La transacción novatoria y sus implicaciones tributarias

Revista Nº 154 Jul.-Ago. 2009

Bibiana Buitrago Duarte 

Gerente de Impuestos y Servicios Legales Horwath Colombia 

La transacción es una de las principales formas de resolución alternativa de conflictos y, desde el punto de vista tributario, adquiere especial relevancia cuando se trata de una transacción que implica la novación de la obligación principal, esto es, cuando en virtud del acuerdo de voluntades, las partes convienen la extinción de la obligación que se encuentra en discusión y dan nacimiento a una nueva, dado que surge entonces la inquietud de en qué momento se causa el ingreso, cuál es su naturaleza y cuál ha de ser la retención en la fuente que deberá practicarse.

La transacción es un modo de extinguir las obligaciones, según lo prevé el artículo 1625 de nuestro Código Civil, que consiste en un negocio jurídico consensual(1), entre acreedor y deudor, mediante el cual estos, haciéndose concesiones recíprocas, dan por terminadas obligaciones litigiosas o dudosas. Así, conforme con el Código Civil(2), la transacción se define como un contrato en virtud del cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual, por lo que no es transacción el acto que solo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa. La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia (C.C., art. 2483).

Es importante tener en cuenta que conforme con las pautas de nuestro Código Civil, hay lugar a esta cuando se presentan concesiones recíprocas, es decir, que no hay transacción, así se otorgue ese nombre al acuerdo celebrado, si una de las partes impone totalmente sus aspiraciones a la otra, o una de ellas se limita a renunciar a sus derechos y aspiraciones.

Como elementos propios de la transacción según las normas del Código Civil, tenemos:

a) La existencia de un litigio pendiente o eventual. A falta de litigio, el contrato que las partes denominen “transacción” podrá ser válido, pero no será nunca una transacción(3).

b) Concesiones recíprocas. Ello distingue la transacción de otras instituciones. No se requiere que exista proporcionalidad entre ellas.

Ahora bien, la transacción puede convertirse en una verdadera novación, cuando las partes en desarrollo de su autonomía de la voluntad, para poder llegar a la terminación de la litis, de manera clara e inequívoca, manifiestan su voluntad de transformar la relación primera y se proyectan hacia el futuro mediante la creación de relaciones nuevas, ajenas a la disputa, de esta forma, la novación funciona como modo extintivo de la obligación primigenia y como fuente de la nueva obligación que es creada por la virtualidad del acto.

Desde la órbita del derecho tributario dicha novación adquiere especial relevancia cuando se trata de una novación objetiva(4), en donde se cambia no solo el objeto sino también el título de la obligación. Ello, toda vez que al darse jurídicamente la sustitución del objeto de la obligación inicialmente contraída por las partes, podría entenderse que consecuentemente el concepto del pago y del ingreso que por este acto se genera, también mutaría acorde con su nueva naturaleza.

Es así, como sí inicialmente la obligación obedece al precio de un bien cuyo pago se encuentra en discusión y en su lugar se conviene un mutuo, en donde el vendedor hace un préstamo al comprador en las mismas condiciones en que este debía el precio de la compra, como puede suceder a título de ejemplo cuando la empresa vendedora del bien que tiene registrada una cuenta por cobrar por dicho concepto, ve afectados sus estados financieros por el reflejo del vencimiento de la obligación inicial y, por ende, registra la correspondiente provisión de cartera que ha debido constituir producto del incumplimiento y en aras de dar solución a dicha situación suscribe un contrato de transacción con el deudor y genera una nueva obligación, que le permite revertir la provisión en virtud de la extinción de la obligación con ocasión de la novación de la nacida del acuerdo transaccional.

Opera así la extinción de la obligación inicial en virtud de su novación en los términos del artículo 1625 del Código Civil, por ende, ha de entenderse que en la medida en que se trate de un ingreso susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, será un ingreso gravable para su beneficiario al tenor de lo previsto en el artículo 26 del estatuto tributario, y por consiguiente, deberá someterse a la respectiva retención en la fuente(5).

La situación que se presentará en relación con el préstamo que nace con la nueva obligación es diferente, puesto que ya no estaremos de cara a un ingreso gravable para el acreedor en razón de la venta de un bien, sino que por el contrario al no tratarse de un ingreso susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción, no será un ingreso gravable para quien lo toma.

De otra parte y en materia del impuesto sobre las ventas sucederá lo mismo que bajo el análisis anterior, esto es, en el primero de los casos (extinción de la obligación de venta tratándose de muebles), se generará el impuesto a la tarifa general, mientras en el préstamo no habrá nacimiento de la obligación tributaria.

Finalmente, si el acuerdo de transacción se documenta y este supera la cuantía del impuesto de timbre, el impuesto se generará a la tarifa del 0.5% para este año.

(1) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones 3ª edición. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007. Pág. 734. Una cosa es que la operación sea bilateral, en el sentido de la dualidad de las partes y otra que lo sea en el sentido de la existencia de la correlatividad de las prestaciones.

(2) C.C. art. 2469.

(3) Si el litigio está pendiente y se ha traducido ya en proceso judicial; la transacción se llama judicial y se caracteriza porque pone fin al pleito. Si el litigio es eventual, no se ha traducido aun en proceso judicial, la transacción se denomina extrajudicial y se caracteriza por precaver el litigio.

(4) Sustitución de una nueva obligación por otra, sin que intervenga un nuevo acreedor o deudor.

(5) 3.5% sobre compras, en compra de inmuebles y vehículos 1%.