La teoría de los grupos de contratos aplicada a los contratos “arbitrales”: una perspectiva mexicana

Revista N° 13 Jul.-Dic. 2010

por Leonel Pereznieto Castro y James A. Graham 

Mucho se ha escrito sobre la ley aplicable en materia contractual, sin embargo, se ha ignorado esta problemática en materia de los contratos que intervienen en un procedimiento arbitral. En efecto, hay una serie de contratos que surgen durante un arbitraje y que, como con cualquier otro contrato, se rigen por normas jurídicas. En primer lugar, interviene obviamente el acuerdo o convenio arbitral por el cual las partes acuerdan ir al arbitraje en caso de litigio. Si la litis nace, interviene también un contrato entre las partes y el centro de arbitraje. El centro, a su vez, celebra luego un contrato con los árbitros, quienes, de otro lado, celebran un acuerdo con las partes. En materia de arbitraje internacional, resulta especialmente válido preguntarse cuál es la ley aplicable a estos contratos.

La problemática se vuelve aún más complicada en los países como México, que cuentan con una legislación federal y varias legislaciones locales. En el caso mexicano, la materia comercial está regulada federalmente mientras que la materia civil es regida por la legislación local de las diversas entidades federativas. Por lo tanto, es importante determinar si los diversos contratos antedichos, y que se examinan a continuación, tienen una naturaleza mercantil o civil. México adoptó la teoría del acto comercial, por tanto es en función del acto que se determina si se aplica la legislación comercial o no. Y es en virtud de este criterio que, en primer lugar, se tratará la ley aplicable al acuerdo arbitral celebrado entre las partes —1—. En segundo lugar se tratará la misma problemática para el contrato celebrado entre las partes y el centro de arbitraje —2—. En tercer lugar, se analizará el contrato celebrado entre el centro de arbitraje y los árbitros —3—, para, finalmente, ver los acuerdos celebrados entre las partes y los árbitros —4—.

1. El acuerdo arbitral

Hay que distinguir, por un lado, las disposiciones del derecho común mexicano, que es casi idéntico a la Ley Modelo de la Uncitral, —1.1— y, por otro lado, el derecho convencional, que presenta dificultades particulares que tienen que ser resueltas, —1.2—.

1.1. Derecho común

El artículo 1416-I del Código de Comercio mexicano, que incorpora la Ley Modelo, enuncia que “el acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”; disposición que podría ser interpretada, en relación con la ley aplicable al acuerdo arbitral, para entender que este puede ser sometido, en tanto cláusula, a la lex contractus del contrato principal, o regirse por su propia ley, en tanto acuerdo independiente. Sin embargo, en virtud del principio de la autonomía de la cláusula compromisoria, no cabe duda de que dicha cláusula no se rige necesariamente por la ley aplicable al contrato, sino por su propia ley. Por lo tanto, por aplicación subsidiaria, el artículo 13.V del Código Civil Federal establece la autonomía de la voluntad, o bien la lex loci arbitri que es la ley del lugar donde está la sede de arbitraje; criterios que corresponden también a los del derecho convencional.

Es necesario mencionar una tesis aislada del Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito(1) que determinó, en materia de transmisión del acuerdo arbitral, que este constituye un “derecho a la certeza jurídica”, quiere decir, un derecho de saber cómo se resolverán las controversias sobre los derechos cedidos. En otras palabras, el deudor tiene el derecho adquirido de ir al arbitraje, porque se pactó así en el convenio inicial. Si se sigue el razonamiento del Colegiado, se podría argumentar que no hay que buscar la ley aplicable, sino reconocer el acuerdo arbitral pactado en el extranjero como un “vested right”, en aplicación del artículo 13.1 del Código Civil Federal, lo anterior, no obstante la crítica que se ha hecho a tal postura(2), que además no está en armonía con el derecho convencional.

Ahora bien, a pesar de que se considera que el derecho positivo requiere la aplicación de la ley de la sede arbitral para la validez del acuerdo arbitral, se invita al lector a tomar otra dirección. Si se considera el carácter transnacional del arbitraje, la validez del acuerdo arbitral tiene que ser buscada en la ley del lugar de ejecución del laudo. Un antecedente importante en esta dirección es lo que ha subrayado el tribunal arbitral del asunto Salini Construttori(3):

“An agreement to submit disputes to international arbitration is not anchored exclusively in the legal order of the seat of the arbitration. Such agreements are validated by a range of international sources and norms extending beyond the domestic seat itself”(4).

Aún más firme es la posición adoptada por jurisdicciones francesas, en particular por la Cour de Cassation en el asunto Dalico(5), mediante la adopción de una regla material que enuncia que el acuerdo arbitral es siempre válido bajo reserva del orden público internacional. Recientemente, la Cour de Cassation tuvo la oportunidad de precisar que “el principio de validez consagra la licitud de la cláusula arbitral independientemente de cualquier referencia a una ley estatal”(6), lo que parece ser la vía indicada a seguir por los tribunales judiciales.

1.2. Derecho convencional

La ley aplicable al acuerdo arbitral se determina según los instrumentos internacionales, a saber la Convención de Nueva York y la Convención de Panamá, por el principio de la autonomía de la voluntad o, en ausencia de elección, por la ley del lugar en donde se dictó el laudo. Cuando la fórmula se refiere al lugar en donde se “dictó” el laudo, se refiere al lugar en donde jurídicamente se encontraba la sede del arbitraje. Dicho en otras palabras, jurídicamente se ha determinado en la cláusula arbitral el lugar del arbitraje, lo que supone que es ahí en donde el laudo se dicta aunque en realidad se haga en otro lugar. Lo importante es que se sabe con precisión la ley aplicable al acuerdo arbitral en caso de que las partes no hayan escogido una ley diferente.

Sin embargo, queda abierta la cuestión planteada en el artículo II inciso 3.º de la Convención de Nueva York —que no tiene su equivalente en la Convención de Panamá—, que prevé que el juez, al inicio del procedimiento arbitral, debe declarar cualquier recurso como improcedente, a menos que el acuerdo arbitral esté viciado. No se precisa cuál ley tiene que aplicarse al acuerdo.

En la literatura sobre el tema, Bernardina se pronuncia a favor de la lex fori(7). Sin embargo, es ilógico que la ley aplicable al acuerdo cambie según el momento. En efecto, como se ha visto, el instrumento en cuestión dispone que, al momento de la ejecución del laudo, el juez aplicará la ley elegida por las partes o la lex loci arbitri al acuerdo arbitral. En realidad, para una máxima eficiencia, la ley aplicable tiene que ser la misma siempre, a saber, la prevista por el artículo V.1.a) de la Convención de Nueva York, es decir, la escogida por las partes o la ley del lugar sede del arbitraje. No cabe duda de que esta afirmación a favor de la ley de la sede arbitral contradice nuestra posición expuesta en otros trabajos a favor de la eliminación de la noción de “sede arbitral”(8). Sin embargo, la paradoja se puede explicar en la medida en que hay que distinguir lo que es el derecho positivo —a favor de la ley de la sede arbitral— y lo que es de lege ferenda —que está a favor de la ley del lugar de ejecución del laudo—.

2. El acuerdo entre las partes y el centro de arbitraje

Siguiendo con el caso mexicano, si al menos una de las partes es extranjera y el centro de arbitraje electo está en ese país, se está en presencia de un contrato internacional, por lo cual se debe determinar cuál es la ley aplicable al contrato —2.1—. Si la ley mexicana se aplica, es necesario calificar dicho contrato —2.2— y determinar en qué momento se forma —2.3—.

2.1. Ley aplicable

Desde el momento en que una de las partes tiene su establecimiento fuera de México, el contrato será considerado como internacional y, consecuentemente, la ley aplicable será determinada por la Convención de México de 1994 sobre los contratos internacionales(9). Si el centro está en México, la ley que tiene los vínculos más estrechos es sin duda la ley del lugar en donde el centro tiene su establecimiento(10), salvo si las partes y el centro han pactado a favor de otra ley.

2.2. Calificación del contrato de administración del arbitraje

Como se ha visto, es importante determinar la naturaleza mercantil o civil para establecer si la ley federal o la ley local se aplica al contrato de administración. Se sabe que la comercialidad se define con respecto al acto de comercio, y es un acto de comercio, entre otros, el acto celebrado por un comerciante, aunque la contraparte no tenga la calidad de comerciante(11). Consecuentemente, el contrato de administración de arbitraje tiene, ciertamente, una naturaleza mercantil si el centro de arbitraje es una empresa comercial o si las partes del arbitraje tienen ese carácter; si todas las partes tienen una personalidad civil, entonces es la legislación local la que se aplica. A continuación, para facilitar el análisis, se tomará la hipótesis de que el contrato tiene carácter comercial y que se aplica la legislación federal.

En cuanto a la clasificación de los contratos, el contrato con el centro de arbitraje puede ser considerado como un mandato(12), porque el centro efectúa ciertos actos jurídicos en nombre de las partes. Sin embargo, la relación contractual también tiene aspectos del contrato de prestación de servicios(13), haciendo del contrato un acto híbrido, por no decir sui géneris.

2.3. Momento de celebración

El contrato entre las partes y el centro tiene la particularidad de que este último no consiente al acuerdo en el mismo momento que las partes, y que por su naturaleza se trata de un contrato entre ausentes. Al respecto, el Código de Comercio consagra la teoría de la declaración, disponiendo que el contrato se forme en el momento en que el destinatario declara que acepta la oferta. Ahora bien, no es el centro el que hace la oferta(14), sino las partes. Esto quiere decir que el centro, a través de la difusión de su reglamento invita a ofrecer por la administración del arbitraje si, en el contrato, las partes pactan las reglas del centro. Las partes que firman el convenio arbitral de acuerdo con las reglas del centro hacen jurídicamente la oferta. El centro acepta o rechaza la oferta en el momento en que una de las partes en conflicto le hace la respectiva notificación. En los casos de cláusulas inexactas, es cuando se verifica esta afirmación. Imaginemos que un contrato prevé que la controversia se resolverá por medio de un arbitraje administrado por la Asociación de Árbitros del Distrito Federal —que no existe— y que el demandante notifica al Centro de Arbitraje de México —CAM—(15). Este puede rechazar la notificación, porque es otro centro el que figura en la cláusula compromisoria. En otras palabras, la parte demandada ofreció al CAM administrar el arbitraje, y el CAM rechazó la oferta. La aceptación o rechazo de la oferta se hace a través del control prima facie del centro, como se desprende de los reglamentos de numerosas instituciones arbitrales(16).

3. El acuerdo entre el centro de arbitraje y los árbitros

Como es posible que el árbitro designado para actuar en un procedimiento arbitral administrado por un centro mexicano sea extranjero, se debe en primer lugar identificar la ley aplicable a esta relación contractual —3.1—, esta última debe ser calificada para saber de qué tipo de contrato se trata —3.2—.

3.1. Ley aplicable

Si el centro se encuentra en México, la ley aplicable es la legislación mexicana, a menos que las partes acuerden otra cosa. Si el centro se encuentra en el extranjero, la ley mexicana no se aplica, a menos que las partes convengan de modo diferente.

Se ha dicho anteriormente que el contrato entre las partes y el centro puede ser considerado como un contrato mercantil, si uno de los actores tiene una personalidad comercial. El mismo razonamiento se aplica para el contrato entre el centro y el árbitro. Si el centro es una sociedad mercantil, el contrato se regirá por las leyes federales sobre comercio.

3.2. Calificación del contrato

Analizado desde la óptica de la teoría general de las obligaciones, el contrato a que se hacía referencia obliga al árbitro a prestar el servicio profesional de administración del arbitraje y a las partes a pagar por sus servicios. Es bilateral y sinalagmático a partir del momento en que el árbitro acepta rendir sus servicios y las partes pagar por ellos. Las prestaciones son conocidas y definidas, pero requiere de la formalidad que sea por escrito el acuerdo de arbitraje. Es un contrato intuito personae, porque se está seleccionando en la cláusula arbitral específicamente a un centro y no a otro. Es un contrato autónomo, porque no depende del contrato principal.

4. El acuerdo entre las partes y los árbitros

Además del contrato entre el centro y las partes, estas últimas tienen que firmar también un contrato con los árbitros. Como se ha explicado, en relación con el contrato entre el centro y los árbitros, el acuerdo entre las partes y los árbitros está regido por la ley del establecimiento del centro, en la medida que se trata de la ley que tiene los vínculos más estrechos con el contrato entre las partes y los árbitros.

Con respecto a su naturaleza, el razonamiento es el mismo que en las hipótesis anteriores citadas con relación a los contratos de administración de arbitraje, el contrato puede ser mercantil o no.

El contrato de arbitraje es un contrato consensual y conjuntivo, precisando que el acta es unilateralmente conjuntiva, porque las partes se unen en una sola parte plural. El convenio no es bilateralmente conjuntivo, porque los árbitros no pueden ser considerados como una parte plural(17), se trata del tribunal arbitral aunque se trate de un árbitro único. Sin embargo, queda el interrogante de si se trata de un contrato nominado o innominado, en nuestra opinión es nominado en la medida en que es un contrato de prestación de servicios de administración del arbitraje. Es necesario señalar que hay una fuerte tendencia en el derecho comparado para calificar el contrato entre las partes y los árbitros de mandato. Sin embargo, tal análisis no corresponde al derecho mexicano. En efecto, de manera general se establece que el mandatario se obliga a ejecutar por cuenta del mandante los actos jurídicos que éste le encarga; definición que se opone a la naturaleza misma de la función jurisdiccional del árbitro, quien justamente no puede representar a las partes, si no al contrario ser totalmente independiente de las partes(18). Además, la ley por la cual se incorporó la Ley Modelo de Arbitraje al derecho mexicano no retomó el término de “mandato” que figura en el artículo 14 de la Ley Modelo, sino la expresión “cargo” tal como lo dispone el artículo 1430 del Código de Comercio(19).

Quedan otras dos calificaciones posibles; la de la prestación de servicios, cuyo régimen no está regulado de manera extensiva; o la de receptum arbitri que sería un contrato sui géneris, calificación que tiene el favor de numerosos autores extranjeros(20). En el primer caso, las reglas que regulan la prestación de servicios remiten a las reglas del centro por acuerdo de las partes, a fin de determinar con la mayor precisión posible las obligaciones que éste debe cumplir. Dicho en otras palabras, las partes después de analizar las diferentes alternativas de administración de arbitrajes han escogido un centro determinado mediante su mención o la aceptación de sus reglas en una cláusula.

5. Conclusión: grupo de contratos

En el derecho de las obligaciones se conoce la teoría del “grupo de contratos”, que se puede definir como “una pluralidad de contratos que están relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica”. En este grupo se encuentran los “contratantes extremos”, que son aquellos que participan en el mismo grupo contractual, pero que nunca han intercambiado directamente un consentimiento a ser vinculados entre ellos. Tal es el caso, por ejemplo, entre el vendedor y el subadquirente, el adjudicador y el subcontratista, etc.

Es cierto que la noción de grupo de contratos tiene poca o ninguna aceptación en el derecho positivo. Sin embargo, el ejemplo de la pluralidad de contratos que se celebra en vista de organizar un arbitraje es el ejemplo tipo de “una pluralidad de contratos que están relacionados con el mismo objeto o que concurren a la misma finalidad económica”, para retomar la definición de B. Teyssié(21). Esto tendría como consecuencia que la ley aplicable a los diversos contratos sería única.

Se ha visto que en presencia de sociedades mercantiles se logra cierta armonía —todos los contratos son mercantiles—, ese no es el caso si, por ejemplo, el centro tiene una naturaleza mercantil y tanto las partes como los árbitros no son comerciantes. Se aplicaría al contrato entre el centro y las partes, por ejemplo, la legislación federal, mientras que la legislación local se aplicaría al contrato entre las partes y el árbitro.

Si se acepta la idea del grupo de contratos, el “corazón” de este grupo sería el contrato entre las partes y el centro, porque los demás contratos no son nada más que la consecuencia lógica del primer contrato. La ley aplicable al contrato de administración del arbitraje sería la que se aplicaría también a todos los demás y el carácter comercial o civil del primer contrato se extenderían a los contratos subsecuentes. El fundamento jurídico sería obviamente la noción de causa impulsiva y determinante(22), ya que el contrato entre las partes y el centro es la causa del contrato entre el centro y los árbitros.

(1) Amparo en revisión 442/2004 - Tesis I.30.C.475 C. Conproca, S.A. de C.V. y otra, 14 de diciembre del 2004. Mayoría de votos. Disidente: Anastacio Martínez García, ponente: Neófito López Ramos, secretario: Raúl Alfaro Telpalo.

(2) Es común para los tribunales referirse al artículo 13 del Código Civil Federal que dispone que “serán reconocidas en el país las situaciones jurídicas válidamente creadas en el extranjero”, es decir, se trata de la vieja teoría de los “vested rights” y su reconocimiento. Sin embargo, conforme a esta teoría, se parte de un paso adelante del que normalmente se debe partir, en la medida que siempre se supone que el derecho ya existe y que es suficiente aplicar o reconocer sus efectos, antes de constatar la existencia del derecho que la persona ha adquirido. De ahí que el juez debe determinar el orden jurídico del que nació el derecho para verificar si el derecho realmente existe. No es suficiente verificar la existencia de un poder, sino que es necesario conocer la ley aplicable para verificar si fue creado “válidamente”. Los mismos tribunales mexicanos han reconocido el problema: “Derecho extranjero. La validez del acto jurídico que surtirá efectos en México, debe analizarse conforme a la ley del lugar de celebración del acto. Al establecer el artículo 13, fracción I, del Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal, que las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho deberán ser reconocidas, sí determinan como presupuesto esencial para ser reconocidas, y consecuentemente para que surtan sus efectos en esta ciudad o el país cuando así se establezca en el acto jurídico respectivo, conforme a lo previsto por la fracción V de dicho ordenamiento legal, que el acto jurídico sea válido conforme a las leyes del lugar en que se emitió, lo que implica la aplicación del derecho extranjero para analizar precisamente si fue válidamente creado...” —Tercer Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. Amparo Directo 10523/2000. Víctor Vasarhelyl, alias Vasarely, hoy sus herederos André Vasarhelyl y Jean Pierre Vasarhelyl, alias Yvaral. 12 de junio de 2001. Unanimidad de votos, ponente: Neófito López Ramos, secretario: José Álvaro Vargas Ornelas—.

(3) CCI —Gaillard, Bernardini, Bunni—, Salini Construttori v. Etiopia, Laudo sobre jurisdicción, 7/12/2001. En: Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2003, p. 159; comentado por Gaillard, Emmanual. L’interférence des jurisdictions du siègedans le déroulement de l’arbitrage. En: Liber amicorum Raymond. Litec, París: 2004, p. 83; y por Schwartz, Eric. Do International Arbitrators Have a Duty to Obey the Orders of Courts at the Place of the Arbitration? En: Liber amicorum Briner. ICC, París: 2005, p. 795.

(4) P. 129.

(5) Civ, 20/12/93, JDI, 1994, Gaillard, p. 432; Rev. crit., 1994, Mayer, p. 663. También véase Civ, Omenex, 25/10/2005, Rev. arb., 2006, Racine, p. 103.

(6) Civ, Copropriété maritime Jules Verne, 7/6/2006.

(7) “Arbitration Clauses: Achieving Effectiveness in the Law Applicable to the Arbitration Clause”. En: ICCA Congress series, n.º 9, París: 1999, p. 197.

(8) Pereznieto, Leonel y Graham, James. Tratado de Arbitraje Comercial Internacional Mexicano. Limusa, 2009, p. 192; Pereznieto, Leonel y Graham, James. ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje? En: Liber amicorum Patricio Aylwin Azócar, Santiago de Chile, 2006, p. 595; Pereznieto, Leonel y Graham, James. ¿La muerte programada del Estado sede del arbitraje? En: Revista Latinoamericana de Mediación y Arbitraje, 2006, p. 197.

(9) El artículo 5.º de la mencionada Convención excluye solo los acuerdos arbitrales y no los contratos con un centro de arbitraje. Para la discusión, véase Clay, Thomas. L’arbitre. Dalloz, París: 2001, p. 745.

(10) Se considera que los vínculos más estrechos se determinan por el lugar en donde se ejecuta “jurídicamente” el arbitraje, en este caso el establecimiento que administra el arbitraje y no en donde se ubica la sede del arbitraje —TGI Paris, Cubic, 21/5/1997—.

(11) El derecho comercial mexicano no reconoce la teoría del acto mixto y, por lo tanto, hace prevalecer el carácter mercantil sobre el carácter civil —Código de Comercio, artículo 1050—.

(12) Artículo 2546 del Código Civil Federal por aplicación supletoria al Código de Comercio.

(13) Artículo 2606 del Código Civil Federal.

(14) Contra: Redfern, Alan & Hunter, Martin. Droit et pratique de l’arbitrage commercial international. LGDJ, París: 1994, 2 ed., p. 129.

(15) www.camex.com.mx.

(16) Artículo 6(2) CCI —Derains, Yves y Schwartz, Eric. El nuevo reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. México, Oxford: 2001, p. 96—; Artículo 1.1 LCIA —Turner, Peter y Mohtashami, Reza. A Guide to the LCIA Arbitration Rules. Nueva York, Oxford: 2009, p. 29—.

(17) Clay, Thomas, ob. cit., p. 631.

(18) Siguiendo así la postura francesa: Civ, Ury c/ Galleries Lafayette, 13/4/1972, Rev. arb., 1975, Loquin, p. 235.

(19) Cuando un árbitro se vea impedido de hecho o por disposición legal para ejercer sus funciones o por otros motivos no las ejerza dentro de un plazo razonable, cesará en su cargo si renuncia o si las partes acuerdan su remoción. Si existe desacuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar al juez que dé por terminado el encargo, decisión que será inapelable.

(20) Fouchard, Gaillard, Goldman, ob. cit., p. 1122; David, René. L’arbitrage dans le commerce international. Economica, París: 1982, p. 267. Para numerosas referencias doctrinarias y jurisprudenciales, véase Clay, Thomas, ob. cit., p. 592 y ss.

(21) Les groupes de contrats. LGDJ, París: 1975; véase también Bacache y Gibeili. La relativité des conventions et les groupes de contrats. LGDJ, París: 1996.

(22) La causa impulsiva y determinante es la que justifica económicamente la celebración del contrato. En palabras de Mazaud se trata de la “razón, el motivo o los motivos que han determinado a cada uno de los contratantes a concluir el contrato; son los móviles concretos, individuales, que no están unidos a los móviles de la otra persona, que también persigue un fin personal con el contrato” —Lecciones de Derecho civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires: 1976, p. 25; Larroumet, Christian. Droit civil. Economica, París: 1998, t. 3, pp. 441 y 455—.