La revalorización del consentimiento en la relación médico-paciente

Revista Nº 6 Ene.-Mar. 2004

Esteban Righi 

Profesor titular de la facultad de derecho y ciencias sociales de la Universidad de Buenos Aires. 

Sumario

Cualquiera que sea la posición que se adjudique al consentimiento en la estructura del hecho punible, se han presentado dificultades para reconocerle significación jurídica en el ámbito de los delitos contra las personas. Esto como consecuencia de sostener que los mismos están destinados a proteger bienes jurídicos que no están sujetos a disposición de su titular. Según se presenta en este análisis, la revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos contra la vida es consecuencia de una consideración pluralizada del bien jurídico protegido por el delito de homicidio, el cual supone la consideración de otros bienes, como el derecho a la libertad y a la dignidad de la persona. 

Temas relacionados

Consentimiento; el deber de información; el paciente; eutanasia; huelga de hambre; cirugía transexual; transplantes de órganos; esterilizaciones. 

1. La posición del consentimiento en la teoría del delito

Una de las cuestiones jurídicas más importantes que se relacionan con el tratamiento médico se vincula con los presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento del paciente, especialmente en relación con problemas de política criminal particularmente conflictivos.

El cambio en la consideración de los bienes jurídicos respecto de los cuales tradicionalmente se ha negado al titular un poder de disposición, como es el caso de la tutela de la vida y la integridad corporal, ha permitido reformular algunas de las soluciones respecto de los casos de eutanasia, huelga de hambre, cirugía transexual, esterilizaciones y trasplante de órganos.

Sin embargo, la consideración de esos problemas exige referirse previamente a algunos aspectos generales del consentimiento, como la cuestión referente al nivel de la teoría del delito en que debe ser considerado, los presupuestos que condicionan su eficacia y su revalorización en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones.

En relación con el ámbito de la teoría del delito en que debe ser considerado el consentimiento del ofendido, la doctrina dominante sigue una distinción concebida originariamente por Geerds, que terminológicamente se refiere a:

a) La “conformidad” del afectado excluyente de la tipicidad, para los casos en los que el tipo describe acciones cuya ilicitud radica en obrar en contra o sin la voluntad del sujeto pasivo; y

b) El “consentimiento”, que neutraliza la ilicitud por aplicación del principio de “ausencia de interés”, en aquellos casos en los que el tipo legal no requiere en forma expresa que el comportamiento del autor contradiga la voluntad del sujeto pasivo(1).

De acuerdo con otro punto de vista, ya sostenido desde 1932 por Bruns, en los tipos penales que protegen bienes jurídicos disponibles, lo que se tutela no es la integridad del objeto sino el dominio autónomo de su titular, por lo que el efecto del consentimiento sería siempre excluir la tipicidad del hecho(2).

Estos dos criterios han planteado soluciones distintas en relación con la problemática del tratamiento médico, pues:

a) En la jurisprudencia ha prevalecido el punto de vista que ve en todo tratamiento médico la realización del tipo de lesiones y considera al consentimiento del paciente como causa de justificación, cuando ha sido otorgado con conocimiento de todos sus riesgos;

b) En la doctrina se ha sostenido que el consentimiento excluye la tipicidad de las lesiones cuando el tratamiento ha sido llevado a cabo lege artis(3).

No puede eludirse la polémica referida respecto de si en los casos de “conformidad” también queda ya excluido el tipo de la acción punible, como sostiene una fuerte minoría, o si constituye una causa de justificación, como es apreciado por la doctrina dominante, porque define una serie de consecuencias prácticas:

a) Según sea la posición del consentimiento, los casos en que la conformidad de la víctima ha pasado desapercibida al autor, deben ser resueltos como tentativa o consumación(4).

b) Del criterio que se adopte, depende que el tratamiento de un error sobre los límites del consentimiento deba ser considerado de tipo o de prohibición(5), salvo para quienes siguen una teoría limitada de la culpabilidad(6).

Admitiendo los puntos de vista de la doctrina dominante relacionados con los supuestos de “confirmación”, la aplicación de las reglas del error de prohibición a la relación médico-paciente exigen distinguir el error sobre la existencia de una causa de justificación (directo), o la concurrencia de un presupuesto objetivo que la condiciona (indirecto):

A. El primer caso, llamado error “permisivo”, como el que padece el médico que cree tener autorización para operar al paciente sin consentimiento, a causa de un ficticio derecho al ejercicio de su profesión(7), se resuelve aplicando los principios generales en cuya virtud corresponde imputar la comisión dolosa del resultado causado, admitiendo una disminución de la culpabilidad en el ámbito de medición de la pena.

B. Más problemático es el segundo caso, al que se alude como “error de tipo permisivo”, como el del médico que considera idóneo un consentimiento dado sin suficiente aclaración, pues se trata de un error de límite, que recae sobre la existencia objetiva del consentimiento(8).

a) Los partidarios de la teoría estricta de la culpabilidad, en la medida en que limitan el dolo al tipo de injusto y califican la relación subjetiva con el tipo de justificación como problema de la culpabilidad, aplicando las reglas del error de prohibición, ofrecen la misma solución que para el caso anterior. El médico que ha obrado bajo esas circunstancias, debe ser considerado autor doloso de toda lesión causada en exceso de los límites de conformidad del paciente, aunque su equivocación sea consecuencia de su falta de cuidado.

b) Distinta es la consecuencia si se adopta una teoría limitada de la culpabilidad, según la cual en el error vencible sobre los presupuestos de una causa de justificación, pese a ser de prohibición, deben aplicarse analógicamente las reglas del error de tipo por su semejanza estructural(9).

La misma solución, consistente en imputar lesiones culposas al médico del segundo ejemplo, es ofrecida por quienes aprecian que la concurrencia o ausencia de consentimiento debe ser siempre analizada en el ámbito de la tipicidad(10).

2. Los presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento

La eficacia dispositiva del consentimiento está condicionada por la exigencia de legitimación, normalmente acotada al titular del bien jurídico tutelado, salvo que no tenga capacidad para consentir(11), en cuyo caso pueden hacerlo sus representantes legales.

Se establecen sin embargo límites a la facultad de disponer de los representantes, que se concretan en los siguientes puntos:

a) Respecto de decisiones personalísimas de naturaleza existencial, como los casos de trasplantes de órganos, esterilizaciones(12) y cirugía transexual.

b) En relación con tratamientos apreciados como necesarios por el médico, supuestos en los cuales debe negarse eficacia a la decisión del representante de no prestar consentimiento.

c) En hacer prevalecer la voluntad del menor que tiene suficientes condiciones de madurez sobre la del representante, como para reconocerle capacidad de juicio y entendimiento.

Sobresale en cuanto a la forma, una teoría limitada de la “declaración de la voluntad”, según la cual el consentimiento debe haber sido manifestado hacia el exterior, sin que se requiera que la manifestación resulte acorde con las reglas que rigen los negocios jurídicos(13).

Según este punto de vista, no es necesario un consentimiento expreso, siendo suficiente su exteriorización mediante actos concluyentes, sin que deba exigirse la presencia del autor. Lo que resulta insuficiente es una mera aquiescencia interior(14).

No existen dificultades respecto de la exigencia de que el consentimiento sea prestado antes de la comisión del hecho(15), como tampoco en que una vez otorgado puede ser revocado en cualquier momento(16).

De la precisión de que el consentimiento es temporal y revocable surge que no pueda ser suplido por una ratificación posterior(17).

Respecto del objeto del consentimiento, se considera que sólo en casos muy particulares se otorga en forma genérica e ilimitada, por lo que el principio general es que debe relacionarse con una situación concreta(18) y en la relación médico-paciente debe ser prestado:

a) En relación con un tratamiento que debe ser realizado conforme a las reglas del arte médico.

b) Analizado ex ante.

c) Considerando las ventajas, inconvenientes y eventuales riesgos que se pueden presentar.

Tradicionalmente se consideraba que sólo operaba a solicitud del paciente, pero actualmente prevalece el punto de vista que sostiene que el médico tiene un “deber” de informar(19). Al respecto debe tenerse en cuenta lo siguiente:

a) El contenido del deber de información incluye formas, medios y fin del tratamiento, como también las consecuencias seguras y posibles que puedan influir en la decisión. Por consiguiente, la eficacia del consentimiento está condicionada a que el paciente haya conocido y comprendido el significado, alcance y riesgos del tratamiento.

b) El principio general es que existe un deber de informar el diagnóstico. Prevalece actualmente el punto de vista que afirma la subsistencia de ese deber aun en situaciones de especial complejidad por la existencia de dificultades objetivas para formularlo, salvo que sea contraindicado.

c) El paciente debe ser informado en caso de que existan alternativas o técnicas diversas, pero el médico no está obligado a discutirlas.

Los interrogantes relativos a si se debe admitir que cesa el deber del médico en los casos en que el paciente está informado, o si debe admitirse eficacia a la renuncia del paciente a recibir información, deben ser contestados en principio de manera afirmativa.

Sin embargo, debe tomarse en cuenta la incidencia de factores subjetivos, como el nivel cultural o la edad del paciente. Así por ejemplo, carece de sentido la exigencia en los casos en que el enfermo tiene conocimiento de su enfermedad porque se trata de un médico.

Es innegable la incidencia que tienen sobre el consentimiento determinados factores objetivos, como la necesidad y eventual urgencia de la intervención, lo que fundamenta:

a) Una regla según la cual a mayor urgencia en la necesidad de asistencia médica, corresponde exigir menor precisión en la información.

b) Otra pauta en cuya virtud se debe exigir mayor amplitud en la información, cuanto menos necesaria para la salud sea la intervención (v. gr. cirugía estética).

c) La justificación de intervenciones en las que se ha prescindido del consentimiento con fundamento en la concurrencia de razones de necesidad y urgencia, se debe regir por las reglas del estado de necesidad.

3. La revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos de homicidio y lesiones

Sea cualquiera la posición que se adjudique al consentimiento en la estructura del hecho punible, tradicionalmente han existido dificultades para reconocerle significación jurídica en el ámbito de los delitos contra las personas, como consecuencia de sostener que los mismos están destinados a proteger bienes jurídicos que no están sujetos a disposición de su titular(20).

La indisponibilidad del bien jurídico ha dado lugar a criterios restrictivos en cuya virtud:

a) Se ha negado toda relevancia al consentimiento en relación con el delito de homicidio, con la consiguiente ausencia de reglas específicas de atenuación para los casos de eutanasia, limitando su incidencia a la exclusión de agravantes y a apreciar sus efectos en el ámbito de la individualización de la pena(21).

b) Se ha admitido que sólo bajo determinadas condiciones el consentimiento puede neutralizar la tipicidad o la ilicitud en los casos de lesiones(22).

La revalorización del consentimiento en el ámbito de los delitos contra la vida es consecuencia de una consideración pluralizada del bien jurídico protegido por el delito de homicidio, el cual supone la consideración de otros bienes, como el derecho a la libertad y a la dignidad de la persona(23).

La admisión de que además de la vida, el delito de homicidio también tutela la dignidad de la persona, permite reconocer, aunque con limitaciones, un cierto grado de autodeterminación del sujeto protegido, lo que como luego veremos incide en la forma de considerar algunos problemas específicos, como los casos de eutanasia y huelga de hambre.

El reconocimiento al derecho a la autodeterminación con relación a la integridad corporal y la salud produjo una revalorización ilimitada de la incidencia del consentimiento en relación con el delito de lesiones, por lo que condiciona la justificación de todos los casos de intervención médica(24).

Partiendo de la admisión de ese punto de vista, serán considerados algunos problemas específicos, como los trasplantes de órganos, la esterilización y los casos de cirugía transexual realizadas por facultativos.

4. La eutanasia

Si se considera que un homicidio consentido no es otra cosa que un suicidio mediante instigación a otro a que mate al inductor, lo que supone que no se ha lesionado la autodeterminación del inductor-víctima, no existe dificultad en reconocer que el comportamiento del inducido tiene un menor contenido de injusto que un homicidio simple(25).

Es así como en la medida en que la eutanasia supone una modalidad de homicidio consentido, esta conducta presenta menor contenido de ilicitud que un homicidio simple, incluida una constelación de casos diversos que hacen aconsejable establecer distinciones.

Se considera que la eutanasia es pasiva cuando se renuncia o se interrumpe una terapia ya iniciada que permitiría prolongar la vida, en el marco de una situación en la que ha comenzado el proceso de la muerte de una manera definitiva, respecto de la cual entran en consideración el reconocimiento a la autodeterminación del paciente y los límites del tratamiento exigible a los médicos.

Dado que el médico asumió libremente la responsabilidad del tratamiento, y por ello ocupa posición de garante, está obligado a extender la vida del paciente que ha manifestado su voluntad al respecto, hasta que se produzca la muerte cerebral(26).

Si el paciente exige el tratamiento el derecho a la autodeterminación prevalece, haciendo responsable al facultativo por homicidio cometido por omisión si interrumpe la terapia o no comienza una nueva. La posición de garante subsiste mientras exista posibilidad de que el paciente recupere la conciencia.

Sin embargo, cuando el proceso de muerte ha comenzado de una manera definitiva y el paciente ha perdido la conciencia en forma irreversible, la posición de garante del médico no se extiende al mantenimiento de meras funciones biológicas, cuyo efecto es el aplazamiento artificial de la muerte cerebral.

En consecuencia, la eutanasia pasiva, aun contra la voluntad del paciente previamente expresada, no genera responsabilidad del médico, ya que la posición de garante no se extiende al mero mantenimiento de funciones biológicas.

Por su parte, la eutanasia es activa cuando el comportamiento del autor produce la muerte en forma directa o indirecta, mediante una terapia destinada a eliminar dolores o sufrimientos insoportables:

A. Un primer problema se presenta cuando se realiza una desconexión de medios artificiales operantes de la respiración, que conducen a la terminación de funciones vitales aún existentes(27).

a) Se trata de un comportamiento comisivo del autor que no puede ser resuelto con aplicación de las reglas de la omisión(28), ya que no es asimilable a la interrupción de la respiración boca a boca o a la de un masaje reanimador, pues consiste en desconectar un aparato que ya está manteniendo la actividad cardiorrespiratoria del paciente(29).

b) Afirmada la tipicidad del acto, debe considerarse la eficacia justificante del consentimiento, reconociendo al paciente el derecho a liberarse de un tratamiento que no desea. El correlativo deber del médico de respetar su decisión prevalece sobre el de continuar el tratamiento en el marco de un estado de necesidad por colisión de deberes(30).

c) El efecto justificante del estado de necesidad por colisión de deberes debe ser sostenido aún respecto de sujetos inconscientes que previamente habían expresado su voluntad de morir. Si existe un estado de postración grave e irreversible debe negarse legitimidad al Estado para ejercer coacción contra quien ha exigido su muerte, prohibiendo al médico la ejecución del hecho bajo amenaza penal.

Descartada la hipótesis de apresuramiento, el derecho de la persona a determinar su vida y su muerte no puede ceder frente a la nuda exigencia de obediencia a una norma, la cual solo podría encontrar sentido en la eventualidad de un hipotético tratamiento, por lo que corresponde interpretarlo como un supuesto de peligro abstracto(31).

B. Es innegable que existe consenso en afirmar la impunidad de la denominada eutanasia indirecta, como en los casos en que se aplican calmantes al paciente, que tienen como consecuencia accesoria efectos que acortan la vida. Precisiones:

a) Debe descartarse el punto de vista de quienes afirman que el tratamiento de un enfermo incurable con la finalidad de mitigar dolores y sufrimientos innecesarios no constituye, conforme a su sentido social, una acción de matar, aunque tenga como efecto secundario acortar la vida del paciente.

El legislador no ha renunciado a la protección de la vida de un moribundo. Por ello, la idea de que por el hecho de no estar alcanzada por el ámbito de protección de la norma la acción del médico este no realizaría el tipo objetivo, se desentiende de que el sentido social de la acción de homicidio está contenido en el acortamiento de la vida de otro, cualquiera sea la intención del autor(32).

b) Tampoco resulta convincente un fundamento basado en que el médico obró sin dolo(33), dado que al haber actuado conociendo los efectos colaterales del medicamento necesariamente tuvo que representarse el resultado, pese a lo cual no dejó de suministrarlo.

c) Debe preferirse el criterio recogido en el Nº 214 del Proyecto alternativo sobre eutanasia de 1986, que reconoce interés preponderante a la eliminación del sufrimiento, aplicando las reglas del estado de necesidad justificante.

Aun en los casos en que el paciente no se encuentre en situación de expresar su consentimiento, el médico obrará amparado por esa causa de justificación, siempre que no haya existido una voluntad contraria, expresada por el moribundo de alguna manera, antes de entrar en una situación crítica(34).

5. La huelga de hambre

Algunos medios de lucha socio-política con los que se procura generar corrientes de simpatía y solidaridad tienen un componente autodestructivo, como las huelgas de hambre realizadas para ejercer presión sobre las autoridades y que suelen prolongarse hasta crear situaciones de peligro para la vida.

Pese a que la voluntad del huelguista no está dirigida hacia la muerte, la situación admite puntos de contacto con la problemática planteada en el apartado anterior, cuando la prolongación llega a límites que la asimilan a un suicidio por inanición.

Especial consideración merece el caso de las huelgas de hambre suicidas llevadas a cabo por reclusos, dado que su situación de personas privadas de libertad en establecimientos penitenciarios genera un interrogante vinculado con los límites del deber estatal de velar por la vida e integridad física de las personas que están a su cargo.

La discusión relativa a la posibilidad de imputar autoría omisiva del tipo de ayuda al suicidio al funcionario que no evita la muerte (C.P. argentino, art. 83), debe ser resuelta aplicando el principio de que cada uno es responsable de sus propios actos(35):

a) La omisión de ayuda, aun sabiendo que se producirá la muerte, no puede ser considerada una realización del tipo de ayuda al suicidio, como sostiene un sector de la doctrina(36), por la imposibilidad de fundar la existencia de una posición de garante que concrete el deber de impedir un suicidio autorresponsable.

b) Las mismas razones deben prevalecer para negar que la alimentación forzosa de internos en huelga de hambre pueda verse justificada en función de las reglas del estado de necesidad aplicables a los casos de colisión de deberes.

La ilicitud de la alimentación forzosa se advierte con claridad cuando tiene que practicarse ignorando las protestas verbales del recluso, e inclusive venciendo su resistencia física, supuestos en los cuales la afectación de la dignidad humana surge evidente(37). Por otra parte, dado que esta clase de intervenciones pueden tener consecuencias accesorias(38), no resultan exigibles ni al médico ni al interno(39).

c) Si la voluntad libre y responsable del titular del bien jurídico vida de autolesionarse, no permite fundamentar la posición de garante del omitente, ella no puede surgir ex post aunque el interno entre en estado de inconsciencia.

Quienes estiman que cuando el interno cae en ese estado se genera un deber de socorro(40), se desentienden de que el mismo es la consecuencia que ha previsto quien realiza una huelga de hambre, por lo que reafirma la evidencia de una voluntad contraria a recibir alimentación.

Descartada la posición de garante en relación al delito de ayuda al suicidio, existe todavía la necesidad de considerar los supuestos de abandono (C.P. argentino, art. 106) y omisión de auxilio o asistencia (C.P. argentino, art. 108).

Se trata de normas que contienen un deber de asistencia que se concreta respecto de personas incapaces de bastarse a sí mismas y, por lo tanto, necesitadas de auxilio por estar en situación de desamparo.

No puede considerarse cumplida la situación generadora del deber cuando la misma es consecuencia de una acción voluntaria del titular del bien jurídico, como el caso de una autopuesta en peligro consciente y responsable. Ello es así, toda vez que la situación de “desamparo” es la expresión de la autodeterminación de un individuo relacionada con la organización de su vida, la cual incluye la capacidad de decidir sobre su propia muerte.

6. La cirugía transexual

Son cada vez más dominantes los puntos de vista que adjudican eficacia al consentimiento y consiguientemente postulan la licitud de las operaciones de cambio de sexo, con o sin finalidad terapéutica, siempre que la intervención sea practicada por un médico y haya sido realizada con consentimiento del paciente.

Ese criterio conduce a considerar innecesaria toda regulación legal expresa, con fundamento en que:

a) El bien jurídico protegido en los delitos de lesiones no es la integridad corporal, sino la disponibilidad por el individuo de su salud corporal(41).

b) Sólo cuando no concurre un consentimiento válidamente emitido, puede afirmarse la concurrencia del tipo de lesiones.

c) Estos principios resultan aplicables a la cirugía transexual, la que en nada difiere de las operaciones quirúrgicas de otra índole(42).

Se nos habrá de conceder sin embargo, que no resulta sencillo que prevalezca este punto de vista e incida sobre la realidad, si no existe una legislación específica. Así lo ponen de manifiesto numerosos ejemplos de derecho comparado, tales como las leyes suecas sobre esta materia, la legislación alemana de 1969 y la más reciente reforma española de 1983. Precisiones:

a) Es cierto que antes de la entrada en vigencia de la ley sobre castración, el Tribunal Supremo Federal de Alemania aceptó la impunidad basándose en el consentimiento justificante(43) en un caso de extracción de las glándulas genitales realizada con consentimiento del paciente, pero se trataba de un supuesto en que la intervención aparecía como el único medio para liberarlo de un instinto sexual anormal(44), lo que hacía que el hecho no fuera considerado como un atentado contra las buenas costumbres(45).

Actualmente la situación está regulada por la ley sobre castración del 15 de agosto de 1969, a la que se critica porque se refiere a la ablación de los testículos, pero no a la influencia sobre el instinto sexual no perseguida —v. gr. como consecuencia secundaria de una operación indicada—, constituyendo una laguna la falta de previsión respecto de la influencia permanente sobre el instinto, sin actuar en las glándulas seminales(46).

b) La reforma española del 25 de junio de 1983 prevé que el consentimiento libre y expresamente emitido exime de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo. Esto salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o si el otorgante es menor o incapaz, en cuyo caso no será válido el prestado por estos ni por sus representantes legales.

Aunque resulte censurable la técnica utilizada por el legislador español, lo cierto es que esta reforma fue interpretada como una inversión del principio general que negaba toda relevancia al consentimiento en el ámbito del delito de lesiones.

Ello es así porque aun cuando el texto solo parece atribuir relevancia al consentimiento en los supuestos que expresamente contempla, resulta evidente que carece de sentido admitirle eficacia en casos de esterilización y cirugía transexual y negarla a quien golpea y lesiona a un masoquista que lo desea y consiente(47).

Pero además, una legislación que en función del consentimiento elimina la tipicidad de quien realiza importantes mutilaciones elimina el sentido de antiguas discusiones vinculadas al fundamento de la impunidad del médico que lleva a cabo otra clase de intervenciones quirúrgicas, como por ejemplo una extracción de anginas(48).

Las dificultades para que prevalezcan los puntos de vista de quienes sostienen que las operaciones de cirugía transexual consentidas no resultan punibles con relación al delito de lesiones se observan claramente en los sistemas jurídicos que no contienen normas expresas que las autoricen. En efecto:

A. En el caso del derecho argentino, el inciso 4ª del artículo 19 de la Ley 17.132 obliga al médico a no llevar a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del “enfermo”, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial.

B. No existen casi precedentes jurisprudenciales, con la excepción de antigua jurisprudencia que en sede penal apreció el caso como una consumación de lesiones gravísimas.

En fecha más reciente, fueron denegadas en sede civil las peticiones de cambio de documentación formuladas por personas ya operadas en el extranjero, con fundamento en que afectaban el “orden público” y la “moral social”(49).

C. En estas condiciones, deben considerarse escasas las posibilidades de obtener autorización para realizar una intervención aun respetando las reglas del arte médico e invocando el consentimiento del paciente y la existencia de una finalidad terapéutica.

D. Confirman lo expuesto recientes publicaciones que informan sobre autorizaciones otorgadas por la Cámara Civil y Comercial de San Nicolás a una seudohermafrodita, y por un juzgado de primera instancia de Córdoba a una bebé que había sido inscrita como varón, como consecuencia de una malformación externa de sus genitales(50).

En el primer caso solo se permitió la operación y el cambio de nombre, por mediar la excepcional circunstancia de que, si bien la peticionaria poseía órganos sexuales masculinos, al llegar a la pubertad desarrolló sus pechos y se sentía psicológicamente como una mujer. Se trata de un caso en el que la cirugía transexual fue autorizada con fundamento en la existencia de una malformación no detectada en el nacimiento, pero advertida en el desarrollo de la persona.

El precedente cordobés es similar, ya que se autorizó una operación para “confirmar” el sexo femenino de una bebé de pocos meses con caracteres sexuales femeninos definidos, pero a la que un desarrollo anormal de sus genitales daba la apariencia de tener pene. La operación quirúrgica no fue permitida para modificar el sexo, sino para definir el que se consideraba dominante.

7. Las esterilizaciones

Una somera visión de derecho comparado permite afirmar la validez de esta clase de intervenciones, siempre que sean realizadas por un médico y con consentimiento del paciente(51).

La doctrina aprecia que la exclusión de responsabilidad en los casos de esterilización sólo procede cuando se trata de intervenciones médicamente indicadas(52).

Una regla similar rige en derecho argentino, pues el inciso 18 del artículo 20 de la Ley 17.132 prohíbe a los médicos practicar intervenciones que provoquen una esterilización, salvo que:

a) Exista indicación terapéutica perfectamente determinada.

b) Se hayan agotado todos los recursos para conservar los órganos reproductores.

Se aplican entonces a las esterilizaciones principios generales sobre justificación, en cuya virtud la juridicidad de la intervención está condicionada por la existencia de consentimiento y la concurrencia de un estado de necesidad.

Aunque no existan precedentes en sede penal, debe concluirse que corresponde negar eficacia al consentimiento respecto de actividades no terapéuticas.

La ausencia de jurisprudencia también se advierte en sede civil, pues las intervenciones declaradas ilícitas se refieren a casos en los que ni había mediado consentimiento, ni la esterilización podía ser considerada necesaria para salvar la vida del paciente(53).

8. Los trasplantes de órganos

Descartados los trasplantes que son consecuencia de actos de disposición que deben ser cumplidos después de la muerte, sólo entran en consideración los presupuestos que condicionan la eficacia del consentimiento libre y expresamente emitido, en los casos de ablación en vida.

En este sentido, los presupuestos que se exigen en derecho argentino son:

a) Capacidad del donante.

b) Ausencia de riesgo para su salud.

c) Que haya sido previamente informado.

d) Existencia de consentimiento.

e) Indicación médica(54).

Con respecto al primer presupuesto, el sistema argentino se aparta de algunas reglas de derecho comparado, como la legislación española que exige que el donante goce de plenas facultades mentales y de un estado de salud adecuado para la extracción.

La ley argentina se limita a requerir la mayoría de edad, lo que excluye a los menores, con fundamento en que dado que se trata de una intervención que favorece a un tercero, no puede considerarse suficiente el consentimiento prestado por los padres.

La legislación española exige que la extracción sea compatible con la vida del donante y no disminuya gravemente su capacidad funcional, lo que supone mayor precisión que la fórmula utilizada en derecho argentino, que se limita a requerir una estimación de que el trasplante razonablemente no causará un grave perjuicio a la salud del dador.

Debe exigirse que donante y receptor hayan sido previamente informados de los riesgos tanto de la ablación como del implante, de las secuelas, la evolución previsible y limitaciones resultantes. Ambos deben prestar su consentimiento, con la aclaración de que el del dador no puede ser sustituido ni complementado.

Finalmente, se exige que existan perspectivas para conservar la vida o mejorar la salud del receptor. Por su naturaleza, la indicación médica es un pronóstico que debe formularse ex ante y en función de una situación concreta.

Dado que los presupuestos de la justificación de una operación deben concurrir en el momento en que el médico debe actuar, no pudiendo permanecer en suspenso hasta que transcurra el tiempo y se conozcan sucesos posteriores, la indicación médica no puede depender de los resultados de la operación. Por ello, cualquier valoración ex post no debe considerarse decisiva(55).

(1) Cfr. Welzel. Derecho penal alemán, Parte general, trad. de la 11ª ed., Santiago de Chile: 1970, p. 137; Wessels. Derecho penal, Parte general, traducción de la 6ª ed., Buenos Aires: 1980, p. 99; Stratenwerth. Derecho penal, Parte general, traducción de la 2ª ed., Madrid: 1982, p. 127; Jescheck. Tratado de derecho penal, 4ª ed., Granada: 1993, p. 337; Jakobs. Derecho penal, Parte general, Madrid: 1995, p. 293; Eser-Burkhardt. Derecho penal, Madrid: 1995, p. 274.

(2) Cfr. Roxin. Política criminal y sistema del derecho penal, Barcelona: 1972, p. 59; Política criminal y estructura del delito, Barcelona: 1992, p. 79; Bacigalupo. Manual de derecho penal, Parte general, Bogotá: 1984, p. 132; Maurach-Zipf. Derecho penal, Parte general, Buenos Aires: 1994, p. 1-287; Maiwald. El consentimiento del lesionado en el derecho y en la dogmática penal alemanes, ponencia presentada en el Coloquio Hispano-Alemán-Luso-Italiano de Derecho Penal sobre: “Exculpación y justificación”, celebrado en junio de 1990 en el Instituto Max-Planck de Freiburg i. Br. (Alemania).

(3) Cfr. Maiwald, op. cit., p. 130.

(4) Cfr. Jescheck, op. cit., p. 337.

(5) Ibídem. Otro punto de vista en Maiwald, op. cit., p. 127.

(6) Cfr. Perron. Principios estructurales de la justificación en los derechos penales español y alemán. En: Causas de justificación y atipicidad en derecho penal, Pamplona: 1995, p. 70.

(7) Cfr. Lesch. El error de prohibición: fundamentos dogmáticos para su tratamiento; comprensión del injusto; formas bajo las cuales se presenta el error de prohibición y evitabilidad del mismo. En: Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año 3, Nº 4-5, Buenos Aires: 1997, p. 257.

(8) Ibídem.

(9) Cfr. Perron, op. cit., p. 70; Lesch, op. cit., p. 257.

(10) Vid Supra. I.2. - I.2.b.

(11) Cfr. Maiwald, op. cit., p. 135.

(12) Cfr. Bacigalupo. El consentimiento en los delitos contra la vida y la integridad física, Poder Judicial, Nº especial XII, Madrid: p. 157; López Barja de Quiroga. El consentimiento y la esterilización de los incapaces, C.P.C., Nº 44, Madrid: 1991, pp. 337 ss.

(13) Cfr. Eser-Burkhardt, op. cit., p. 276; Jescheck, op. cit., p. 343, quien la define como “teoría de la conciliación”, es decir intermedia entre la de la “declaración” de la voluntad, según la cual el consentimiento debe manifestarse como un negocio jurídico, y la de la “dirección” de la voluntad, que sólo requiere una mera conformidad interna.

(14) Cfr. Gándara Vallejo. Consentimiento, bien jurídico e imputación objetiva, Madrid: 1995, p. 116.

(15) Cfr. Eser-Burkhardt, op. cit., p. 276.

(16) Cfr. Günther. La clasificación de las causas de justificación en derecho penal. En: Causas de justificación y atipicidad en derecho penal, Pamplona: 1995, p. 55.

(17) Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., 1-296; Eser-Burkhardt, op. cit., p. 276.

(18) Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., 1-295.

(19) Cfr. Highton y Wierzba. La relación médico-paciente: el consentimiento informado, Buenos Aires: 1991, pp. 65 y ss.

(20) Cfr. Jakobs, op. cit., p. 289 y ss.; Maiwald, op. cit., p. 129.

(21) Cfr. Jescheck, op. cit., p. 341; Maurach-Zipf, op. cit., p. 1-292 y ss.; críticamente Jakobs. Sobre el injusto del suicidio y del homicidio a petición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá: 1996, Cuadernos Nº 4.

(22) Cfr. Maurach-Zipf, op. cit., 1-293; Jescheck, op. cit., p. 341, donde comenta la regla del # 226a del Código Penal alemán.

(23) Cfr. Cobo del Rosal y Carbonell Mateu. Derecho penal, Parte especial, 2ª ed., Valencia: 1988, p. 540; Queralt. Derecho penal español, Parte especial, Barcelona: 1986, I-8; Bacigalupo, op. cit., p. 151; Gándara Vallejo, op. cit., p. 181.

(24) Cfr. Jescheck, op. cit., p. 340; Eser-Burkhardt, op. cit., p. 275.

(25) Cfr. Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 153.

(26) Sobre los progresos técnico-médicos en cuya virtud han sido abandonados los conceptos clásicos de muerte del “corazón” y de la “respiración”, por lo que debe entenderse que cesa la tutela otorgada al bien jurídico vida con la muerte “cerebral”, cfr. Lüttger. Medicina y derecho penal, Madrid: 1984, p. 99.

(27) Cfr. Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 155.

(28) Así Bajo Fernández. Manual de derecho penal, Parte Especial, 2ª ed., Madrid: 1987, I-96; Rodríguez Ramos. Compendio de derecho penal, Parte Especial, 2ª ed., Madrid: 1987, p. 52; Cobos Gómez de Linares. Manual de derecho penal, Parte Especial, Madrid: 1990, I-122.

(29) Cfr. Gándara Vallejo, op. cit., p. 191.

(30) Expresamente Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 155.

(31) Cfr. Jakobs. Sobre el injusto del suicidio..., cit., p. 31.

(32) Cfr. Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 156.

(33) Así Torío. Instigación y auxilio al suicidio, homicidio consentido y eutanasia como problemas legislativos, Estudios Penales y Criminológicos, 1981, IV-191.

(34) Expresamente Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 156.

(35) Sobre la problemática de la autopuesta en peligro cfr. Frisch. Tipo penal e imputación objetiva, Madrid: 1995, pp. 123 y ss.

(36) Así por ejemplo Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, op. cit., p. 545.

(37) Cfr. Declaración de la Asamblea General de la Asociación Médica Mundial, 5º principio, Tokio: 1975.

(38) Se ha señalado que la colocación de una sonda a quien se opone activamente a la intervención, puede causar la muerte por asfixia; y que la alimentación intravenosa puede provocar un paro cardíaco.

(39) Otra opinión Muñoz Conde. Derecho penal, Parte especial, 7ª ed., Valencia: 1988, p. 67.

(40) Así Bajo Fernández. Agresión médica y consentimiento del paciente, C.P.C., Nº 25, Madrid: 1985, p. 138; Díez Ripollés. La huelga de hambre en el ámbito penitenciario, C.P.C., Nº 30, Madrid: 1986, pp. 656 y ss.

(41) Cfr. Cobos Gómez de Linares. Manual de derecho penal, parte especial, Madrid: 1990, p. 184.

(42) Ibídem, p. 192.

(43) B.G.H. 19, 201.

(44) Cfr. Jescheck, op. cit., p. 342.

(45) Cfr. Maurach-Zipz, op. cit., 1-302.

(46) Así Jakobs. Derecho penal, cit., p. 526.

(47) Cfr. Bacigalupo, op. cit. p. 158.

(48) Cfr. Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, op. cit., p. 580.

(49) Cfr. Cám. Nac. Civ., en fallo del 31 de marzo de 1989, E.D. 135-492.

(50) Cfr. La Nación y Clarín del 20 de agosto de 1997.

(51) Cfr. ## 226 y 90 de los códigos penales de Alemania y Austria respectivamente.

(52) Cfr. Bacigalupo. El consentimiento..., cit., p. 158.

(53) Así por ejemplo, el caso “Olsaukas” en el que se juzgó ilícita una esterilización por ligamento de las trompas de falopio deficientemente realizada, en la que no se había requerido el consentimiento.

(54) Cfr. Ley 21.541 con la reforma introducida por la Ley 23.464.

(55) Cfr. Lüttger, op. cit., p. 119.