La técnica, condición de posibilidad del Derecho de sociedades contemporáneo

Revista Nº 46 Ene.-Mar. 2015

por José Miguel Embid Irujo

1. Presentación

El título del presente estudio evoca, con fórmula cercana a la filosofía crítica de Kant(1), un elevado número de cuestiones de considerable actualidad e importancia, pero, a la vez, de imposible tratamiento en el formato del merecido homenaje al profesor Emilio Beltrán, a cuya memoria van dedicadas, con el mayor afecto las siguientes páginas. Si he decidido mantener el enunciado inicialmente transmitido a la comisión organizadora del homenaje ha sido, desde luego, por el respeto a los propios actos, pero también por el propósito de contribuir al recuerdo del profesor Beltrán con un trabajo de alcance general, susceptible de ofrecer, por sus múltiples vertientes, una perspectiva conjunta del Derecho de sociedades. Esta disciplina, como tantas otras de las que integran hoy el Derecho mercantil, se encuentra en un contexto problemático derivado de su propia evolución(2), pero también de las circunstancias particulares de la crisis económica, las cuales, como es sabido, han supuesto alteraciones relevantes en su contenido y aun en su misma concepción(3). Quizá sea la técnica uno de los arbitrios que pueda reducir, en nuestro tiempo, la complejidad del Derecho de sociedades contemporáneo, mejorando su elaboración y su puesta en práctica.

Por lo expuesto, resulta imprescindible delimitar de forma más precisa el sentido de esta aportación, para lo cual se debe concentrar la atención alrededor de los dos términos incluidos en su título. De un lado, la técnica, como núcleo sustantivo operante en el Derecho de sociedades; de otro, el modo de manifestarse tal operatividad, es decir, el hecho de que la consideremos “condición de posibilidad” de dicha disciplina, vertiente esta que, como se verá de inmediato, aparece vinculada estrechamente al primer aspecto. Por lo pronto, se trata de determinar, entonces, de qué técnica estamos hablando, a la vista de la indudable polisemia del término y de su notoria permanencia en todas las fases de, al menos, el moderno Derecho de sociedades, entendiendo por tal el que se configura dentro del periodo codificador y evoluciona, a lo largo del pasado siglo, hasta nuestros días. Sin embargo, se ha de tener en cuenta la manera en que la técnica, cualquiera que sea su contenido, se convierte en condición de posibilidad de dicha disciplina, de modo que, siguiendo de nuevo a Kant, sin ella no se podría conseguir un “orden abstracto y cierto de las relaciones humanas” vinculadas con o derivadas del funcionamiento práctico de las sociedades mercantiles(4).

Que el Derecho de sociedades sea, en el sentido que se acaba de señalar, una disciplina técnicay que los juristas a él dedicados requieran también de un dispositivo técnico —integrado por conceptos, procedimientos, y argumentos, entre otros recursos(5)— para entenderlo y aplicarlo son, en verdad, obviedades que no necesitan mayor explicación(6). La técnica que pretendemos analizar ahora se caracteriza, con todo, por su radical actualidad, pues viene asociada al ámbito de las llamadas tecnologías de la información, cuyo vínculo con nuestra disciplina no deja de crecer, a través de muy diversos expedientes —constitución telemática, página web y comunicaciones a distancia, entre otros—. Si se mira bien, dicha técnica participa, en cierto sentido, de los dos niveles ya advertidos a propósito del Derecho de sociedades: por una parte, se inserta en la naturaleza misma de este sector del ordenamiento y sirve, por otra, como dispositivo específico de su propia operatividad.

A la luz de lo expuesto, quizá fuera mejor, por ello, hablar de tecnología —incluso en plural— como condición de posibilidad del Derecho de sociedades de nuestro tiempo; de este modo, se podría soslayar la excesiva carga semántica inherente al término técnica, al tiempo que se acentuaría la dimensión práctica que corresponde a aquella voz. No se nos ocultan, por otra parte, las diferencias que, desde diversas vertientes, pueden apreciarse entre técnica y tecnología, susceptibles, por ello mismo, de dar lugar a múltiples matices. Sin desdeñar tales consideraciones, por lo común ajenas a la perspectiva, académica y profesional, del jurista, partiremos en el presente trabajo de una cierta intercambiabilidad de ambas palabras, con preferencia, en cuanto al uso, de la primera; tal criterio se basa en la consideración, esencialmente intuitiva, de que técnica y tecnología, también en el ámbito jurídico, constituyen modos a través de los cuales reacciona el hombre ante las dificultades con las que su vida se enfrenta(7).

2. Técnica y Derecho de sociedades: los planos de articulación

2.1. La función facilitadora de la técnica

Hablar de las condiciones de posibilidad del Derecho de sociedades, entendido, según acabamos de ver, como “orden abstracto y cierto de las relaciones humanas” producidas en el ámbito de las sociedades mercantiles, significa, en términos concretos, considerar aquellos elementos que sirven de base a su realización como disciplina jurídica. Y por tratarse de Derecho privado, al lado de la ley, condición de posibilidad de todo ordenamiento, ha de comparecer también la autonomía de la voluntad. Podría pensarse, entonces, que con la terminología ahora empleada estamos refiriéndonos, de otro modo, al tradicional capítulo de las fuentes del Derecho —en este caso, de sociedades—. No es ese el sentido inherente a la idea de realización del Derecho, aunque existan inevitables concomitancias, y no serviría, desde luego, a la hora de integrar en su ámbito a la técnica, de acuerdo a lo que se acaba de expresar en el epígrafe anterior. Por obvias razones de espacio y de contenido, el presente trabajo no es el lugar idóneo para tratar de la ley y la autonomía de la voluntad, respecto del Derecho de sociedades, en la condición aquí invocada, ni de sus relaciones recíprocas en ese ámbito jurídico; y ello, sin perjuicio del relieve extraordinario que esta temática ha adquirido en los últimos años, al calor, sobre todo, del análisis económico del Derecho y su decidida apuesta por la autorregulación(8).

Prescindiendo ahora de cualquier afán sistematizador respecto de los elementos técnicos relevantes en nuestra materia, puede observarse con nitidez que a todos ellos resulta inherente la voluntad de facilitar la mejor organización y funcionamiento de las sociedades, de modo que la vida corporativa se desarrolle con fluidez y en un marco siempre abierto a la actuación de los socios y de los órganos sociales(9). Este carácter de la técnica en nuestra materia, común a cualquier ámbito en el que se contemple, obliga, no obstante, a profundizar en sus concretas aplicaciones, si se quiere apreciar hasta qué punto constituye, en el presente, condición de posibilidad del Derecho de sociedades. Por tratarse, además, de un tema in fieri, sobre todo si lo consideramos desde la vertiente de las tecnologías de la información, no es fácil determinar, con la debida precisión, el alcance efectivo de la técnica en dicha disciplina.

Conviene tener en cuenta, por otra parte, que los dispositivos técnicos puestos en marcha en los últimos años en el ámbito societario inciden, con motivo de su función facilitadora, en mecanismos e instituciones de esta disciplina jurídica, afectando a su sentido y soslayando, en ocasiones, su propia aplicación. Sin perjuicio de detenernos más adelante en tal asunto, parece claro, entonces, que la progresiva tecnificación de nuestra materia, a pesar de su naturaleza, no siempre es neutral ni su función facilitadora carece de consecuencias para el entramado del Derecho de sociedades, tanto en sentido objetivo como desde la perspectiva de los socios. Y tales circunstancias se ponen de manifiesto en distinto grado según cual sea el arbitrio técnico que consideremos y la figura o institución societaria a la que se aplique; en tal sentido, la cuestión esencial dentro de nuestro tema consistirá en sacar a la luz y analizar los planos de articulación de la técnica con el Derecho de sociedades, de cuyo resultado emergerá el modo en que aquella contribuya a la realización de este. Como es fácil de imaginar, esta sencilla formulación requiere, para su completo esclarecimiento, de numerosas averiguaciones, de las que aquí solo pueden apuntarse algunos esbozos, que situaremos, en una mínima aproximación sistemática, en el plano de la constitución de las sociedades, de un lado, y en el de su organización y funcionamiento, de otro.

2.2. Técnica y constitución de sociedades

2.2.1. Premisa: la simplificación como objetivo 

Uno de los planos donde se pone de manifiesto con mayor intensidad el relieve de la técnica para el Derecho de sociedades es, precisamente, el relativo a su constitución, con la finalidad esencial de agilizar y simplificar este decisivo trámite. El instrumento técnico a tal efecto es la llamada, entre nosotros, constitución telemática, donde el relieve de las tecnologías de la información permite concluir el proceso en un brevísimo periodo de tiempo, sobre todo si se opta por una de las posibilidades admitidas por el Derecho español, conocida en la práctica por constitución exprés. Sin entrar en detalles, suficientemente conocidos por lo demás(10), y susceptibles, no obstante, de originar problemas jurídicos diversos(11), conviene señalar que, en este plano, a la general función facilitadora de la técnica se añade con especial intensidad un notorio propósito de simplificación. Esta noción, como es sabido, constituye un tópico reciente en el tratamiento, doctrinal y legislativo, del Derecho de sociedades(12), cuya razón de ser se vincula a la necesidad de despojar a esta rama del ordenamiento de las numerosas complicaciones que su evolución histórica le ha ido incorporando y que se han traducido comúnmente en normas de naturaleza imperativa. Más allá del acierto que pueda caracterizar a dicha orientación, parece indudable su relieve en nuestro tiempo como importante factor de reforma de la disciplina societaria, muchas veces unido a la modernización del Derecho de sociedades(13), otro tópico reciente y operante cargado, eso sí, de mayor contenido conceptual frente a la dimensión, en apariencia, instrumental, de la simplificación.

2.2.2. Las consecuencias jurídicas

2.2.2.1. Premisa

Como hemos tenido ocasión de señalar, la tecnificación de una determinada rama del ordenamiento no suele ser, por lo común, una operación neutral, y lo mismo sucede en el ámbito del Derecho de sociedades. Pero, además de esta consideración de orden genérico, conviene tener en cuenta ahora el hecho de que la constitución telemática de las sociedades está informada, entre nosotros y en los ordenamientos donde se aplica(14), por un evidente propósito simplificador que, además de agilizar dicho trámite y abaratar sensiblemente su coste, relativiza el valor de ciertas figuras o procedimientos tenidos por esenciales con anterioridad. Es razonable pensar, entonces, que la conjunción de ambos extremos, finalidad simplificadora y protagonismo de la técnica, tendrá consecuencias relevantes para la tradicional disciplina de la fundación societaria, sin perjuicio de su posible repercusión sobre el edificio entero del Derecho de sociedades. A esas consecuencias nos referiremos a continuación, señalando sintéticamente sus elementos más destacados.

2.2.2.2. Los efectos sobre la tipología societaria 

No puede decirse que mediante la constitución telemática se enriquezca la tipología societaria con figuras nuevas(15), ya que el objetivo básico, como sabemos, es el de agilizar y simplificar el proceso constitutivo de los tipos ya existentes, abaratando su coste. Así sucede entre nosotros, dentro de la regulación contenida en el Real Decreto-Ley 13/2010, del 3 de diciembre, que se extiende, como es sabido, a las sociedades de capital. Lo mismo puede decirse del precedente que supuso la sociedad de responsabilidad limitada nueva empresa, a pesar de que, en tal caso, el legislador creó, sin justificación suficiente para ello, una modalidad singular de la sociedad limitada general, cuya principal razón de ser consistía, precisamente, en servir de modelo exclusivo a la implantación entre nosotros, con carácter originario, de la constitución telemática en el Derecho de sociedades.

No obstante, si se mira bien, un fenómeno como el que ahora se analiza, solo concebible en una época de suficiente madurez técnica, como la actual, adquiere pleno sentido no como categoría general dentro del Derecho de sociedades, sino como posibilidad específica para algunas de ellas y, más propiamente, para ciertas iniciativas empresariales. Así se advierte, desde luego, en la regulación del asunto dentro del Derecho español, donde se viene a delimitar un universo de realidades societarias susceptibles de constituirse por vía telemática que se identifica, en sentido sustancial, con el sector de las pequeñas y medianas empresas. Pero, aunque el legislador español nada hubiera dicho sobre los presupuestos materiales de la constitución telemática —hipótesis, en verdad, difícil de aceptar— o hubiera contemplado, meramente, condiciones formales a dicho efecto, el resultado terminaría siendo, a nuestro juicio, el mismo. Y es que se hace difícil imaginar que una gran empresa, con pretensiones de convertirse en sociedad cotizada, por ejemplo, se constituya eligiendo este camino, al menos en el presente. La finalidad simplificadora, a la que sirve el diseño técnico de la constitución telemática, no parece relevante desde el punto de vista de una empresa-sociedad de gran envergadura económica, donde la variedad de socios y de intereses, así como la complejidad de su estructura financiera y patrimonial requieren fórmulas minuciosas y de detalle, incompatibles con la velocidad de dicho proceso (16).

A la luz de lo expuesto, se constata, entonces, aunque sea de manera restringida, el modo en que la técnica, a través del procedimiento de constitución telemática, incide en uno de los aspectos más relevantes del Derecho de sociedades, como es la cuestión tipológica, convirtiéndose por ello en auténtica condición de posibilidad de dicha disciplina jurídica.

2.2.2.3. Los efectos sobre la libertad contractual 

Íntimamente relacionados con el aspecto tipológico, pero con marcada singularidad, encontramos los efectos de la constitución telemática de las sociedades mercantiles en el terreno de la libertad contractual, cuyo significado para el Derecho de sociedades no es preciso destacar en este momento. Lo importante ahora es poner de manifiesto que, sobre la base, de nuevo, de la finalidad simplificadora, ciertas modalidades de constitución telemática, de creciente importancia, restringen significativamente la libertad contractual, al requerir, como elemento imprescindible para su realización, el empleo de estatutos-tipo. Así se advierte, entre nosotros, a propósito de la sociedad de responsabilidad limitada, siempre que cumpla determinadas condiciones(17), y así sucede también en otros ordenamientos, al hilo de recientes y significativas reformas legislativas.

No puede decirse que el recurso a formularios prerredactados de estatutos sociales, a la hora de constituir una sociedad, sea algo completamente nuevo en el panorama comparado del Derecho de sociedades. Se trata, más bien, de una práctica inveterada y, además, sumamente extendida, como se ha advertido repetidas veces por la doctrina más atenta al significado efectivo de la libertad contractual en dicha materia(18). Y aunque esa circunstancia no impide, como es obvio, su ejercicio tras las constitución de la sociedad, sobre todo a través de las correspondientes modificaciones estatutarias, la realidad empresarial muestra de manera concluyente que no serán los estatutos, en la mayoría de los casos, el vehículo predilecto de la autonomía de la voluntad societaria sino, más bien, los pactos parasociales —cuya importancia no deja de crecer— a través de una multiforme variedad de supuestos(19).

También aquí, con todo, debe hacerse una matización de carácter tipológico, puesto que el amplio uso de formularios de estatutos sociales no es una práctica de las grandes sociedades cotizadas, en cuyo ámbito la autonomía de la voluntad goza, por otra parte, de muy buena salud. Son, de nuevo, las sociedades constituidas por pequeñas y medianas empresas quienes recurren a los estatutos-tipo, prescindiendo casi por completo o limitando el juego de la libertad contractual en su ámbito interno. Esta desigual situación, que postula la existencia de un Derecho de sociedades relativamente diverso y no unitario, no impide, sin embargo, que tanto las sociedades con estatutos prerredactados, como las que aplican de modo intensivo la libertad contractual en dicho terreno, sean escenario común para el establecimiento de pactos parasociales. De manera que, en resumen, los estatutos sociales no reflejan, en nuestros días, la constitución real de la sociedad, bien porque son documentos clónicos, sin apenas diferencias entre sí(20) bien porque, no obstante su originalidad, necesitan de lo establecido en los pactos parasociales.

A la luz de lo expuesto, bien podría concluirse que la restricción de la libertad contractual que trae consigo, de manera inevitable, la constitución telemática de sociedades con empleo de estatutos-tipo viene a dar carta de naturaleza técnica a un fenómeno ampliamente difundido, con anterioridad, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, abocadas por razones tipológicas, como ya sabemos, a dicho procedimiento fundacional. Del mismo modo, corresponderá a los pactos parasociales que, en su caso, acuerden los socios de tales sociedades el papel fundamental de expresar las líneas básicas de su estructura y organización, en perjuicio de los estatutos, carentes, por mor del indicado procedimiento, de toda posibilidad distintiva.

Cabe apreciar, por lo expuesto, un cierto paralelismo o, mejor, una sustancial continuidad entre la costumbre tradicional de emplear, por parte de un amplio conjunto de sociedades, formularios prerredactados de estatutos sociales, de un lado, y el recurso a los estatutos-tipo en sede de constitución telemática, de otro. Esa continuidad, no obstante, presenta un matiz relevante, que incide de lleno en la temática del presente trabajo; en tal sentido, lo que, en el primer caso, era el resultado de una decisión de los fundadores, adoptada de modo plenamente libre, es en el segundo una consecuencia inevitable de la fórmula acordada para la constitución —telemática— de la sociedad. De donde se deduce, finalmente, que la introducción de un procedimiento técnico ha traído consigo consecuencias relevantes para el Derecho de sociedades, lo que confirma, al margen ahora de toda valoración doctrinal, que la técnica opera, de nuevo, como condición de posibilidad de aquella disciplina.

2.2.2.4. Los efectos sobre las instituciones societarias vinculadas al proceso constitutivo 

Una última vertiente que conviene explorar, dentro de este examen sumario del papel de la técnica en la fase constitutiva de las sociedades mercantiles, es el de su repercusión en la eficacia de ciertas instituciones societarias, vinculadas esencialmente a las incidencias del proceso fundacional. Pensamos en figuras como la sociedad en formación, la sociedad irregular o la nulidad societaria, entre otras, resultado, por lo común, de una trabajosa evolución científica y jurisprudencial, finalmente acogida por nuestro legislador, con influencia añadida, en algún caso —como el de la nulidad—, del Derecho europeo de sociedades. Decimos repercusión en la eficacia y no, obviamente, en la vigencia ni en la validez de tales instituciones, porque, a simple vista, el hecho de que una sociedad se constituya por medios telemáticos no las deroga ni modifica su régimen, si bien puede soslayar, de hecho, sus presupuestos de aplicación.

Ha de tenerse en cuenta que las vicisitudes del proceso fundacional, que han dado lugar, como se acaba de advertir, a la temática, clásica o moderna, de figuras como la sociedad en formación o la sociedad irregular, pueden, por la misma velocidad de la constitución telemática resultar por completo excluidas; al fin y al cabo, con ambos supuestos estamos presuponiendo la dilatación en el tiempo del proceso fundacional y la posibilidad consiguiente de que, de acuerdo con ello, se ponga en práctica el objeto social y se establezcan relaciones jurídicas con terceros antes de que la sociedad se inscriba en el registro mercantil. Frente a las múltiples incidencias susceptibles de producirse con anterioridad a dicho momento, la constitución telemática convierte a la inscripción, de manera casi absoluta, en el punto de no retorno respecto del propósito de los fundadores de crear una sociedad.

Podrá pensarse, con todo, que la rapidez de la constitución telemática no resulte incompatible con alguna de las mencionadas figuras, como consecuencia, por ejemplo, de que en el breve espacio que media entre la autorización notarial de la escritura y su inscripción en el registro se produzca un atisbo de sociedad en formación, por haberse activado de inmediato el objeto social, concluyéndose algún contrato con terceros. Algo parecido puede sostenerse respecto de la nulidad societaria, a pesar de que su ya dilatada vigencia entre nosotros no ha ido acompañada de un número relevante de casos concretos en el marco de los procedimientos convencionales de fundación, lo que, seguramente, terminará sucediendo, si cabe con mayor intensidad, en sede de constitución telemática. No cabe, en cambio, decir lo mismo respecto de la sociedad irregular, por ser sus presupuestos, a nuestro juicio, incompatibles con la idea misma de la constitución telemática.

Al margen, entonces, de este último caso, la excepcionalidad de los ejemplos considerados permite confirmar la regla general antes formu­lada, corroborando, una vez más, el modo en que la técnica, a través del procedimiento de constitución telemática, incide en la eficacia de ciertas instituciones societarias y se convierte, por tanto, en condición de posibilidad del mismo Derecho de sociedades.

2.3. Técnica y funcionamiento de las sociedades

2.3.1. Consideraciones generales 

Con arreglo al planteamiento previamente expuesto, el segundo plano de articulación entre la técnica y el Derecho de sociedades lo situamos en el terreno de lo que cabría llamar dinámica societaria, entendiendo por tal, desde luego, el funcionamiento de la entidad a través de la actuación de sus órganos, pero también, del mismo modo, la actividad de los socios a través de los derechos y facultades que les reconocen la legislación y los estatutos. Y los arbitrios concretos diseñados por el legislador son, en esencia, dos: la página web corporativa —arts. 11 bis-quater LSC— y la participación a distancia, entendiendo por tal, tanto la mera asistencia telemática a la junta general —art. 182 LSC— como, en el marco de las sociedades cotizadas, un amplio repertorio de posibilidades participativas en dicho órgano —art. 521 LSC—(21). Al igual que en el caso de la constitución telemática, no entraremos aquí en los detalles de ambas figuras, a las que la doctrina española(22), con la valiosa contribución, en su caso, de la jurisprudencia, sobre todo registral, va dando la debida consistencia, mediante su adecuada inserción en el repertorio de figuras e instituciones societarias(23).

De lo que se trata, es de apreciar el modo en que la técnica, plasmada en los dos supuestos que se acaba de mencionar, incide en el Derecho de sociedades, convirtiéndose, en su caso, en condición de posibilidad de este. A tal fin, conviene referirse, como punto de partida, al hecho de que tanto la página web como los mecanismos de participación a distancia tienen una común función facilitadora de la vida corporativa, si bien, a diferencia de la constitución telemática, no hay en ellas indicio alguno de propósito simplificador. En realidad, cabría sostenerlo contrario, dado que tanto en un supuesto como en otro, el objetivo no es el de acelerar la conclusión de un determinado proceso jurídico, reduciendo su coste y sus requisitos, sino más bien el de mejorar el funcionamiento de la sociedad. Ello exige más transparencia, solo posible con el aumento decidido de la información social y con mejor acceso a esta, de un lado; pero, del mismo modo, la mejora del funcionamiento de la sociedad requiere, de otro y como requisito sine qua non, la posibilidad de que el socio pueda participar efectivamente en los órganos sociales, sobre todo en la junta general, a través de mecanismos que no conviertan en ilusorios sus derechos políticos.

2.3.2. Aspectos tipológicos de las técnicas de comunicación y participación 

Puede entenderse, entonces, que el propósito impulsor de la tecnificación de la vida corporativa, a través de la página web y de la participación a distancia, no sea el de simplificar una previa situación considerada como compleja o de difícil tratamiento. Se trata, al contrario, de que la vida societaria, desde la vertiente interna, claro está, sea verdaderamente dinámica y arraiguen en ella como auténticas realidades principios y derechos que, de otra forma, serían, casi con toda seguridad, letra muerta. Esta formulación, como objetivo general del uso intensivo de las tecnologías de la información en el seno de las sociedades, puede considerarse, en principio, como válida, aunque no pueden ignorarse las diferencias existentes entre ellas desde el punto de vista de su concreta identidad tipológica, así como su posible plasmación en el Derecho positivo.

En tal sentido, y frente al supuesto de la constitución telemática, parece posible afirmar que tanto la página web como la participación a distancia no son instrumentos técnicos propios de un determinado tipo societario o de una concreta categoría tipológica en el Derecho español. Ello se debe a que los problemas que pretenden resolver, así como el impulso promotor de su establecimiento, muestran una raíz común en todas las sociedades mercantiles. Cabe admitir, no obstante, que la necesidad de facilitar el acceso a la información social o el propósito de mejorar la participación de los socios en la vida corporativa son supuestos que alcanzan, tradicionalmente, mayor intensidad en las grandes sociedades anónimas. En ellas, por el hecho de poseer un accionariado amplio y disperso, no siempre interesado en la marcha de la sociedad, más allá del propósito de conseguir una satisfactoria retribución por su inversión, ha adquirido carta de naturaleza el llamado absentismo de los accionistas y el consiguiente predominio de los administradores. Los diversos intentos de promover, en un escenario, cabría decir, analógico a la participación de los accionistas, como adecuado contrapunto del poder de los administradores, no han traído consigo, por lo común, resultados satisfactorios(24). Es cierto, no obstante, que el progresivo activismo de los inversores institucionales y las diversas reflexiones suscitadas desde hace años por el movimiento del Corporate Governance han creado un caldo de cultivo idóneo para la consecución de tales propósitos, susceptible de llegar a la realidad concreta de cada sociedad en nuestros días gracias a los mecanismos técnicos ahora considerados(25).

En el caso de las sociedades titulares de empresas pequeñas y medianas, siendo indudable la necesidad de mejorar su transparencia y de facilitar la participación de los socios en la vida corporativa, la situación muestra perfiles propios. Ello se debe, como es bien sabido, a la frecuente identificación entre gestores y partícipes, que tiende a diluir la posibilidad misma del absentismo, así como a la presencia de medios alternativos —por ejemplo, la junta universal— para el mejor y más ágil desenvolvimiento de la vida corporativa, con inmediata y fácil participación de los socios. Estas circunstancias hacen posible una mayor cercanía entre todos los implicados en la organización y el funcionamiento de la sociedad, de modo que se pueda acceder con mayor facilidad a la información social pertinente y que la participación a distancia resulte en ocasiones un ornamento excesivo para las posibilidades de la propia sociedad. Con todo, por la heterogeneidad, en este punto, de la categoría tipológica que nos ocupa, así como por la progresiva incorporación a su ámbito de ideas propias del Corporate Governance(26), susceptibles de facilitar, por otra parte, la mejor financiación de la sociedad, resulta imprescindible mejorar los mecanismos de información y comunicación en ella.

Las anteriores reflexiones se han formulado atendiendo a planteamientos generales propios del Derecho de sociedades, antes que al contenido de la regulación legislativa existente al respecto. Y, en verdad, bien podría decirse que, sin excesiva sorpresa, las conclusiones obtenidas sobre la mayor adecuación —y, si se quiere, mayor necesidad— de las técnicas de comunicación y participación respecto del ámbito organizativo de las sociedades cotizadas se reflejan, si bien de manera sumaria, en la normativa vigente entre nosotros. Tal conclusión se sustenta en dos hechos distintos: de un lado, en la obligatoriedad de la página web para las sociedades cotizadas, siendo potestativa para el resto —art. 11 bis, 1º LSC— y, de otro, en que la gran mayoría de las referencias a las mencionadas técnicas se sitúan en el seno de la regulación específica de las primeras, con escasa presencia de las consideraciones generales en la materia. Conviene observar, no obstante, que salvo la imposición de la página web las sociedades cotizadas, el régimen de las técnicas de comunicación y participación entre nosotros se presenta con un carácter dispositivo; por lo tanto, corresponderá a los estatutos sociales, en su caso, la tarea de asumir las posibilidades ínsitas en ellas, concretando el modo en que vayan a resultar operativas —su intensidad, su alcance, su frecuencia, etc.— para cada sociedad.

2.3.3. La difusión de los medios técnicos de comunicación y participación en la realidad societaria española 

El hecho de que casi todas las normas relativas a las técnicas de comunicación y participación sean de carácter dispositivo y dejen a las propias sociedades, como se acaba de señalar, la decisión última sobre su aplicación y sus concretos caracteres nos sitúa, propiamente, en una órbita no solo jurídica sino también, y sobre todo, sociológica. Al fin y al cabo, quien aspire a saber la frecuencia con la que, entre nosotros, se hace uso de tales técnicas con el propósito de facilitar el funcionamiento, orgánico y personal, de las sociedades mercantiles, ha de partir del carácter, podríamos decir, habilitante de las normas en cuestión, entrando en seguida en una realidad puramente sociológica.

De acuerdo con tales premisas, sería preciso contar con un estudio de campo sobre las mencionadas técnicas, a fin de apreciar la certeza de su propia existencia en el ámbito de las sociedades mercantiles; pero, sobre todo, convendría conocer las concretas sociedades que las han implementado, así como sus características y los efectos a ellas vinculados(27). Como en tantas otras materias de nuestra disciplina, se echa en falta una aproximación semejante, cuya utilidad para el jurista dedicado, con independencia de su finalidad, al Derecho de sociedades sería extraordinaria(28). Por lo demás, y siendo este objetivo del mayor interés, el indicado estudio sociológico se vincularía estrechamente con el Leitmotiv del presente trabajo, mostrando hasta qué punto son las técnicas de comunicación y participación auténticas condiciones de posibilidad del Derecho de sociedades. Y es que, sin entrar ahora en materias necesitadas de consideraciones muy detenidas, parece evidente que mediante dichas técnicas se facilita, desde luego, el funcionamiento de la sociedad, al tiempo que se ponen en marcha mecanismos de comunicación y participación susceptibles de generar, por su propio carácter abierto, nuevas y múltiples relaciones en su seno, sin perjuicio del surgimiento de problemas específicos derivados del original escenario técnico configurado.

3. Consideraciones finales

Aun en su brevedad, las anteriores reflexiones han intentado mostrar la importancia de la técnica y de la tecnología en la realidad actual del Derecho de sociedades. Esa importancia no se limita solo al hecho de que los diversos medios técnicos examinados sirvan de manera instrumental a la constitución y al funcionamiento de la persona jurídica llamada sociedad. De ser así, nada habría en ellas susceptible de merecer una especial atención por parte de los juristas. La cuestión, como hemos intentado exponer es otra; la constitución telemática y las técnicas de comunicación y participación admitidas hoy en nuestro Derecho se nos muestran no como instrumentos al servicio de objetivos que nada tienen que ver con ellas, sino más bien como auténticas condiciones de posibilidad de la disciplina jurídica a la que denominamos Derecho de sociedades. Ello se debe, básicamente, a su común función facilitadora, que bien con finalidad de simplificación, bien con finalidad de mejorar y fomentar la comunicación y participación en el seno de la sociedad, termina por incidir o repercutir en los mismos fundamentos de la regulación jurídica de las sociedades, de manera que su existencia o su funcionamiento ya no se puedan concebir a la altura de nuestro tiempo, sin el concurso de la técnica.

Con todo, hablar en general del vínculo posible entre técnica y Derecho de sociedades, deja fuera numerosos matices de necesaria consideración por el jurista, algunos de los cuales, sobre todo los relativos a la cuestión tipológica, hemos intentado esbozar aquí. De lo expuesto, puede concluirse que aun habiendo sido configurados buena parte de los mecanismos técnicos al margen de consideraciones de naturaleza tipológica, su propia razón de ser permite conectarlos, con mayor o menor intensidad, a determinadas modalidades societarias, en cuanto formas de expresión de las realidades empresariales presentes en nuestro medio económico. En tal sentido, la constitución telemática parece un mecanismo idóneo para la organización como sociedades de las pequeñas y medianas empresas, en tanto que las técnicas de comunicación y participación, aun insertándose con mayor comodidad en el ámbito de las sociedades cotizadas, son susceptibles de acomodo, con numerosos matices, eso sí, en otras modalidades societarias.

Sin experiencia suficiente sobre la difusión y práctica de las figuras técnicas estudiadas, por falta, entre otras cosas, de los pertinentes estudios sociológicos, cabe presumir que hacia el futuro su incidencia en nuestra disciplina sea todavía mayor o que, dicho de otro modo, la posibilidad misma del Derecho de sociedades se vinculará con renovada intensidad a su más completo desarrollo y puesta en práctica. Parece imprescindible advertir que, según el segmento tipológico en el que nos situemos, esa significación futura de la técnica en el ámbito societario puede promover la formación de un Derecho de sociedades a varias velocidades, sirviendo a tal efecto como oportuna metáfora la agilidad que es propia de las tecnologías de la información.

En tal sentido, algunas sociedades como las cotizadas serán campo abonado para el empleo de la mayor parte de los medios técnicos referidos, sobre todo los que fomenten la comunicación y la participación de los socios. Ello unido a la progresiva especialización de su régimen jurídico, que tenderá a convertirlas en el sector preeminente, no solo por razones empresariales, de todo el espectro societario, algo que la experiencia de los últimos años había permitido anticipar. De otro lado, las pequeñas y medianas empresas, con los añadidos actuales de las microempresas y los emprendedores, aun siendo terreno idóneo para el empleo sistemático de alguno de las figuras estudiadas —como la constitución telemática—, delimitarán un ámbito societario característico: menos transparente y, a la vez —presumiblemente— menos innovador, en cuyo ámbito ciertas ideas clásicas, como la autonomía de la voluntad en punto a la configuración de sus estatutos, carecerán del relieve que tradicionalmente se les ha asignado. Que este escenario de aparente disgregación institucional llegue a consolidarse en el futuro dependerá, sobre todo, del desarrollo y difusión que alcance la técnica en el ámbito del Derecho de sociedades, lo que obliga al jurista a seguir atentamente su evolución inmediata y las consecuencias derivadas de su, más que presumible, empleo masivo por una buena parte de las sociedades.

(1) Esta referencia nos parece plenamente comprensible sin un especial conocimiento de la mencionada filosofía, de modo que no es necesario entrar ahora en explicaciones y justificaciones más detalladas al respecto, ajenas, desde luego, a quien suscribe estas líneas. Más interés tiene remitir al lector directamente a la teoría jurídica de Kant, fácilmente accesible en nuestro idioma. En Kant, I. Introducción a la teoría del Derecho —versión del alemán e introducción de Felipe González Vicén—. Madrid: Marcial Pons, 2005. Y dentro de este volumen al espléndido trabajo de González Vicén, F. “La filosofía del Estado en Kant”, pp. 63 y ss., que, no obstante su título, constituye una profunda y nítida reflexión sobre esta.

(2) De “altas dosis de incertidumbre” habla Fernández de La Gándara, L. “Desregulación, crisis sistémica y modernización del Derecho de sociedades”. En Fernández de La Gándara, L., Embid, J.M., Recalde, A. & León, F. —dir.—. Liber Ami­corum prof. José María Gondra Romero. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 198.

(3) Al respecto, Embid, J.M. Sobre el Derecho de sociedades de nuestro tiempo. Crisis económica y ordenamiento societario. Granada: Comares, 2013. Aunque ya han aparecido numerosas aportaciones sobre el significado de la crisis desde diversas ramas del ordenamiento jurídico, con predominio indudable de la perspectiva propia del Derecho público, falta todavía una visión de conjunto, más necesaria, si cabe, por su duración, por su intensidad y por el amplio repertorio de circunstancias que acompañan a la abundante legislación promulgada desde su comienzo; sobre estas cuestiones, con especial incidencia en las dificultades del control judicial de esa legislación, recientemente, Embid, A. “Norma, economía y lenguaje en el derecho de la crisis económica. El control judicial de la actividad administrativa en la economía. Algunas reflexiones”. Documentación Administrativa —nueva época—, n.º 1 —2014—.

(4) Cfr. González Vicén, F., “La filosofía del Estado en Kant”, cit., p. 103.

(5) No parece necesario destacar que la operatividad del Derecho de sociedades —y, si se nos apura, de cualquier rama del ordenamiento jurídico— depende de nociones y figuras puramente técnicas, con independencia, por lo demás, de las circunstancias de su surgimiento, de su evolución, así como, en última instancia, de los criterios y creencias de quienes las ponen en práctica. No de otro modo pueden calificarse términos como “personalidad jurídica”, “sociedad en formación”, “aportación social”, “cooptación”, “capital autorizado” y tantos otros, clásicos o modernos, que recorren de Norte a Sur el edificio entero del Derecho de sociedades.

(6) Y que resultaría común, por otra parte, a todo el Derecho, ya se entienda desde una perspectiva estrictamente dogmática o desde una vertiente tópica; sobre esta última, con su visión del Derecho como techné del pensamiento de problemas, véase, por todos, Viehweg, T. Tópica y jurisprudencia —trad. de Luis Díez Picazo—. Madrid: Taurus, 1963. No es el momento ahora de referir la habitual censura que la visión técnica del Derecho suele merecer entre quienes propugnan planteamientos “materiales” o simplemente críticos, sobre todo cuando se contempla la técnica en relación con el tratamiento estrictamente dogmático del Derecho. Suele ser habitual que estas orientaciones arraiguen en quienes cultivan la teoría general del Derecho o su metodología —entre la abundante bibliografía, véase, entre otros, Courtis, C. [ed.]. Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la investigación jurídica. Madrid: Trotta, 2006—, sin perjuicio de su coexistencia, claro está, con autores de distinto criterio, que suelen, por lo demás, predominantes entre los cultivadores de una concreta rama del ordenamiento.

(7) Al respecto, Ortega, J. Meditación de la técnica. Madrid: Austral, 1965, passim; por ello, la técnica y también la tecnología contribuyen a que la realidad pueda verse como un sistema de posibilidades, lo que se pone de manifiesto, con especial intensidad, a propósito del relieve de las tecnologías de la información en el Derecho de sociedades, como se intenta destacar en el presente estudio.

(8) Sobre este asunto, entre otros muchos, Embid, J.M., ob. cit., pp. 47 y ss.

(9) Entre otros muchos, véase Illescas, R. “La casi completa electronificación del Derecho de sociedades de capital”, en Tobío, A., Fernández-Albor, Á. & Tato, A. —eds.—, Estudios de Derecho mercantil. Libro homenaje al Prof. Dr. Dr. h.c. José Antonio Gómez Segade. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 203 y ss.

(10) En torno al régimen de la constitución telemática, esencialmente contenido, entre nosotros, en el Real Decreto-Ley 13/2010, de 3 de diciembre —sin perjuicio de la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 18 de mayo del 2011—, y sus diversas modalidades, puede verse la clara y completa síntesis de Alfonso, R. “Fundación de las sociedades de capital (I)”. En Embid, J.M. —dir.—. Ferrando, M. L., Martí Moya, V. —coord.—. Introducción al Derecho de sociedades de capital. Estudio de la ley de sociedades de capital y legislación complementaria. Madrid: Marcial Pons, 2013, pp. 72 y ss.

(11) Como pone de manifiesto la relativa frecuencia con la que esta modalidad de constitución telemática es obje­to de consideración por la Dirección General de los Registros y del Notariado en distintas resoluciones; así, entre otras, RDGRN 14.9.2011, 18.11.2011 y 16.5.2012.

(12) Por muchos, Hierro, S. —dir.—. Simplificar el Derecho de sociedades. Madrid: Marcial Pons, 2010; Embid, J.M., ob. cit., pp. 36-39.

(13) Entre nosotros, Alonso Ledesma, C., Alonso Ureba, A. & Esteban Velasco, G. La modernización del Derecho de sociedades. Cuestiones pendientes de reforma. Cizur Menor: Aranzadi, 2011; más sintéticamente, Fernández de La Gándara, L., ob. cit., pp. 177 y ss.; Embid, J.M., ob. cit., pp. 51-59.

(14) Aunque las aplicaciones técnicas al proceso de constitución de las sociedades mercantiles se encuentran difundidas, con matices diversos, en muy distintos ordenamientos jurídicos —cfr. Braun, R., Eindemüller, H., Engert, A. & Hornuf, L. “Unternehmensgründungen unter dem Einfluss des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechte”. ZHR, 177 [2013], págs. 149 y sigs.—, no puede ignorarse la aparente prioridad del Derecho español al respecto, gracias a la creación de la sociedad de responsabilidad limi­tada “nueva empresa”, figura que suscitó considerable interés en la doctrina española —por muchos, Hierro, S. “La sociedad limi­tada nueva empresa”. En Olivencia, M., Fernández-Novoa, C. & Jiménez de Parga, R. —dir.—. Tratado de Derecho mercantil. 11-4. Madrid: Marcial Pons, 2006— e, incluso, entre los estudiosos extranjeros. Nada dice en contra de este hecho su escaso relieve en la práctica empresarial, como atestigua, entre otros datos, la escasa presencia de la figura en la jurisprudencia judicial y registral; véase, no obstante, RDGRN 15.2.2012, y el comentario de Navarro, L., en Embid, J.M. —dir.—, Hernando, L. & Gimeno Ribes, M. —coord.— Archivo Commenda de Jurisprudencia Societaria —2011-2012—. Granada: Comares, 2014, pp. 3-6.

(15) Respecto de la tipología societaria, remitimos al lector a nuestro trabajo Sobre el Derecho de sociedades de nuestro tiempo. Crisis económica y ordenamiento societario, ob. cit., pp. 99 y ss.

(16) Al menos, por el momento, ya que la acelerada innovación tecnológica característica de nuestro tiempo quizá consiga, a no tardar mucho, fórmu­las o instrumentos idóneos para que dicho sector de la realidad empresarial encuentre el mejor camino a tal fin. Conviene tener en cuenta, por otra parte, que al lado de los procedimientos de constitución societaria, en sentido estricto, dentro del sector de las grandes empresas —y también, con matices simplificadores, en el de las pequeñas y medianas— se ha de considerar la utilidad de las modificaciones estructurales para el surgimiento de nuevas sociedades. Aunque existen indudables analogías a la hora de constituir una sociedad, bien sea ex novo, bien sea como resultado de una modificación estructural —sobre todo, fusión y escisión—, no pueden ocultarse las particu­laridades propias de esta última vertiente, que suele insertar el nacimiento de una sociedad en el marco de complejos procesos de reorganización acaecidos, por lo común, en los grupos de sociedades.

(17) Cfr. Alfonso, R., ob. cit., pp. 76-77. De nuevo, el precedente de la sociedad limi­tada nueva empresa es determinante, ya que la ventaja competitiva a la que venía asociada dicha figura, esto es la rapidez en la constitución mediante el empleo de medios telemáticos, requería contar con un formu­lario preestablecido de estatutos sociales. La doctrina puso de manifiesto en seguida el inconveniente que dicho extremo suponía desde el punto de vista de la libertad contractual, circunstancia que, como se advierte en el texto, se reproduce en la disciplina vigente sobre constitución telemática de sociedades, al menos en parte.

(18) Por muchos, Hopt, K.J., “Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht in Europa - Generalbericht”, en Lutter, M. & Wiedemann, H. —eds.—. Gestaltungsfreiheit im Gesellschaftsrecht —Sonderheft 12 ZGR—, Berlín-New York, Walter de Gruyter, 1998, p. 139.

(19) Recientemente, entre nosotros, Noval, J. Los pactos omnilaterales: su oponibilidad a la sociedad. Diferencias y similitudes con los estatutos y los pactos parasociales. Cizur Menor: Aranzadi, 2012.

(20) Así en nuestro trabajo “La incesante reforma del Derecho español de sociedades”, CDC, 55 —2011—, p. 34.

(21) En el texto se limi­ta la idea de comunicación/participación a distancia a los socios, aunque, como es evidente, el relieve de las tecnologías de la información, dentro del tema que nos ocupa, puede apreciarse con igual e, incluso, con superior intensidad en el marco del órgano de administración, siendo quizá aquí donde operen de manera más destacada y frecuente.

(22) Además del estudio del Prof. Illescas citado supra —nota 9—, véanse, entre la muy abundante bibliografía, los trabajos de Recalde, A. “Incidencia de las tecnologías de la información y la comunicación en el desarrollo de las juntas generales de las sociedades anónimas españolas”. InDret, 2007, y Farrando, I. “La página web de la sociedad y el régimen de comunicaciones electrónicas entre socios y sociedad”. En Rodríguez Artigas, F., Farrando, I. & González Castilla, F. —dir.—. Las reformas de la Ley de Sociedades de Capital. 2.ª ed. Cizur Menor: Aranzadi, 2012, pp. 55 y ss.

(23) Siendo muy diversos los problemas que puede suscitar la puesta en práctica de ambas realidades técnicas, no se ha reparado, aparentemente, en la singular forma de ficción jurídica que supone tener por asistentes a una junta general, no solo a quienes estén físicamente presentes en ella sino también a quienes participen por vía telemática. Y quizá no se haya reparado en ello porque al haberse generalizado el uso de las tecnologías de la información en la vida cotidiana con tanta intensidad, por su inmediatez y por las amplias posibilidades de interacción que ofrecen, resulta particu­larmente arduo apreciar la sustancial diferencia que hay entre ambos extremos. No parece dudoso, por lo demás, que nos encontremos en presencia de una ficción legal —implícita—, al equipararse por el ordenamiento, con idénticos efectos jurídicos, dos hechos ciertamente diversos; al respecto, Luna, A. Las ficciones del Derecho. Bogotá: Temis, 2013.

(24) Estos asuntos constituyen, desde antiguo, motivo de preocupación de la doctrina y también del legislador, lo que puede apreciarse, en muy diversos estudios de los cuales bastará con citar, a título de ejemplo y en el marco de nuestros autores, los trabajos de Menéndez, A. Ensayo sobre la evolución actual de la sociedad anónima Madrid: Civitas, 1974, especialmente pp. 11 y ss.; y Esteban Velasco, G. El poder de decisión en la sociedad anónima. Derecho europeo y reforma del Derecho español. Madrid: Civitas y Fundación Universidad-Empresa, 1982, pp. 562 y ss. que, con distinta perspectiva, describen y analizan los fenómenos indicados en el texto.

(25) De entre la amplísima bibliografía, Esteban Velasco, G —coord.—. El gobierno de las sociedades cotizadas. Madrid: Marcial Pons, 1999. Y desde una perspectiva internacional, Hopt, K.J., Estudios de Derecho de sociedades y del Mercado de Valores. Madrid: Marcial Pons, 2010. volumen en el que se contienen numerosos trabajos sobre Corporate Governance a cargo de uno de los más repu­tados expertos en la materia; recientemente, McCahery, J.A., Vermeulen, E. & Hisatake, M. “The Present and Future of Corporate Governance: Re-examining the Role of the Board of Directors and Investor Relations in Listed Companies”, ECFR, 10-2 —2013—, pp. 117 y ss.

(26) Al respecto, Hierro, S. —dir.—. Gobierno corporativo en sociedades no cotizadas. Madrid: Marcial Pons, 2014.

(27) Podría pensarse que tal estudio sería igualmente pertinente respecto de la constitución telemática de sociedades, a la que se ha aludido —supra 2—. Sin negar la conveniencia de un trabajo de campo en este último ámbito, su realización se nos antoja más sencilla y la información obtenida menos relevante. Al fin y al cabo, se trataría de contabilizar el número de sociedades que se constituyen de ese modo, cuantificando, a su vez, las que utilizaran estatutos-tipo. En el ámbito que ahora se examina, sin embargo, el trabajo de campo obligaría a la consulta detenida de numerosos estatutos sociales, con la necesidad ulterior de comprobar los caracteres concretos de las técnicas de comunicación y participación utilizadas en cada caso. Con todo, esas apreciaciones no serían suficientes para valorar adecuadamente la medida o la profundidad de la participación de los socios en los asuntos sociales, por ejemplo, requiriéndose, por tanto, otras averiguaciones de corte predominantemente sociológico.

(28) No es este el lugar para extenderse sobre consideraciones más propias de la sociología del Derecho, con ser, a nuestro juicio, del mayor interés para el tema obje­to de estudio. Bastará con remitir al lector a algunas obras consolidadas sobre esta disciplina, como son las de Treves, R. Introducción a la sociología del Derecho —trad. esp. de Manuel Atienza—. Madrid: Taurus, 1978, y Cotterrell, R. Introducción a la sociología del Derecho —trad. esp. de Carlos Pérez Ruiz—. Barcelona: Ariel, 1991.