LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS: LA PROTECCIÓN CONTRACTUAL Y DE LOS TRATADOS

 

La seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados

Revista Nº 1 Jun.-Dic. 2004

Las colaboraciones publicadas no comprometen la responsabilidad de la revista. Las opiniones expresadas pertenecen exclusivamente a sus autores

Bernardo M. Cremades y David J. A. Cairos 

1. Introducción.

La economía global actual es producto tanto de los avances tecnológicos como de la liberalización del comercio mundial. Los fundamentos filosóficos de la globalización han sido la libertad de comercio, la libertad de inversión de capital y la libertad de establecimiento de empresas en países extranjeros.

La esencia de la economía global está constituida por la inversión exterior directa. La globalización ha presenciado un aumento sin precedentes en los flujos de esta clase de inversión y ha estimulado, así mismo, el desarrollo de mecanismos legales, con el objeto de proporcionar seguridad jurídica a la inversión exterior directa y sobre todo a los tratados de inversión.

Se ha creado una red de más de 2.000 tratados bilaterales de inversión (TBI) —o acuerdos de promoción y protección recíproca de inversiones— para la definición y protección de los derechos de los inversores extranjeros, complementados por algunos ambiciosos documentos multilaterales, tales como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN) y el Tratado sobre la Carta de la Energía (Energy Charter Treaty)(1). Los países latinoamericanos han contribuido al desarrollo de este nuevo concepto de seguridad jurídica. Concretamente, Argentina ha suscrito más de 50 TBI con países como España, Francia, Italia, Reino Unido y Estados Unidos.

Un TBI es el tratado suscrito entre dos Estados, el cual establece entre ellos un marco legal para el tratamiento de los flujos de inversión. Crea derechos para los inversores de ambos, esto es, los llamados “derechos derivados de un tratado”, mientras que las actuaciones legales procedentes de estos derechos pueden ser llamadas “reclamaciones derivadas de un tratado”. Las partes intervinientes en una reclamación derivada de un tratado son: un inversor de un Estado parte —conocido como el “Estado nacional” del inversor— y el Estado en donde se llevó a cabo la inversión concreta —conocido como el “Estado receptor” de la inversión—.

La inversión extranjera implica también normalmente la celebración de contratos entre el inversor y entidades del Estado receptor. Estos acuerdos pueden revestir la forma de un contrato de concesión con el propio Estado, con una unidad territorial del mismo o con varias agencias estatales. Dichos contratos crearán así mismo derechos —y obligaciones— para los inversores, quienes podrán ser llamados “derechos derivados de un contrato o derechos contractuales” —que dan origen a actuaciones legales denominadas “reclamaciones derivadas de un contrato o contractuales”—.

La distinción entre derechos derivados de un tratado y derechos contractuales resulta fundamental para poder comprender los recientes acontecimientos en los arbitrajes inversor-Estado y el moderno régimen de protección a la inversión. Desde un punto de vista conceptual, se trata de algo relativamente sencillo, pero en controversias complejas, resultantes de una inversión exterior de importancia, el mantener la distinción entre estas dos fuentes de derecho puede resultar problemático.

La jurisdicción final para la resolución de una controversia de inversión depende de una serie de elecciones efectuadas por el inversor extranjero. La primera decisión a tomar es la elección para tratar de obtener compensación legal. En algunas controversias de inversión, la búsqueda de compensación legal podría no ser conveniente —o bien no conveniente de manera inmediata— mientras que el inversor trata de resolver la controversia mediante negociación directa o gestiones de tipo político o diplomático.

Una vez el inversor ha tomado la decisión de tratar de conseguir la ejecución de sus derechos legales, la próxima cuestión consiste en saber ¿qué derechos deberían ser ejecutados? Si existe un TBI entre el Estado nacional del inversor y el Estado inversor podrá tratar de aplicar entonces los derechos derivados del tratado. Un contrato de concesión creará derechos contractuales. Podría haber también otros derechos creados por la legislación nacional. Esta “selección de derechos” constituye una decisión crucial para un inversor en una controversia de inversión exterior.

Si el inversor decide ejercitar los derechos derivados del tratado se enfrenta entonces a ulteriores elecciones importantes. En primer lugar, deberá seleccionar, entre los diversos derechos otorgados a los inversores por los TBI, aquellos derechos que respaldan su derecho de reparación frente al Estado receptor en el contexto de los hechos de la controversia en concreto. En segundo lugar, los TBI tienen cláusulas detalladas de resolución de controversias que prevén un proceso de resolución de las mismas, el cual requiere una elección de jurisdicción por parte del inversor.

El presente documento consta de tres partes. La primera examina la elección de derechos y, en particular, la diferencia entre derechos derivados de un tratado y derechos contractuales. La segunda considera el contenido de los derechos que normalmente aparecen en un TBI. La última parte examina la elección de jurisdicción en el caso de reclamaciones derivadas de un tratado y considera la estructura de una cláusula típica de resolución de controversias en un TBI. Para los efectos del presente artículo, nos referiremos a determinados TBI e importantes laudos arbitrales relacionados con Argentina.

2. Reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato.

La selección de derechos por parte del inversor determinará el curso de la controversia relativa a la inversión. ¿Necesita el inversor elegir entre los derechos derivados de un tratado y los derechos contractuales? O ¿podrá ejercitar ambos tipos de derechos simultáneamente ante el mismo foro o ante jurisdicciones separadas? La importancia estratégica de esta decisión no debe exagerarse. La decisión requiere una clara compresión de la distinción y las diferencias entre reclamaciones derivadas de un tratado y contractuales.

2.1. La distinción entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato.

Hay cinco criterios que sirven para distinguir una reclamación derivada de un tratado basada en derechos contenidos en ese instrumento, de una reclamación contractual surgida en el contexto de la misma controversia. El primero de ellos es el único que siempre sirve para distinguir una reclamación derivada de un tratado, de una derivada de un contrato. Los otros cuatro también distinguirán una reclamación derivada de un tratado, de una reclamación contractual, pero con la posibilidad de solapamiento en casos concretos:

2.1.1. La fuente del derecho.

La distinción más fundamental entre una reclamación derivada de un tratado y una reclamación contractual consiste en la fuente del derecho en que se basa la reclamación. La base —o “causa de acción”— de una reclamación derivada de un tratado es un derecho establecido y definido en un tratado de inversión, mientras que la base de una reclamación contractual es algún derecho creado y definido en un contrato.

La fuente del derecho es el único rasgo distintivo de una reclamación derivada de un tratado, sin ningún solapamiento posible, con una reclamación contractual. Un derecho derivado de un tratado nunca podrá surgir de un contrato(2).

2.1.2. El contenido del derecho.

El contenido de los derechos de un tratado y de los derechos de un contrato es, en general, completamente distinto. Los derechos que normalmente se establecen en un TBI son de “naturaleza genérica y están definidos por el derecho internacional” —es decir, el derecho de trato nacional, trato de nación más favorecida, trato no discriminatorio, trato justo y equitativo e indemnización en caso de expropiación, tal como se debate en la parte 2 más adelante—. En contraste, los derechos contractuales son, por lo general, “específicos para cada inversión concreta y están definidos por la ley nacional del Estado receptor”.

No obstante, es posible que el contenido de los derechos de un tratado se solape con el de los derechos contractuales. Por ejemplo, un inversor que disfrute de un derecho a indemnización por expropiación con arreglo a un TBI, podrá negociar un contrato de concesión con el Estado receptor y obtener el mismo derecho. En caso de que la inversión fuera expropiada, el inversor tendría la posibilidad de plantear su reclamación con base en el tratado y respecto del contrato por infracción de “dos derechos idénticos”. En un caso así, las reclamaciones derivadas de un tratado y las contractuales todavía podrán distinguirse utilizando el criterio de las fuentes de derechos, pero el contenido de los mismos resultaría idéntico.

De un modo parecido, los Estados parte de un TBI podrán expresamente establecer el cumplimiento de cualquier tipo de obligaciones contractuales que puedan tener con respecto a ciudadanos del otro Estado parte. Dependiente de la redacción de tales cláusulas —conocidas como “cláusulas paraguas”—, el efecto podrá consistir en reproducir cada obligación contractual derivada de un contrato de concesión entre un inversor y el Estado receptor como una obligación derivada de un tratado. De nuevo, aunque el contenido de los derechos del tratado establecidos a través de una cláusula paraguas sea idéntico a los derechos contractuales, las fuentes de derechos seguirán siendo distintas —en un caso incluyendo la cláusula paraguas en el TBI y en el otro, el propio contrato de concesión—(3).

2.1.3. Las partes en la reclamación.

Las partes en una reclamación derivada de un tratado son siempre un inversor del Estado nacional —que pueda demostrar su nacionalidad en los términos definidos en el TBI— y el Estado receptor de la inversión.

El Estado parte es el propio Estado y no una unidad federal o regional, ni entidades u organismos estatales(4). Esto es así, aun cuando el inversor no haya tenido contacto directo con el Estado a escala nacional y se queje, por ejemplo, del trato recibido de un organismo estatal provincial. Sin embargo, cuando un inversor efectúa una reclamación derivada de un tratado basada en la actuación de una autoridad gubernamental a un nivel inferior, entonces el inversor deberá demostrar que el Estado es responsable de esta conducta en el ámbito del derecho internacional.

Por consiguiente, la doctrina de la responsabilidad del Estado o de qué acciones realizadas por órganos internos de él le podrían ser atribuibles, de acuerdo con el derecho internacional público, lo que constituye a menudo un elemento importante en la determinación de una reclamación derivada de un tratado. Los principios de responsabilidad del Estado han sido objeto de un largo examen por parte de la Comisión de Derecho Internacional —International Law Comisión(5)—. El arbitraje Maffezini(6), cuyo propósito era considerar si las actuaciones de un organismo estatal regional podían ser atribuidas al Reino de España, constituye un excelente ejemplo reciente del funcionamiento de la doctrina de responsabilidad del Estado en los aspectos de jurisdicción y fondo de un arbitraje inversor-Estado.

Por contraste, las partes en una reclamación contractual son las partes del contrato. Si el inversor extranjero suscribe un contrato de concesión con el Estado receptor, como en el caso de Lanco v. la República de Argentina, debatido más adelante, entonces las partes de una reclamación derivada de un tratado serán idénticas a las de una reclamación derivada de un contrato. Sin embargo, la inversión podría hacer referencia a los asuntos de una región de un Estado, en cuyo caso es probable que los inversores traten directamente con autoridades regionales, con las que podrían suscribir un contrato de concesión, como por ejemplo en el arbitraje Vivendi —Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. la República de Argentina(7)—, donde el inversor había formalizado un contrato de concesión con la provincia del Tucumán, unidad federal de la República Argentina—. Otras posibilidades son que el inversor mantenga relaciones contractuales con organismos administrativos o solo con partes privadas en el Estado receptor.

Por consiguiente, el Estado receptor es siempre parte en una reclamación derivada de un tratado, pero solo lo es en una reclamación contractual cuando el Estado receptor ha suscrito un contrato con el inversor.

2.1.4. La ley aplicable.

Otra diferencia potencial entre una reclamación derivada de un tratado y una reclamación contractual es la ley aplicable. Respecto de un tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio TBI, la ley nacional del Estado receptor y “...los principios generales del derecho internacional...”(8). En contraste, los contratos de concesión están normalmente sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

Desde un punto de vista práctico, esta diferencia está relacionada, en primer lugar, con el papel que juega el derecho internacional. Los típicos derechos contenidos en un tratado han sido objeto de un análisis doctrinal y jurisprudencial considerable por parte del derecho internacional público, al cual, entre otros, suele acudir un tribunal de arbitraje a la hora de solucionar una controversia. Por el contrario, es probable que una reclamación contractual sea dirimida con arreglo a la ley del Estado receptor, relativa a los contratos administrativos.

2.1.5. La responsabilidad del Estado receptor.

Por último, el éxito de una reclamación derivada de un tratado implica una responsabilidad del Estado de acuerdo con el derecho internacional. El éxito de una reclamación contractual se traduce en responsabilidad del Estado, conforme a lo establecido en su ley nacional(9).

Sin embargo, es posible el solapamiento de la responsabilidad del Estado con arreglo a un tratado y a un contrato. La responsabilidad estatal por incumplimiento de un contrato, de acuerdo con la ley nacional, podría derivar en una responsabilidad internacional si también se han agotado los recursos nacionales y se ha producido una denegación de justicia. La confusión en el arbitraje Vivendi entre responsabilidad del Estado con arreglo al TBI Francia-Argentina y la responsabilidad estatal resultante de una denegación de justicia, sugiere que el carácter de responsabilidad del Estado no es algo fiable como guía exclusiva para distinguir reclamaciones derivadas de un tratado y las contractuales.

Hay también alguna escuela de pensamiento que apoya la opinión de que el incumplimiento de un contrato estatal por parte del propio Estado podría derivar, bajo determinadas circunstancias, en una responsabilidad internacional directa(10).

Si volvemos ahora a la cuestión planteada al principio de esta sección, sobre si las reclamaciones derivadas de un tratado y las reclamaciones contractuales suponen una elección para el inversor o si podrían proseguirse simultáneamente, la respuesta sería que cada una de ellas podrá proseguirse de manera simultánea, de acuerdo con las disposiciones de resolución de controversias aplicables. Un TBI y un contrato de concesión constituyen dos fuentes independientes de derechos y un inversor podría utilizar ambas. Esta argumentación viene apoyada por la excelente descripción de la separación conceptual de derechos privados de un tratado y derechos contractuales de la comisión ad hoc del arbitraje Vivendi:(11)

“95. En cuanto a la relación entre infracción de contrato y quebrantamiento de tratado en el presente caso, debe ser subrayado que los artículos 3º y 5º del TBI no se refieren directamente a la infracción en un contrato municipal. Antes bien, establecen un criterio independiente. Un Estado puede quebrantar un tratado sin infringir un contrato y viceversa...

96. (...) si ha habido un quebrantamiento del TBI y se ha producido una infracción del contrato constituyen diferentes cuestiones. Cada una de estas reclamaciones será resuelta en referencia a su propia ley adecuada o aplicable: en el caso del TBI por el derecho internacional y en el del contrato de concesión por la ley adecuada del contrato...”.

No obstante, tal como demuestra la historia del arbitraje Vivendi, en la práctica, los derechos contractuales y los derivados de un tratado se encuentran a menudo entrelazados de diversas maneras, de tal modo que un intento de ejercitar ambos “simultáneamente” implicará siempre riesgos —examinados más abajo— que podrían poner en peligro los derechos del tratado. En determinados casos, los términos del instrumento obligarán al inversor a elegir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales e, incluso si el tratado no expresa claramente la necesidad de elegir, “será habitualmente prudente para un inversor limitar su acción legal ante un único foro”(12).

Un inversor que se enfrente a una elección entre ejercitar derechos contractuales y derechos derivados de un tratado, escogerá normalmente los derechos contenidos en el tratado(13) iniciará una reclamación derivada de ese instrumento y la actuación prudente consistirá entonces en pasar por alto o al menos aplazar cualquier tipo de reclamaciones contractuales(14).

Sin embargo, y tal como el arbitraje Vivendi demuestra una vez más, incluso un demandante decidido a ejercitar solamente reclamaciones derivadas de un tratado podría descubrir que sus derechos de acuerdo con el tratado y sus derechos contractuales se solapan porfiadamente y que esta circunstancia produce confusión, complica el debate y podría incluso inducir a error al tribunal arbitral. El solapamiento y aparente conflicto entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales, desde el punto de vista del contenido de los derechos, las partes en las reclamaciones, la ley aplicable y la responsabilidad del Estado receptor, crean dos riesgos diferentes: en primer lugar, la “duplicación de procedimientos” y, por consiguiente, de sentencias y laudos contradictorios. En segundo lugar, la “confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones derivadas de un contrato”, lo que resulta en laudos defectuosos.

2.2. El riesgo de duplicación de procedimientos.

Es probable que la necesidad de desarrollar técnicas que eviten una duplicidad de procedimientos constituya un desafío fundamental para el arbitraje inversor-Estado en el próximo futuro. Este problema ya ha sido previsto por muchos tratados de inversión que disponen, o bien que el demandante tenga que elegir entre proseguir una reclamación ante los tribunales nacionales o acudir a un arbitraje internacional; o que tenga que renunciar al ejercicio de las reclamaciones ante cualquier otra jurisdicción como condición precedente al inicio del arbitraje internacional. No obstante, estas dos técnicas de elección y renuncia han creado posterior confusión al dejar de distinguir claramente entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales.

La primera técnica citada es popularmente conocida como “cláusula de bifurcación en el camino”. Esto queda bien aclarado por el párrafo final del artículo 8º (2) del TBI Francia-Argentina(15):

“1. Toda controversia relativa a las inversiones en el sentido del presente acuerdo, entre una parte contratante y un inversor de la otra parte contratante será, en la medida de lo posible, solucionada por consultas amistosas entre las dos partes en la controversia.

2. Si la controversia no hubiera podido ser solucionada en el término de seis meses a partir del momento en que hubiera sido planteada por una u otra de las partes, será sometida, a pedido del inversor:

• o bien a las jurisdicciones nacionales de la parte contratante implicada en la controversia;

• o bien al arbitraje internacional.

Una vez que un inversor haya sometido la controversia a las jurisdicciones de la parte contratante implicada o al arbitraje internacional, la elección de uno u otro de esos procedimientos será definitiva...”.

Por su parte, un claro ejemplo de la segunda técnica de renuncia se encuentra en el artículo 1121 del TLCAN:

“ART. 1121.—Condiciones previas al sometimiento de una reclamación al procedimiento arbitral.

1. Un inversionista contendiente podrá someter una reclamación al procedimiento arbitral de conformidad con el artículo 1116, solo si:

... b. El inversionista (...) renuncia a su derecho a iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal administrativo o judicial conforme al derecho de cualquiera de las partes u otros procedimientos de solución de controversias respecto a la medida presuntamente violatoria (...) salvo los procedimientos en que se solicite la aplicación de medidas precautorias de carácter suspensivo, declaratorio o extraordinario...”.

Estas estipulaciones son ambiguas en cuanto a si un inversor debe efectuar la elección o renunciar a ejercitar acciones ante tribunales nacionales, respecto de todas las reclamaciones resultantes con arreglo al tratado en particular o frente a aquellas referentes a la controversia “sin tener en cuenta su fuente”. En otras palabras, ¿requieren estas disposiciones una elección de foro para ejercitar las reclamaciones derivadas de un tratado —y carecen de implicaciones para las reclamaciones contractuales— o bien requieren una elección inmediata e irrevocable entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales?

El artículo 8º del TBI Francia-Argentina requiere que el inversor efectúe la elección entre abitraje internacional y los tribunales nacionales en “toda controversia relativa a las inversiones...”, lo que parecería querer decir que un inversor tiene prohibido iniciar en foros diferentes las reclamaciones derivadas de un tratado y las reclamaciones contractuales procedentes de la misma controversia relativa a la inversión. Respecto al TLCAN, este mismo asunto fue examinado en Waste Management Inc. v. los Estados Unidos Mexicanos(16), donde el demandante argumentaba que la renuncia exigida por el tratado “... no aplica a cualquier procedimiento de resolución de disputas que involucre alegaciones que (México) haya violado las obligaciones impuestas por otras fuentes de ley, incluyendo las leyes de México...”. El tribunal arbitral rechazó este argumento, estimando: “...cuando ambas acciones tengan su fundamento legal en las mismas medidas, entonces no podrían las dos continuar bajo el inminente riesgo de que pudiere obtener la parte reclamante un doble beneficio en la reparación de los daños. Esto último es precisamente lo que pretende evitar el artículo 1121 TLCAN”(17).

Por consiguiente, es imposible generalizar que una cláusula de “bifurcación en el camino” o una renuncia obligan a un inversor a elegir entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales, porque parece que ello dependerá de los términos literales del tratado. Una técnica diferente, pero igualmente problemática, adoptada por algunos TBI —debatida en la parte 3.3.1 más adelante—, consiste en exigir el recurso previo por parte del inversor ante los tribunales nacionales como condición precedente para iniciar el arbitraje internacional con arreglo al TBI. Esto significa que los derechos derivados de un tratado podrían tener que ejercitarse de forma consecutiva ante dos jurisdicciones diferentes. Teniendo en cuenta estas complicaciones, la línea prudente a seguir por el inversor será no comprometer sus reclamaciones derivadas del tratado planteando cualquier tipo de procedimientos ante otra jurisdicción, “excepto cuando dichos procedimientos sean exigidos por el propio TBI”.

Sin embargo, detrás de estas complejidades de tipo práctico que exigen prudencia por parte del inversor y minuciosa atención al lenguaje de los TBI individuales, se oculta un problema más esencial para los arbitrajes inversor-Estado. Estos tratados han creado una nueva fuente de derechos y con ello un riesgo de duplicación de reclamaciones y de doble recuperación para los inversores. Parece probable que los tribunales arbitrales en un arbitraje inversor-Estado tendrán que elaborar doctrinas similares a las de lis pendens y forum non conveniens para hacer frente a esta cuestión en el próximo futuro.

2.3. La confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y de un contrato.

El riesgo de confusión entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales que resulta en un laudo erróneo queda bien demostrado en el arbitraje Vivendi(18). En este caso, los demandantes eran inversores franceses en Argentina que iniciaron un arbitraje con las reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), sobre la base de que Argentina se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones, con arreglo a los artículos 3º y 5º del TBI celebrado entre ese país y Francia.

Mediante este instrumento, Argentina se comprometió a otorgar a los inversores franceses un “trato justo y equitativo” con arreglo a los principios del derecho internacional, a proporcionar “protección y plena seguridad” a las inversiones conforme al principio de trato justo y equitativo, y a no expropiar inversiones sin un examen rápido y adecuado.

Los demandantes también tenían un contrato de concesión con la provincia de Tucumán. El TBI Francia-Argentina otorgaba el derecho al inversor de elegir un arbitraje Ciadi para la resolución de controversias derivadas de la inversión, mientras que el contrato de concesión sometía las controversias contractuales a los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán.

Para probar las infracciones de los artículos 3º y 5º del TBI Francia-Argentina, los demandantes no se basaron principalmente en actuaciones de la República Argentina, sino en actuaciones de la provincia de Tucumán. Esto no suponía ningún problema desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado, ya que en un Estado federal todas las actuaciones de una unidad, como cuestión de derecho internacional público, están atribuidas al propio Estado(19).

Además, las actuaciones de la provincia de Tucumán en que se apoyaban estaban estrechamente relacionadas con el contrato de concesión, incluyendo alegaciones de interferencia con la concesión, reducción de la tarifa obtenido con arreglo a la misma y abusos de la autoridad reglamentaria por parte de la provincia de Tucumán. La determinación de las reclamaciones derivadas del tratado llegó así a requerir una evaluación de la conducta de las partes del contrato de concesión.

El tribunal arbitral decidió, sobre la base de los complejos hechos en este caso, que las decisiones referentes a controversias resultantes del contrato de concesión correspondía resolverlas, conforme a las estipulaciones de resolución de controversias del contrato de concesión, a la jurisdicción exclusiva de los tribunales contencioso-administrativos de Tucumán(20):

“77. (...) Las actuaciones de la provincia de Tucumán sobre las que se apoyan los demandantes para su posición de atribuir responsabilidad a la República Argentina, están íntimamente unidas al cumplimiento o incumplimiento de las partes con arreglo al contrato de concesión. En consecuencia, el tribunal concluye, que todas las cuestiones relevantes derivadas de la base legal sobre la que se sostienen las reclamaciones contra la República de Argentina, surgieron de controversias entre los demandantes y Tucumán relacionadas con su cumplimiento o incumplimiento con arreglo al contrato de concesión...

79. Aquí queda claro que, teniendo en cuenta la naturaleza de la controversia entre los demandantes y la provincia de Tucumán, no resulta posible para este tribunal determinar qué actuaciones de la provincia se llevaron a cabo en el ejercicio de su autoridad soberana y cuáles en el ejercicio de sus derechos como parte del contrato de concesión, teniendo en cuenta que una buena parte de las pruebas aducidas en este caso han incluido cuestiones detalladas de cumplimiento y tasas con arreglo al contrato de concesión. Para determinar las cuestiones anteriores, el tribunal tendría que realizar una interpretación y aplicación detalladas del contrato de concesión, una tarea que las partes de aquel contrato han dejado a la exclusiva jurisdicción de los tribunales administrativos de Tucumán”.

No obstante, el tribunal arbitral cometió un error en este razonamiento al concluir que ante el mismo se habían presentado, además de reclamaciones conforme al TBI Francia-Argentina, posibles. conforme al contrato de concesión No se presentaron reclamaciones contractuales ante el tribunal arbitral —solo derivadas del tratado que suscitaron cuestiones que implicaban la interpretación del contrato de concesión—. De esta manera, la consecuencia de someter estas cuestiones a los tribunales contencioso-administrativos fue la de no decidir sobre las reclamaciones derivadas del tratado.

Ello fue reconocido por la comisión ad hoc que tuvo en cuenta la solicitud de anulación presentada por el demandante, de acuerdo con el procedimiento de anulación contemplado en el artículo 52 del Convenio de Washington(21):

“102. En opinión del comité, un tribunal Ciadi que tenga jurisdicción con arreglo a un TBI respecto a una reclamación basada en una estipulación sustantiva de dicho TBI, no podrá desestimar la reclamación sobre la base de que podría o debería haber sido tratada por un tribunal nacional...

105. (...) Una cosa es ejercer una jurisdicción contractual —discutiblemente cedida con carácter exclusivo a los tribunales administrativos de Tucumán en virtud del contrato de concesión— y otra tener en cuenta los términos de un contrato al establecer si ha habido una infracción de una norma diferente de derecho internacional, tal como la reflejada en el artículo 3º del TBI”.

El laudo del tribunal arbitral incurrió en infra petita en cuanto dejó de decidir sobre si las actuaciones alegadas por la provincia de Tucumán eran equivalentes a una infracción del TBI Francia-Argentina. Dicho laudo fue convenientemente anulado por la comisión ad hoc, con arreglo al artículo 52(1)(b) del Convenio de Washington.

El arbitraje Vivendi constituye un excelente ejemplo de la posible complejidad de la relación entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales. Una reclamación derivada de un tratado, definida por su fuente, materia, ley aplicable a las partes y la naturaleza de la responsabilidad del Estado receptor, es conceptualmente distinta de una reclamación contractual. Resulta entonces indispensable que las partes implicadas en el arbitraje de una controversia de inversión, y en concreto el tribunal arbitral, se centren en este concepto a lo largo del arbitraje.

3. El contenido de los derechos derivados de un tratado.

Un inversor que decida interponer una reclamación derivada de un tratado deberá demostrar que hay una inversión en el sentido del TBI. El inversor deberá identificar también los derechos del tratado alegados en apoyo de esta reclamación. Estos asuntos se examinan en esta sección del documento.

3.1. El concepto de inversión.

Los TBI proporcionan un marco legal para el tratamiento de las inversiones. La definición de inversión tiene, por tanto, una importancia fundamental para la jurisdicción ratione materiae de un tribunal arbitral establecida con arreglo a un TBI. Una inversión constituye también un elemento de la definición de la jurisdicción del Ciadi. El artículo 25 del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados —Convenio de Washington(22)— dispone que la jurisdicción del Centro se extenderá a “...las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión...”.

Este instrumento no facilita una definición de inversión, pero “...la historia de la redacción del convenio no deja duda alguna de que, además de las transacciones comerciales ordinarias, el artículo 25 cubre casi cualquier área de actividad económica...”(23).

Casi todos los TBI contienen una definición de inversión. La práctica TBI estándar consiste en combinar: una lista ilustrativa de activos específicamente protegida con una definición abierta de inversión, que incluye todo tipo de activos, derechos e intereses. El resultado al que se llega es una definición muy amplia de inversión con arreglo a la cual “... todo aquello que tenga valor económico, prácticamente sin limitación ...” puede ser protegido por el TBI, lo que asegura una flexibilidad máxima en la aplicación de los TBI(24).

A pesar de la existencia de amplias definiciones abiertas, ha surgido un cierto consenso en cuanto a las características que tiene una inversión a los efectos de un arbitraje inversor-Estado. Una inversión no incluye transacciones ocasionales, tales como la simple compraventa de productos o los créditos comerciales a corto plazo. Las cinco características de una inversión que se citan a continuación han sido identificadas y aprobadas —en términos similares aunque no idénticos— por varios comentaristas y en un laudo reciente(25):

(i) Una inversión tiene una cierta duración.

(ii) Una inversión incluye una cierta regularidad de beneficio y rendimiento.

(iii) Una inversión típica implica un elemento de riesgo para ambas partes.

(iv) Una inversión normalmente implica un compromiso o aportación substanciales.

(v) Una inversión debería ser importante para el desarrollo del Estado receptor.

El significado de “inversión”, tanto en el contexto de un TBI concreto como en lo referente al artículo 25 del Convenio de Washington, fue recientemente examinado en el laudo sobre jurisdicción de Salini Costruttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. el Reino de Marruecos(26). En este caso, el Estado receptor —Marruecos— mantenía una participación del 89% en la Societé Nationale des Autoroutes du Maroc (ADM). En 1995, ADM había suscrito un contrato con dos compañías italianas, Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. para la construcción de una autopista entre Fez y Rabat. Posteriormente, Salini inició un arbitraje con arreglo al TBI Italia, Marruecos, alegando que Marruecos se encontraba en situación de incumplimiento de sus obligaciones conforme al tratado a causa de incumplimientos del contrato por parte de ADM.

Como cuestión jurisdiccional previa, el tribunal arbitral entró a considerar si el contrato constituía una inversión, tanto los efectos del artículo 1º del TBI Italia-Marruecos, como del artículo 25 del Convenio de Washington. El artículo 1º(c) y (e) del TBI Italia-Marruecos incluía en la definición de inversión “ (...) cualquier tipo de derechos contractuales que tengan un valor económico (...)” y “(...) cualquier derecho de naturaleza económica conferido por una ley o contrato (...)”, sujeto a la reserva de que los derechos de esta naturaleza “(...) deberán haber sido aprobados por la autoridad competente (...)”. El tribunal llegó a la conclusión de que el contrato había sido aprobado de hecho por la autoridad competente y constituía, por tanto, una inversión en el sentido del TBI.

El tribunal tenía entonces que considerar si un contrato constituía una inversión a efectos del artículo 25 del Convenio de Washington, en el que no había definición de este término. El tribunal decidió también que los derechos contractuales del demandante eran una inversión en el sentido del artículo 25. Además, argumentó que una inversión implica “(...) aportaciones, una cierta duración del contrato y una participación en los riesgos de la transacción (...) y (...) la aportación al desarrollo económico del Estado receptor”(27).

El demandante contribuyó al proyecto de construcción de la autopista con experiencia, equipo técnico, personal cualificado y obtuvo un préstamo y garantías bancarias para financiar su ejecución. Estos riesgos incluían, por ejemplo, los legales derivados de la legislación en vigor sobre contratos administrativos públicos —que permitían a ADM retener poderes para dar por finalizado el contrato o imponer modificaciones sin ningún ajuste de precios— y posibles modificaciones legislativas por parte del Estado receptor que podrían dar como resultado mayores costos laborales para el inversor. Además, el tribunal consideró que la construcción de la autopista era también una cuestión de interés público para Marruecos y equivalía a un proyecto de infraestructura, características que entran dentro de las facultades de un Estado soberano(28).

3.2. El contenido de los derechos derivados de un tratado.

El arbitraje inversor-Estado difiere fundamentalmente del arbitraje comercial internacional de tipo tradicional en que su base se encuentra en tratados entre Estados —ya sea de tipo multilateral o bilateral—, antes que en acuerdos privados. Esta base de tratado y la implicación del Estado parte significan que el derecho internacional público representa un papel prominente en los arbitrajes inversor-Estado.

La postura convencional en derecho internacional es que los tratados no crean derechos ni obligaciones directas para los individuos privados(29). No obstante, el derecho internacional público ha reconocido de forma creciente que los Estados parte en algunos tratados, en especial los que se ocupan de derechos humanos o de protección de las inversiones, pretenden la creación de derechos para las partes privadas frente a los Estados. Esta intención se ha puesto en práctica mediante el reconocimiento de la “capacidad procesal” de los individuos para hacer valer estos derechos frente a los Estados, a través de reclamaciones dirigidas contra los mismos(30).

La definición y el contenido de los derechos de un tratado dependerán de los términos del TBI en concreto del que procedan los derechos. La forma de estos instrumentos varía en gran medida reflejando las diferentes prioridades, enfoques y posiciones de negociación de los Estados. Sin embargo, los TBI pretenden facilitar la inversión y tratar, por tanto, cuestiones de leyes, políticas o actuaciones oficiales que podrían dificultar o poner en peligro los flujos de inversión. Por consiguiente, cuestiones sobre la admisión de inversiones, el tratamiento de las mismas, las garantías de la libre transferencia de fondos y compensación de capital y beneficios, la compensación en caso de expropiación y la resolución de controversias se incluyen de forma invariable en estos tratados. Además, podrían también incluir provisiones referentes a requisitos de actuación, subrogación, transparencia de leyes nacionales, así como actividades y sectores reservados(31).

Hay, sin embargo, un núcleo de derechos genéricos derivados de un tratado, bien fundamentados y definidos en el derecho internacional, que en la práctica han constituido la base de las reclamaciones derivadas de un tratado por parte de los inversores frente a los Estados receptores. Hay una jurisprudencia arbitral en rápido crecimiento en relación con estos derechos derivados de un tratado que queda, no obstante, más allá del ámbito del presente artículo.

El núcleo de derechos de tratado es el siguiente:

a) El derecho de trato nacional: la mayor parte de los TBI imponen sobre el Estado receptor la obligación de conceder al inversor extranjero el mismo trato del que disfrutan sus propios nacionales. Este derecho protege a los inversores extranjeros de exigencias especiales que se traducirían en una desventaja competitiva en comparación con los inversores nacionales(32).

b) El derecho de trato de nación más favorecida: este derecho garantiza a los inversores del Estado receptor un trato no menos favorable que el que este otorga a los nacionales de cualquier otro país. De nuevo, este derecho protege a un inversor de la exigencia de requisitos especiales y de una desventaja competitiva, esta vez vis-à-is con inversores extranjeros de otros países(33).

c) El derecho a un trato no discriminatorio: los TBI contienen a menudo una prohibición de medidas discriminatorias frente al inversor extranjero.

d) El derecho a un trato justo y equitativo: el contenido del derecho a un trato justo y equitativo constituye una cuestión controvertida en el arbitraje inversor-Estado en la actualidad. Una opinión, recientemente apoyada por la Comisión de Libre Cambio del TLCAN, consiste en que un trato justo y equitativo se considera equivalente al criterio mínimo de protección a extranjeros en el derecho internacional consuetudinario. El punto de vista alternativo es que un trato justo y equitativo constituye un criterio independiente y de contenido propio(34).

e) El derecho de compensación por expropiación: los TBI incluyen invariablemente un derecho a compensación si el Estado receptor llevase a cabo la expropiación de la inversión. El significado de este concepto y el alcance del derecho de compensación, en particular en el contexto de los efectos adversos que la reglamentación medioambiental o de sanidad pública tiene sobre las inversiones extranjeras, constituyen otro asunto contencioso en los arbitrajes inversor-Estado en la actualidad(35).

4. Elección de foro: cláusulas de resolución de controversias TBI.

Una cláusula típica de resolución de controversias en un tratado de inversión incluye cuatro pasos diferentes desde el momento en que se reconoce que ha surgido una controversia y la constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y negociación.

b) Un período de espera.

c) Una elección de foro.

d) Una elección de instituciones o reglas de arbitraje.

4.1. Consulta y negociación.

En caso de controversia, los tratados bilaterales de inversión recomiendan de forma casi invariable al inversor y al Estado receptor tratar de alcanzar un arreglo amistoso. Esta exigencia podría llevar a las partes a que “traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la negociación” o de una forma más general recomendar que las controversias “... si fuera posible, se resuelvan de forma amistosa”(36). El contenido sustantivo de este primer paso en la resolución de controversias podría no ser oneroso, pero la obligación es real, ya que un inversor deberá al menos notificar por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y tener un deseo de debatir y arreglar dicha controversia antes de llegar a un arbitraje o pleito.

En Salini Costruttori S.p.A. e Italstrade S.p.A. v. el Reino de Marruecos, el Estado receptor sostuvo que la solicitud de arbitraje era prematura —y el tribunal no tenía, por tanto, jurisdicción—, ya que los diversos documentos en los que se basaban los demandantes, tales como la notificación de las controversias, eran insuficientes. En concreto, Marruecos formuló una distinción especialmente clara entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales, al indicar que la notificación de las controversias efectuada conforme al contrato entre los demandantes y ADM no podía ser atribuida a él —a pesar de que el consejero delegado de ADM era también Ministro de Infraestructuras—.

El tribunal arbitral se negó a adoptar una aproximación formalista a la exigencia contenida en el tratado de intentar una resolución amistosa, manifestando que un intento de llegar a un arreglo amistoso incluía esencialmente dos elementos: “... la existencia de motivos de queja y el deseo de resolver estos asuntos extrajudicialmente”. El intento de arreglo no necesitaba ser de gran alcance ni detallado y, a la vista de los hechos, las diversas comunicaciones emitidas por los demandantes constituían una solicitud escrita, encaminada al arreglo amistoso de la controversia, que hacía referencia a los mismos motivos de queja planteados en el arbitraje y “... permitía o debería haber permitido al menos al Reino de Marruecos llegar a conocer la controversia y adoptar las medidas necesarias para hacer posible la resolución de la misma”(37).

4.2. El período de espera.

La obligación de intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un período de espera preceptivo, antes de iniciar un arbitraje o pleito. Este lapso puede ser utilizado para la negociación del arreglo amistoso y/o la preparación del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses constituye un plazo de espera normal antes del inicio de las actuaciones legales.

4.3. La elección de jurisdicción.

El próximo paso para el inversor, si las negociaciones para llegar a un acuerdo no han tenido éxito y el período de espera ha terminado, es la elección de jurisdicción. La elección de cláusula de jurisdicción estipula típicamente tres posibles formas de resolución de controversias:

a) Las cortes o tribunales administrativos del Estado parte.

b) El arbitraje comercial internacional.

c) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de solución de controversias previamente acordado(38).

El inversor tendrá normalmente derecho a elegir el foro y escogerá de forma casi invariable el arbitraje internacional(39). Sin embargo, la elección por parte del inversor de este foro está sujeta a dos posibles reservas. En primer lugar, hay un requisito de recurso previo a los tribunales nacionales en algunos TBI. En segundo lugar, lo que a su vez depende de las estipulaciones del TBI referentes al consentimiento del Estado parte al arbitraje. Estos dos importantes aspectos de la elección de jurisdicción serán examinados a continuación.

4.3.1. Recurso previo ante los tribunales nacionales.

Algunos TBI dan preferencia a la resolución de controversias por parte de los tribunales nacionales, mediante el aplazamiento o la fijación de condiciones a la hora de recurrir al arbitraje internacional. Antes de poder ejercer un derecho de arbitraje, el inversor tendría primero que tratar de resolver la controversia en los tribunales nacionales y conceder a estos últimos un período de tiempo definido, como por ejemplo 18 meses, para solucionar la controversia. El artículo X del TBI España-Argentina contiene una cláusula de este tipo(40).

El significado y efecto de este tipo de cláusulas fueron examinados por el tribunal de arbitraje en Maffezini v. el Reino de España(41). El tribunal explicó que, al incluir esta cláusula en el TBI, España y Argentina “... quisieron dar a sus respectivos tribunales la oportunidad, dentro del plazo señalado de 18 meses, de solucionar la controversia antes de que esta pudiera ser sometida al arbitraje internacional”. Además(42), “... si bien las partes estarían en libertad de recurrir al arbitraje internacional después de transcurridos los 18 meses, independientemente del resultado del proceso judicial nacional, es probable que lo harían solo si no quedaran satisfechas con la sentencia del tribunal nacional. Más aún, ciertamente no lo harían si estuvieran convencidas de que el tribunal internacional llegaría a la misma decisión. En tal sentido, se da a los tribunales de las partes contratantes la oportunidad de asegurar las obligaciones internacionales garantizadas por el TBI. A la luz del texto del tratado, debe suponerse que esta es una facultad que las partes contratantes quisieron conservar para sus tribunales, aun cuando dentro de un plazo determinado...”.

Por tanto, el requisito de recurso previo a los tribunales nacionales —relacionado en particular con anteriores TBI firmados por Argentina(43)— está previsto para equilibrar la protección del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la preferencia de los Estados —derivado de consideraciones de soberanía nacional e históricamente apoyada por la Doctrina Calvo—, por resolver las controversias de inversión en sus tribunales nacionales. No se plantea el requisito del agotamiento de los recursos nacionales antes de que un inversor se acoja a modelos internacionales de protección, pero sigue existiendo una exigencia más débil de recurso previo a las soluciones jurídicas nacionales.

La decisión de Maffezini justifica el derecho ejecutable del inversor al arbitraje. El inversor disfruta de la seguridad de saber que si su foro preferido es el arbitraje internacional, dicha alternativa prevalecerá entonces finalmente si el inversor estuviera insatisfecho con la marcha o el resultado del recurso previo a los tribunales nacionales(44).

Una exigencia de recurso previo a los tribunales nacionales no es algo característico de las cláusulas de resolución de controversias TBI. Es más habitual estipular una elección por parte del inversor entre tribunales nacionales y arbitraje internacional, siendo la elección del inversor inmediata y definitiva.

4.3.2. Consentimiento del Estado parte al arbitraje.

Un arbitraje inversor-Estado, conforme a un TBI, requiere el consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a varias razones: (i) como principio general, el arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar; (ii) el artículo 25 del Convenio de Washington requiere expresamente el consentimiento “por escrito” de las partes para la presentación de su controversia a la jurisdicción Ciadi; el carácter ejecutorio de los laudos con arreglo al Convenio de Nueva York de 1958 está basado en un acuerdo de arbitraje válido. ¿Qué forma reviste entonces el consentimiento para arbitrar en un arbitraje con arreglo a un TBI?

La respuesta dependerá de la redacción de las cláusulas de resolución de controversias de estos tratados, que varían considerablemente. Sin embargo, en lo que se refiere a las cláusulas de resolución de controversias a las que puede recurrir el inversor, estas quedarán incluidas en dos categorías. En primer lugar, aquellos TBI donde los Estados parte dan expresamente un consentimiento genérico por anticipado en el propio instrumento. En segundo lugar, están los TBI donde el Estado parte se reserva su aprobación y el arbitraje requiere, por tanto, el consentimiento expreso para arbitrar de ambas partes, una vez que la controversia ha surgido. En la primera categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho a él(45).

La primera categoría de un consentimiento expreso en el propio TBI queda bien aclarada por esta cláusula, que ha aparecido en muchos instrumentos formalizados por el Reino Unido(46): “Cada parte contratante acuerda por el presente someter ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (...) cualquier controversia legal resultante entre aquella parte contratante y un ciudadano o empresa de la otra parte contratante, con relación a una inversión de esta última en el territorio de la primera”.

De un modo parecido, el artículo VII(2)(a) del TBI Estados Unidos-Zaire dispone: “Cada parte acuerda por el presente someter las controversias de inversión al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Centro) para su solución mediante conciliación o arbitraje vinculante”.

En tales tratados, el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte es expresamente otorgado por adelantado. Su consentimiento anticipado para arbitrar no será vinculante para un inversor individual y así un acuerdo de arbitraje requerirá todavía el consentimiento del inversor, lo que se manifiesta normalmente a través de la presentación de una solicitud de arbitraje(47).

La naturaleza jurídica del consentimiento para el arbitraje fue examinada en la decisión preliminar sobre jurisdicción en Lanco Internacional Inc. v. la República de Argentina(48). Este arbitramento incluía una reclamación por parte de un inversor estadounidense contra Argentina conforme al TBI Argentina-Estados Unidos.

El artículo VII de este tratado estipulaba una elección de foro por el inversor entre los tribunales nacionales de Argentina, el arbitraje o cualquier tipo de procedimientos, aplicables al arreglo de controversias previamente acordados. El inversor eligió el arbitraje. Había también un contrato de concesión entre las partes. La cláusula de resolución de controversias respecto de este contrato requería su resolución ante los tribunales federales contencioso-administrativos de Buenos Aires.

El inversor demandante contaba con el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte contenido en el artículo VII(4) del TBI, cuyo texto traducido establece: “Cada una de las partes por el presente expresa su voluntad de someter la solución de cualquier controversia en materia de inversión al arbitraje obligatorio de acuerdo con la elección —del inversor—”.

Argentina sostuvo que no había consentimiento por escrito para el arbitraje, de acuerdo con el artículo 25(1) del Convenio de Washington, debido a que las partes habían acordado con posterioridad resolver las controversias en los tribunales contencioso-administrativos de Buenos Aires.

Conforme al análisis del tribunal arbitral, el consentimiento para arbitrar en el TBI constituía una oferta abierta a los inversores. Esta oferta era aceptada por el inversor al indicar por escrito su elección del arbitraje como forma de resolución de controversias(49): “... el consentimiento al arbitraje Ciadi por un Estado puede provenir de un tratado bilateral. En este sentido el laudo American Manufacturing & Trading, Inc. v. Republic of Zaire —Laudo Sinza— establece, ante un supuesto de un tratado bilateral con un clausulado muy similar al que nos ocupa, que el consentimiento a efectos del artículo 25(1) se entiende prestado por el Estado parte en la disputa en el tratado bilateral de inversión desde el momento mismo en que el Estado efectúa una invitación genérica a todos los inversores nacionales del otro Estado contratante para someter la resolución de sus posibles disputas a la jurisdicción del Ciadi. Por el contrario, el consentimiento del inversor nacional del otro Estado contratante debe ser prestado por el propio inversor por escrito, dado que el consentimiento de su Estado no obliga al inversor.

§ 44 En el caso que nos ocupa el consentimiento de la República Argentina proviene del tratado Argentina-EE.UU. en el que la República Argentina ha realizado una oferta genérica al sometimiento al arbitraje Ciadi...

El consentimiento por escrito por parte de la República Argentina queda por tanto recogido en el tratado Argentina-EE.UU., y para el inversor, (...) fue recogido en su carta de fecha 17 de septiembre de 1997 y en la solicitud de arbitraje interpuesta ante el Ciadi en fecha 1º de octubre de 1997...”.

El laudo Lanco es significativo por su explicación de la naturaleza del consentimiento para arbitrar de un Estado parte contenido en un TBI. El consentimiento en esta clase de acuerdos debe ser “por escrito” por parte del Estado para arbitrar, de acuerdo con el significado del artículo 25 del convenio Ciadi. Dicho consentimiento no es retirado ni anulado en modo alguno por la posterior ejecución de un contrato de concesión entre el Estado y un inversor particular, conteniendo una cláusula de resolución de controversias. Este aspecto del laudo reconoce y hace efectiva la distinción entre derechos derivados de un tratado y derechos contractuales.

En cuanto al inversor, este consentimiento es una invitación u “oferta abierta” al arbitraje, que podría ser aceptada siempre que surja una controversia relativa a una inversión(50). Cuando un inversor elige por escrito resolver este tipo de controversias a través del arbitraje, la “oferta abierta” del Estado es aceptada y, de este modo, queda constituido un acuerdo de arbitraje y hay consentimiento mutuo por ambas partes, a efectos del artículo 25 del Convenio de Washington.

La segunda categoría de TBI se refiere al arbitraje en términos que, de forma expresa o como consecuencia necesaria aplazan el consentimiento o requieren un acuerdo independiente de arbitraje entre el inversor y el Estado. Consideremos, por ejemplo, el artículo 9º(1) del TBI Malasia-Suecia: “En caso de una controversia surgida entre un ciudadano o una compañía de una parte contratante y la otra parte contratante en relación con una inversión en el territorio de aquella otra parte contratante, será sometida a arbitraje mediante el acuerdo de ambas partes en la controversia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, establecido con arreglo con Convenio de Washington ...”.

Una cláusula de este tipo no constituye un consentimiento vinculante para arbitrar, de modo que en caso de que surja una controversia, el arbitraje será únicamente posible si el inversor y el Estado formalizan un acuerdo independiente de arbitraje. Dolzer y Stevens hacen referencia a muchos ejemplos de cláusulas de arbitraje que no equivalen a un consentimiento para arbitrar suficiente para establecer la jurisdicción de un tribunal Ciadi(51).

Algunos urgen o incluso requieren al Estado para que preste su consentimiento al arbitraje, pero se quedan cortos en cuanto a crear un derecho ejecutable de arbitraje a favor del inversor. La intención de dichas cláusulas parece ser la de expresar una preferencia —y en algunos casos una muy fuerte— a favor del arbitraje para solucionar las controversias relativas a la inversión y obligar al Estado receptor, si desea evitar el arbitraje, a tomar una decisión positiva de no arbitrar mediante negación de su consentimiento.

Sobre esta base, tales cláusulas parecen diseñadas simultáneamente al efecto de vindicar el principio de que el arbitraje es el medio adecuado para resolver las controversias de inversión, al tiempo que preservan una independencia soberana en los Estados parte para hacer frente a las controversias de inversión en cada caso, según van surgiendo.

Su fundamento lógico subyacente es, por tanto, casi idéntico al mecanismo de recurso previo a los tribunales nacionales considerado más arriba, excepto que el mecanismo de recurso previo el de otorgar al inversor un derecho vinculante —aunque aplazado y condicional— a arbitrar, mientras que una cláusula que retenga el consentimiento no creará derecho alguno a arbitrar. El balance se desplaza a favor del Estado, que tiene un privilegio para arbitrar una controversia de inversión si el inversor elige esta opción, pero no la obligación de hacerlo así.

Sin embargo, podría ser cierto, tal como sugieren Dolzer y Stevens, que dichas cláusulas refuerzan políticamente la posición del inversor y capacitarían al Estado nacional inversor para ejercer con mayor facilidad una presión diplomática a favor del arbitraje.

4.4. La elección de institución o de reglas de arbitraje.

Una vez el inversor ha elegido el arbitraje como foro de resolución de una controversia de inversión, surge entonces la cuestión de si este trámite debe ser ad hoc o institucional y, si se trata de este último, de la elección de la institución que lo administre.

Hay una considerable diversidad en este punto en la práctica TBI, a pesar de que este tipo de instrumentos designan con gran frecuencia el arbitraje institucional con el Ciadi. Esto no resulta sorprendente ya que fue específicamente creado para dirigir el arbitraje de controversias relativas a la inversión entre Estados y los nacionales de otros Estados. Otra opción usual es el arbitraje ad hoc conforme a las reglas de arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Así mismo, la Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio es una institución propuesta en algunos TBI.

En algunos tratados el inversor tiene la facultad de elegir la institución o reglas aplicables. En otros, la elección se efectúa por acuerdo entre las partes —con una alternativa especificada en caso de que las partes no lleguen a un acuerdo— y en algunos TBI —donde el Estado parte tiene el poder de iniciar el arbitraje relativo a una controversia de inversión(52)— la elección se lleva a cabo por la parte que inicia el arbitraje(53).

5. Conclusión.

El presente análisis de la relación entre las reclamaciones derivadas de un tratado y aquellas derivadas de un contrato en las controversias relativas a la inversión, así como de la naturaleza de las distintas cláusulas de jurisdicción y la elección de estipulaciones de jurisdicción, demuestran la diversidad y complejidad de los requisitos procesales de los modernos tratados de inversión.

Un inversor necesita una clara estrategia de resolución de controversias para cualquier controversia inversor-Estado antes de iniciar cualquier tipo de actuaciones o de efectuar una elección de jurisdicción.

Los tratados de inversión han creado una nueva fuente de derechos directamente ejecutables por el inversor, aumentando de ese modo la seguridad jurídica y estimulando los flujos de inversión exterior directa. No obstante, esta nueva fuente de derechos está generando nuevas cuestiones jurisprudenciales y en concreto cuestiones referentes a la posible duplicación de reclamaciones, procedimientos y reparación.

(1) Sobre la globalización, el crecimiento del arbitraje de inversión y algunas de las tensiones que han aparecido en consecuencia, ver Cremades, B.M. y Cairns, DJA. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores. En: 17 Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Nº 11, 2002, pp. 47-95 y Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Nº 16, 2002, pp. 333-379.

(2) Sin embargo, parece teóricamente posible —al menos en sistemas jurídicos monistas— que un tratado cree un derecho contractual al estipular que todos los derechos creados por el instrumento formarán parte de cualquier contrato entre un inversor y un Estado parte. No obstante, parece que existe escasa justificación práctica para tal estipulación, ya que el objetivo del TBI no consiste en aumentar la protección contractual de los inversores, sino en establecer una jurisdicción de tratado independiente.

(3) Sobre cláusulas paraguas, ver Dolzer & Stevens. Bilateral investment treaties. La Haya: 1995, pp. 81-82.

(4) La jurisdicción TBI ratione personae debería distinguirse en este aspecto de la jurisdicción general Ciadi, que establece el arbitraje relativo a las controversias de inversión entre un inversor y “... cualquiera subdivisión política u organismo público de un Estado contratante...”: ver artículo 25(1) y 25(3) del Convenio de Washington. Esta jurisdicción se refiere no a reclamaciones derivadas de un tratado, sino a las contractuales resultantes de un contrato de inversión entre el inversor y la subdivisión u organismo del Estado receptor. Ver Schreuer, C.H. The Icsid convention: a commentary. Cambridge University Press, 2001, artículo 25, párrafos 142-164, pp. 608-621.

(5) Ver Crawford, J. The International Law Commission’s articles on state responsibility: introduction, text and commentaries. Cambridge University Press, 2002.

(6) Caso Ciadi ARB/97/7. Emilio Agustín Maffezini v. el Reino de España. Decisión del tribunal sobre excepciones a la jurisdicción, del 25 de enero del 2000. En: 15 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal 212, 2001. Laudo del 13 de noviembre del 2000. En: 16 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal 248, 2001 —originales españoles disponibles en: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm—.

(7) Caso Ciadi ARB/97/3. Compañía de Aguas del Aconquija S.A. y Vivendi Universal v. la República de Argentina. Laudo del tribunal del 21 de noviembre del 2000, 40 ILM 426-453, 2001. Decisión de anulación del 3 de julio del 2002, 41 ILM 1135-1162, 2002.

(8) V. gr. el artículo X(5) del TBI España-Argentina. Artículo 8.4 del TBI Francia-Argentina.

(9) Es verdad que la responsabilidad del Estado receptor podría ser considerada como un mero atributo de la fuente del derecho; es decir, una reclamación derivada de un tratado se traduce en responsabilidad del Estado porque la fuente del derecho es un tratado y la reclamación contractual se convierte en responsabilidad de acuerdo con la ley nacional, porque la fuente del derecho no es un tratado. Sin embargo, parece preferible considerar la responsabilidad del Estado como una característica inequívoca.

(10) Brownlie Q.C., I. Principles of public international law. Oxford University Press, 5th edition, pp. 551-553. Jennings, R.J. State contracts in international law. En: 37 British Yearbook, 1961, pp. 156-182.

(11) Caso Ciadi ARB/97/3., cit., 41 ILM 1135-1154, párrafos 95 y 96.

(12) Una clara excepción a esta propuesta general del texto está constituida por las reclamaciones derivadas de un tratado con arreglo al TBI, lo que requiere recurso previo a los tribunales nacionales como condición previa al arbitraje internacional. Este requisito de recurso previo a los tribunales nacionales de algunos TBI se trata posteriormente en la parte III(3)(a).

(13) Las razones que apoyan a los derechos derivados de un tratado incluyen la disponibilidad de una jurisdicción neutral. Cfr. en la cita de Maffezini v. el Reino de España —nota de pie de página 39 más adelante—, la definición de los derechos del inversor en documentos internacionales y en el derecho internacional, con preferencia a la ley nacional, y el carácter ejecutorio internacional del laudo.

(14) Por supuesto, si existe una cláusula paraguas en el TBI, cualquier infracción del contrato podrá constituir entonces un quebrantamiento del tratado y formar así la base de una reclamación derivada de un tratado.

(15) Acuerdo entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República de Francia para la Promoción y la Protección Recíproca de las Inversiones, del 3 de julio de 1991.

(16) Caso Ciadi ARB(AF)/98/2. Laudo del tribunal del 2 de junio del 2000. En: 15 Icsid Review - Foreign Investment Law Journal 214, 2000. Para consulta en español, ver: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#award4. Sobre esta decisión, ver así mismo, Cremades, B.M. y Cairns, DJA, op. cit. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje, Nº 17, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Nº 11, 2002, pp. 47-95 y Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem, Nº 16, 2002, pp. 333-379. Igualmente, Brower N., Ch. & Sharpe, J.K. Multiple and conflicting international arbitral awards. En: 4 Journal of World Investment, 2003, pp. 211-222.

(17) 15 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal 214, 2000, párrafo 27, pp. 235-236. En español: www.worldbank.org/icsid/cases/awards.htm#award4.

(18) Caso Ciadi ARB/97/3, cit., 40 ILM 426-453, 41 ILM 1135-1154.

(19) Crawford, J., op. cit., artículo 4º, pp. 97 y 98.

(20) Caso Ciadi ARB/97/3, cit., 40 ILM 426 en 443-444.

(21) Ibídem, 41 ILM 1135-1156, párrafo 105.

(22) Washington, 18 de marzo de 1965, 575 U.N.T.S. 159.

(23) Schreuer, C.H. Commentary on the Icsid convention. En: 11 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal 318, 1996, pp. 358-359 y 371.

(24) Ver Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 25-31. Unctad. Unctad series on issues in international investments agreement: scope and definition. Naciones Unidas, Nueva York y Ginebra: 1999, p. 18.

(25) Ver Schreuer, Ch. The Icsid convention: a commentary. Cambridge University Press, 2001, artículo 25, párrafos 119-124. Unctad, Dispute settlement: international centre for the settlement of investment disputes: 2.5 requirements rationae materiae, 2003. Disponible en: www.unctad.org/en/docs/edmmisc232add4-enpdf. Caso Ciadi ARB/00/4. Salini Costruttori S.p.A. & Italstrade S.p.A. v. the Kingdom of Morocco. Laudo sobre jurisdicción del 23 de julio del 2001. En: 129 Journal du Droit International 196, 2002, párrafo 52, citando a Gaillard, E. En: Journal du Droit International, 1999, p. 292.

(26) Caso Ciadi ARB/00/4, cit.; 42 International Legal Materials 606-624, 2003 —traducción inglesa, con nota introductoria de Gaillard, E. y Banifatemi, Y.—. El significado de la inversión ha sido también recientemente examinado en Mihaly International Corporation v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka. Caso Ciadi ARB/00/2. Laudo del 15 de marzo del 2002. En: 17 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal, 2002 —Los gastos de preinversión y desarrollo respecto a un proyecto de central eléctrica en Sri Lanka, que no salió adelante, no suponían una inversión en el sentido del artículo 25—, y Mondev International Ltd. v. los Estados Unidos de América. Caso Ciadi ARB(AF)/99/2. Laudo del 11 de octubre del 2002. En: 42 International Legal Materials 85, 2003, párrafos 76-83 —interpretación de la definición de inversión en el TLCAN—.

(27) Caso Ciadi ARB/00/4., cit., párrafo 52.

(28) Ibídem, párrafos 53-58.

(29) Brownlie Q.C., I., op. cit., pp. 596-597. “El derecho internacional consuetudinario todavía mantiene la regla de que es el Estado quien tiene la capacidad de presentar reclamaciones internacionales, aun cuando en muchos casos la reclamación sea en lo esencial la de una persona privada (...) Tal como está ordenada la sociedad internacional en la actualidad, la ley actúa principalmente a través de los Estados y el individuo considera el derecho internacional en muchos aspectos como un orden que tiene que ver con la delegación o delimitación de competencias”. Traducción del inglés, pies de página omitidos—.

(30) Sobre tratados que confieren capacidad procesal a los individuos, ver Brownlie, op. cit., pp. 587-598; ver también Crawford, J., op. cit., pp. 209-210.

(31) Sobre el contenido de los derechos derivados de un TBI en general, ver Dolzer & Stevens, op. cit., capítulos 3 y 4. Para el desarrollo y contenido del modelo de texto TBI de Estados Unidos, ver Vandevelde, K.J. U.S. bilateral investment treaties: the second wave. En: 14 Michigan Journal of International Law, 1993, pp. 621-704.

(32) Sobre el derecho a trato nacional, ver Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 65-66.

(33) Ibídem, pp. 63-65; Caso Ciadi ARB/97/7, cit., párrafos 38-64.

(34) Sobre la difícil cuestión del significado del derecho a un trato justo y equitativo, ver Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 58-60; Thomas, J.C. Reflections on article 1105 of Nafta: history, state practice and the influence of commentators. En: 17 Icsid Review-Foreign Investment Law Journal, 2002, pp. 21-101; Nafta free trade commission. Notes of interpretation of certain chapter 11 provisions. Publicado el 31 de julio del 2001.

(35) Ver Dolzer & Stevens, op. cit., capítulo 4; Cremades, B.M. y Cairns, DJA, op. cit. En: 17 Revista de la Corte Española de Arbitraje, 2002, pp. 15-61; Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado, Nº 11, mayo del 2002, pp. 47-95; Revista de Direito Bancário, do Mercado de Capitais e da Arbitragem Nº 16, 2002, pp. 333-379; Aldrich, G.H. What constitutes a compensable taking of property? The decisions of the Iran-United States claims tribunal. En: 88 American Journal of International Law, 1994, 585-610; Dumberry, P. Expropriation under Nafta chapter 11, investment dispute settlement mechanism: some comments on the latest case law. En: International Arbitration Law Review, 2001, pp. 96-104.

(36) Artículo 7º del TBI Argentina-Estados Unidos y 8º(1) del TBI Italia-Marruecos, respectivamente.

(37) Caso Ciadi Nº ARB/00/4, cit., párrafos 11-23 —citas en párrafos 20 y 21—, considerando el artículo 8º del TBI Italia-Marruecos. Cfr. Ciadi ARB/93/1. American Manufacturing & Trading v. la República del Zaire. Laudo del 21 de febrero de 1997. En: XXII Yearbook of Commercial Arbitration 60, 1997, donde el tribunal consideraba y aceptaba que hubo de hecho “ ... indudablemente serios intentos de negociación emprendidos por (el inversor)...” .

(38) Por ejemplo, artículo 7.2(b) del TBI Argentina-EE.UU.; artículo 10 del TBI Francia-Argentina.

(39) Cfr. Ciadi ARB/97/7, cit., párrafo 55: “Los comerciantes e inversionistas, al igual que sus Estados de nacionalidad, han considerado tradicionalmente que sus derechos e intereses se protegen mejor recurriendo al arbitraje internacional que sometiendo las controversias a los tribunales nacionales, mientras que los gobiernos receptores han considerado tradicionalmente que ha de preferirse la protección de los tribunales nacionales. La historia de la preparación del Convenio del Ciadi ofrece una amplia evidencia de los puntos de vista contradictorios de quienes favorecían el arbitraje y quienes apoyaban políticas afines a diferentes versiones de la cláusula Calvo”.

(40) El artículo X del TBI España-Argentina dice lo siguiente: Artículo X: Solución de controversias entre una parte e inversores de la otra parte:

1. Las controversias que surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte en relación con las inversiones en el sentido del presente acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente dirimidas entre las partes en la controversia.

2. Si una controversia en el sentido del párrafo 1º no pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en la controversia la haya promovido, será sometida a petición de una de ellas a los tribunales competentes de la parte en cuyo territorio se realizó la inversión.

3. La controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) A petición de una de las partes en la controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo después de transcurridos dieciocho meses contados a partir de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de este artículo, o cuando exista tal decisión pero la controversia subsiste entre las partes;

b) Cuando ambas partes en la controversia así lo hayan convenido.

4. En los casos previstos por el párrafo 3º anterior, las controversias entre las partes, en el sentido de este artículo, se someterán de común acuerdo, cuando las partes en la controversia no hubieren acordado otra cosa, sea un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965, o a un tribunal arbitral ad hoc establecido de conformidad con las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI).

Si después de un período de tres meses a partir de que una de las partes hubiere solicitado el comienzo del procedimiento no se hubiese llegado a un acuerdo, la controversia será sometida a un procedimiento arbitral en el marco del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a las Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados, del 18 de marzo de 1965, siempre y cuando ambas partes sean partes de dicho convenio. En caso contrario, la controversia será sometida al tribunal ad hoc antes citado.

(41) Caso Ciadi ARB/97/7, cit.; Cremades, B.M. y Cairns, DJA. El arbitraje en la encrucijada entre la globalización y sus detractores.

(42) Caso Ciadi ARB/97/7, párrafos 24-37, citas en párrafos 35 y 36.

(43) Sobre la práctica de tratados de Argentina en este aspecto, ver caso Ciadi ARB/97/7, párrafo 57. Ver también Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 149-151, que hace referencia a los TBI Países Bajos-Jamaica y Países Bajos-Argentina, conteniendo ambos el recurso previo a los tribunales nacionales.

(44) En Maffezini, el inversor argentino inició de hecho el arbitraje contra España sin plantear previamente recurso ante los tribunales nacionales españoles con arreglo al artículo X(2). El tribunal de arbitraje declaró, sin embargo, que tenía jurisdicción sobre la controversia, ya que España había formalizado otros TBI que no requerían recurso previo a los tribunales nacionales antes del arbitraje. Estos TBI eran más favorables para el inversor que el TBI España-Argentina, y puesto que la cláusula de nación más favorecida en el TBI España-Argentina era de aplicación a las cláusulas de resolución de controversias, un inversor argentino podía iniciar actuaciones contra el Reino de España sin cumplir en primer lugar el requisito de recurso previo ante los tribunales nacionales.

(45) Cfr. Sornarajah, M. The settlement of foreign investment disputes. La Haya: 2000, pp. 211-217. Distingue cuatro tipos de cláusulas de resolución de controversias —haciendo referencia a Broches, A. Bilateral investment treaties and arbitration of investment disputes. En: Schulz, J. & Van Den Berg, A.J., (Ed.). The art of arbitration: liber amicorum Pieter Sanders, 1982—. Los tres primeros tipos de cláusula no equivalen a consentimiento para el arbitraje y, por lo tanto, no otorgan al inversor un derecho ejecutable de acudir a un arbitraje —correspondiendo así a la segunda categoría del texto—, pero tienen diferentes implicaciones en el derecho internacional desde la perspectiva del Estado receptor.

(46) Ver los tratados bilaterales de inversión formalizados por el Reino Unido con Barbados, Nepal, Nigeria, Congo, Guayana y Nepal; Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 131-136 y 147-150.

(47) Ver Caso Ciadi ARB/93/1, cit., párrafo 23 —interpretando el TBI Zaire-Estados Unidos—. “Parece que al leer esta estipulación del tratado, no podrá sostenerse que el consentimiento de las partes de presentarse ante el Ciadi simplemente resulta de un acuerdo preexistente entre los Estados Unidos y Zaire. Es, por tanto, necesario demostrar que también ha habido un acuerdo entre las partes (...) En el presente caso, sucede que AMT—el inversor demandante— ha optado por un procedimiento ante el Ciadi. AMT ha expresado su elección sin ambigüedad alguna. Este deseo junto con el del Zaire expresado en el tratado —es decir, en el artículo VII(2)(a), expuesto en el texto—, crearán el consentimiento necesario para validar la asunción de jurisdicción por el Centro”.

(48) Ciadi ARB/97/6. Preliminary decision on jurisdiction, 8 de diciembre de 1998. En: 40 International Legal Materials 457, 2001.

(49) Ibídem.

(50) La relación entre cláusulas opuestas de resolución de controversias en un TBI y en un contrato de concesión ha resultado muy difícil para los tribunales arbitrales. Es importante reconocer la distinción entre reclamaciones derivadas de un tratado y reclamaciones contractuales. Si la cláusula de resolución de controversias en un contrato se refiere solo a controversias resultantes del contrato, entonces no será de aplicación, en principio, a una reclamación procedente de un TBI. Si, no obstante, un contrato contuviera una cláusula de resolución de controversias pretendiendo explícitamente incluir controversias resultantes del contrato procedentes de una pretendida infracción del TBI, entonces —al menos de acuerdo con la interpretación del TBI Argentina-Estados Unidos— esto no sería más que un “procedimiento de previo acuerdo de arreglo de controversias” y este TBI, en cualquier caso, preservará todavía el derecho de elección de foro del inversor —entre tribunales nacionales, arbitraje y el mecanismo convenido—. El punto en cuestión es que un Estado parte no podrá retirar su oferta abierta o consentimiento general al arbitraje por acuerdo con un inversor particular. Así mismo, es discutible la medida en que un inversor puede renunciar a un derecho derivado de un TBI a arbitrar antes de que se haya producido realmente una controversia, incluso si un Estado parte exigiese una renuncia como condición previa a una inversión. Se puede sostener que el derecho de elección de foro continúa hasta el momento en que surja una controversia de inversión, en cuyo momento cualquier elección de jurisdicción es irrevocable. No obstante, las conclusiones deberán expresarse con cuidado ya que en gran parte dependerán de la estipulación contenida en el TBI concreto y del contrato de que se trate.

(51) Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 132-134. Ver también Sornarajah, op. cit., pp. 211-217; y Williams, D.A.R. International commercial arbitration and globalisation: review and recourse against awards rendered under investment treaties. En: The Journal of World Investment 251-276 en 253-258, 2003, —examinando si el mal redactado artículo 34 del Acuerdo entre Nueva Zelanda y Singapur sobre una Asociación Económica más Cercana equivale a un consentimiento ejecutorio para el arbitraje por parte de los Estados contratantes.

(52) Por ejemplo, artículo X(3) del TBI España-Argentina considerado en el arbitraje Maffezini.

(53) Sobre esta cuestión, ver en términos generales Dolzer & Stevens, op. cit., pp. 147-156.