La teoría del delito en un sistema de enjuiciamiento criminal acusatorio

Revista Nº 7 Abr.-Jun. 2004

Esiquio Manuel Sánchez Herrera 

Profesor de teoría del delito de la Universidad Católica de Colombia 

Sumario

El proceso penal debe responder a los ordenamientos constitucionales y el sistema debe estar acorde con estos preceptos. Con esta premisa el autor estudia la necesidad de adecuar el sistema acusatorio en Colombia a los principios constitucionales vigentes. Igualmente, plantea cómo la oratoria no será lo fundamental dentro de las investigaciones y el por qué la dogmática perderá mucha de su fuerza. En consecuencia, ya no serán importantes los discursos, sino el manejo técnico de la evidencia. 

Palabras clave

Procedimiento penal; sistema inquisitivo; sistema acusatorio; dogmática; criminalística; constitución política; derecho de defensa. 

1. El proceso penal en el Estado constitucional

En la configuración de los sistemas de enjuiciamiento criminal, los legisladores operan a partir de un positivismo eminentemente formalista, caído en total desuso por la progresiva influencia del constitucionalismo moderno. Colombia no es ajena a esa realidad.

Un sistema de procesamiento judicial criminal debe tener como principal fundamento la concepción principialística, valorativa y filosófica que impone la norma superior del Estado. Es un yerro con consecuencias significativas el doblegar el sistema procesal que deviene de la Constitución para ponerlo al servicio de una legalidad distante de la realidad social y de la realidad constitucional.

El razonar de esa manera implica el regreso a momentos históricos ya superados, identificados en la literatura universal como caóticos. Pensar que la Constitución tiene su fuerza coercitiva cuando está puesta al servicio de la legalidad y no al contrario, es volver al legalismo rampante y formalista que impuso el positivismo en un momento de decadencia de la ciencia jurídica.

Un sistema procesal bien concebido es aquel que desentraña el espíritu del constituyente, aquel que responde a la orientación filosófica impuesta por la norma superior y las normas internacionales practicables desde la Constitución. Un sistema procesal coherente es aquel en el que la configuración del proceso está diseñada para funcionar como límite al poder punitivo del Estado.

El proceso penal refleja el funcionamiento del Estado, el cual es el tablero donde se observa el rendimiento de aquel. El sacrificio de garantías procesales, la limitación de los valores constitucionales normativizados, procesalmente, muestran un Estado funcionando indebidamente.

El profundo respeto a la persona humana, la realización con ella de un verdadero código procesal penal, la presencia de la oralidad, compañera necesaria de la inmediación —en expresión afortunada del profesor Fairen— el reconocimiento de los principios constitucionales —como señala el profesor Gimeno Sendra—, en una especie —añado— de visión anticipada de esta venturosa realidad constitucional, la innegable presencia de legitimaciones materiales, más allá de las formales, también indispensables, entre muchos otros aspectos, representan un punto de partida de excepcional valor y significación y, sin duda, también muchas veces, un magnífico punto de llegada.

La discusión actual no puede girar en torno a si un sistema procesal es más o menos inquisitivo o acusatorio, pues esa polémica está del todo superada. Las palabras de Montero Aroca se han convertido en el límite a ese palabrerío. Un sistema inquisitivo no es un sistema procesal realizador del derecho sustancial. Una verdadera discusión científica en el ámbito procesal debe partir de cómo confeccionar un haz normativo que consulte la realidad constitucional, que atienda la vigencia normativa internacional compatible con las normas de la Constitución, que repare en los desarrollos jurisprudenciales del tribunal constitucional en materia de garantías y que, sobre todo, esté a tono con las realidades nacionales, esto es, no solo con las vivencias citadinas sino con todo un país.

Los colonialismos y los deseos de falsas tendencias de modernidad hacen daño. Donde esto se puede percibir con más facilidad es en la estructuración de sistemas procesales de enjuiciamiento criminal. El contenido y diseño de un proceso penal que culmina con la declaratoria de libertad e inocencia de una persona, o con su condena, no puede ser un escenario donde impere la improvisación y la especulación. El referente es y debe ser la Constitución.

Ahora bien, si nos afiliamos como lo debe ser a las teorías pluralistas acerca de sus cometidos, el proceso penal posibilita en primera medida la realización del derecho sustancial, del proceso penal procedimental e instrumental, la protección a la víctima, el plano de igualdad de los sujetos del proceso, la protección al derecho de la libertad —privación de la libertad como excepción— y la reinserción del condenado —el proceso no culmina con la sentencia, sino con su ejecución—. El monismo en las tendencias procesales apuntaría exclusivamente a la tarea de actuación y realización del derecho de penar —realización del ius puniendi—.

Los artículos 27 al 36 de la Constitución colombiana diseñan, desde el punto de vista de orientaciones, bases, principios y valores, un proceso penal con las tendencias pluralistas que contemporáneamente se le deben asignar. Es un proceso con garantía de libertad, con un derecho de defensa reconocido integralmente en toda la actuación, con etapas de instrucción y juzgamiento bien separadas, con el respeto de los derechos que asisten a las víctimas y con un debido proceso en todas sus manifestaciones.

Constitucionalmente tenemos las bases para un proceso penal realizador de los cometidos estatales en la forma de Estado concebida en la Carta, que propende por el logro de la justicia material, como manifestación de la finalidad: orden social justo. En otras normas se establecen las funciones de las autoridades encargadas de posibilitar un proceso que acate y respete los postulados consignados en las normas anteriores. En efecto, el debido proceso, norma rectora consagrada en el artículo 29, no puede ser limitado, mucho menos desconocido con interpretaciones y regulaciones legales que se efectúen a partir de las disposiciones que establecen las funciones de los organismos de la rama judicial.

Si el sistema procesal está fundamentado en la Constitución es porque también atiende a una tradición que responde a ese tipo de orientaciones. El constitucionalismo moderno surgió en la Europa continental y sentó como base para los demás países que han contribuido a su continuidad y desarrollo, la idea rectora de la necesidad de dotar de eficacia directa las normas constitucionales, para asegurar su supremacía frente a la ley y garantizar el respeto a los derechos fundamentales que en ella se contienen.

En estos sistemas se encomienda la guarda de la Constitución a los tribunales o cortes constitucionales, órganos en los cuales lo político y lo jurídico se mezclan de forma inseparable. El problema jurídico, cuya solución se encomienda a un tribunal constitucional en el sistema europeo, no puede resolverse con una simple apelación al pragmatismo.

Colombia responde a esta tradición filosófica que le ha impuesto el constitucionalismo moderno, pues la Carta de 1991 entronizó un sistema en el que el Estado propende por la realización de los fines sociales, cuyo protagonista principal es el hombre dotado de derechos y deberes y en el que los derechos se consideran en plena actividad. El Estado así concebido tiene como misión primordial hacer efectivos los derechos que asisten a los ciudadanos y materializarlos.

Como dice Maihofer(1), la referencia más decisiva de una forma de Estado así concebida es el principio fundamental material de garantía de la dignidad humana, del que se infieren en su contenido los pilares constitucionales que integran la concepción política del Estado: libre y no autoritario de derecho, como Estado social en libertad y no paternalmente tutelado, y como democracia en libertad y no democracia populista.

Bockenforde(2) señala la aplicabilidad de la Carta Política en un Estado así configurado, destacando el salto hacia una nueva totalidad en la positivización jurídica de los valores fundamentales del orden existencial de la comunidad. La Constitución, jurídico-materialmente concebida, cobra también en la sociedad una incondicional expectativa de vigencia. Con ello le otorga fuerza normativa general a determinadas ideas ético-políticas y a excluir otras. Quienquiera que se coloque al margen de tales fundamentos axiológicos pierde el derecho a la libertad política.

La Constitución de 1991 y su reforma a través del Acto Legislativo 3 del 2002 dejan a salvo los contornos esenciales de un sistema acusatorio, estricta separación entre quien juzga y acusa y, sobre todo, la necesidad ineludible de una acusación previa. Empero la Carta Política también deja a salvo, por una parte, la máxima categoría del debido proceso y, por la otra, el derecho de defensa, conceptos autónomos con fuerza imperativa.

La forma del proceso que deviene de la Constitución concilia garantías con eficacia, dándole mayor prevalencia a la primera sobre la segunda. De esa manera, el proceso se convierte en un conjunto de intereses públicos y particulares cuya pretensión fundamental es la reconstrucción histórica de una verdad material, con el respeto de las garantías que asisten a quienes intervienen en su interior. El proceso, conforme a ello, es el escenario propicio para la realización de la justicia.

Esas premisas anteriores apuntan sólidamente a demostrar que un sistema que devenga de la Constitución, acusatorio como tal, es más de corte europeo continental que del common law.

Este sistema en los Estados Unidos está sustentado en el principio del stare decisis en virtud del cual la eficacia erga omnes de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia no es producto de ningún precepto constitucional, sino consecuencia necesaria de una concepción del derecho para lo cual este no es un sistema cerrado de normas abstractas que sirven para orientar la conducta de los ciudadanos. Así mismo, que el juez debe integrar e interpretar los hechos para darle solución al litigio, el cual se constituye como un conjunto abierto de reglas concretas que dan directamente la solución a casos definidos.

La legal rule es, en consecuencia, obra del juez al razonar su decisión y por eso la certeza del derecho y la seguridad jurídica exigen que este quede vinculado hacia el futuro por la regla que él mismo creó. En este sistema, el papel directriz del ordenamiento jurídico lo tiene el precedente judicial; en cambio, en el europeo continental, el juez está sujeto solo a la Carta Política y a la ley, pero no tanto a la norma superior y a las leyes en sentido formal y estricto sino a la Constitución real, a las verdades materiales que devienen de ellas.

El proceso penal del sistema europeo continental tiene como cometidos esenciales, al igual que el proceso que deviene de nuestra Constitución, la búsqueda de la verdad material y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos, con el respeto irrestricto de las garantías que asisten a las partes.

El sistema procesal propio del common law por su arraigado sentido pragmático, por su alejamiento de exigencias típicas complejas y por su dependencia total del precedente judicial, es casi incompatible con los refinamientos que la teoría del delito, a través de la dogmática, impone en sistemas procesales diferentes de aquel.

En efecto, un sistema procesal acusatorio que responda en sus fundamentos al pensamiento jurídico-penal del common law es más compatible con otras disciplinas, entre ellas la de más alto voltaje viene a ser la criminalística y sus ciencias auxiliares. Es pertinente formular una aclaración: el hecho de que un sistema procesal tenga una tendencia pragmática, cuya discusión básica es la prueba del factum, no quiere decir que esa forma de pensar no responda también a una serie de principios generales y que no tengan aplicación ciertas teorías. Lo que sucede es que en esos sistemas el mayor protagonismo lo asumen las situaciones fácticas.

El common sense —sentido común—, el olfato, la evidencia y la decisión anterior, dominan en la jurisdicción de este sistema, hasta en las más altas instancias. Como dice Schunemann(3), estos sistemas son insensibles a una intervención tal jurídico-artificial, porque las conclusiones dogmáticas, como es sabido, no están lógicamente libres de lagunas sino que, por regla general, en diferentes puntos están, por decirlo así, sin fundamentar.

Esas conclusiones dogmáticas pierden gran parte del poder de convicción —que solo poseen dentro del sistema—, a raíz de un cambio desconsiderado del “topoi vigente”, que colisiona con el “topoi rivalizante” y por la brevedad de su cadena de argumentación no es controlable en su lógica sistemática.

2. Dogmática y teoría del delito

La teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que puede ser prohibido y penado por el derecho penal y da respuesta a la pregunta de cuáles son los elementos que deben concurrir, como mínimo y con carácter general, para que algo sea prohibido y punible. La teoría del delito es obra de la doctrina jurídico-penal y constituye la manifestación más característica y elaborada de la dogmática del derecho penal.

Esta tiene como objetivo teórico más elevado la búsqueda de los principios básicos del derecho penal positivo y su articulación en un sistema unitario. La teoría del delito constituye un intento de ofrecer un sistema de estas características. No es, pues, fundamentalmente una propuesta incondicionada sobre lo que el delito debería ser —no es una construcción iusnaturalista—, sino una elaboración sistemática de las características generales que el derecho positivo permite atribuir al delito, a la vista de la regulación que aquel efectúa de este.

La teoría del delito se hace depender de las precisas regulaciones que efectúa el derecho positivo. Ella reúne en una estructura, en un sistema, los elementos y las condiciones comunes a todo delito contenido en esas normas que configuran un determinado derecho positivo. Empero, en esa estructura el operador del derecho goza de cierta libertad para la elaboración dogmática, ese margen de libertad es sobre todo aprovechado por la doctrina para perfilar las posiciones e interpretaciones que las normas inspiran. El derecho positivo es el reflejo de los criterios y las bases filosóficas de su creador. La teoría del delito confeccionada a partir de ese derecho positivo responderá, en consecuencia, a esas mismas bases ideológicas y filosóficas.

La Constitución, la dogmática y el proceso penal de corte europeo continental, funcionan con coherencia, formando una especie de cadena lógica, supremamente conciliable en sus conexiones internas y externas, la segunda es un mecanismo inspirado en la primera y el tercero hace realidad los valores de la Carta.

La dogmática jurídico-penal cumple una de las más importantes funciones que tiene encomendada la actividad jurídica en general en un Estado de derecho: garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al poder arbitrario del Estado que, aunque se encauce dentro de unos límites, necesita del control y de la seguridad de esos límites. La dogmática jurídico-penal se presenta así como una consecuencia del principio de intervención legalizada del poder punitivo estatal e igualmente como una conquista irreversible del pensamiento democrático.

La dogmática, y por efecto la teoría del delito, se constituyen en un límite al pragmatismo y a la acientificidad teórica de un sistema acusatorio de corte inglés. Por tal circunstancia se precisa que Colombia, —si se quiere ser coherente con los desarrollos constitucionales y los avances del derecho penal—, debe implementar un sistema que responda a los postulados filosóficos que caracterizan su tradición jurídica, su ideología y por supuesto, su cultura.

3. Sistema acusatorio. Rasgos esenciales

Las características esenciales para diferenciar un sistema de otro, acusatorio o inquisitivo, han sido señaladas prolíficamente desde antaño por la doctrina procesal y se suele decir:

a) En el sistema inquisitivo el ejercicio de la acción penal está en cabeza del Estado, y quien acusa y juzga es uno de sus funcionarios. Así, por ejemplo, ese procedimiento se sigue en Colombia en la investigación y juzgamiento de los congresistas, proceso en el que por mandato constitucional la Corte Suprema de Justicia es quien acusa y juzga a los representantes a la Cámara y a los senadores. Esa situación no sufrió modificación alguna en el Acto Legislativo 3 de 2002.

En el sistema acusatorio la acción penal es ejercida por el pueblo y de ella se hace depender la realización del proceso. Las funciones de acusación y juzgamiento están plenamente delimitadas y son cumplidas por distintas instituciones: acusa el ministerio público y juzga un juez imparcial. Sin lugar a dudas es esta la principal característica de un sistema acusatorio.

b) La jurisdicción en el sistema inquisitivo es realizada de forma permanente por jueces profesionales expertos en la materia jurídica. En el acusatorio es realizada por tribunales populares y, por ello, los jurados de conciencia son consustanciales a este sistema.

c) El juez está dotado de los máximos poderes para la dirección del proceso en el sistema inquisitivo, ordena y practica pruebas, adopta medidas de restricción de libertad, acusa y juzga, etc. En el acusatorio, el juez es imparcial, su papel fundamental es adoptar el fallo y garantizar el contradictorio entre las partes.

d) En el sistema inquisitivo, para asegurar la comparecencia al proceso del imputado, el juez instructor puede privarlo de la libertad. De esa manera la restricción de la libertad impera de forma general en la actuación. Por su parte, la limitación de ese derecho fundamental en el sistema acusatorio es excepcional. En el primero el justiciable es objeto del proceso, mientras que en el segundo se trata de un sujeto procesal.

e) En el procedimiento acusatorio existe una sola instancia. En el inquisitivo las decisiones judiciales pueden ser apeladas ante el superior de quien adoptó la determinación. En esto se parece el acusatorio al procedimiento que la Corte Suprema de Justicia realiza respecto de congresistas cuyo trámite es de única instancia.

f) El procedimiento del sistema acusatorio está configurado para que las partes actúen en situación de igualdad y con garantía del contradictorio. En el inquisitivo, la parte acusadora y juzgadora es la misma.

g) En el inquisitivo, el juez tiene la facultad de ordenar las pruebas de oficio y el sistema de valoración es el de la tarifa legal. En el acusatorio, las partes aportan las pruebas, las someten al debate, y el juez, a través de la sana crítica y de la libre convicción, las valora para proferir su decisión.

h) El proceso inquisitivo se realiza a través de un procedimiento escrito, reservado y lleno de trámites. El procedimiento en el acusatorio es oral, público, concentrado e inmediato.

En suma, como lo reconoce Roxin(4), el proceso inquisitivo de derecho común se basa en el principio de que la investigación de la verdad está en manos del juez: él reúne, desde el principio, el material probatorio, interroga al imputado, dirige el juicio y dicta la sentencia. En este tipo de proceso no se requiere una fiscalía, porque el juez asume sus funciones junto con las propias. La ventaja de tal modelo reside en que el juez, debido a su dominio exclusivo sobre el procedimiento, se puede informar detalladamente.

Su desventaja fatal es la unión de dos papeles procesales en la persona del juez —el del perseguidor penal y el del sentenciador—, lo cual significa una sobreexigencia psicológica. En efecto, el que por sí mismo ha reunido el material de cargo, por lo general, ya no resulta tan imparcial frente al resultado de la investigación, como es indispensable para dictar una sentencia fundada en valoraciones equitativas.

En cambio, sostiene el profesor de Munich, un sistema acusatorio como el inglés, en su forma clásica, se caracteriza por ser un proceso de partes. Añade además: “El interés estatal en la persecución penal es salvaguardado por el representante de la acusación, los intereses del imputado los representa el defensor: ambos realizan, en lo esencial, los interrogatorios del acusado y de los testigos, y, por cierto, en especial, a través del interrogatorio cruzado, característico del proceso penal inglés.

Por consiguiente, las partes ejercen el dominio del procedimiento y pueden también —así como en el proceso civil alemán— disponer del objeto del proceso por medio del desistimiento de la acusación o de la declaración de culpabilidad por parte del acusado. El juez no reúne los fundamentos de la sentencia a través de medidas de investigación propias, sino que dirige el juicio, por ejemplo, por medio de la admisión o el rechazo de preguntas— solo como una especie de árbitro imparcial, que finalmente dicta la sentencia junto con el jurado sobre la base de los elementos de cargo y de descargo reunidos por las ‘partes’. Se habla aquí de un ‘proceso acusatorio puro’ porque solo los hechos alegados por la acusación pueden conducir a una condena”.

En el derecho comparado los sistemas procesales tienden actualmente a configurarse como acusatorios o mixtos. Sin embargo, los rasgos que se han identificado como propios de cada uno de ellos solo son aspectos parciales y no definitivos del proceso. En efecto, en muchos países con tendencia acusatoria, los jueces son profesionales y permanentes y la privación de la libertad también es constante en las dos formas de concebir el proceso penal. Además, que el procedimiento sea escrito o verbal nada dice de la naturaleza del sistema procesal. Igualmente, algunos procesos inquisitivos tienen énfasis en la oralidad y algunos acusatorios se desarrollan en menor o mayor grado de forma escrita.

Ahora bien, aquellos países que tienen un sistema procesal penal acusatorio, además de asegurar esa trilogía que lo caracteriza, esto es, un juez imparcial y dos partes parciales enfrentadas entre sí, deben tener como pretensión asegurar el cumplimiento del valor justicia, la consecución de la verdad real y el respeto de las garantías que la Constitución señala para los sujetos procesales.

Allí está la verdadera diferencia entre los sistemas procesales de la era moderna. En Inglaterra, por ejemplo, el proceso tiene dos características básicas: por un lado, rige la contradicción entre las partes, el acento no está en la búsqueda de la verdad real, sino en la valoración y evaluación de las pruebas presentadas ante el tribunal. Por el otro, en el trámite de la actuación y en la toma de decisiones se presenta una amplia participación del público lego. Añádase a ello que, en los últimos tiempos ha aparecido un tercer ingrediente, esto es, la importancia que el gobierno inglés le ha dado a la eficiencia, economía y efectividad del sistema y su funcionamiento, todo ello en desmedro del valor justicia.

A fines de los años sesenta, Herbert L. Packer desarrolla la idea de que existen dos modelos distintos de sistemas procesales:

a) Uno sometido al principio del debido proceso legal y sus garantías en favor del imputado.

b) Otro que responde primordialmente a las necesidades de control del delito y que, por tanto, puede “tolerar” errores policiales y judiciales, si con ellos se alcanzan los objetivos de represión del delito. Al respecto, Mc Conville y Baldwin sugieren que el sistema inglés se adecua al segundo de los modelos mencionados, desde que se han perdido salvaguardias clásicas del primero, una vez que el juicio por jurados prácticamente ha desaparecido y que el 90% de los imputados se declaran culpables para obtener un trato más beneficioso —es decir, una condena menor—, eludiendo el juicio ante los pares.

4. El método de valoración probatoria para arribar a la verdad que sustenta la sentencia

Dependiendo del sistema procesal, para la consecución de la verdad material o formal que sustentará la sentencia se han diseñado dos métodos. Es necesario analizarlos para verificar cuál es el más adecuado a nuestra realidad. El método analítico o atomista y el método holista.

El primero implica que la decisión sobre el hecho o hechos se obtiene a partir de una consideración analítica de los específicos elementos de prueba, de sus respectivos valores probatorios y de las inferencias que se fundan sobre cada uno de ellos. La decisión final no es más que el resultado de una combinación basada en las pruebas en concreto, estimadas de forma efectiva.

Por su parte, el método holista implica la realización de un análisis efectuado a partir de hipótesis globales y comprensivas, que recaen sobre los hechos del juicio para la producción del fallo. En la configuración de esas hipótesis asumen relevancia las stories que narran aquellos acontecimientos en su secuencia de ocurrencia, vinculándolos entre sí, como un todo con significado, bajo el esquema de una novela. La sentencia se presenta entonces como la elección de una story de los hechos de la causa, entre los diversos que las partes y sus abogados han sometido al juez. Esa elección es genérica o global, toda vez que afecta la story en su totalidad y no a los elementos fácticos concretos. Así mismo, las valoraciones que se dan son en conjunto, pues no están referidas a los elementos de prueba en sentido individual.

La concepción holista da lugar a la producción de un fallo, que antes de corresponder a la realidad de los hechos y a los elementos de prueba, atiende a la coherencia y capacidad persuasiva de la narración de las partes ante el juez. Es precisamente lo que ocurre en algunos procesos adelantados en los sistemas angloamericanos en los que, como lo reconocen Bennet y Feldman(5), se concibe a los abogados presentando stories diversas y contrapuestas, intentando acreditarlas mediante las pruebas y persuadir al trier of fact para que seleccione una en lugar de otra, y el juez o el jurado, por su parte, escogerán una u otra story como base para la decisión, como si se tratara de una novela.

Esta situación podría darse en Colombia si se permitiera que los abogados y las partes en el juicio presenten narraciones que no se asienten en las pruebas o en criterios jurídicos y dogmáticos con bases científicas. Además, debe precisarse que la coherencia de una narración no garantiza por sí sola la verdad de un predicado. Su razonabilidad podría constituir un buen criterio de selección, únicamente, entre narraciones verdaderas de los hechos, en cuanto confirmadas por los elementos de prueba allegados al proceso. De ahí que la pretensión del proceso acusatorio de tinte europeo continental para la consecución de una verdad material y la realización del valor justicia esté a tono con el método analítico o atomista, mientras que el acusatorio angloamericano lo esté con el holista, pues a él le interesa mantener coherencias narrativas en la producción del fallo.

5. La propuesta de reforma al sistema procesal penal

Desde su gestación, la propuesta mostró improvisación pues la iniciativa se hizo contener en un proyecto de ley estatutaria, cuando la temática allí contenida no es de las señaladas por el artículo 152 de la Constitución para ser reguladas con ese tipo de leyes que se constituyen en la práctica como una extensión de la norma superior. Con el agravante de que las normas procesales tendrían una mayor coerción que las disposiciones sustanciales, lo que a la postre sería un contrasentido. Sin embargo, tal yerro fue corregido en el seno del Congreso de la República.

Una de las finalidades básicas del cambio de paradigma procesal fue la de despojar a la Fiscalía General de la Nación de facultades o funciones jurisdiccionales. No obstante, en el proyecto original, el ente acusador puede por una parte, con base en criterios político-criminales, instar el principio dispositivo de oportunidad. Por la otra, conforme al artículo 79 del proyecto, puede archivar las diligencias con efecto de extinción de la acción penal, haciendo tránsito a cosa juzgada cuando la conducta no constituya delito o cuando ella no exista.

La segunda figura da lugar a que se deje sin efectos la preclusión de la instrucción, por cuanto no sería necesario acudir a ella y a la autorización del juez que la misma presupone, toda vez que la ley entroniza la decisión de archivo por causales generales en las que lógicamente se subsumen las de la preclusión, siempre que el comportamiento no configure un delito. De ahí que todas las causales de ausencia de responsabilidad contenidas en la parte general posibiliten el archivo de la actuación sin necesidad de acudir a la preclusión.

De esa misma manera, no sería indispensable valerse del principio de oportunidad en aquellos eventos de los delitos bagatelas, en comportamientos de mínima lesividad o cuando el juicio de reproche sea tan mínimo que no valga la pena efectuarlo, pues en virtud de la eficacia de los principios constitucionales se propiciaría el archivo de las diligencias.

Vistas así las cosas y habida cuenta de lo difuso del concepto “criterio político-criminal” para entronizar el principio de oportunidad, se puede constatar sin vacilación alguna que ahora el ente acusador tiene mayores facultades e incidencia en la decisión final de un proceso. Eso sin mencionar que algunas de sus actuaciones tienen un control posterior, que resultaría ineficaz para las consecuencias del proceso y eficaz para la declaratoria de responsabilidad del servidor público que llevó a cabo la diligencia sin consultar la legalidad o el respeto de los derechos fundamentales.

El proyecto propicia el reconocimiento de protagonismo a la víctima, situación que se compadece con los desarrollos jurisprudenciales, doctrinales y con la normativa internacional. Sin embargo, las prerrogativas no la afianzan como sujeto procesal a través del reconocimiento de parte civil, lo que termina produciendo efectos negativos para el reconocimiento de sus pretensiones. Además, en ciertas disposiciones la balanza se inclina en su favor, desde el punto de vista de los derechos que le asisten, en relación con los del procesado, situación que rompe el equilibrio que debe darse para que exista la igualdad de armas en el desarrollo del debate. De ninguna manera los intereses de la víctima pueden estar por encima de los procesados.

Resulta inconstitucional limitar el derecho de defensa a partir de la primera audiencia o desde la formulación de la imputación. Desde el mismo momento en que la persona conozca que se adelantan diligencias en su contra tiene el derecho a defenderse y, por lo tanto, a designar un abogado que la represente.

Por su parte, la ausencia de motivación y la restricción a la fundamentación que deben tener tanto las decisiones judiciales como las providencias, resulta contraria al Estado social de derecho.

En aquellas actuaciones en las que haya lugar a practicar pruebas anticipadas —que será el dato determinante en la generalidad de los casos—, la acusación tiene que ser un acto jurisdiccional. Por lo tanto, no solo debe ser de naturaleza fáctica, sino jurídica. De ahí que ese acto deba ser sujeto de los controles debidos y de los medios de impugnación necesarios para garantizar el contradictorio.

Si la acusación se considera simplemente como una imputación naturalística para asegurar su carácter administrativo no susceptible de controles, como lo han venido haciendo los gestores de la reforma, esa situación es contraria a la fundamentación jurídica de las decisiones e impedirá desarrollos jurídicos y de teoría del delito. La acusación así vista, naturalmente, como manifestación del sistema angloamericano, resulta contraria a los desarrollos jurisprudenciales y constitucionales en Colombia.

Si el debate es público, concentrado y oral, no se pueden admitir restricciones que atenten contra el sustento democrático del proceso, como cuando se dice: “Tampoco se podrá, antes de pronunciarse la sentencia, dar declaraciones sobre el caso a los medios de comunicación”.

Este proceso se dice que es más público que el actual. Sin embargo, se autorizan este tipo de limitaciones inconstitucionales. Además, no se señala la consecuencia de la trasgresión de la prohibición.

En la reforma se reproducen normas declaradas inexequibles que además se oponen a disposiciones sustanciales. La interrupción de la prescripción de la acción penal, planteada en la propuesta, se opone radicalmente a lo que el Código Penal expresa al respecto.

Las facultades que se otorgan a la policía judicial pueden conducir a excesos en contravía de los derechos de los investigados. Falta una preparación técnico-científica para que los servidores públicos puedan cumplir con respeto y responsabilidad las funciones que legalmente les son delegadas.

La vigilancia de las personas, hasta por un año, la toma de fotografías, filmar videos el seguimiento de vehículos e individuos, la interceptación de las comunicaciones, las entregas vigiladas, los agentes encubiertos, etc., son actividades que sin el control debido y la preparación necesaria, conducen a que se vulneren derechos como la intimidad y la libertad de los miembros de la sociedad. Se trata de garantías que no pueden ser desvirtuadas en ningún momento, por cuanto han sido conquistadas en un largo proceso histórico por el Estado constitucional moderno. Qué decir, además, de las medidas corporales que entroniza la reforma.

Si bien la medición del funcionamiento de un sistema procesal debe hacerse luego del paso de varios años, no nos imaginamos a los abogados, los imputados y a los investigadores privados, interviniendo en la escena del crimen, recolectando, embalando y rotulando evidencias.

El necesario fortalecimiento de la defensoría pública, el papel del Instituto de Medicina Legal y su adscripción a un ente diferente de la Fiscalía General de la Nación, o su autonomía, el encarecimiento de las defensas y el desaparecimiento de las oficinas de abogados con pocos recursos económicos y técnicos, son temas que la propuesta debe afrontar para salir avante pues, de lo contrario, estará condenada al fracaso.

Un sistema acusatorio no es únicamente la construcción de espacios para el funcionamiento de salas de audiencias públicas. Las bodegas de evidencias, el traslado de servidores públicos, la preparación cultural, académica y profesional de los funcionarios encargados de investigar y juzgar, son entre otros, aspectos que no se pueden pasar por alto en tal cometido.

6. Conclusiones

La propuesta de reforma al sistema de enjuiciamiento criminal debe conciliarse con las posturas jurídico-conceptuales que devienen de la Europa continental para darle cientificidad al debate de pretensiones que implica el proceso penal. Entre mayor sea el acercamiento a los sistemas procesales de corte angloamericano, más peligro corre la teoría del delito y su evolución en Colombia.

Los desarrollos de las normas constitucionales, de la jurisprudencia constitucional y de los efectos de las disposiciones del bloque de constitucionalidad son una realidad a la que no se puede renunciar por el deseo de un cambio de sistema procesal, que si bien en lo formal se plantea con más garantías, en la práctica resulta menos garantista que el actual.

El énfasis en las tareas estrictamente investigativas, en el pragmatismo, en la consideración de decisiones marcadamente fácticas y naturalísticas, como la acusación, ponen en alto riesgo los desarrollos jurídicos alcanzados. El sentido común, el factum, el olfato, no pueden ser en Colombia la constante en el proceso penal.

El sistema penal de este país es más cercano al europeo continental por cuanto el proceso es idéntico al que deviene de la Constitución y participan de iguales cometidos: la búsqueda de la verdad material, la consecución de la justicia en sentido material y el deber judicial de esclarecimiento de los hechos, con el respeto irrestricto de las garantías que asisten a las partes. No hay que olvidar que el artículo 29 de la Carta no sufrió modificaciones.

La teoría del delito, la dogmática y el debate jurídico quedarán a salvo al interior del proceso acusatorio, a pesar de los propósitos de los gestores de la reforma en minimizarlos, en tanto el Código Penal tiene una inmensa riqueza conceptual que, como norma sustancial, se impone sobre las rituales. De ahí que la discusión acerca de la fundamentación dogmática del estatuto penal, funcionalista, neoclásica-finalista, postfinalista, político-criminal, asentada en principios constitucionales con orientación a las consecuencias, será tema siempre de absoluta actualidad.

La configuración de conductas a través de descripciones típicas complejas, como por ejemplo los delitos contra la administración pública —prevaricato, celebración indebida de contratos, etc.— impiden que las discusiones simplemente sean pragmáticas, fácticas o de sentido común, alejadas de la cientificidad jurídica. No hay que pasar por alto que quien en últimas decide es un juez profesional. Por lo tanto, la discusión y el debate deben ser probatorios y, sobre todo, jurídicos. No hay espacio para discursos retóricos, sentimentales o novelescos.

La definición de los contenidos de las categorías dogmáticas, la imputación objetiva, el dolo, la culpa, la omisión, las causales de ausencia de responsabilidad, la conciencia de antijuridicidad, el error de prohibición, la eficacia del consentimiento del perjudicado, son entre otros, temas que por su regulación en el Código Penal, permiten que su discusión y desarrollo sigan vigentes en Colombia y enriquezcan la tarea de los operadores jurídicos. Sería bueno que las causales sustanciales para la aplicación del principio de oportunidad se mantuvieran para que desde las normas procesales se propicie el debate jurídico.

Como dice Schunemann(6): “La marcha triunfal del proceso penal norteamericano, considerada unilateralmente, sería lamentable y debería ser resistido en el actual desarrollo del sistema procesal penal de una manera decidida, pues constituye una renuncia a las conquistas fundamentales del Estado de derecho ya alcanzadas en el siglo XIX. La circunstancia de que muchos prácticos sean ciegos a este respecto, no puede forzar a la ciencia del derecho a la resignación, sino que, por el contrario, exige un redoblamiento de los esfuerzos por impedir que se desmonte el proceso penal europeo fundado en los principios liberales del Estado de derecho”.

No es la hora del sistema acusatorio para Colombia, empero ya es una realidad, la suerte está echada.

Bibliografía

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Mir Puig, Santiago. Derecho penal - parte general. 5ª edición, Barcelona: 1999.

Montero Aroca, Juan. Principios del proceso penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia: 1997.

(1) Maihofer, W. Principios de una democracia en libertad. Manual de derecho constitucional. Marcial Pons, Madrid: 1996.

(2) Bockenforde, E.W. Staat, Verfasung, Demorkatie.

(3) Schunemann, B. Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Tecnos, Madrid: 2002.

(4) Roxin, C. Derecho procesal penal alemán. Traducción de la 25ª edición alemana por Gabriela E. Córdoba y Daniel R. Pastor, Editores del Puerto, Argentina: 2000.

(5) Bennet y Feldmann. Recostructing Reality in the Courtroom. En: Justice and Judgment in American Culture, New Brusswick, 1981.

(6) Schunemann, op. cit. Ruiz Vadillo, Enrique. Estudios de derecho procesal penal. Comares, Granada: 1995.