La sociedad ‘holding’ española: breves consideraciones a su régimen fiscal(1)

Revista Nº 30 Abr.-Jun. 2007

Luis María Romero Flor 

(España) 

Becario de Investigación. Área de Derecho Financiero y Tributario 

Universidad de Castilla-La Mancha 

Centro Internacional de Estudios Fiscales 

1. Introducción

Con el objetivo de internacionalizarse empresarialmente como fórmula para mejorar la competitividad y, por tanto, como garantía de supervivencia en un entorno globalizado y rápidamente cambiante(2), el legislador español optó por incorporar al impuesto sobre sociedades español un régimen fiscal especial para “sociedades holding” (entidades de tenencia de valores extranjeros), configuradas para, por un lado, atraer a España inversiones de cartera mediante la exención de dividendos y plusvalías obtenidas en el extranjero a través de su participación en entidades no residentes en España; y por otro, fomentar la participación en este tipo de entidades, permitiendo para ello que el socio se deduzca los dividendos percibidos, así como las plusvalías resultantes en la transmisión de la participación en este tipo de entidades.

Sobre estas premisas(3), se tratará de explicar cuál es el régimen jurídico y fiscal de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros —en adelante, ETVE— reguladas en la legislación española, concretamente, en los artículos 116 a 119 del Real Decreto Legislativo 4/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades —en adelante, TRLIS— y, en el artículo 41 del Real Decreto 1777/2004, del 30 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades —en adelante, RIS—.

2. Entidades de tenencia de valores extranjeros, ETVE

Ante la falta de un concepto mercantil que indique qué debe entenderse por ETVE, el legislador fiscal va a englobar como tales en el artículo 116 de la TRLIS, a todas aquellas “entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales”.

La expresión amplia de “entidades”, nos lleva a concebir que cualquier forma asociativa y con personalidad jurídica (esté o no formalmente constituida en España(4)), como podrían ser las sociedades de capital, sociedades de personas, sociedades en participación…, van a poder acogerse a este régimen especial, con excepción de aquellas entidades excluidas por imperativo legal de la posibilidad de disfrutar de este régimen, como es el caso de las sociedades civiles (por su no consideración como sujetos pasivos del impuesto sobre sociedades, —art. 7.1 a) TRLIS—), las agrupaciones de interés económico tanto españolas como europeas, las uniones temporales de empresas (estas últimas, por no poder beneficiarse de la exención de los dividendos y rentas de fuente extranjera —arts. 21.3 y 116.1 párrafo tercero, TRLIS—) y las sociedades patrimoniales (porque no se van a computar los valores representativos de la participación en los fondos propios de las entidades no residentes que reúnan algunos de los requisitos(5) que se exigen para disfrutar del régimen de exención del artículo 21 TRLIS —arts. 61 y ss., TRLIS—).

No obstante, una ETVE deberá reunir una serie de peculiaridades contenidas en la definición supra mencionada, y que se puede sintetizar en las siguientes:

— Su objeto social, o “actividad a la que se dedica o se va a dedicar”(6) deberá contener “la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español”(7), pero aunque nada se diga, podrá “desarrollar además cualquier otra actividad en desarrollo de su objeto social”(8), como por ejemplo, “las de carácter administrativo, consecuencia de las obligaciones contables, mercantiles y fiscales a las que esté sujeta”(9).

— La realización de las actividades de gestión y administración deberá realizarse “mediante la correspondiente organización de medios materiales y personales”, con la finalidad de que “no sea un ente ‘vacío’, un mero remanso de elementos patrimoniales”(10), sin una serie de medios propios con los cuales desarrollar tal actividad.

Ante la inexistencia de un umbral concreto que determine los medios necesarios o adecuados para ejercer la función de gestionar y administrar las participaciones, cabe entender que la ETVE deberá tener unos servicios mínimos como los que disfruta cualquier empresa, lo cual no significa “obligatoriamente que la entidad deba contar con personal asalariado y con un local afecto a dicha actividad”(11), sino que, en palabras de la propia Dirección General de Tráfico, DGT(12), “tendrá que tener la organización correspondiente no para controlar la gestión de la entidad participada, sino para ejercer los derechos y cumplir con las obligaciones derivadas de la condición, así como tomar las decisiones relativas a la propia participación”, entendiéndose a estos efectos que existen medios personales adecuados(13) “cuando algún miembro del consejo de administración se ocupe así mismo de la gestión ordinaria de la entidad, medios que se considerarán suficientes si con su actividad se lleva a cabo la dirección y gestión de las participaciones (…) sin perjuicio de que esta gestión no implique, en sí misma y a efectos del impuesto sobre sociedades, el desarrollo de una actividad empresarial”, no entendiéndose cumplido este requisito “si la gestión y administración de las participaciones o las actividades meramente administrativas derivadas del desarrollo de su objeto social, se realizaran por medios ajenos”.

— Por último, “los valores o participaciones representativos de la participación en el capital de la entidad de tenencia de valores deberán de ser nominativos”(14), pretendiéndose con ello asegurar que realmente existe alguien detrás de las ETVE, ya que la titularidad de las participaciones será probada mediante un documento público que va a ser el que acredite su condición o mediante certificado expedido por los administradores, indicando que aparece como titular en el libro de registro de socios(15).

Es por ello que la Resolución DGT del 21 de diciembre del 2000 (consulta número V0097-00), al no concurrir la exigencia de que los valores que representan la participación sean nominativos, no les va a permitir acogerse al régimen especial previsto para las ETVE a determinadas entidades como son las cajas de ahorro, fundaciones, etc., pero por el contrario, la resolución nada impide para que estas puedan participar como accionistas o partícipes en sociedades que sí están acogidas a este régimen especial que se está analizando.

3. Rentas derivadas de la tenencia de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español

Conforme a lo establecido en el artículo 117 de la TRLIS, “los dividendos o participaciones en beneficios de entidades no residentes en territorio español, así como las rentas derivadas de la participación correspondiente, podrán disfrutar de la exención para evitar la doble imposición económica internacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el artículo 21 de esta ley”.

Como se observa, las ETVE van a disfrutar de un régimen especial que, salvo ciertas especialidades que se irán señalando, no difiere del que se prevé para cualquier sujeto pasivo del impuesto sobre sociedades, permitiendo que las rentas que obtenga puedan disfrutar de exención tributaria (régimen de exención o “participation exemption” en terminología anglosajona), con la finalidad de favorecer las iniciativas de internacionalización de las empresas españolas, aun cuando el sistema general que el impuesto sobre sociedades prevé para evitar la doble imposición es el método de imputación ordinaria, con reconocimiento del impuesto subyacente pagado por filiales hasta tercer nivel(16).

La posibilidad de aplicar el régimen de exención contemplado en el artículo 21 de la TRLIS(17) está supeditada a que se cumplan los requisitos exigidos por este artículo, los cuales se pueden sintetizar así:

— Que la ETVE posea un porcentaje de participación, directo o indirecto, igual o superior al cinco por ciento en el capital o en los fondos propios de la entidad no residente.

Existe participación directa cuando la ETVE, sin necesidad de otra entidad intermedia, participa en los dividendos, plusvalías y beneficios generados en una o en varias entidades no residentes (entidad de primer nivel), con un porcentaje igual o superior al cinco por ciento, o incluso, no alcanzando ese porcentaje, se permite disfrutar de la exención de dividendos y plusvalías de fuente extranjera, cuando el valor de adquisición de dicha participación haya superado los seis millones de euros(18), referidos estos últimos a “la inversión efectuada en cada una de las empresas participadas y, en ningún caso, a la totalidad de la inversión realizada”(19).

En cambio, una participación indirecta será aquella que la ETVE posee en otras entidades no residentes (entidades de segundo o ulterior nivel) que a su vez están participadas directamente por la entidad no residente de primer nivel, participada directamente por la ETVE. Este tipo de participación, al igual que la directa, requiere, por imperativo legal, un porcentaje de participación igual o superior al cinco por ciento, o en el supuesto de no alcanzarlo, se considerará cumplido el mismo si estas entidades de segundo nivel (o ulteriores en su caso) forman junto con la entidad no residente de primer nivel un mismo grupo de sociedades conforme al artículo 42 del Código de Comercio y formulan estados contables consolidados(20).

En este sentido, cabe entender la participación indirecta de la ETVE sobre entidades no residentes como grado de participación(21) y no como grado de control. Es decir, el grado de participación, del 5%, exigido por la norma será el resultado de multiplicar el porcentaje que se tiene sobre cada una de las entidades no residentes hasta llegar a la última participada, que a su vez es la encargada de repartir el dividendo; mientras que el grado de control será aquel que posea la entidad participada de primer nivel con la de segundo nivel, y la de segundo nivel con la del tercer nivel, y así sucesivamente.

No obstante, la posibilidad de gozar del régimen de exención se supedita , a que el porcentaje de participación directa o indirecta sea igual o superior al cinco por ciento o a que el valor de participación superior a seis millones de euros se mantenga de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se distribuya, en el supuesto de dividendos o participaciones en beneficios o, en su defecto, a mantenerse posteriormente durante el tiempo necesario para completar dicho plazo de un año. El requisito del año de tenencia se refiere, en los supuestos de plusvalías derivadas de la transmisión de la participación, al día en que se produzca la transmisión de la misma.

Este período de posesión de la participación se medirá de fecha a fecha(22) (al utilizarse el término “año anterior” y no “ejercicio anterior”) para evitar con ello “actuaciones de carácter fraudulento en las que se adquiera la participación en la entidad no residente justo antes de la distribución del dividendo con el único fin de que este se beneficie del régimen especial previsto para la ETVE —o en su caso, para la aplicación de la deducción por doble imposición—”(23).

Finalmente, con el objetivo de que la participación no pierda su antigüedad por ser aportada a una ETVE que va a acogerse a la exención tributaria, haciendo más atractivo si cabe su régimen(24), el TRLIS va a tener en cuenta para el computo del año “el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades”(25) siendo independiente para el caso que nos ocupa “que estén obligadas o no a formular estados contables consolidados”(26).

— Que la entidad no residente en la que participa la ETVE haya estado sujeta y no exenta en el país donde resida a un impuesto de “naturaleza idéntica o análoga” al impuesto sobre sociedades español, produciéndose esta característica cuando el impuesto extranjero tenga “por finalidad la imposición de la renta obtenida por la entidad participada, siquiera sea parcialmente, con independencia de que el objeto del tributo (extranjero) lo constituya la propia renta, los ingresos o cualquier otro elemento indiciario de aquella”.

Ni el precepto legal ni la Dirección General de Tributos(27) definen lo que debe entenderse por “naturaleza idéntica o análoga” al impuesto sobre sociedades español, por lo que para poder acercarse a su significado, se debe acudir a la propia naturaleza del impuesto sobre sociedades español, contenida en el artículo 1º de la TRLIS, que lo define como “un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas de acuerdo con las normas de esta ley”. En virtud de ello, y en consonancia con lo expresado por la doctrina(28), se entiende que un impuesto extranjero tendrá “naturaleza idéntica o análoga” al impuesto sobre sociedades español cuando grave las rentas obtenidas por la entidad no residente con independencia (al establecerse en el precepto legal “siquiera parcialmente”) del tipo impositivo de estas rentas.

Se establece una presunción iuris et de iure de gravamen en el supuesto de que la entidad participada resida “en un país con el que España tenga suscrito un convenio para evitar la doble imposición internacional que le sea de aplicación y que contenga cláusula de intercambio de información”(29), presunción que tendrá como consecuencia el cumplimiento de este requisito.

Además, el artículo 21.1. b) en su último párrafo establece una norma antiabuso al no permitir en ningún caso gozar del régimen de exención a aquella entidad participada (o el adquirente de la participación) que resida “en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal”, presumiéndose que las rentas procedentes de la lista de paraísos fiscales (denominada black list) recogidos en el Real Decreto 1980/1991, del 5 de junio(30), no están sometidos a un impuesto de “naturaleza idéntica o análoga”, por lo que se integrarán en la base imponible del impuesto, pero sin que por ello pierda la ETVE su condición, porque esto depende del cumplimiento de sus propios requisitos.

Si se tratara de una transmisión de la participación, el requisito de gravamen de la entidad no residente por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga, deberá cumplirse (conforme a lo previsto en el artículo 21.2, segundo párrafo, TRLIS) “en todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación”.

— Finalmente, que “los beneficios que se reparten o en los que participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero”, considerándose como tales, todos aquellos ingresos obtenidos por la ETVE, siempre que al menos un 85% de los mismos procedan de participaciones directas o indirectas de la ETVE sobre entidades no residentes. Es decir, si al menos un 85% de los ingresos provienen de actividades empresariales realizadas en el extranjero, el régimen de exención se aplicará a la renta en su conjunto, pero por el contrario, si ese mínimo porcentual no se alcanzara, la totalidad de los ingresos no estarán exentos, por lo que habría que incluirlos en la base imponible del impuesto(31).

Si la participación en una entidad no residente es directa, se van a considerar ingresos procedentes de actividades empresariales en el extranjero (siempre teniendo presente el porcentaje mínimo del 85% y excluyendo a estos efectos aquellas rentas susceptibles de ser incluidas en la base imponible por aplicación del régimen de transparencia fiscal(32)) toda clase de rentas que se obtengan en el extranjero, y en especial, las procedentes de las siguientes actividades que tienen como característica común el que se efectúen siempre por medio de “la organización de medios personales y materiales de que disponga la entidad participada”, y que son:

a) Comercio al por mayor, siempre que los bienes se pongan a disposición de los adquirentes en el país o territorio de la entidad participada, o en cualquier otro país o territorio que no sea el español. Cabe entender por puesta a disposición como “la disponibilidad de la cosa objeto del contrato, esto es, en la terminología legal es una expresión equivalente de la entrega”(33).

b) Servicios, siempre que se puedan utilizar en el país o en el territorio de la entidad participada, o en cualquier otro país o territorio que no sea el español.

c) Crediticias y financieras, siempre que los créditos y préstamos se concedan a personas físicas y jurídicas que residan o en el país o territorio de la entidad participada, o en cualquier otro diferente al español.

d) Aseguradoras y reaseguradoras, siempre que los riesgos asegurados estén en el país o territorio (o cualquier otro diferente al español) de la entidad participada.

Por contra, si la participación es indirecta, se va a considerar como ingresos procedentes de actividades empresariales en el extranjero, siempre que al menos el 85% de esos ingresos procedan de dividendos, participaciones en beneficios o plusvalías procedentes de la transmisión de la participación en las entidades no residentes de segundo o ulterior nivel, siempre que cumplan todos los requisitos hasta ahora analizados, y especialmente en las plusvalías, en “todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la participación”(34).

4. Distribución de beneficios

Las rentas derivadas de la tenencia de valores representativos en los fondos propios de entidades no residentes, y exentos en sede de la ETVE, van a ser distribuidos a sus socios (“perceptor”(35) según la denominación del TRLIS), pero con la particularidad de que los socios tributaran en España por esos beneficios “como si hubieran tenido directamente la participación en la entidad extranjera, esto es, como si no existiera holding”(36), por tanto, “el régimen fiscal especial de exención establecido para estas entidades lo es en tanto no se distribuyan sus beneficios, por cuanto si estos son objeto de distribución el referido régimen de exención se transforma en un régimen de diferimiento”(37).

En consecuencia, el artículo 118.1 TRLIS va a otorgar un tratamiento diferente a los beneficios que la ETVE distribuya con cargo a rentas exentas en función de la naturaleza del socio que los percibe:

— Si el socio que percibe el beneficio es una entidad residente en territorio español o una entidad no residente pero que actúa en España mediante establecimiento permanente, podrá deducir para evitar la doble imposición interna, mediante el mecanismo establecido al efecto en el artículo 30 TRLIS, el dividendo percibido de la ETVE, y que será, o bien del 100% si se cumplen los requisitos de porcentaje de participación igual o superior al 5% en la ETVE, poseído el mismo de manera ininterrumpida durante el año anterior al día en que el beneficio sea exigido —o en su defecto, mantenerlo con posterioridad al día en que se exige el beneficio hasta que se complete el año—; o bien, del 50% en caso de no concurrir estos requisitos señalados.

La justificación de este precepto radica “en que los beneficios obtenidos por las ETVE de sus participadas fueron gravadas en el extranjero por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al de sociedades, gravamen del que no pudieron deducirse por exigirlo así la normativa de la ETVE (…) la única manera de recuperar este impuesto encubierto es la de permitir que sean sus socios quienes la recuperen, mediante la deducción”(38).

Desde el punto de vista tributario, se observa que el socio va a poder disfrutar de la exención de la que gozó la ETVE sobre el beneficio percibido, por lo que los efectos serán los mismos si el socio participa en una entidad no residente de forma indirecta —a través de una ETVE— o de forma directa.

— En el supuesto de que el socio perceptor sea una persona física sujeta al impuesto sobre la renta de las personas físicas, este, no podrá deducir el beneficio distribuido por la ETVE mediante doble imposición de dividendos, pero por contra, sí podrá aplicar la deducción por doble imposición internacional del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 3/2004, del 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas —en adelante, TRLIRPF—, en proporción a su participación, en relación con aquellos impuestos que la ETVE haya pagado en el extranjero y que se correspondan con las rentas exentas que hayan contribuido para formar los beneficios percibidos.

Así, el socio perceptor podrá deducir la menor de las dos cantidades siguientes en su cuota íntegra:

• El importe efectivo de lo satisfecho por la ETVE en el extranjero por razón de un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al impuesto sobre la renta de las personas físicas o el impuesto sobre la renta de los no residentes sobre los rendimientos o ganancias patrimoniales procedentes de las entidades no residentes.

• El resultado de aplicar el tipo de gravamen a la parte de la base liquidable en el extranjero. Para hallar el tipo medio de gravamen habrá que multiplicar por 100 el cociente que se obtiene de dividir la cuota líquida total por la base liquidable, debiéndose diferenciar, a estos efectos, el tipo de gravamen que corresponda a las rentas que deban integrarse, según proceda, en la parte general o especial de la base imponible.

— Finalmente, si el beneficio distribuido —o prima de emisión, con independencia de que efectivamente haya sido o no aportado por el socio perceptor— con cargo a rentas exentas va a parar a manos de un socio persona física o jurídica no residente en territorio español, el mismo no se entenderá obtenido en territorio español al no cumplirse el hecho imponible del artículo 12(39) del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes —en adelante, TRLIRNR—. De esta manera se consigue evitar que se genere la doble imposición internacional que se produciría al tributar el socio perceptor no residente por unos beneficios que seguramente sean gravados en su país de residencia, por lo que el socio no residente canalizará sus inversiones extranjeras sin coste tributario alguno en España.

No obstante, esta no sujeción de tributación en España no será de aplicación si el perceptor reside en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal (art. 118.4, TRLIS), por lo que la prima de emisión o el beneficio que se reparte tributará en España al 15% conforme a la normativa del TRLIRNR.

5. Transmisión de la participación, separación de socio y liquidación de la ETVE

El artículo 118.2 TRLIS, va a regular la tributación de aquellas rentas procedentes del hecho de transmitir la participación que se posee en una ETVE, así como las rentas que deriven por la separación del socio de la ETVE o liquidación de esta, en función de la naturaleza del socio perceptor de las mismas: personas jurídicas residentes y, personas físicas y jurídicas no residentes.

Al contrario que en la distribución de beneficios, en este apartado la ley guarda silencio respecto a cómo deben tributar este tipo de rentas cuando el socio perceptor es una persona física residente en España, por lo que se considera que a este socio le serán de aplicación las normas contenidas con carácter general en el TRLIRPF, es decir, la renta obtenida se integrará en la base imponible general o especial —dependiendo si la participación tiene una antigüedad superior o no a un año— del perceptor persona física, tributando por ello al tipo marginal o al fijo del 15%.

Por contra, si los socios perceptores no son personas físicas residentes en España, este tipo de rentas tributarán de la manera que sigue:

— Si el perceptor es una persona jurídica residente en España o un establecimiento permanente, las rentas derivadas de la transmisión de la participación, separación del mismo de la ETVE o liquidación de esta, tributarán de la siguiente manera:

• Se deducirá en su cuota íntegra, conforme al artículo 30.5 TRLIS, el resultado de aplicar el tipo de gravamen al incremento neto de los beneficios no distribuidos —incluso los incorporados al capital social—, correspondientes a la participación transmitida —cualquiera que sea el porcentaje transmitido— y generados por la entidad participada durante el tiempo de tenencia de la participación, siempre y cuando concurran además, el requisito de porcentaje de participación directo o indirecto igual o superior al 5% y el requisito de mantenimiento ininterrumpido de la misma durante el año anterior al día en que se transmita la participación.

• La plusvalía resultante de la transmisión correspondiente a diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes respecto a las cuales la ETVE cumpla los requisitos exigidos para aplicar el régimen de exención del artículo 21 TRLIS, podrá gozar del régimen de exención establecido en este artículo respecto a las plusvalías de fuente extranjera.

• Sin embargo, el precepto legal no establece ninguna especialidad respecto a las plusvalías que se obtengan con la transmisión y que se correspondan con el resto de activos de la entidad, por lo que consideramos en este caso que estas se integrarán en la base imponible del socio perceptor.

— Si el perceptor es una persona física o jurídica no residente en España, se va a considerar no obtenida en territorio español, y por tanto, no sujeta a tributación en España, tanto la plusvalía que se obtiene con la transmisión siempre que esta se corresponda con reservas dotadas con cargo a dividendos y plusvalías de fuente extranjera exentas conforme al artículo 21 TRLIS, como las diferencias de valor imputables a las participaciones que la ETVE posee en los fondos propios de entidades no residentes que cumplan los requisitos de este artículo 21 TRLIS para gozar del régimen de exención.

No obstante, esta exención de tributación en España va a estar subordinada a que el perceptor no residente no lo sea de un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal (art. 118.4 TRLIS), ya que si este es el caso, las rentas se considerarán obtenidas en España y tributarán conforme a lo establecido en el TRLIRNR.

6. Obligaciones de la ETVE

El legislador español exige a la ETVE (art. 118.3 TRLIS) una serie de obligaciones formales, como facilitar a sus socios cuanta información con trascendencia tributaria estos necesiten para poder cumplir con sus obligaciones tributarias, y mencionar en la memoria de las cuentas anuales cuál es el importe correspondiente a las rentas exentas y a los impuestos que se han pagado en el extranjero, o dicho en palabras de la Dirección General de Tributos, “la mención en la memoria de las cuentas anuales deberá realizarse en cada ejercicio en la medida en que en el mismo se hayan obtenido rentas no integradas en la base imponible con independencia de que tales rentas sean o no objeto de distribución por parte de la entidad de tenencia de valores extranjeros”(40).

7. Aportaciones no dinerarias

El TRLIS va a regular aquellos supuestos en los que un sujeto pasivo contribuyente del impuesto sobre sociedades o del impuesto sobre la renta de las personas físicas va a realizar aportaciones no dinerarias a la ETVE, procedentes de “valores representativos de los fondos propios” sobre entidades no residentes en España, con la finalidad de poder crear o participar en una ETVE a través de valores representativos del capital social de la misma.

Por ello, el artículo 119.2 TRLIS va a permitir a la ETVE disfrutar del régimen de aportaciones no dinerarias del artículo 94 TRLIS a todas aquellas aportaciones de valores representativos de la participación en fondos propios de entidades no residentes, siempre que las rentas que derivan de esos valores puedan disfrutar del régimen de exención del artículo 21, lo cual supondrá “que la aportante no integrará en su base imponible las rentas derivadas de la aportación y, por otra parte, las acciones recibidas como consecuencia de la aportación realizada se valorarán, a efectos fiscales, por el valor contable de la participación aportada”(41), siempre que concurran los siguientes requisitos:

— Que la entidad que recibe la aportación sea residente en territorio español o tenga un establecimiento permanente en España al que afecten los bienes aportados.

— Que realizada la aportación, el aportante participe en los fondos propios de la entidad que adquiere la aportación en, al menos, el 5%. No obstante, este mínimo porcentual no se tendrá en cuenta cuando la entidad que adquiere la aportación es una ETVE, debido a que el artículo 119.2 TRLIS indica expresamente que “cualquiera que sea el porcentaje de participación en la entidad de tenencia de valores extranjeros que dichas aportaciones confieran”(42).

Además de estos requisitos, cabe señalar que si los bienes aportados son acciones o participaciones sociales y el aportante es contribuyente del impuesto sobre la renta de las personas físicas, deberán concurrir los siguientes supuestos:

— Que las acciones o participaciones que se aportan representen una participación en los fondos propios de entidades residentes en el territorio español a las que no les resulte de aplicación el régimen especial de agrupaciones de interés económico, españolas o europeas y de uniones temporales de empresas ni el de sociedades patrimoniales.

— Que representen al menos un 5% de los fondos propios de la entidad.

— Que el aportante lo posea de manera ininterrumpida durante el año anterior a la fecha del documento público en que se efectúe la transmisión.

Por tanto, la previsión del artículo 119.2 TRLIS no será aplicable a aquellas aportaciones de participaciones en entidades no residentes realizadas por personas físicas y que no puedan acogerse al régimen de diferimiento del artículo 94 TRLIS.

8. Aplicación y disfrute del régimen

La aplicación y disfrute del régimen especial de las ETVE está regulado en los artículos 116.2(43) y 119.1 TRLIS(44), los cuales supeditan su aplicación a una comunicación de carácter voluntario al Ministerio de Hacienda, y a que se cumplan los requisitos que se han analizado en los apartados anteriores, los cuales deberán ser probados por el sujeto pasivo, previo requerimiento de la administración, la cual, si comprueba el incumplimiento de alguno de estos requisitos, denegará la aplicación del régimen, por lo que será imposible aplicar el régimen de exención a aquellas plusvalías y dividendos que provengan de entidades no residentes.

Además, el régimen especial de las ETVE se comenzará a aplicar al periodo impositivo en el que se presente la comunicación y a los posteriores, siempre y cuando el sujeto pasivo no comunique a la administración su renuncia, la cual surtirá efectos a partir del periodo impositivo que finalice con posterioridad a la comunicación.

Cabe por último precisar que si durante el disfrute del régimen la ETVE adquiere participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos establecidos para la aplicación del régimen, este será aplicado a las nuevas participaciones sin necesidad de comunicárselo a la administración tributaria, sin perjuicio de que este requiera al sujeto pasivo para que pruebe los hechos que le habilitan para el disfrute del régimen especial(45).

Bibliografía

ALMUDÍ CID, J.M. y SERRANO ANTÓN, F. (2005): “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros”, en la obra colectiva Fiscalidad internacional. (Director: SERRANO ANTÓN, F.). 2.ª edición. Madrid. Ed. Estudios Financieros.

BARRENECHEA ELORRIETA, S. y SOTO RODRÍGUEZ, L. (1998): “Régimen de las Entidades de Tenencia de Valores extranjeros”. Impuestos, nº 2.

CALDERÓN CARRERO, J. M. (1997): “Estudio de las nuevas medidas para la eliminación de la doble imposición intersocietaria internacional y el tratamiento de las sociedades ‘holding’ españolas”. Impuestos, nº 2.

CARRASCO PARRILLA, P. J. (2006) “La armonización fiscal en la Unión Europea”. Revista Internacional Legis de contabilidad & auditoría, nº 2.

COLLADO YURRITA, M. A. (2005): “Los criterios de sujeción a los ordenamientos tributarios”, en la obra colectiva Estudios sobre fiscalidad internacional y comunitaria (Director: Collado Yurrita, M. A.; Coordinador: Moreno González, S.) CIEF-UCLM, Madrid. Colex.

GONZÁLEZ GONZÁLEZ, J. M. (2002): Todo sociedades 2002. Valencia. CISS Praxis.

GONZÁLEZ NARBONA, J. C. (1999): “¿Cuáles son las ventajas reales del régimen español de la sociedad ‘holding’?”. Gaceta Fiscal, nº 172.

LOJENDIO OSBORNE, I. (2000): “Las sociedades mercantiles”, en la obra colectiva Derecho mercantil (Coordinador: JIMÉNEZ SÁNCHEZ, G. J.). 6ª Edición. Barcelona. Ariel.

LÓPEZ BERENGUER, J. (2001): “El nuevo régimen de las ‘holding’ españolas (las denominadas entidades de tenencia de valores extranjeros)”. Revista de Contabilidad y Tributación (Comentarios y Casos Prácticos), nº 224.

LÓPEZ SANTA-CRUZ, J. A. (1996): “Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros”, en la obra colectiva: Guía del impuesto sobre sociedades. Valencia. Ed. CISS.

__(1997) “Régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros” en la obra colectiva: Guía del reglamento del impuesto sobre sociedades. Valencia. Ed. CISS.

MARTÍN JIMÉNEZ, A. J. (1996): “El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública, nº 242.

__(2004) “Las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros como instrumentos de planificación fiscal”. Revista Técnica Tributaria. Nº 67.

ROMERO FLOR, L. M. (2006): “El problema de la Doble Imposición y los métodos para su eliminación en el Impuesto sobre Sociedades Español”. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Nº 40. Mayo.

SANZ DÍAZ-PALACIOS, J. A. (2005): “Las entidades ‘holding’ (especial referencia al régimen jurídico de las ETVEs y estudio de la deducibilidad del IVA soportado”, en la obra colectiva: Estudios sobre Fiscalidad Internacional y Comunitaria (Director: Collado Yurrita, M. A.; Coordinador: Moreno González, S.) CIEF-UCLM, Madrid. Colex.

SANZ GADEA, E. (2001): “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros en la Ley 6/2000”. Tribuna Fiscal. Números 130-131.

(1) Trabajo realizado en el marco del proyecto de investigación “Las medidas antielusión fiscal en el ordenamiento español y en los convenios para evitar la doble imposición internacional: análisis y compatibilidad con el derecho comunitario”, dirigido por el profesor Dr. Don Miguel Ángel Collado Yurrita, financiado por la Viceconsejería de Universidades, Investigación e Innovación, dentro del Plan Regional de Investigación Científica, Desarrollo Tecnológico e Innovación de Castilla-La Mancha (PAI-05-056).

(2) Objetivo perseguido por la Ley 6/2000, del 13 de diciembre, por el que se aprueban medidas fiscales urgentes de estímulo al ahorro familiar y a la pequeña y mediana empresa, pero cuyo antecedente más directo se encuentra en la Ley 43/1995, del 27 de diciembre, del impuesto sobre sociedades, que tuvo como una de las causas principales la apertura de la economía española a los flujos transfronterizos de capitales y la evolución de los sistemas tributarios en los países que forman parte del entorno español.

(3) Para un análisis del impuesto sobre el valor añadido (IVA) en relación con las sociedades holding, Sanz Díaz-Palacios, J. A.: “Las entidades holding —especial referencia al régimen jurídico de las ETVE y estudio de la deducibilidad del IVA soportado”, en la obra colectiva Estudios sobre Fiscalidad Internacional y Comunitaria —Director: Collado Yurrita, M.A.; coordinador: Moreno González, S.), Cief-Uclm, Colex, Madrid, 2005, pp. 469 a 485.

(4) Martín Jiménez aboga al respecto que “no se exige a estos efectos que la sociedad esté formalmente constituida en España, lo cual implica que entidades constituidas en otros Estados y que trasladan a España la sede de dirección efectiva podrán acceder también al estatuto de la ETVE si son consideradas como residentes en España”. Martín Jiménez, A. J.: “Las entidades de tenencia de valores extranjeros como instrumento de planificación fiscal”. Revista Técnica Tributaria. Nº 67, 2004, p. 73.

(5) Tanto es así, que el propio artículo 61, letra a) TLIS va a considerar como sociedades patrimoniales aquellas en las que “más de la mitad de su activo esté constituido por valores (…)”, pero no computando para esta consideración aquellos valores que “otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales”, requisito que por el contrario, y con base al régimen especial que se analizó, debe poseerse por la ETVE para disfrutar de este régimen.

(6) Lojendio Osborne, I.: “Las sociedades mercantiles”, en la obra colectiva Derecho Mercantil (coordinador Jiménez Sánchez, G. J.). Ariel. 6.ª Edición, Barcelona, 2000, p. 175.

De la misma manera, Sanz Gadea lo define como “la determinación precisa y sumaria de las actividades para cuya realización la sociedad se constituye incorporada a los estatutos de la misma”. Sanz Gadea, E.: “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros en la Ley 6/2000”. Tribuna Fiscal. Números 130-131, 2001, p. 55.

(7) Conforme al artículo 8.1 TRLIS, se van a considerar entidades residentes en territorio español aquellas que se hayan constituido conforme a la leyes españolas, o tengan su domicilio o sede de dirección efectiva en territorio español, considerándose a sensu contrario no residentes cuando no se cumpla ninguno de estos requisitos.

(8) Resolución de la Dirección General de Tributos —en adelante, DGT— del 9 de abril de 1999 (consulta número 0481-99). De la misma manera, la Resolución DGT del 27 de diciembre de 1996 señala que “pueden formar parte del objeto de la entidad otras actividades de carácter secundario que estén relacionadas con las entidades participadas, de manera que la colocación de recursos financieros derivados de las actividades que constituyen su objeto alcanza tanto las procedentes de la actividad principal como de las actividades secundarias”.

(9) Resolución DGT del 22 de mayo de 2002 (consulta número 0778-02).

(10) Resolución DGT del 29 de octubre del 2003 (consulta número V120-03).

(11) Según la DGT en su resolución del 31 de marzo del 2004 (consulta número 0898-04).

(12) Resolución DGT del 22 de mayo del 2002 (consulta número 0778-02).

(13) En este mismo sentido se expresa la Resolución de 29 de octubre de 2003 de la Dirección General de Tributos.

(14) Artículo 116.1, párrafo segundo TRLIS. Cabe señalar que los requisitos que deben cumplir las acciones para ser consideradas como nominativas están contenidos en la Ley de Sociedades Anónimas, cuyo artículo 55.1 señala que “las acciones nominativas figurarán en un libro de registro que llevará la sociedad, en el que se inscribirán las sucesivas transferencias de las acciones, con expresión del nombre, apellidos, razón o denominación social, en su caso, nacionalidad y domicilio de los sucesivos titulares, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre aquellas”.

(15) Tal y como indica la Resolución de la Dirección General de Tributos de 16 de febrero de 2001 para permitir gozar del Régimen de las ETVE a las Sociedades de Responsabilidad Limitada, debido a que las participaciones sociales de estas últimas no tienen el carácter de valores, ni pueden estar representadas por títulos o anotaciones en cuenta.

(16) Sobre esta cuestión, Cfr. Collado Yurrita, M. A.: “Los criterios de sujeción a los ordenamientos tributarios”, en la obra colectiva Estudios sobre Fiscalidad Internacinal y Comunitaria. Op. cit. Págs. 101 a 116. Del mismo modo, Cfr. Romero Flor, L. M.: “El problema de la doble imposición y los métodos para su eliminación en el impuesto sobre sociedades español”. Revista Jurídica de Castilla-La Mancha. Número 40. Mayo. 2006. Págs. 217 a 256.

(17) En el supuesto de que algún valor no cumpla alguno de estos requisitos, se gravará de forma ordinaria, es decir, el valor se integrará en la base imponible del Impuesto sobre sociedades y será gravado al tipo general del 35%.

(18) He aquí una de las especialidades que integran el régimen especial de las ETVE contenida en el artículo 117 TRLIS, párrafo segundo, y que va a permitir a la ETVE adquirir participaciones en entidades no residentes que cotizan en bolsa debido, principalmente, a que en este tipo de entidades no residentes, al no tener un gran capital, será muy complicado poder cumplir con el requisito mínimo del cinco por ciento exigido por la norma. Cfr. Sanz Gadea, E.: “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros en la Ley 6/2000”. op. cit., p. 57.

(19) Resolución DGT de 29 de octubre de 2003.

(20) Nos encontramos ante otra especialidad del régimen de las ETVE del artículo 117, segundo párrafo, el cual se remite a la legislación mercantil española para “obligar” a las entidades no residentes (sin tener en cuenta la legislación de sus respectivos países) a formular estados contables consolidados y a formar un mismo grupo de sociedades.

(21) Barrechenea Elorrieta, S. y Soto Rodríguez, L.: “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. Impuestos. Nº 18, 1998, p. 18; López Berenguer, J.: “El nuevo régimen de la holding españolas (las denominadas entidades de tenencia de valores extranjeros)”. op. cit., pp. 73 a 75; López Santacruz, J. A.: “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros” en la obra colectiva Guía del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. Ed. CISS, Valencia, 1997, p. 275. Martín Jiménez, A. J.: “El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública., Nº 242, 1996, pp. 986 a 990.

(22) Cfr. Almudí Cid, J. M. y Serrano Antón, F.: “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. op. cit., pp. 1298 a 1299.

(23) Martín Jiménez, A. J.: “El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. op. cit., pp. 993 a 994.

(24) Para Martín Jiménez, la finalidad de este precepto es la “formación de la ETV haciendo su régimen más atractivo, pues ya desde el primer año los dividendos que perciba no se integrarán en su base imponible cuando la participación en la entidad no residente hubiera sido poseída con anterioridad por el grupo de consolidación”. Martín Jiménez, A. J.: “El régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”. ult. op. et. loc. cit.; De igual modo Barrenechea Elorrieta, S. y Soto Rodríguez, L.: “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”., ult. op. et. loc. cit.

(25) Artículo 21. 1. a) in fine TRLIS.

(26) Resolución DGT del 29 de enero de1999 (consulta número 0109-99).

(27) El Centro Directivo, en su Resolución de 8 de junio de 1999 (Consulta número 0959-99), estima que “la apreciación del requisito de sometimiento a un “gravamen de características comparables” no implica la comparación de modelos genéricos de imposición sobre el beneficio empresarial, ni la mera comparación de tipos efectivos de gravamen”, sino que se compararía “el grado de imposición efectiva que soporta en su país de residencia y el que hipotéticamente soportaría en España”.

(28) Para López Santacruz, “la imposición a que se refiere este precepto debe ser un tributo que recaiga sobre el beneficio o las rentas obtenidas por la entidad no residente, con independencia del nivel impositivo de las mismas con tal que exista tributación y no exención”. López Santacruz, J. A.: “Régimen de las Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros”. Op. cit. Pág. 969.

(29) Cabe precisar que todos los convenios firmados por España para evitar la doble imposición, excepto el firmado con Suiza, contienen esta cláusula.

(30) Este real decreto fue modificado por el Real Decreto 116/2003, del 31 de enero, para poder excluir de la consideración de paraíso fiscal a aquellos que, según su artículo 2º, “firmen con España un acuerdo de intercambio de información en materia tributaria o un convenio para evitar la doble imposición con cláusula de intercambio de información”.

(31) Barrenechea Elorrieta, S. y Soto Rodríguez, L.: “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”., op. cit., p. 21.

(32) Se trata de rentas tipificadas en el artículo 107.2 TRLIS y son, a grandes rasgos, las procedentes de la titularidad de inmuebles rústicos y urbanos o derechos reales sobre los mismos, las derivadas de la participación en fondos propios de cualquier tipo de entidad y la cesión a terceros de capitales propios, las derivadas de la transmisión de esos bienes y derechos, así como las actividades crediticias, financieras, aseguradoras y de prestación de servicios.

(33) Resolución DGT del 22 de enero del 2004 (consulta número 0065-04).

(34) Requisito establecido en el artículo 21.2., párrafo segundo TRLIS.

(35) Entendiéndose por tal, según la definición contenida en la Resolución DGT del 26 de diciembre del 2001 (consulta número 2306-01), al “titular legítimo de los bienes o derechos de los que procede la renta”.

(36) Calderón Carrero, J. M.: “Estudio de las nuevas medidas para la eliminación de la doble imposición intersocietaria internacional y el tratamiento de las sociedades holding españolas”. Impuestos. 1997/II, 1997, p. 325; González Narbona, J. C.: “¿Cuáles son las ventajas reales del régimen español de la sociedad holding?”. Gaceta Fiscal., Nº 172, 1999, pp. 198 y 199.

(37) López Santacruz, J. A.: “Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros”, en la obra colectiva Guía del Impuesto sobre Sociedades. Ed. CISS. Valencia. 1996. Pág. 977.

(38) López Berenguer, J.: “El nuevo régimen de las holding españolas (las denominadas entidades de tenencia de valores extranjeros)”, op. cit., p. 98.

(39) El artículo 12 TRLIRNR indica que “constituye el hecho imponible la obtención de rentas dinerarias o en especie, en territorio español por los contribuyentes por este impuesto”.

(40) Resolución DGT del 27 de diciembre de 1996.

(41) Resolución DGT del 30 de septiembre de 1999 (consulta número 1734-99).

(42) Este parece ser el sentido de la Resolución de 14 de septiembre de 2004 de la Dirección General de Tributos.

(43) Según el artículo 116.2 TRLIS “La opción por el régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros deberá comunicarse al Ministerio de Hacienda. El régimen se aplicará al período impositivo que finalice con posterioridad a dicha comunicación y a los sucesivos que concluyan antes de que se comunique al Ministerio de Hacienda la renuncia al régimen.

Reglamentariamente se podrán establecer los requisitos de la comunicación y el contenido de la información a suministrar con ella”.

(44) Conforme al artículo 119.1 TRLIS “El disfrute del régimen estará condicionado al cumplimiento de los supuestos de hecho relativos a él, que deberán ser probados por el sujeto pasivo a requerimiento de la administración tributaria”.

(45) Cfr. Almudí Cid, J. M. y Serrano Antón, F.: “El régimen fiscal de las entidades de tenencia de valores extranjeros”, op. cit., pp. 1291 a 1292; Barrechenea Elorrieta, S. y Soto Rodríguez, L.: “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”, op. cit., p. 27; López Santacruz, “Régimen de las entidades de tenencia de valores extranjeros”, en la obra colectiva Guía del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, op. cit, p. 271.