La seguridad social del trabajador migrante

Revista Nº 172 Jul.-Ago. 2012

Diego Felipe Valdivieso Rueda 

Socio Godoy Córdoba Abogados. Profesor universitario 

Carlos Hernán Godoy Fajardo 

Socio Godoy Córdoba Abogados. Profesor universitario 

1. Introducción

El fenómeno de la migración laboral ha adquirido impulso protagónico en los últimos años. A la fecha, Colombia cuenta con 8 acuerdos vigentes que representan una cobertura de 19 países de los cuales 16 de ellos ya tienen plena aplicación. Adicionalmente, está en proceso final de negociación y ratificación de los convenios con la Unión Europea, Corea del Sur y con Panamá, y en intenciones de diálogo un tratado con la República Popular China, con Turquía y con Costa Rica, lo anterior adicionado a la creación de la nueva Alianza del Pacífico.

De materializarse los acuerdos comerciales en proceso de ratificación o negociación, Colombia tendrá acuerdos comerciales vigentes con cerca de 40 países, todos protagonistas en la economía global.

El fenómeno de la migración laboral ha ocasionado que adquiera importancia la discusión sobre la seguridad social del trabajador migrante, lo cual atribuimos a:

a) La preocupación sobre la cobertura en salud del trabajador mientras se encuentra en un país diferente al propio.

b) Lo territorial de los sistemas de seguridad social.

c) Historias laborales construidas en varios países y la necesidad de explorar opciones para acumular periodos.

Como hemos realizado en otros espacios académicos, pretendemos en este escrito echar una mirada internacional sobre la problemática, pero sobre todo actualizarnos en relación con los instrumentos que existen en Colombia.

2. Un referente internacional

La Unión Europea constituye un gran ejemplo de integración económica. Conocer su funcionamiento en la materia, nos aportará no solo en el entendimiento de los retos concretos que implica el movimiento transfronterizo de personal, sino de los mecanismos y tendencias para afrontarlos.

2.1. Reglamentación comunitaria a nivel de sanidad

Todos los miembros de la Comunidad Europea son titulares del derecho a recibir atención médica a través de los servicios asistenciales de salud de cualquiera de los países de la comunidad y en la mismas condiciones en que se haría la prestación del servicio en caso de que se tratara de un nacional del país donde sucede la contingencia.

Para acceder al servicio de salud, es necesario portar la Tarjeta Sanitaria Europea (TSE). Es un documento individual y el solo hecho de portarla certifica el derecho a recibir las prestaciones sanitarias que sean necesarias durante una estancia temporal en cualquiera de los países integrantes de la Unión Europea.

2.2. Reglamentación comunitaria a nivel de prestaciones económicas

A nivel de prestaciones de carácter contributivo se pueden sumar los periodos de tiempo cumplidos en cualquier país miembro de la unión y puedan ser recibidas con independencia del país de residencia.

No se busca unificar los regímenes de seguridad social de los Estados Miembros. Lo que se pretende es crear un sistema de coordinación de los actuales sistemas, que es distinto a la pretensión de homologación de estos. Encontramos entonces normas armonizadoras y normas coordinadoras, las cuales deberá respetar cada país con el fin de impedir el desconocimiento de derechos adquiridos por trabajadores.

A nivel de prestaciones económicas, se tiene establecida la siguiente cobertura:

• Prestaciones de enfermedad y de maternidad.

• Prestaciones de invalidez, comprendidas las destinadas a mantener o a mejorar la capacidad de ganancia.

• Prestaciones de vejez.

• Prestaciones de supervivencia.

• Prestaciones de accidente de trabajo y de enfermedad profesional.

• Subsidios de defunción.

• Prestaciones de desempleo.

• Prestaciones familiares.

Frente a la imposibilidad de legislar unificadamente y atendiendo a la necesidad de generar esquemas coordinados que permitan mantener paridad entre prestaciones de unos y otros miembros de la comunidad, los países han hecho esfuerzos para legislar en forma similar en lo que a nivel de cobertura se refiere. Por ejemplo, en el 2007, España incorporó una prestación económica por paternidad.

Las pensiones de carácter contributivo, las rentas de accidente de trabajo y enfermedad profesional y los subsidios por defunción, se podrán percibir por el interesado, con independencia de dónde resida o se encuentre dentro de la Unión Europea.

Las prestaciones de carácter no contributivas sólo se podrán percibir por el beneficio en el territorio del estado miembro de la Unión Europea, en el que resida y con arreglo a la legislación de que se trate.

En cuanto al cálculo de pensiones, se suman todos los periodos cotizados, aplicando la respectiva legislación nacional. Se discute si es permitido o no el fenómeno de acumulación de periodos para efectos de aspirar al reconocimiento de una pensión en dos estados miembros distintos. Claramente el esfuerzo debe dirigirse hacia cerrar los caminos para la obtención de una sola pensión, lo contrario claramente desconoce la condición de universalidad en la cobertura del riesgo, principio esencial del modelo europeo.

3. La normatividad aplicable a Colombia

3.1. Normatividad de origen internacional

Históricamente, Colombia ha venido participado en la producción de normas internacionales que han tratado de plantear soluciones parciales sobre la seguridad social del migrante.

3.1.1. Convenios internacionales

A nivel de convenios internacionales, está el “Convenio sobre la protección de todos los trabajadores migrantes y sus familiares” suscrito en Nueva York el 18 de diciembre de 1990, el cual fue aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la Ley 146 de 1994.

El artículo 27 establece que los trabajadores migrantes y sus familias deben gozar del empleo en el Estado, y con respecto a la seguridad social del mismo trato que a los nacionales, en la medida en que cumplan los requisitos previstos en la legislación aplicable de ese Estado o en los tratados bilaterales y multilaterales vigentes.

Por su parte, el artículo 43 señala que los trabajadores migrantes gozarán de igualdad de trato respecto de los nacionales del Estado de empleo, entre otras, en relación con el acceso a los servicios sociales y de salud.

En lo que respecta a los sistemas contributivos, resulta fácil cumplir dicha exigencia puesto que basta con permitir al extranjero acceder mediante el pago de la cotización. Sin embargo, a nivel de los esquemas subsidiados, como el nuestro, se incumple el compromiso, puesto que por ejemplo, la atención médica corre por cuenta de las entidades territoriales, que tienen el compromiso de garantizar el acceso de los servicios médicos de sus habitantes, concepto que puede prestarse para que el extranjero sea fácilmente excluido, en especial cuando simplemente está de paso por Colombia.

3.1.2. Normas supranacionales

Este tipo de normas son aquellas emitidas por organismos a los que ciertos países han otorgado competencia para emitir reglamentaciones que son de carácter obligatorio, sin necesidad de que sean aprobadas por los órganos legislativos internos.

De manera particular queremos hacer mención a la Decisión 583 de la Comunidad Andina de Naciones, que establece unos derroteros claros que deben seguir los países miembros de la CAN en lo que respecta a la seguridad social, concretamente respecto a las personas que deben migrar, permanente o temporalmente.

• Garantizar la adecuada protección social de los migrantes laborales y sus beneficiarios para que, como consecuencia de la migración, no vean mermados sus derechos sociales.

• Preservar el derecho de los migrantes laborales a percibir prestaciones de seguridad social y garantizar la conservación de sus derechos adquiridos, en la totalización de los periodos de seguros.

Los miembros de la CAN asumieron una serie de compromisos, que progresivamente permitirían lograr una cobertura regional de seguridad social:

• Reconocer a los migrantes laborales a nivel andino, así como a sus beneficiarios, en cualquiera de los países miembros, los mismos derechos y obligaciones en materia de seguridad social que a los nacionales de esos países.

• Establecer un marco de referencia en materia de seguridad social a nivel andino, basado en principios y compromisos de cooperación básicos, aplicables a los regímenes de seguridad social.

• Dicho marco de referencia deberá ser interpretado y aplicado de conformidad con las legislaciones de seguridad social vigentes en cada uno de los países miembros, en la forma, condiciones, beneficios y extensión establecidos en ellas.

Adicionalmente, se definieron como objetivos el de garantizar a los migrantes laborales la conservación de los derechos adquiridos y la continuidad entre las afiliaciones a los sistemas de seguridad social. Igualmente se estableció que se debe reconocer el derecho a percibir las prestaciones sanitarias y económicas que correspondan, durante la residencia o estadía del migrante laboral y sus beneficiarios en el territorio de otro país miembro, de conformidad a la legislación del país receptor.

A nivel sanitario establece el artículo 7º de la Decisión, que las prestaciones en el país receptor, requeridas por el migrante laboral que continúe realizando sus aportes o cotizaciones en otro país miembro, le serán proporcionadas por el país receptor con cargo a reembolso por parte del país miembro donde continúe efectuando sus aportes o cotizaciones.

De la anterior estipulación, se deben resaltar los siguientes aspectos:

• El trabajador migrante debe encontrarse afiliado al sistema de seguridad social de algún país miembro.

• El país receptor deberá atender al trabajador migrante, pero este recobrará los costos respectivos al sistema de seguridad social donde se encuentra afiliado el trabajador.

• Su implementación se encuentra sujeta a lo establecido en el reglamento de la decisión y la legislación nacional.

A nivel pensional, establece el artículo 8º de la decisión, que los periodos de seguro cotizados por el migrante laboral en un país miembro se sumarán a los periodos de seguro cotizados en los demás países miembros, a fin de asegurar el cumplimiento de las condiciones de acceso para la concesión de las prestaciones sanitarias o económicas, en la forma y en las condiciones establecidas en el reglamento de la decisión.

En el mismo sentido, se establece que en caso de que el migrante laboral o sus beneficiarios no hubieren adquirido el derecho a las prestaciones, se tendrán en cuenta los aportes realizados en otro país extracomunitario que hubiere celebrado convenios bilaterales o multilaterales de seguridad social con alguno de los países miembros en los cuales se prevea el cómputo recíproco de periodo de seguro.

La fórmula de totalización de periodos implementada, busca que para la construcción de la historia laboral de una persona se tengan en cuenta los tiempos laborados en los distintos países, permitiendo así acumular antigüedad tanto para el acceso a prestaciones económicas, como asistenciales.

Un aspecto muy importante, que sin duda resultaría de gran utilidad, es la posibilidad de que los países miembros que posean regímenes de capitalización individual, como Colombia, puedan establecer mecanismos de transferencia de capital acumulado en las cuentas individuales.

Siendo la fórmula interesante, lo cierto es que no se ha avanzado al respecto, precisamente porque no se ha reglamentado la decisión, y no se avizoran intención política para hacerlo.

3.1.3. Convenios bilaterales

Colombia ha venido celebrando una serie de acuerdos bilaterales en materia de seguridad social, los cuales pretenden generar soluciones para cuando se presenta la migración de personas entre los países suscribientes.

Es así como encontramos convenios con la República Oriental del Uruguay, Chile, España, Argentina y Ecuador.

Con el fin de contar con un panorama claro en materia de acuerdos bilaterales, nos permitimos señalar los aspectos más importantes de los acuerdos vigentes.

3.1.3.1. Acuerdo de seguridad social con Uruguay (L. 826/2003)

El acuerdo se aplica a la legislación referente a las prestaciones económicas dispuestas en el sistema general de pensiones, en cuanto a las prestaciones de vejez, invalidez y de sobreviviente.

Por su parte, en lo que se refiere al Uruguay, el acuerdo se aplica a las prestaciones contributivas de la seguridad social en el sistema de jubilación y pensiones, basados en el sistema de reparto y de capacitación.

Con lo anterior, lo que pretendemos dejar en evidencia, es que se trata de un acuerdo de seguridad social que se refiere únicamente al ámbito pensional y no hace mención alguna a nivel de prestaciones asistenciales en salud y riesgos profesionales.

Por lo anterior, la normatividad está diseñada en torno a lograr un mecanismo que permita tener en cuenta la historia laboral del trabajador, cuando esta se desarrolla tanto en Colombia como en Uruguay.

Al respecto, establece el artículo 8º del convenio, que cuando la legislación de alguno de los países subordine la adquisición, conservación o recuperación del derecho a prestaciones por vejez, invalidez o sobrevivientes, al cumplimiento de determinados periodos de cotización, la entidad de seguridad social que está llamada a reconocer la pensión, deberá tener en cuenta los periodos de cotización cumplidos en el régimen respectivo con arreglo a la legislación del otro país, como si se tratara de períodos cumplidos con arreglo a su propia legislación, siempre que no se superpongan.

Para ello, establece el acuerdo que la entidad ante la cual se presenta la solicitud de reconocimiento de pensión, determinará con arreglo a su legislación y teniendo en cuenta la totalización de periodos, si el interesado cumple con las condiciones requeridas para obtener la prestación y bajo qué parámetros será liquidada.

Sobre el estado actual del acuerdo hay que señalar que en términos jurídicos el convenio se encuentra plenamente vigente, puesto que ya fue incorporado por ley de la República y su constitucionalidad fue avalada por nuestra Corte Constitucional.

Sin embargo, la conformación y funcionamiento de la comisión mixta de expertos consagrada en el artículo 26 del convenio, la cual tiene la misión de realizar una serie de terminaciones fundamentales para la implementación del convenio, aún no ha sido posible, razón por la cual, en la práctica, el convenio no ha tenido aplicación efectiva.

3.1.3.2. Convenio de seguridad social con España (L. 1112/2006)

En primer lugar se debe señalar que el convenio se concentra en lo que respecta a la prestación pensional, más concretamente en España, donde cubre la incapacidad permanente, muerte y supervivencia por enfermedad común no laboral y jubilación, mientras que en Colombia solo cubre vejez e invalidez y muerte de origen común.

Como regla, la norma aplicable para efectos de la determinación del derecho prestacional es la ley del país donde el funcionario ejerce la actividad laboral.

Sin embargo, se establecieron como reglas excepcionales las siguientes.

• Cuando el trabajador es trasladado temporalmente hasta por tres años para ejecutar labores en el otro país, la norma aplicable es la del país de origen, puesto que se entiende que por la temporalidad del movimiento y la expectativa de regreso, el funcionario continuará aportando al sistema de seguridad social de su país base

• En el caso de los trabajadores independientes, quienes ejercen actividades en buques, los trabajadores de puerto, las misiones diplomáticas y funcionarios públicos, entre otros, se aplicará la legislación de su país de base.

Respecto a la totalización de periodos, para efectos de determinar los periodos mínimos para acceder a prestaciones en materia pensional, se considerarán los periodos de seguro o cotización cumplidos tanto en España como en Colombia.

Para efectos de la determinación del derecho y la liquidación de la prestación, se establece dentro del convenio una regla de difícil entendimiento, que a continuación se explica:

• Cada país deberá determinar el derecho y calcular la prestación, teniendo en cuenta, exclusivamente, los periodos de cotización acreditados en él.

• Posteriormente, cada país deberá determinar el derecho, totalizando los periodos de seguro acreditados en los dos países.

• Acto seguido, se debe proceder con la determinación la llamada pensión teórica(1).

• Identificada la pensión teórica, se deberá calcular la pensión prorrata(2).

• Finalmente, la institución competente de cada país, reconocerá y abonará la prestación que sea más favorable al interesado.

Este convenio es el que cuenta con mayores avances. Posterior a la ratificación, se dio cumplimiento al compromiso dispuesto en el artículo 26 del convenio, de tal suerte que se elaboró el acuerdo administrativo para la aplicación de este entre el Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales de España y el entonces Ministerio de la Protección Social de Colombia. En el acuerdo se hicieron las definiciones necesarias, como las de órganos de enlace, instituciones competentes, disposiciones sobre legislación aplicable y reglas para trámite de solicitud de prestación, entre otras.

Como consecuencia de dicho acuerdo administrativo, se logró la creación de los siguientes formularios e instructivos, los cuales han permitido que con las dificultades naturales, se cuente hoy en día con instrumentos que guían el trámite a realizar.

• Formulario de periodos cotizados: artículo 17.3 del convenio y artículo 8º del acuerdo administrativo.

• Formulario de solicitud de pensión: artículos 8º al 18 y 23.2 del convenio y artículo 4º y 6º al 8º del acuerdo administrativo.

• Formulario informe médico: artículo 11 del convenio y 9º del acuerdo administrativo.

• Certificado de desplazamiento: artículo 7º del convenio.

3.1.3.3. Convenio de seguridad social con Chile (L. 1139/2007)

El convenio de seguridad social suscrito con Chile fue declarado exequible mediante Sentencia C-291 de 2007.

El convenio busca que los colombianos vinculados laboralmente en Chile y chilenos en Colombia, o aquellos independientes que hagan aportes a los sistemas pensionales de cada país, puedan acceder a los beneficios prestacionales en materia pensional, teniendo en cuenta la cotización y los aportes que hayan tenido ocurrencia en uno y otro país, a efectos de reconocer las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, bajo las condiciones y con las características de la legislación nacional aplicable.

Este convenio no está siendo aplicado por las naciones, ya que falta ultimar una serie de detalles de procedimiento que deben acordar las instituciones que manejan estos temas en ambos países. En el mismo sentido, es necesario adelantar los trámites pertinentes para la creación de una normativa común, de suerte que esto facilite la aplicación del convenio.

3.2. Normatividad de origen nacional

El panorama nos muestra que los instrumentos internacionales han sido de poca implementación y en consecuencia, no han sido insuficientes para ofrecer a los trabajadores migrantes esquemas de seguridad social que permitan la totalización de periodos en la construcción de las historias laborales y el acceso a prestaciones asistenciales de salud con independencia del lugar de prestación de servicios.

3.2.1. En materia de salud

El Decreto 806 de 1998 constituye el cuerpo normativo de normas de salud que tendría aplicación en la seguridad social del trabajador migrante.

El artículo 26 establece expresamente como cotizantes al régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, todas aquellas personas nacionales o extranjeras, residentes en Colombia, vinculadas mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas, incluidas aquellas personas que presente sus servicios en las sedes diplomáticas y organismos internacionales acreditados en el país.

En este sentido con independencia de la nacionalidad, cualquier persona que tenga en el territorio nacional un vínculo laboral, se encuentra obligada a estar afiliada al sistema de seguridad social en salud. Así las cosas, el trabajador migrante que ingresa a laborar a Colombia deberá afiliarse al sistema de seguridad social.

El artículo 59 contempla el llamado fenómeno de la interrupción de la afiliación. Habrá lugar a dicha interrupción, sin pérdida de la antigüedad ni pago de los periodos por los cuales se interrumpe la cotización, cuando el afiliado cotizante o pensionado y sus beneficiarios residan temporalmente en el exterior y reanuden el pago de sus aportes dentro del mes siguiente a su regreso al país.

En el campo del trabajador migrante, la norma busca reconocer que en los eventos en el que un funcionario, junto con sus beneficiarios, se traslade temporalmente al exterior, no tiene sentido que se realice el aporte a salud, toda vez que la cobertura del sistema es solo en el territorio nacional.

El artículo 72 (modificado por el 1323 del 2009) establece que para los funcionarios del sector público que deban cumplir sus funciones en el exterior, se deberá contratar la prestación de servicios de salud a través de entidades aseguradoras.

Esta norma además de ser una reiteración de la no cobertura del sistema de salud en territorio distinto al colombiano, puede ser replicada por el sector privado para garantizar asistencia médica para el trabajador, trasladado temporalmente al exterior.

Es evidente la pobreza de nuestras normas en materia de salud que puedan ser eventualmente aplicables para los trabajadores migrantes.

Así las cosas, por lo menos para el caso del sector privado, la seguridad social en salud del trabajador migrante debe encontrar solución a nivel de política corporativa interna, en el sentido de contemplar mecanismos de cobertura médica cuando el trabajador se encuentra en un lugar distinto a su base de trabajo.

3.2.2. En materia de pensiones

El artículo 15 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 797) establece que son afiliados en forma voluntaria al sistema general de pensiones, todas las personas naturales residentes en el país y los colombianos domiciliados en el exterior, que no tengan la calidad de afiliados obligatorios y que no se encuentren expresamente excluidos por la ley. Igualmente, establece que son afiliados voluntarios, “los extranjeros que en virtud de un contrato permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”.

Una lectura lógica de la norma nos permite concluir que los extranjeros que ingresen a Colombia en virtud de un contrato de trabajo son afiliados obligados al sistema de seguridad social en pensiones, a menos que estén cubiertos por algún régimen de otro país, caso en el cual la afiliación es voluntaria. Resulta necesaria esta lectura lógica, puesto que la expresión “no estén cubiertos” bajo una lectura literal no resulta razonable.

No obstante lo anterior, al referirse a los afiliados al sistema general de pensiones, el artículo 9º del Decreto 692 de 1994 establece:

• En forma obligatoria, toda persona nacional o extranjera, residente en Colombia, vinculada mediante contrato de trabajo que se rija por las normas colombianas.

• En forma voluntaria, “los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país yno estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o de cualquier otro”.

Esta norma aparentemente entra en contradicción, puesto que señala la obligatoriedad de la afiliación en pensiones de todo aquel vinculado mediante contrato de trabajo (nacional o extranjero), y acto seguido indica que la afiliación del extranjero es voluntaria si este tiene cobertura de un régimen pensional en otro país.

La norma del artículo 692 de 1994, bajo alguna de las siguientes lecturas, podría no considerarse contradictoria:

• Cuando la norma habla de la afiliación obligatoria se refiere a la condición del extranjero residente en Colombia, entendiéndose que este es quien ya tiene dicho estatus migratorio.

• Considerar que la voluntariedad se refiere a aquellos que en ejecución del contrato de trabajo que tienen en su país base, deben ingresar al país a realizar algún tipo de actividad laboral.

Nuestra opinión es la de acoger la primera de las posiciones. Esta interpretación haría que la norma del Decreto 692 de 1994 fuese coherente con la estipulación del artículo 15 de la Ley 100.

3.2.3. En riesgos profesionales

En esta materia, muy seguramente por tratarse del subsistema de seguridad social más nuevo, solo encontramos el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, el cual establece la afiliación obligatoria al sistema general de riesgos profesionales de los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros vinculados mediante contrato de trabajo o como servidores públicos.

4. Conclusión

A nivel de normatividad internacional aplicable al contexto de la seguridad social del trabajador migrante, se han hecho esfuerzos importantes en producción, pero su eficacia sigue pendiente de voluntad política de los gobiernos de los respectivos países.

Por su parte, a nivel de normatividad interna, encontramos normas aisladas e insuficientes, que simplemente prevén:

• Obligatoriedad de afiliación en salud para todo trabajador que labore en Colombia, sea nacional o extranjero.

• Posibilidad de suspender la afiliación en salud, cuando el cotizante y su familia traslada temporalmente su residencia al exterior.

• Obligatoriedad de afiliación en riesgos profesionales para todo trabajador que labore en Colombia, sea nacional o extranjero.

• Afiliación voluntaria del extranjero en el evento que no se encuentre cubierta por un sistema pensional de otro país.

En este sentido resulta claro que se deben realizar esfuerzos en:

• Que Colombia sea un país comprometido con la seguridad social del trabajador migrante que ingresa a nuestro territorio, lo cual nos hará un país atractivo para la inversión extranjera.

• Que Colombia se comprometa con ofrecer soluciones en materia de seguridad social a sus nacionales cuando estos se ven en la necesidad de realizar traslados laborales al exterior.

Ahora bien, es claro que mientras llegan las soluciones a nivel gubernamental, el esfuerzo de asegurar el riesgo de salud, vejez, invalidez y muerte de los trabajadores migrantes, deberá estar en cabeza de los empleadores como parte de sus políticas internas de recursos humanos.

(1) La pensión a la que hubiese tenido derecho si el periodo totalizado hubiese sido en su propio país.

(2) La parte de la pensión que se causó en cada país.