En la práctica

La tercerización y las cooperativas de trabajo asociado - sentencia de nulidad, Decreto 2025 del 2010

Revista Nº 207 Mayo-Jun. 2018

Efraín Fernández Uribe 

Godoy Córdoba Abogados 

El honorable Consejo de Estado, mediante Sentencia con Radicado 1482-2011, evaluó la legalidad de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 9º y 10, de Decreto 2025 de 2011, normas reglamentarias de la Ley 1233 del 2008 y del artículo 63 de la Ley 1429 del 2010. A partir del mencionado proceso, se declaró la nulidad de buena parte de las normas sujetas a revisión, siendo especialmente relevante la decretada sobre el artículo 2º, nulidad a partir de la cual se abre una nueva puerta para que las cooperativas de trabajo asociado participen activamente en el mercado de servicios, en el plano de la tercerización laboral.

El contexto

En la legislación colombiana se prevé la ejecución de actividades por parte de terceros en dos contextos diferentes que, aunque se encuentran bien diferenciados por la legislación vigente, tienden a ser confundidos tanto por los contratantes de servicios en común, como por el ejecutivo en su función reglamentaria. El primero de ellos obedece a lo que se denomina tercerización laboral y se entiende como el servicio prestado por parte de un tercero, asumiendo con total autonomía técnica y administrativa la ejecución del proceso encargado por quien lo contrata. El segundo es la intermediación laboral, actividad en la que una empresa avalada para tal fin, suministra personal para la ejecución de labores bajo la subordinación funcional del contratante, sin que exista intervención por parte del verdadero empleador de cara a las actividades ejecutadas por el trabajador; en Colombia solo las empresas de servicios temporales, legalmente constituidas, pueden realizar de forma legal esta actividad.

Ahora bien, el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, de manera expresa prohibió a las cooperativas de trabajo asociado la ejecución de actividades de intermediación laboral, cuando la misma se ejecutara en relación con actividades misionales permanentes de la empresa, indicando que el “… personal requerido en toda institución y/o empresa pública y/o privada para el desarrollo de las actividades misionales permanentes no podrá estar vinculado a través de cooperativas de servicio de trabajo asociado que hagan intermediación laboral o bajo ninguna otra modalidad de vinculación que afecte los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes”; teniendo lugar la reglamentación de la norma en el artículo 2º del Decreto 2025 del 2011, quedando prohibida la contratación de “procesos o actividades misionales permanentes con cooperativas o precooperativas de trabajo asociado”.

A partir de los hechos mencionados, las cooperativas de trabajo asociado cayeron prácticamente en un proceso extintivo, porque con la limitación establecida por la norma, se anuló casi que de forma total su campo de acción. Cabe recordar que la legislación cooperativa colombiana incluyó, con el fin de viabilizar la formación de cooperativas de trabajo asociado, la conformación de precooperativas, siendo estas las unidades de gestación y conformación de lo que posteriormente serían las cooperativas de trabajo asociado, proceso que según la misma legislación se adelantaba de la mano de otra organización que actuaba en calidad de promotora y que a la postre solía convertirse en la principal receptora de los servicios ofrecidos, los que usualmente eran coincidentes con aquellos reputados como misionales permanentes de la promotora, situación que hizo más gravosos los efectos de la prohibición.

El problema

Al realizar la verificación de ambas normas, resulta evidente que el artículo 63 de la Ley 1429 del 2010, hace expresa referencia a las actividades de intermediación laboral y otras modalidades que violenten los derechos de los trabajadores, mientras que la norma reglamentaria extiende la prohibición o toda contratación de procesos o actividades misionales permanentes, eliminando la posibilidad de que las cooperativas de trabajo asociado actúen como prestadoras de servicios, al menos en relación con actividades misionales permanentes de la empresa contratante.

Realizado el anterior análisis por parte del Consejo de Estado, se concluyó que la finalidad de la norma objeto de reglamentación era evitar la utilización de las cooperativas de trabajo asociado para encubrir actividades de intermediación laboral, y no prohibir a estas entidades la ejecución de actividades de tercerización, supuesto previsto y abalado por el artículo 3º del Decreto 4588 del 2006, reglamentario de la organización y funcionamiento de las cooperativas de trabajo asociado, al determinarse como objeto de estos organismos, “… el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general”.

En complemento a lo anterior, se ocupó el Consejo de Estado de declarar la nulidad de los incisos 1º y 3º del artículo 4º y de los artículos 5º, 9º del Decreto 2025 del 2010, normas contentivas de sanciones derivadas de la ejecución de actividades de tercerización y del artículo 10 de la misma norma, que contenía las condiciones condonación de las mencionadas sanciones a partir de la ejecución del proceso de formalización laboral.

Los efectos

Aun cuando el pronunciamiento del Consejo de Estado llega en un momento en que el daño causado a las cooperativas de trabajo asociado resulta irreparable, es evidente que eliminada la prohibición que en su momento fue impuesta por el artículo 2º del Decreto 2025 del 2011, tienen vía libre estas entidades para ejecutar la prestación de servicios, sin que existan más condicionamientos que el desarrollo legal de las actividades, entendido este como el respeto a los derechos de los cooperados y de aquellas personas que mediante contratos laborales pueden ser contratadas por las mismas.

Es importante entender que de la declaratoria de nulidad no se faculta a estas entidades para el ejercicio de actividades de intermediación laboral, dado que las mismas siguen siendo una prerrogativa exclusiva de las empresas de servicios temporales, únicas avaladas para el suministro de trabajadores en misión, de forma que en caso de verificarse la realización de actividades de intermediación laboral, podrán proceder las autoridades administrativas con la imposición de las sanciones previstas en la ley.