La retención en la fuente y los medios magnéticos en la fiducia de administración y pagos

Revista Nº 175 Ene.-Feb. 2013

Diego Sanabria Parra 

Consultor de Impuestos de Orozco & Asociados 

La retención en la fuente en el caso de la fiducia mercantil se regula por las siguientes normas: Estatuto tributario, artículo 102, parágrafo 1º: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23-1 de este estatuto, el fiduciario deberá practicar retención en la fuente sobre los valores pagados o abonados en cuenta, susceptibles de constituir ingreso tributario para los beneficiarios de los mismos, a las tarifas que correspondan a la naturaleza de los correspondientes ingresos, de acuerdo con las disposiciones vigentes”.

Decreto 2509 de 1985, artículo 13: “En el caso de pagos o abonos en cuenta por concepto sometidos a retención en la fuente, que se efectúen a través de sociedades fiduciarias, la sociedad fiduciaria efectuará la retención teniendo en cuenta para ello los porcentajes y demás previsiones de que tratan las normas vigentes”.

La DIAN ha interpretado dicha normatividad en los siguientes términos:

“En el contrato de fiducia mercantil el agente retenedor es la sociedad fiduciaria, en el entendido que dicho contrato la autoriza para abonar en cuenta, es decir, para reconocer contablemente obligaciones en desarrollo de sus operaciones, para efectuar el pago de las mismas.

En estas condiciones la sociedad fiduciaria deberá practicar la retención en la fuente en el momento del pago o abono en cuenta, lo que realice primero” (DIAN, Conc. 3580, ene. 2006).

En el Concepto 90998 de diciembre del 2004, la DIAN afirmó: “Sobre el tratamiento tributario del fideicomiso de administración, este despacho se ha pronunciado en reiteradas oportunidades. Por ejemplo, en el Concepto 68070 de agosto 31 de 1998 se afirma que es viable dar al encargo fiduciario o fideicomiso administrativo el tratamiento de mandato y en consecuencia aplicar lo ordenado en el artículo 29 del Decreto 3050 de 1997”.

De acuerdo con la interpretación de la DIAN, la sociedad fiduciaria es agente de retención cuando se trata de un fideicomiso de administración y pagos(1), en el entendido que de conformidad con el contrato, la fiduciaria debe efectuar pagos a terceros.

Sin embargo, si la fiduciaria practica la retención y el fideicomitente registra los costos y gastos, al diligenciar el formato 1001 (costos y deducciones) del artículo 4º de la Resolución 117 (oct. 31/2012), debe informar correlativamente la retención en la fuente que practicó al tercero, lo que no es posible por cuanto no es el agente de retención.

Si el fideicomiso es de simple administración y no autoriza a la fiduciaria para efectuar pagos, sino exclusivamente para girar a terceros los pagos efectuados por el fideicomitente, lo lógico es entender que al no existir ni un pago ni un abono en cuenta no se causa obligación de retener, por cuanto la retención nace a la vida jurídica cuando existe un pago o abono en cuenta susceptible de constituir ingreso tributario para el beneficiario.

No obstante la lógica jurídica de esta interpretación, no existe una posición clara de la DIAN, por cuanto, como puede observarse, al fideicomiso de simple administración le otorga la calidad de un mandato para propósitos tributarios, lo cual significa que la responsabilidad de la retención se sitúa en el mandatario (la sociedad fiduciaria).

De acuerdo con lo señalado, nuestras conclusiones del tema son:

1. Si bien la constitución de un fideicomiso cuya única función es la de efectuar giros a terceros, de acuerdo con las instrucciones que imparta el fideicomitente, no debe conllevar la obligación de retener, en la medida que el fideicomiso no está facultado para realizar pagos ni para efectuar abonos en cuenta. Al no existir una posición clara de la DIAN, existe un riesgo para las sociedades fiduciarias, puesto que la entidad podría interpretar el artículo 13 del Decreto 2509 de 1985, en el sentido de que en el pago que realiza el fideicomitente la fiduciaria actúa como intermediaria, lo que la ubicaría en la categoría de agente de retención.

En este escenario, si la fiduciaria efectúa la retención y el fideicomitente registra el costo o gasto, se crea un problema en medios magnéticos para este último que podría ser objeto de una fiscalización por tratarse de unas deducciones informadas sin la correspondiente retención.

2. Si se le asigna al fideicomiso de administración el carácter de un mandato, tal y como lo señala el concepto de la DIAN, el fideicomitente registraría los costos y gastos con base en la información que suministre la fiduciaria, la cual se encargaría de efectuar los pagos, identificar a los terceros e informar al fideicomitente.

3. Hay que tener cuidado con los contratos en los cuales sepacte que el fideicomitente se encargará de la retención, ya que elartículo 553 del estatuto tributario señala que los convenios entre particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco.

En este evento, la sociedad fiduciaria no se libera de sus obligaciones fiscales por lo pactado contractualmente.

La responsabilidad de la fiduciaria en materia de retención en la fuente se rige por la normatividad a que hemos hecho referencia, y es a la luz de esta normativa que la DIAN evaluará si cumple o no con las obligaciones a su cargo.

(1) El numeral 8º del capítulo primero del títuloquinto dela Circular Básica Jurídica 7 de 1996 y sus modificaciones, de la Superintendencia Financiera, consigna las siguientes precisiones relacionadas con el contrato de fiducia de administración y pagos:

a) Fiducia de administración: es el negocio fiduciario en virtud del cual se entregan bienes a una sociedad fiduciaria, transfiriendo o no su propiedad, para que los administre y desarrolle la gestión encomendada por el constituyente, destinando los bienes fideicomitidos junto con sus rendimientos, si los hay, al cumplimiento de la finalidad señalada. Son modalidades de este tipo:

• De administración y pagos: es el negocio fiduciario que tiene como finalidad la administración de sumas de dinero y/u otros bienes que junto con sus rendimientos, si los hay, pueden ser destinados al cumplimiento de las obligaciones que señale el fideicomitente.