La Unión Europea y la responsabilidad de los administradores

Revista N° 13 Oct.-Dic. 2006

por Eduardo Polo 

1. Introducción: panorama actual de la responsabilidad de los administradores en España y en Europa(1) 

El título de este escrito es demasiado unitario para los problemas que, en Europa o en España, actualmente deben ser debatidos en torno a la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital. Hasta la entrada en vigor de la actual Ley de Sociedades Anónimas —en adelante, LSA—, cuando se planteaba el tema de la responsabilidad de los administradores se hacía referencia, sin duda alguna, a la responsabilidad derivada de los daños y perjuicios infringidos por estos a la sociedad, a los accionistas y a los acreedores.

Un problema obviamente poliédrico, con distintas acciones y diverso fundamento, pero que partía del tronco unitario del resarcimiento del daño causado por dolo, culpa, negligencia, morosidad o contravención de sus obligaciones (C. Co. —antiguo—, arts. 144 y 156 y C.C., arts. 1101 y 1902) y volvía plenamente a él (LSA, arts. 133 a 135) tras la devaluación que supuso el régimen de la LSA de 1951 (arts. 79 a 81).

En parecida situación se encontraban no solo los ordenamientos de los países del entorno, sino, así mismo, la armonización comunitaria. La propuesta modificada de quinta directiva sobre estructura de la sociedad anónima y poderes y obligaciones de sus órganos(2) solo contempló en su azarosa, larga e inútil gestación el planteamiento clásico sobre la responsabilidad de los administradores por los daños causados: las acciones sociales e individuales de responsabilidad dirigidas a la reparación de los perjuicios causados a la sociedad, socios y acreedores, por los miembros de los órganos de dirección o vigilancia. Incluso, es preciso decir que, a partir de su primera modificación, se suprimió la regulación del ejercicio de la acción social por los acreedores, así como la acción individual, confiando esta materia a las legislaciones nacionales(3).

Sin embargo, tanto la LSA de 1989 (art. 262(5)), primero, como la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada —en adelante, LSRL— de 1995 (art. 105(5)), después, añadieron a la clásica exigencia de la responsabilidad por daños de los administradores una responsabilidad solidaria por las obligaciones y deudas sociales, tipificada como una sanción civil por el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores cuando concurran determinadas causas de disolución. La introducción de ambos preceptos supuso la controvertida aparición en el ordenamiento societario español de la responsabilidad directa de los administradores frente a los acreedores por las obligaciones sociales, sin necesidad de asumir, como en la sociedad comanditaria por acciones, la cualidad de socios ilimitadamente responsables ni hacer previa excusión en los bienes sociales, como en las sociedades personalistas.

No es el propósito entrar de nuevo en el análisis de las controvertidas normas, recientemente dulcificadas. La literatura jurídica española está llena de trabajos, algunos excelentes, que tratan de desentrañar la naturaleza y forma de operar de una responsabilidad que generó un alud de sentencias contradictorias y votos particulares en los tribunales. En cambio, es preciso poner de relieve el efecto que produjeron los nuevos preceptos con relación al ejercicio de las acciones de responsabilidad.

La mera posibilidad de exigir a los administradores el pago de las deudas pendientes, sin tener que probar otra cosa diferente al incumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 262 de la LSA o 105(5) de la LSRL, pues no hay —todavía— ningún daño que reparar, sino una obligación social pendiente o una deuda de la sociedad, ha determinado que los acreedores acudan preferentemente a la reclamación de sus créditos frente a los administradores, mucho más directa y expeditiva, que a las conocidas acciones individuales de responsabilidad por daños. Estas no solo arrastran los conocidos problemas probatorios, sino el de su propia y discutida configuración legal y procesal.

Hasta la promulgación de la Ley Concursal española —en adelante, LC—, el lugar de esta nueva exigencia de responsabilidad frente los administradores sociales, configurada en la doctrina como una “acción o institución preconcursal”(4), lo ocupaba en el ordenamiento francés una acción “concursal”, denominada action en comblement de passif. Esta se encuentra actualmente regulada en el artículo L.651-2 del Code de Commerce(5), a cuyo tenor, en caso de insuficiencia del activo, todas o parte de las deudas sociales serán soportadas por todos o alguno de los administradores, de hecho o de derecho, que hayan contribuido a la gestión, responsabilidad que podrá ser solidaria según decisión motivada del tribunal.

A primera vista, la norma sugiere que establece una responsabilidad directa de los administradores frente a los acreedores, por aquella parte del pasivo generada por su falta de gestión. Sin embargo, y aunque el propósito del precepto es aparentemente similar al de la norma española —extender la responsabilidad por las obligaciones sociales a los administradores—, lo cierto es que, y al margen de su muy diferente naturaleza y fundamento —mientras que la disposición francesa establece una acción social de carácter reparador, la española es una norma de carácter sancionador que no establece acción alguna—, aquí terminan las semejanzas entre una y otra acción.

El Code no solo exige una serie de requisitos que en ningún caso requiere el ordenamiento societario español —fundamentalmente la insuficiencia patrimonial y la concurrencia de un comportamiento culposo en la gestión, frente al incumplimiento de unos deberes específicos de los administradores—, sino que, desechando cualquier automatismo en su ejercicio, se trata de una potestad del juez. Este decidirá qué administradores son responsables, en qué parte y si lo son solidariamente o no.

También “concursal”, aunque con un fundamento “preconcursal”(6), es la posibilidad abierta que trae la section 214 de la Insolvency Act inglesa, según la cual el tribunal puede condenar a los administradores a reintegrar el patrimonio social, en la medida de las pérdidas sufridas durante este período de wrongful trading —prácticas negligentes—. Pero, como en el caso de la acción francesa, se está de nuevo ante una acción social de responsabilidad destinada a reconstituir el patrimonio social dañado por la negligencia de los administradores en la solicitud de liquidación judicial(7).

Al volver de nuevo al derecho español, la norma que más se parece a la francesa, por los poderes atribuidos al juez, por la exigencia de una conducta dolosa o negligente y por requerir, así mismo, la insuficiencia del activo, es la contenida en el artículo 172(3) de la propia LC, a cuyo tenor: “Calificado el concurso como culpable, la sentencia podrá condenar a los administradores (...) a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”. Pero, como en el artículo 262(5) de la LSA, nuevamente se trata de una responsabilidad por deudas de la sociedad que nada tiene que ver con las acciones individuales o sociales de responsabilidad, aunque se discuta su naturaleza y su forma de operar.

Conjuntamente con estas medidas adoptadas por las distintas legislaciones nacionales, obviamente preocupadas por la eventual negligencia de los administradores en el período anterior a la insolvencia y los potenciales perjuicios que pueden sufrir los acreedores a causa del retardo o inacción de aquellos en relación con su deber de promover el concurso, la armonización comunitaria prevista en la propuesta de quinta directiva —por causas que probablemente nada tienen que ver con la responsabilidad de los administradores— entró en una vía muerta. Esto llevó finalmente a que fuera retirada, sin cumplirse tampoco su inicial propósito de preparar una nueva propuesta(8).

Es más, aun cuando el “descafeinado” Estatuto de la Sociedad Anónima Europea finalmente acababa de lograr su aprobación tras una gestación no menos azarosa(9), la regulación del sistema de responsabilidad de los miembros del órgano de dirección, de control o de administración se remitió a las disposiciones aplicables a las sociedades anónimas del Estado miembro donde esta se encuentre domiciliada(10).

Paralelamente, en septiembre del 2001 la Comisión creó un grupo de expertos de alto nivel en derecho de sociedades con vistas a afrontar el debate sobre la necesidad de modernizar la legislación europea sobre la materia. Uno de sus mandatos era proporcionar recomendaciones al ente comunitario sobre la creación de un marco reglamentario moderno para el derecho europeo de sociedades. Pues bien, la consulta preparada por el grupo de expertos, a la que se invitó a las partes interesadas a presentar sus observaciones, ni siquiera planteó el tema de la responsabilidad civil de los administradores, tal como fue abordado tradicionalmente en las legislaciones nacionales y en la nonata quinta directiva, sino que abordó directamente la responsabilidad de los administradores a causa de su negligencia en el periodo previo a la declaración de insolvencia(11).

Al igual que la mayoría de las respuestas recibidas, el llamado Winter report(12), dado a conocer el 2 de noviembre del 2002 por el grupo de expertos, propone el establecimiento de un marco normativo comunitario sobre la negligencia sancionable que proclamaría la responsabilidad de los administradores que dejan a la sociedad proseguir sus actividades cuando es previsible que no podrá pagar sus deudas. Lo anterior, en la misma o similar línea que la wrongful trading anglosajona, la action en comblement du passif francesa y belga u otras figuras parecidas y consagradas en otras legislaciones europeas(13).

Sin embargo, a partir de aquí se va ampliar nuevamente el enfoque de la responsabilidad de los administradores con la apertura de un nuevo frente como reacción a los escándalos contables y financieros. El informe de los expertos de alto nivel en derecho de sociedades no se conforma con recomendar la responsabilidad de los administradores por su negligencia durante el período preconcursal, sino que, así mismo, con el telón de fondo del affaire Enron, plantea la responsabilidad de los administradores relativa a los estados financieros y contables, proponiendo la introducción de reglas, ya existentes en algunos países, sobre la responsabilidad colectiva de administradores y administradores exteriores, en los sistemas monistas, y de los miembros del directorio y del consejo de vigilancia, en las estructuras dualistas(14).

La respuesta de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, el 21 de mayo del 2003(15), consideró, en primer lugar, que la propuesta de responsabilidad colectiva de todos los miembros del consejo o del órgano de administración por los estados financieros y otros documentos no financieros debía confirmarse como elemento del derecho comunitario y avaló, en segundo término, las demás recomendaciones sobre la responsabilidad de los administradores contenidas en el informe del grupo de alto nivel. Entre ellas: “La elaboración de una norma sobre la negligencia sancionable —wrongful trading o prácticas negligentes— en virtud de la cual los administradores serían personalmente responsables de las consecuencias de la quiebra de la sociedad siempre que fuera previsible que la sociedad no estuviera en condiciones de seguir pagando sus deudas y no decidieran salvar la empresa y garantizar el pago de sus deudas o ponerla en liquidación”(16).

Tras la publicación en el 2004 del proyecto de informe sobre la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento, sin apenas otra recomendación sobre la responsabilidad de los administradores que la de garantizar el derecho de los accionistas a la acción individual por irregularidades en la gestión(17), la Comisión presentó finalmente una propuesta de directiva con el limitado objetivo de modificar las directivas contables(18). En su motivación figura, en primer lugar, “establecer la responsabilidad colectiva de los miembros del Consejo”, ya que “... de acuerdo con la filosofía actual de los Estados miembros, esta responsabilidad debería seguir siendo colectiva de todos los miembros del Consejo”(19).

Esta sumaria exposición del estado del tema sobre responsabilidad de los administradores en algunos derechos nacionales y en el derecho europeo pone de relieve su actual versatilidad e impone un tratamiento separado de los tres sectores en los que hasta ahora se ha movido la armonización europea: (i) el clásico del régimen de la responsabilidad por daños y las acciones sociales e individuales de responsabilidad, cuyo replanteamiento no parece próximo; (ii) la responsabilidad frente a los acreedores —sea por daños o por deudas— generada en el período preconcursal, en el que ya se ha manifestado favorablemente la Comisión y (iii) la responsabilidad por las falsedades e inexactitudes de los estados contables y financieros de la sociedad y la posibilidad de establecer una acción directa a favor de accionistas y acreedores, único de ellos, por ahora —y no el más grave—, en el que existe una concreta propuesta de directiva.

2. La responsabilidad colectiva de los administradores por la veracidad de las cuentas en la propuesta de directiva que modifica las directivas de cuentas(20)

En efecto, el retiro definitivo de la propuesta modificada de quinta directiva dejó al derecho comunitario en una situación de precariedad en un momento en que tanto en Estados Unidos como en Europa se había desencadenado una serie de escándalos financieros provocados por cuentas “maquilladas” o directamente falseadas, presentadas por administradores irresponsables o fraudulentos. Esta situación desembocó en la presentación de una nueva propuesta de directiva que tiene como propósito establecer la responsabilidad colectiva de todos los miembros de los órganos de administración y supervisión, tal como se había pronunciado el informe del grupo de expertos de alto nivel en derecho de sociedades y la propia Comisión, en su comunicación al Consejo y al Parlamento.

Tras considerar como prioridad a corto plazo “confirmar la responsabilidad de los miembros del Consejo” —considerando 1—, la nueva propuesta de directiva propone en sus artículos 1.° y 2.°, respectivamente, modificar las directivas de sociedades 4.ª y 7.ª. Esto, mediante la adición, en ambos casos, de una nueva sección, relativa a la responsabilidad respecto a las cuentas y la memoria anuales(21) y respecto de la elaboración de las cuentas anuales y la memoria anual consolidadas(22), con los correspondientes artículos en los que se obliga a los Estados miembros a garantizar la responsabilidad colectiva frente a la sociedad de todos los miembros de los órganos de administración, dirección y supervisión de la compañía.

Con ello se trata de restablecer, limitadamente a la responsabilidad por la veracidad de los datos contenidos en la memoria y en los estados financieros y contables, lo que el artículo 14 de la retirada propuesta modificada de quinta directiva proclamaba con carácter general respecto de la responsabilidad de los miembros de los órganos de dirección y vigilancia. No se trata, pues, de novedad alguna, sino de un restringido restablecimiento de un principio existente en algunas legislaciones de los Estados miembros y, concretamente en la española, sobre la responsabilidad colectiva y solidaria de todos los miembros del órgano de administración(23) “por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”(24).

Con todo, la principal novedad de la normativa propuesta no es llevar la responsabilidad colectiva frente a la sociedad de todos los miembros de los órganos de administración a las directivas contables, lo que, en definitiva, ya está presente en varias de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, sino la sugerencia a estos, en su parte no dispositiva, de “ampliar la responsabilidad colectiva de los miembros del Consejo respecto de los accionistas y otras partes interesadas”(25). Así mismo, de “ir más allá y prever una responsabilidad directa con los accionistas e incluso otras partes interesadas”(26).

En otras palabras, no solo se conmina a los Estados miembros a establecer —ahora con relación a la elaboración y publicación de las cuentas y las memorias anuales— la responsabilidad frente a la sociedad a través de la acción social (directiva, art. 1.°), sino que, además, se les invita o sugiere introducir, respecto de la misma cuestión, aquellas acciones sociales e individuales de responsabilidad contra los administradores a favor de accionistas y acreedores, que, conviene recordar, fueron suprimidas en la propuesta modificada de quinta directiva.

Con independencia del juicio que pueda merecer la propuesta de directiva y sus recomendaciones, lo cierto es que se está ante un instrumento en exceso importante —¿cuántas normativas de este tipo se han aprobado en los más de 50 años de armonización?— para un contenido tan pobre y escuálido, más si se tiene en cuenta que hay otras divisiones —como la responsabilidad por negligencia preconcursal de los administradores— en los que algunos sectores de la UE se han comprometido y que demandan la introducción de nuevas acciones que, ¿por qué no?, pueden ser comunes con las anteriores.

Por otra parte, y aunque sea parcialmente mejorable, ni la directiva ni sus recomendaciones afectarían al derecho español vigente, cuyo problema en materia de responsabilidad de los administradores —y más todavía para quienes creemos que la Ley de Transparencia ha introducido nuevas normas sobre responsabilidad, pero no nuevos supuestos— no es su contenido, sino su prueba.

3. La responsabilidad por negligencia preconcursal: responsabilidad por daños y responsabilidad por deudas

3.1. Las acciones concursales por daños

Más complejo se presenta el tema de la responsabilidad de los administradores por retardo o inacción respecto de la promoción del concurso en el período previo a la declaración de insolvencia. Como es sabido, las dificultades probatorias que plantea el ejercicio por los acreedores de las acciones sociales o individuales de responsabilidad en los supuestos de insolvencia han llevado a las legislaciones nacionales a ensayar nuevas acciones de responsabilidad, sea por deudas, como en el derecho español, o por daños, como en la action en comblement du passif del derecho francés —y belga— y la wrongful trading anglosajona. Modelos últimos que tanto el Winter report como la Comisión Europea no dudan en promover como elemento del derecho europeo(27).

Ambas acciones han tratado de resolver este problema desde una óptica común: la de una acción concursal cuyo fundamento reside en el comportamiento preconcursal de los administradores de la sociedad en cuanto a su obligación de promover o solicitar el concurso y adoptar las medidas necesarias para evitar la insuficiencia del activo. Sin embargo, no siempre resulta claro el funcionamiento de tales acciones, que se proclaman reparadoras de daños —los causados a los acreedores por no tomar las medidas necesarias antes de los procesos de insolvencia—, pero que a veces “parece” que disponen de una responsabilidad subsidiaria de los administradores, no tanto frente a los acreedores individuales como respecto a la comunidad de acreedores.

3.1.1. La ‘action en comblement du passif’ (‘Code de Commerce’ francés, art. L.651-2)

El primer párrafo del artículo L.651-2 del Code de Commerce establece: “Cuando la resolución de un plan de salvaguardia —de las empresas— o de reordenación o de liquidación judicial de una persona jurídica hiciera aparecer una insuficiencia del activo, el tribunal podrá decidir, en caso de que una falta de gestión haya contribuido a esta insuficiencia del activo, que las deudas de la persona jurídica sean soportadas, en todo o en parte, por todos o algunos de los dirigentes, de hecho o de derecho, que hayan contribuido a la falta de gestión. En caso de pluralidad de dirigentes el tribunal puede, en decisión motivada, declararles responsables solidariamente”.

Como ya se adelantó, aunque el párrafo primero se refiera a “soportar las deudas”, no se trata de una responsabilidad por deudas, como en la norma preconcursal de la LSA española, sino de una indemnizatoria por daños, destinada a reintegrar el patrimonio social. Esto por cuanto, según el párrafo tercero del propio artículo: “... las cantidades pagadas por los administradores entran en el patrimonio del deudor” y “... serán repartidas a prorrata entre todos los acreedores”(28).

Se está, pues, en presencia de una responsabilidad indemnizatoria por daños que exige la culpa o la conducta antijurídica de los administradores como originadora de la insuficiencia del activo. Ello pone de relieve que la llamada action en comblement du passif no es sino una variante concursal de la acción social de responsabilidad civil —frente a la sociedad o ante los terceros— del artículo L.225-251 del Código de Comercio francés(29). Esto resulta, por otra parte, del artículo L.225-255 del propio Code al establecer: “En caso de apertura de un procedimiento de reordenación o de liquidación judicial (...), las personas citadas en estas disposiciones —acciones de responsabilidad contra los administradores— podrán ser consideradas responsables del pasivo social y ser sometidas a las privaciones de derechos e inhabilitaciones en las condiciones previstas por dichas disposiciones”.

Naturalmente, como toda acción de responsabilidad por daños, exige que entre la acción u omisión negligente —la falta de gestión, no solo en relación con la insolvencia de la sociedad, como no tomar las medidas necesarias para evitarla o tomar otras, sino también cualquier otra relativa al funcionamiento y marcha de la sociedad que pueda haber contribuido a la insuficiencia patrimonial— y el daño —la insuficiencia del activo social para hacer frente a sus obligaciones— exista una relación de causalidad.

Esta conclusión, que no es diferente de la que recientemente se ha mantenido en la doctrina española sobre el antiguo artículo L.624-3 del Code(30), genera dudas sobre la eficacia de la misma frente a otros modelos —los del derecho español, tanto en la LSA y LSRL como en la LC—, ya que no aporta una ventaja sustancial sobre el resto de las acciones de responsabilidad. Se trata de una acción específica de los procedimientos concursales que —se ha dicho— conserva la naturaleza de acción social de responsabilidad(31) y que, en lugar de ser ejercitada directamente por los acreedores, lo será por el órgano de administración de la reordenación o liquidación judicial. En todo caso, con la particularidad de la libertad de los tribunales para adoptar las disposiciones que crea convenientes sobre los efectos personales y patrimoniales a que da lugar el ejercicio de la acción.

3.1.2. La ‘wrongful trading’ (‘Insolvency Act’ inglesa, section 214)

Parecidas reflexiones pueden hacerse respecto de la acción sobre las prácticas negligentes en el período anterior a la insolvencia —wrongful trading—, configurada en el derecho inglés. La jurisprudencia británica construyó nuevos deberes fiduciarios de los administradores cuando la sociedad es insolvente o se encuentra en una situación próxima a la insolvencia y, aunque tales deberes fiduciarios no surgen directamente frente a los acreedores sino frente a la sociedad, el interés social deja de ser únicamente de los socios, para representar también el interés de la comunidad de acreedores(32).

Esto quedó plasmado en la section 214 de la Insolvency Act de 1986, donde se dice que si una sociedad ha entrado en estado de liquidación por insolvencia, sus administradores conocieron o debieron haber conocido antes del inicio de la liquidación que no había una perspectiva razonable de evitar la liquidación por insolvencia (subsection (2)). Así mismo, debieron adoptar todas las medidas necesarias para minimizar las potenciales pérdidas de los acreedores de la sociedad (subsection (3))(33).

La condena o declaración del tribunal obligará a los administradores, de hecho o de derecho, a reintegrar el patrimonio social —si fuera necesario— en la cuantía que aquel estime adecuada (Section 214(1)). Esto hace que se esté de nuevo ante una acción social de responsabilidad específica del proceso de insolvencia ejercitada por el liquidador y, por tanto, dirigida al resarcimiento de los daños producidos indirectamente a la comunidad de acreedores(34) por la negligencia de unos administradores que, habiendo conocido o debiendo haber conocido con una diligencia profesional (subsection (4)) el carácter inevitable de la insolvencia y la liquidación, continuaron la actividad normal de la sociedad sin adoptar ninguna cautela que redujera las eventuales pérdidas(35).

Ello no es óbice para que en el derecho inglés también se haya dudado de la naturaleza de esta responsabilidad, calificada a veces como legal. Aquí también predomina la opinión de que la acción para reparar el daño producido por el retardo o inacción de los administradores tiene una naturaleza claramente indemnizatoria frente a la sociedad, como lo demuestra, así mismo, la necesidad de probar la culpa de los administradores(36) y que la obligación de contribuir a la reintegración del patrimonio social solo se declarará “si fuere necesario”(37).

3.2. La responsabilidad, societaria y concursal, por deudas

Conjuntamente con las acciones concursales por daños previstas en el derecho francés y en el inglés, así como alguna otra parecida de naturaleza estrictamente societaria y civil, como la del derecho alemán(38), ya se ha visto cómo el ordenamiento español ha optado en solitario por una vía mucho más expedita de proteger a los acreedores: establecer en ciertos supuestos la responsabilidad de los administradores por las deudas y obligaciones sociales, tanto a través de la sanción impuesta en los artículos 262(5) de la LSA de 1989 y 105(5) de la LSRL de 1995, como del régimen de responsabilidad por deudas, mucho más reciente en el tiempo, introducido en los artículos 48(3) y 172(3) de la LC del 2003.

3.2.1. Los artículos 262(5) de la ‘Ley de Sociedades Anónimas’ y 105(5) de la ‘Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada’

Por lo que se refiere a la responsabilidad por las obligaciones y deudas sociales establecida en las leyes españolas de sociedades anónimas(39) y de responsabilidad limitadas(40), en caso de incumplimiento de específicos deberes legales de los administradores, no es, evidentemente, el momento de realizar un análisis de las referidas disposiciones(41). Es preciso, entonces, valorarlas con el objetivo de ponerlas más tarde en relación con las perspectivas armonizadoras del derecho europeo en esta materia.

Pero, antes de entrar en reflexión alguna sobre el controvertido precepto, es preciso partir de la lectura que mayoritariamente se ha hecho del mismo en la doctrina española. A estas alturas de la discusión se puede afirmar que, sin miedo a grandes discrepancias, la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales, proclamada por los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL es solidaria, la cual no tiene por objeto la reparación de un daño ni es generada por conducta culposa alguna(42), por lo que no se trata de una responsabilidad indemnizatoria sino de una garantía impuesta como sanción a los administradores que incumplen los deberes legales impuestos por el propio artículo.

Así mismo, puede ejercitarse en cualquier momento a partir del incumplimiento por parte de los administradores de cualquiera de los deberes legales que les impone la misma norma en relación con la disolución o —ahora— el concurso de la sociedad, sin requerir ninguna otra prueba ni relación de causalidad. Finalmente, no hay que olvidar que en su primitiva versión no establecía límite temporal alguno para las deudas y obligaciones de las que se hacía responsables a los administradores ante terceros, por lo que estos respondían tanto de las obligaciones sociales contraídas antes del acaecimiento de la causa de disolución, como de las generadas con posterioridad a ese momento. Es decir, tras la pasividad e incumplimiento de sus deberes legales por los administradores(43).

Ciertamente, la entrada en vigor de la norma atrajo sobre sí una gran parte de las acciones sociales y, sobre todo, individuales de responsabilidad contra los administradores. Pese a las dudas interpretativas y a las vacilaciones de los tribunales al comienzo de su vigencia, la exigencia del cumplimiento de las obligaciones sociales a los administradores, al amparo de los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL, se consagró finalmente como una solución mucho más expedita y útil que las clásicas acciones de responsabilidad. Sobre todo al no exigir otra prueba que la del incumplimiento de los administradores de sus deberes legales en relación con la disolución o —desde el año 2003— el concurso de la sociedad(44).

La falta de necesidad de probar la existencia de un daño y, sobre todo, su relación de causalidad con la acción u omisión de los administradores —en este caso, el incumplimiento de sus deberes legales—, propiciaron el uso y, todo hay que decirlo, el abuso de las nuevas “acciones”. Aunque no hay que olvidar que no se trata de una acción de responsabilidad y ni siquiera de una acción, sino del establecimiento de una garantía forzosa de las deudas sociales con la que se sanciona a los administradores por el incumplimiento de sus deberes legales en relación con la disolución o el concurso de la sociedad(45).

Estos deberes impuestos por los artículos 262 de la LSA y 105 de la LSRL, así como la exigencia de responsabilidad por las deudas sociales a los administradores que los incumplieran, pretendían resolver los graves problemas generados por aquellas sociedades prácticamente inactivas, pero cargadas de deudas vencidas y exigibles. Desde este punto de vista, que no resulta difícil compartir, la introducción del precepto venía a depurar y sancionar civilmente unas conductas en exceso extendidas en el mundo económico y en perjuicio de los acreedores y facilitarles un arma eficaz para la satisfacción de sus créditos.

Sin embargo, la norma no tuvo una acogida unánime en la doctrina y en la jurisprudencia. La ausencia en el derecho comparado de una disposición similar que impusiera la responsabilidad por deudas a los administradores, la extensión de la responsabilidad a todas las obligaciones sociales, incluidas las anteriores a la realización de la causa de disolución y, por tanto, al incumplimiento de sus deberes por los administradores, así como, finalmente, el indiscriminado automatismo en su funcionamiento —que permitía, por ejemplo, reclamar las deudas a los administradores de sociedades declaradas en suspensión de pagos antes de incurrir en una causa de disolución—(46) fueron probablemente las críticas más moderadas en una oleada en la que se llegó a acusar a la norma de imponer una responsabilidad, ya no culposa, sino objetiva.

Lo cierto es que el precepto, calificado de norma paraconcursal, se introduce paralelamente a la transposición de la segunda directiva (77/91/CEE), que impone que la obligación de disolución por pérdidas entrará en juego cuando estas dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social —en lugar de la tercera parte que exigía el viejo artículo 150 de la LSA 1951—. Se encuadra, por tanto, en una norma preventiva de protección del capital social y su incumplimiento afecta principalmente a los acreedores de la sociedad en pérdidas. Pero la disposición va más allá de esta protección del capital que hay que ver en su origen y se aplica a la obligación de disolución por cualquier otra causa, incluidas las establecidas en los estatutos, que no sea un acuerdo de la junta general, el cumplimiento del término fijado en los estatutos o la fusión y escisión total de la sociedad, lo cual, eficaz o no, justo o injusto, viene a desnaturalizar su propósito y naturaleza(47).

La modificación de los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL por la Ley del 14 de noviembre del 2005, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que circunscribe temporalmente la responsabilidad de los administradores a las obligaciones surgidas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, va a dar nuevos bríos a la vieja cuestión suscitada por los polémicos preceptos. Adversarios y partidarios indiscriminados de la norma no han tardado en criticar la reforma, afirmando los primeros que el precepto “sigue siendo potencialmente inicuo”(48) y lamentando los segundos que “... la modificación (...) producirá sin duda el efecto de reducir drásticamente estas acciones en la medida que quedarán desprotegidos los acreedores titulares de créditos anteriores a la concurrencia de la causa de disolución”(49).

Es cierto que puede no parecer justo —e incluso no serlo— proteger solo a los acreedores posteriores al acaecimiento de la causa de disolución y que la extensión de la responsabilidad a las deudas anteriores desempeña un importante papel en la lucha contra las sociedades deudoras e inactivas: sirve de remedio preventivo para evitar tales conductas, constituyendo una presión para que los administradores cumplan con sus deberes disolviendo la sociedad(50). Sin embargo, las dudas sobre la equidad del precepto aumentan atendiendo todos los intereses en conflicto, incluidos los de unos administradores a los que se puede culpar de no respetar la ley, pero no siempre de haber propiciado la situación económica de la sociedad que, incluso, puede ser boyante si la causa de disolución es otra.

Es importante señalar que no se descubre ningún secreto si se afirma que el precepto ha sido utilizado, en su vieja redacción, como un instrumento de extorsión por acreedores poco escrupulosos. La responsabilidad por las deudas sociales es una responsabilidad muy dura que ningún otro país europeo se ha atrevido a configurar en los mismos términos(51). Desde este punto de vista, la limitación temporal de esta responsabilidad únicamente a las deudas y obligaciones directamente imputables a los administradores que no cumplieron con su deber, acaso será menos eficaz, pero devuelve un cierto sentido a la norma(52).

3.2.2. Los artículos 48(3) y 172(3) de la Ley Concursal

La promulgación de la LC española puso el cierre a la regulación de la responsabilidad de los administradores por las deudas de la sociedad. Si los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL imponen a los administradores la mencionada sanción por el incumplimiento de sus deberes legales en cuanto a la disolución o el concurso, el artículo 172(3) de la LC le permite al juez extender esta responsabilidad a los administradores de derecho o de hecho —y liquidadores— de aquellas sociedades cuyo concurso haya sido calificado como culpable.

Si las normas societarias operan fuera o antes del concurso, y la exigencia de responsabilidad constituye un derecho o potestad de los acreedores que no requiere insuficiencia patrimonial, comportamiento culposo, ni pronunciamiento judicial alguno, la responsabilidad ex artículo 172(3) de la LC es una potestad del juez del concurso que precisa de la previa calificación del concurso como culpable de que se haya optado por la liquidación y de la insuficiencia de la masa activa para la satisfacción de los acreedores. En esta ausencia de automatismo y en la potestad moderadora del juez —criticada por algunos, incluso jueces— reside la ventaja de esta norma sobre la anterior.

Por lo tanto, en sentido estricto no se trata de una acción. La única que configura la LC respecto de la responsabilidad personal de los administradores es una acción cautelar, señalada en el artículo 48(3) a favor de la administración concursal para solicitar razonadamente el embargo de los bienes y derechos de los administradores y liquidadores, cuando resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para pagar todas las deudas(53). El pago a los acreedores previsto en la condena del artículo 172(3) puede realizarse, en su caso, con los bienes embargados cautelarmente a los administradores, ya que esa es precisamente la función de las medidas cautelares. Pero parece que aquí termina la relación de un precepto con otro.

Aunque la calificación de esta responsabilidad sea discutida, y al margen por ahora de cualquier calificación, lo cierto es que pretende remediar, dentro de lo posible, la insuficiencia de la masa activa para satisfacer a los acreedores haciendo responder a los administradores —y liquidadores— considerados culpables del importe de los créditos que los acreedores no perciban en la liquidación. Esto no quiere decir que se trate de una responsabilidad por daños, sino de una responsabilidad por deudas pendientes cuyo carácter indemnizador es cuando menos dudoso, ya que se responde únicamente de las deudas —total o parcialmente a criterio del juez— que no cubra la liquidación de la masa activa, pero no de los daños y perjuicios causados a los acreedores, como sucede en cambio en el artículo 172(2)(3) de la LC(54).

Sin desconocer las dificultades existentes para su calificación, el problema no es tanto resolver la cuestión dogmática —con nula trascendencia práctica— de si la responsabilidad de los administradores ex artículo 172(3) es una responsabilidad por deudas de carácter sancionador, o una responsabilidad por daños de carácter indemnizador(55), como el modo que opera y en que se exige esta responsabilidad. Ello implica necesariamente responder a la pregunta de quiénes son los “acreedores concursales” a los que les deben efectuar el pago los administradores condenados, si los acreedores o la masa, ya que la exclusión o inclusión de los créditos contra esta puede ser relevante para la calificación de la responsabilidad.

Por lo tanto, puede parecer que se está ante una de las imprecisiones que la doctrina ha achacado al precepto y que ha generado de nuevo un enfrentamiento doctrinal(56). En efecto, si los destinatarios del pago son los acreedores concursales es evidente, en sentido estricto, que se está de nuevo ante una responsabilidad por deudas que, en cierto modo, resulta una prolongación del sistema establecido en los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL, con idéntico carácter punitivo, aunque con un distinto fundamento y alcance(57).

Por el contrario, si el pago debe hacerse a la masa activa, incluyendo los créditos contra esta, las deudas que pagan los administradores no solo se destinan a pagar los concursales, sino también los créditos contra la masa. Es decir, se estaría en presencia de una solución más cercana, aunque diferente, a la action en comblement du passif del derecho francés o a la wrongful trading del inglés(58), cuya naturaleza de responsabilidad por daños ha sido reconocida incluso por la propia doctrina española(59).

Una lectura íntegra del artículo 172(3) de la LC(60) permite afirmar que el objeto de la condena a los administradores “... a pagar a los acreedores concursales” es cabalmente “... el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa”. Si según el artículo 154(1) de la misma normativa, “... antes de proceder al pago de los créditos concursales, la administración concursal deducirá de la masa activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los créditos contra esta”, el déficit que propone cubrir, total o parcialmente, el artículo 172(3) de la LC con la condena al pago de los administradores es el que presente la masa activa, una vez deducidos los créditos contra esta y no antes, lo que equivale a decir que el pago se hará únicamente a los “acreedores concursales”(61). A ello también conduce una interpretación literal de la expresión “acreedores concursales”, cuando en el apartado (2)(3) del propio artículo se distinguen los “acreedores concursales” y los “acreedores de la masa”.

Por ello, hay que estimar que el artículo 172(3) de la LC es una norma que viene a completar en el concurso la garantía impuesta a los administradores por las deudas sociales en la etapa preconcursal, de conformidad con los artículos 262(5) de la LSA y 105(5) de la LSRL. En este caso se exige que se trate de una sociedad declarada en concurso culpable, que se haya optado por la liquidación y se le faculta al juez para que condene a los administradores al pago a los acreedores concursales de todas o parte de las deudas no cubiertas en la liquidación. Todo ello sin necesidad de una relación directa de causalidad con la culpabilidad de los administradores.

Si la norma fuera meramente indemnizatoria, es probable que externamente se asemeje más a las acciones sociales de responsabilidad —sobre todo a las específicas del concurso existentes en otros países—. Pero lo relevante no es el carácter sancionador o indemnizatorio del artículo, sino la forma de operar la responsabilidad por las deudas sociales impuesta a los administradores.

Recientemente, se profirió el primer pronunciamiento judicial sobre la materia, el cual explica claramente la naturaleza sancionadora del artículo 172(3) de la LC y su modo de operar, confirmando, por lo menos parcialmente, la anterior interpretación: “Ahora bien, la correcta aplicación del precepto exige determinar la naturaleza jurídica de esta responsabilidad, discrepando la doctrina entre su carácter indemnizatorio o sancionador, siendo mayoritaria esta última posición.

La condena a la cobertura del déficit se impone, cuando procede, además de las consecuencias previstas en el artículo 172(2) de la LC, por lo que dicha responsabilidad es compatible y se acumula a la responsabilidad por daños prevista en el último inciso del artículo 172(2)(3) de la LC, que ordena indemnizar los daños y perjuicios causados.

En consecuencia, si en virtud de la indemnización prevista en el artículo 172(2)(3) de la LC, la masa activa se resarce de los daños y perjuicios causados por los administradores, la denominada responsabilidad concursal se impone no para resarcir los daños y perjuicios causados, que ya han sido indemnizados, sino como una sanción que la ley reserva al supuesto que estima de mayor reproche como es la liquidación con insuficiencia patrimonial para satisfacer íntegramente a los acreedores.

Como es obvio, la imposición de la condena a la cobertura del déficit exige la previa declaración del concurso culpable de la persona jurídica, que solo procede cuando sea imputable a sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, la generación o agravación del estado de insolvencia en virtud de dolo o culpa grave, pero declarado el concurso culpable, la responsabilidad por el fallido concursal se impone con independencia de los concretos daños y perjuicios derivados de la conducta de los administradores o liquidadores, añadiéndose esta sanción, que se reserva para los supuestos de mayor gravedad, a la indemnización de daños y perjuicios, esta sí, aplicable siempre que se declare culpable el concurso”(62).

Sin embargo, y debido al carácter sancionador que la sentencia le atribuye a la disposición, esta no puede llegar a su aplicación, habida cuenta de la irretroactividad de las normas sancionadoras(63). Con la responsabilidad concursal no se sanciona el incumplimiento de un deber legal cuya infracción se haya cometido o mantenido tras la entrada en vigor de la LC, sino hechos anteriores a su entrada en vigor, los cuales carecían de la sanción prevista en el artículo 172(3) de la LC.

Esta disposición agrava el sistema de responsabilidad de los administradores, instaurando una nueva modalidad, por lo que su declaración en esta resolución implica la aplicación retroactiva de una disposición sancionadora no favorable, lo que vulnera el artículo 9(3) de la Constitución española. En consecuencia, al no haber condena a pagar por parte de los administradores —pero sí a la devolución y a los daños y perjuicios del artículo 172(2)(3) de la LC en favor de la masa activa— no se menciona quién es el destinatario del pago en el artículo 172(3) de la LC.

En igual sentido, y con igual rotundidad, se manifiesta otro fallo judicial más reciente sobre la materia(64): “Creo que es indiscutible que la responsabilidad concursal es diferente de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios derivados de la conducta negligente de las personas afectadas por la calificación, responsabilidad que impone, como hemos visto el párrafo anterior del mismo artículo, en concreto, artículo 172(2)(3) de la LC. Pero si mantenemos que el administrador solo responde cuando su comportamiento negligente a (sic) sido causa de la generación o agravación de la insolvencia, esta responsabilidad concursal se confundiría con aquella otra obligación de resarcimiento a la masa del concurso que la ley también impone. Parece lógico entender que hay que buscar un título de imputación de esa responsabilidad diferente en ambos casos.

La naturaleza de esa obligación de indemnizar daños y perjuicios causados por su comportamiento, que impone el artículo 172(2)(3), es indudablemente resarcitoria, mientras que la responsabilidad concursal es sancionatoria de una conducta...”.

3.3. La recomendación de la Comisión de elaborar un marco normativo europeo sobre la negligencia sancionable

Como se señaló en la introducción de esta ponencia, tras un somero repaso de la situación en los Estados miembros(65), la consulta elaborada por el grupo de expertos de alto nivel en derecho de sociedades reconocía que una norma marco europea sobre la negligencia sancionable —wrongul trading— podría contribuir a una mejora considerable en el funcionamiento de las sociedades y de los grupos, reforzaría la confianza de los acreedores y, en definitiva, “aseguraría una protección equivalente de los acreedores de todas las sociedades establecidas en la Unión Europea”(66).

Ni en el planteamiento de la pregunta ni, más tarde, en la contestación, se menciona, junto a los modelos del derecho francés e inglés —belga y alemán—, ninguna de las normas españolas de responsabilidad preconcursal o concursal por deudas(67). Ya se ha señalado con anterioridad que las normas francesa e inglesa no son sino supuestos de acciones sociales de responsabilidad por daños ejercitadas en el concurso por el administrador o liquidador concursal, es decir, acciones sociales concursales específicas(68) cuyo contenido está comprendido en el ejercicio por el administrador concursal de la acción social de responsabilidad configurada en el artículo 134 de la LSA (LC, art. 48(2))(69).

Sin embargo, la cuestión no es la superfluidad —o no— de introducir en el derecho español una nueva acción concursal de responsabilidad contra los administradores, sino la de valorar su introducción en el derecho comunitario. Frente a este respecto, las opiniones no siempre coinciden.

Por una parte, en el Rapport se afirma que algunas de las respuestas —el 40%, según el anexo— fueron hostiles a la introducción de un marco normativo sobre la negligencia sancionable —wrongful trading—, ya que, al tratarse de un problema que depende de la legislación concursal, la Unión Europea no debería interferir(70). Por la otra, según se lee en el informe, la mayoría de las respuestas —exactamente un 56%— y el propio grupo de expertos fueron favorables a la creación en el derecho comunitario de una regla marco sobre la negligencia sancionable(71). El grupo estimó que la responsabilidad de los administradores en caso de insolvencia de la sociedad tiene su efecto más importante antes del concurso y que desde este punto de vista poco importa que estas reglas se encuadren en el derecho de sociedades o en el derecho concursal(72).

De ahí que la recomendación del informe sea la introducción en el ámbito comunitario de una regla relativa a la negligencia sancionable, que no solo refuerce la posición de los acreedores sancionando la responsabilidad —por daños— de los administradores inactivos ante una previsible insolvencia, sino que, además, garantice a los acreedores una protección equivalente en la Unión Europea. Esto sin que sea preciso necesariamente armonizar todo el corpus de normas relativas a la responsabilidad de los administradores en los diferentes Estados miembros(73).

La adopción y recomendación de este criterio, tanto por el grupo de expertos, como por la Comisión Europea(74), y la tónica de las respuestas contrarias, hostiles además a cualquier intervención armonizadora(75), parece que descarta explícitamente la posibilidad de emprender una tarea más ambiciosa como sería la de establecer —o mejor, restablecer— en el derecho comunitario un proyecto de sistema, mínimo si se quiere, de responsabilidad de los administradores de las sociedades. Pero también descarta, y de ello tendría que tomar nota el legislador español, un sistema, más societario que concursal, de responsabilidad personal de los administradores por las deudas de la sociedad que, en la actualidad, no tiene parangón en el derecho europeo y cuyos efectos beneficiosos para los acreedores, que nadie pone en duda, podrían ser alcanzados a través de otros mecanismos más justos y acaso menos susceptibles de ser utilizados en contra de las exigencias de la buena fe.

4. La armonización europea y la descartada vuelta a la propuesta de quinta directiva

Ciertamente, se ha de reconocer que se ignoran las razones por las cuales el grupo de expertos en derecho de sociedades y la Comisión descartan abierta y explícitamente la posibilidad de intentar de nuevo una armonización comunitaria en materia de responsabilidad de los administradores. También se desconoce si en el retiro definitivo de la propuesta modificada de quinta directiva pudo tener alguna influencia decisiva la regulación de la responsabilidad de los administradores, algo que la trayectoria del proyecto parece descartar.

Sin embargo, sorprende que al momento del retiro de la propuesta, la rúbrica —aunque genérica— dijera textualmente: “... en el marco del examen periódico de las propuestas pendientes, la Comisión ha decidido retirar algunas de sus propuestas y determinados proyectos sobre los que el legislador no se ha pronunciado y que ya no revisten carácter de actualidad”(76). Ello porque en enero del 2004, fecha del retiro definitivo, ya se había producido el nombramiento del grupo de expertos de alto nivel en derecho de sociedades —sep./2001—, su documento de consulta a las partes interesadas en el derecho europeo —abr./2002—, su informe sobre un marco reglamentario moderno para el derecho europeo de sociedades —nov./2002— y la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre la modernización del derecho de sociedades —mayo/2003—.

En todos estos documentos se planteaba la necesidad de introducir alguna norma sobre responsabilidad de los administradores. Además, ya estaba en avanzado grado de elaboración la propuesta de directiva COM/ 2004/725 de modificación de las directivas contables, que también contiene normas sobre la responsabilidad de los administradores, igualmente recomendadas en el informe de los expertos y en la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento europeos.

Este escrito no tiene como propósito entrar en el contenido sobre la responsabilidad establecida en la descartada propuesta de quinta directiva, de cuya primera publicación han transcurrido ya 34 años. Lo que se pretende es valorar si la creación de un corpus normativo europeo sobre la responsabilidad civil de los administradores que establezca la forma, los supuestos y las acciones sociales e individuales de responsabilidad, con variantes concursales o sin ellas, haría más por una equiparación entre los acreedores de las sociedades de los Estados miembros que la actual carencia de uniformidad o que la prevista y limitada armonización en materia de responsabilidad “colectiva” de los administradores por la veracidad de la memoria y de los estados financieros —prevista en la propuesta de directiva de modificación de las directivas contables— y que la recomendación de la Comisión de establecer una regla sobre la “negligencia sancionable”, durante el período preconcursal.

Incluso, cabría plantear si una y otra no podrían quedar perfectamente incardinadas en ese sistema armonizado de responsabilidad de los administradores que —según la sugerencia del preámbulo de la citada propuesta de directiva—(77) debería prever, así mismo, el ejercicio no solo por los accionistas sino por los terceros interesados de las acciones sociales e individuales de responsabilidad. Esto se encontraba desaparecido en la primera modificación de la quinta directiva y, sin embargo, existe actualmente en numerosos países, entre ellos España.

Al proceder con esa valoración, el jurista debe preguntarse ante todo cuáles pueden ser las razones para no optar por la uniformidad posible. Es decir, para despreciar una menor desigualdad de trato entre los acreedores de las sociedades establecidas en los Estados miembros. Se debe contestar que no se alcanzan dichas razones, aunque sí las dificultades de la armonización y las reticencias de algunos países para llevarla a cabo. En cualquier caso, y precisamente porque, como reconoce el grupo de expertos, las reglas nacionales sobre responsabilidad de los administradores son de una gran diversidad(78) —y las de muchos países muy completas, incluso demasiado—, habría que pensar en que la entidad de las desigualdades entre estos países y aquellos que acaso carecen de normas como las previstas(79) es demasiado grande como para no necesitar de la creación de un corpus normativo uniforme.

Es cierto que allí donde se proclame algo esencial como la responsabilidad colectiva de los administradores y se establezcan, mejor o peor reguladas, acciones sociales e individuales de responsabilidad para accionistas y acreedores, la necesidad de armonización será mínima e incluso nula. Sin embargo, la temida penuria legislativa de muchos países en la regulación de la responsabilidad de los administradores y la necesidad de equiparar la protección de los acreedores para evitar la desigualdad de trato en los distintos países de la Unión Europea haría necesaria una intervención aunque fuera de mínimos, partiendo de cero o de los restos de la nonata propuesta de quinta directiva.

Indudablemente, y aunque esta intervención armonizadora de la Unión Europea debería ser, por supuesto, mucho más amplia que las pobres medidas sobre las cuales actualmente se trabaja, lo cierto es que cualquier duda acerca de una efectiva voluntad europea de uniformidad en esta materia es completamente legítima, sobre todo después del abandono de la propuesta de quinta directiva, cuando más necesario era este instrumento de armonización(80).En estas circunstancias, pueden parecer incluso ridículas unas viejas reflexiones sobre cómo mejorar la eficacia de las vigentes normas sobre la responsabilidad de los administradores que se tuvo ocasión de formular a raíz de la entrada en vigor de la vigente LSA.

Estas opiniones cobran fuerza cuando, justificando la dureza —a veces excesiva— de alguna de las nuevas normas sobre responsabilidad por deudas, se achaca a las viejas acciones de responsabilidad por daños —ejercitadas no solo por los acreedores— la inutilidad de su ejercicio, derivada de la dificultad de probar la culpa, el daño y la relación de causalidad. Con ello se olvida que tal dificultad desaparecería en buena parte si en las acciones sociales e individuales de responsabilidad contra los administradores se instaurara la inversión de la carga de la prueba(81).

(1) El presente trabajo constituye la ponencia defendida por el autor con el título: Responsabilidad de administradores. ¿Uniformidad europea o diversidad de sistemas nacionales?, en el área de sociedades mercantiles del I Congreso Nacional de Derecho Mercantil: Veinte Años de España en la Unión Europea: Balance y Perspectivas, celebrado en Barcelona (España) los días 12 y 13 de junio del 2006.

(2) Propuesta de quinta directiva del Parlamento Europeo y del Consejo referente a la estructura de las sociedades anónimas y poderes y obligaciones de sus órganos, del 27 de septiembre de 1972 (COM/1972/887) y modificada el 28 de julio de 1983 (COM/ 1983/185), el 13 de diciembre de 1990 (COM/1990/629/) y el 20 de noviembre de 1991 (COM /1991/372).

(3) Una valoración de la propuesta modificada de 1983 puede verse en Esteban Velasco, G. La estructura de las sociedades anónimas en el derecho comunitario (el proyecto modificado de quinta directiva). En: García de Enterría; González Campos y Muñoz Machado, Tratado de Derecho Comunitario Europeo. Estudio Sistemático desde el Derecho Español. T. III, Madrid: 1986, pp. 137-141.

(4) Sobre su dudosa calificación como acción véase infra, texto y nota 44.

(5) Se trata de una nueva redacción del artículo L.624-3 del Code, dada por la Ley de Salvaguardia de las Empresas (L. 2005-845, del 26 de julio del 2005), que entró en vigor el 1.° de enero del 2006 y que modifica y reestructura el libro VI del Código sobre Dificultades de las Empresas.

(6) El deber de conocer que no existía una perspectiva razonable de que la sociedad pudiera evitar una liquidación por insolvencia y el de dar los pasos necesarios para minimizar las eventuales pérdidas que pudieran sufrir los acreedores de la sociedad.

(7) Finalmente, con un alcance similar, pero sin salirse del ámbito estrictamente societario y civil de las tradicionales acciones de responsabilidad contra los administradores, ya sean de la sociedad o de la colectividad de acreedores, la legislación alemana (AktG, §92 y GmbHG, §64, en relación con el BGB, §823(2)) también ha previsto la indemnización a los acreedores de los daños causados por el incumplimiento o retraso por parte de los administradores de su deber de solicitar oportunamente el concurso.

(8) La dirección general solicitó retirar la propuesta el 11 de diciembre del 2001 (COM/2001/763), indicando en su motivación que “se prepara una nueva propuesta”. Hay que tener en cuenta que en los 10 años transcurridos desde la tercera modificación hasta la solicitud de retiro solo hay dos cambios de fundamentos jurídicos de la Comisión en 1993 y 1999 y el dictamen del Parlamento Europeo, en primera lectura, también en 1999. El retiro definitivo por la Comisión tuvo lugar el 9 de enero del 2004 (DO/2004 C 5/02).

(9) Reglamento (CEE) n.º 2157/2001 del Consejo del 8 de octubre del 2001 por el que se aprueba el Estatuto de la Sociedad Anónima Europea (SE) (DO L/2001/294).

(10) Véanse los artículos 51 del reglamento y 335 de la LSA —responsabilidad de los miembros de los órganos de administración—, introducido por la Ley 19/2005, del 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea Domiciliada en España, a cuyo tenor: “... las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de sociedades anónimas se aplicarán a los miembros de los órganos de administración, de dirección y del consejo de control en el ámbito de sus respectivas funciones”.

(11) “L’Union Européenne devrait-elle adopter une régle-cadre établissant la responsabilité des administrateurs en cas de poursuite de l’activité, alors même que la société ne peut plus honorer ses engagements?— cuestión 10 del documento: Un cadre réglementaire moderne pour le droit européen des sociétés. Document consultatif du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés. Bruselas, 25 de abril del 2002, 02/10644.

(12) Un cadre réglementaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés. Bruselas: 4 de noviembre del 2002, pp. 80 y 81. Sobre el mismo, en derecho español, el trabajo de uno de los expertos: Garrido, J.M. El informe Winter y el gobierno societario en la Unión Europea. En: RdS, 2003, n.° 20, pp. 111-133.

(13) Garrido, ob. cit., singularmente, pp. 9 y 80.

(14) Ibídem, pp. 79 y 80.

(15) Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Modernización del derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea – Un plan para avanzar. Bruselas: 21.5.2003 (COM/203/284 final).

(16) Página 19.

(17) Véase la primera de las “reflexiones” de la exposición de motivos al Proyecto de informe sobre la comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Modernización del derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea – Un plan para avanzar. 2 de marzo del 2004, pp. 12 y 13.

(18) Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifican las directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE relativas a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad y a las cuentas consolidadas. Bruselas: 27.10.2004 (COM/2004/725 final).

(19) Véanse la motivación y los objetivos de la propuesta, las consultas realizadas, el resumen de sus respuestas y la explicación de su propuesta (pp. 2-5).

(20) Distinta e independiente de la publicada el 9 de junio del 2006, aunque su objeto sea en parte común: Directiva 2006/43/CE del Parlamento Europeo y del Consejo del 17 de mayo del 2006 relativa a la auditoría legal de las cuentas anuales y de las cuentas consolidadas, por la que se modifican las Directivas 78/660/CEE y 83/349/CEE del Consejo y se deroga la Directiva 84/253/CEE del Consejo (DO L/2006/157).

(21) Adición a la Directiva 78/660/CEE: “Sección 10 bis. Responsabilidad respecto a las cuentas y la memoria anuales.

ART. 50 ter.—Los Estados miembros garantizarán que los miembros de los órganos de administración, dirección y supervisión de la sociedad sean responsables colectivamente respecto a la sociedad para asegurar que las cuentas y la memoria anuales se redactan y publican de conformidad con los requisitos de la presente directiva.

ART. 50 quáter.—Los Estados miembros garantizarán que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre la responsabilidad se apliquen a los miembros de los órganos de administración, dirección y supervisión contemplados en el artículo 50 ter. de la presente directiva”.

(22) Adición a la Directiva 83/349/CEE: “Sección 3 bis. Responsabilidad respecto a la elaboración de las cuentas anuales y la memoria anual consolidadas.

ART. 36 bis.—Los Estados miembros garantizarán que los miembros de los órganos de administración, dirección y supervisión de la empresa que elabore las cuentas y la memoria anual consolidadas sean responsables colectivamente respecto a dicha empresa para asegurar que las cuentas y la memoria anuales consolidadas se redactan y publican de conformidad con los requisitos de la presente directiva.

ART. 36 ter.—Los Estados miembros garantizarán que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre la responsabilidad se apliquen a los miembros de los órganos de administración, dirección y supervisión contemplados en el artículo 39 bis de la presente directiva”.

(23) El artículo 133(3) recoge similar excepción —la no imputabilidad del acto o acuerdo lesivo— a la que ya figuraba en el artículo 14(2) de la propuesta modificada de V directiva.

(24) Así, es posible leer en la explicación de la propuesta: “... la legislación de la UE debería (...) exigir a los Estados miembros que, para respaldar dicha responsabilidad colectiva, tuvieran o introdujeran normas apropiadas sobre sanciones y responsabilidad civil para los casos en los que los miembros del consejo no respetaran las normas contables” (p. 5).

(25) Ibídem.

(26) Véase el considerando 2 de la propuesta de directiva, que añade: “... los Estados miembros no deberían optar por un sistema de responsabilidad limitada a nivel individual de los miembros del Consejo. Sin embargo, ello no debería impedir que los tribunales u otros organismos encargados de la aplicación de las normas de los Estados miembros puedan aplicar sanciones individuales a los miembros de los consejos” (p. 9).

(27) Véase, supra, el texto correspondiente a las notas 11 y 14 e infra 3.3.

(28) Redacción dada por la Ley de Salvaguardia de las Empresas (L. 2005-845, del 26 de julio del 2005), que entró en vigor el 1.° de enero del 2006. Bajo el antiguo artículo L.624-3 del Code, véase, en igual sentido, la contundente afirmación de Perochon y Bon­homme. Entreprises en difficulté. Instruments de crédit et de paiement. París: 2003, n.º 434-3.

(29) “Los administradores y el director general serán responsables individual o solidariamente según el caso, frente a la sociedad o frente a terceros, de las infracciones a las disposiciones legislativas o reglamentarias aplicables a las sociedades anónimas, de las contravenciones a los estatutos, o de las faltas cometidas en su gestión”. En cualquier caso, la casación estima: “… la responsabilité personnelle d’un dirigeant l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il a commis une faute séparable de ses fonctions qui lui soit imputable personnellement” —Cass. Com. 9 mai 2001. Arrêt n.º 871. Cassation. Bull. Joly, 2001. §234, p. 1020, n. Barbieri—. Así mismo, Maxence Laugier. L’introuvable responsabilité du dirigeant social envers les tiers pour fautes de gestion? En: Bulletin Mensuel d’Information des Sociétés Joly (BMIS), n.° 12, 01.12.2003, pp. 1231-1244.

(30) Véase Marín de la Bárcena, F. Deberes y responsabilidad de los administradores ante la insolvencia de las sociedades de capital. En: Revista de Derecho de Sociedades, n.° 24, 2005, pp. 100 y 101, así como la bibliografía francesa allí citada. Más recientemente, en igual sentido, Vicent Chuliá, F. La responsabilidad de los administradores en el concurso. En: RCP, n.° 4, 2006, p. 16.

(31) Perochon y Bonhomme, ob. cit., n.º 433.

(32) Véase Marín de la Bárcena, F. La acción individual de responsabilidad frente a los administradores de sociedades de capital (art. 135 LSA). Madrid: 2005, pp. 58 y 59 y bibliografía allí citada. En igual sentido, Vicent Chuliá, ob. cit., p. 16. Además, Worthington, S. En: Morse, G. (ed.), Palmer’s Company Law, Londres: 2004, n.° 8506.

(33) Un detallado estudio de la wrongful trading, con profusión bibliográfica, puede verse en: Viñuelas Sanz, M. Insolvencia de sociedad y responsabilidad de sus administradores en derecho inglés: wrongful trading. En: RDM, 2005, pp. 299-318.

(34) Véase Fletcher. The law of insolvency. Londres: 2002, n.º 27-017.

(35) Las coincidencias entre la wrongful trading y la action en comblement du passif han sido destacadas, así mismo, por los autores del Winter report destacando que, en el fondo, son bastante parecidas: “... cuando es previsible que la sociedad no podrá seguir pagando sus deudas, los administradores deben decidir, bien salvarla, bien liquidarla, de lo que serán parcial o totalmente responsables frente a los acreedores no reembolsados” —Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés…, cit., p. 80.

(36) Viñuelas Sanz, ob. cit., pp. 304-307.

(37) Worthington, ob. cit., n.° 8603. Aunque afirme en nota: “... el tribunal ordenará a los administradores hacer su contribución al patrimonio de la sociedad”, ello se recoge bajo un dudoso epígrafe en el que también se afirma: “... los administradores serán personalmente responsables frente a las personas además de frente a la sociedad”.

(38) AktG, §92 y GmbHG, §64, en relación con el BGB, §823(2). Véase, supra, nota 6.

(39) El artículo 262(5) de la LSA dispone: “Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando esta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior”.

La norma ha sufrido dos modificaciones importantes: la primera, introducida por la Ley 22/2003, del 9 de julio, Concursal, agravó la extensión de la responsabilidad de los administradores al imponerles una nueva obligación legal: solicitar el concurso de acreedores. La segunda, incorporada por la Ley 19/2005, del 14 de noviembre, sobre la Sociedad Anónima Europea Domiciliada en España, ha venido, en cambio, a suavizar notablemente su responsabilidad que, de no establecer límite temporal alguno a las obligaciones sociales de las que se responde, salvo su prescripción, ha reducido la responsabilidad únicamente a las obligaciones sociales contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa legal de disolución, si bien con la presunción de hecho de que son posteriores.

(40) Por su parte, el artículo 105(5) de la LSRL, modificado, así mismo, en las mismas dos ocasiones que su paralelo de la LSA es, ahora, tras la última redacción, exactamente igual al transcrito artículo 262(5) de esta última, norma con la que guardó algunas diferencias en sus dos primeras versiones. La más llamativa, aunque sin trascendencia práctica en realidad, era que los administradores respondían no “de las obligaciones sociales”, sino “por todas las deudas sociales”.

(41) La literatura generada por el artículo 262(5) de la LSA comienza a ser inabarcable. La reciente modificación del precepto por la Ley de la Sociedad Anónima Europea Domiciliada en España, al restringir el ámbito temporal de la responsabilidad, no augura precisamente una disminución de la atención de los juristas españoles.

(42) Véanse, en todo caso, las observaciones que se hacen más adelante, infra, en las notas 43 y 51.

(43) Un tratamiento reciente de la interpretación del artículo 262(5) de la LSA, antes de ser modificada por la Ley del 14 de noviembre del 2005, puede verse en Beltrán, E. La responsabilidad por las deudas sociales. En: Rojo, A. y Beltrán, E. (dir.), La Responsabilidad de los Administradores, Valencia: 2005, pp. 213-259. Así mismo, antes, en uno de los inspiradores de la norma, Rojo, A. Los deberes legales de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas. En: Derecho de Sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, Madrid: 2002, vol. II, pp. 1437-1484. Con posterioridad a la reforma ha prestado una extensa atención al tema Vicent Chuliá, F. La responsabilidad de los administradores en el concurso. En: RCP, n.° 4, 2006, pp. 26-55, con abundante bibliografía.

(44) Obviamente, la concurrencia de una de las causas de disolución previstas en los artículos 262(1) de la LSA y 105(1) de la LSRL y la existencia de una obligación social no atendida. Véase, recientemente, Esteban Velasco, G. La acción individual de responsabilidad. En: Rojo y Beltrán, ob. cit., pp. 209 y 210. Sin embargo, el autor parece exigir, así mismo, la prueba de la culpa del administrador —“la infracción negli­gente de los deberes específicos impuestos a los administradores”—, lo que restaría a la norma gran parte de su sentido y eficacia. De todos modos, el incumplimiento de los deberes legales es una conducta antijurídica, se estime o no que hay una presunción de culpa. Véase, infra, nota 51.

(45) Sería una acción si se les obligara no a pagar directamente las deudas sociales a los acreedores, sino a reintegrar el patrimonio social en la medida de las reclamaciones que les formularan los acreedores, como en la action en comblement du passif y en la wrongful trading.

(46) La modificación introducida por la Ley Concursal, que obliga a los administradores a pedir el concurso si procediere, aunque agrava teóricamente la situación de estos al configurar un nuevo deber, viene a resolver, en cambio, uno de los problemas que planteaba la primera versión del artículo: la del administrador diligente que solicitaba el beneficio de la suspensión de pagos y, una vez declarada, la realización de una causa de disolución en la sociedad suspensa, sin tomar las medidas legales por creer que la suspensión lo relevaba de ello, lo exponía a las reclamaciones de todos los acreedores, anteriores y posteriores.

(47) Véanse las explicaciones de quien se declara promotor de la norma, en Rojo, A. Los deberes de los administradores en orden a la disolución de la sociedad de capital como consecuencia de pérdidas..., cit., vol. II, pp. 1448-1450.

(48) Así, recientemente, Vicent Chuliá, F. La responsabilidad de los administradores en el concurso..., cit., pp. 45-50, en donde hace una dura crítica del artículo 262(5) de la LSA, en el cual enumera y desarrolla hasta siete motivos.

(49) Véase Pòrtic, Revista Jurídica de Catalunya, n.° 2, 2006, p. 318. Lo que no queda claro es si la reforma es criticable, porque deja desprotegidos a una parte de los acreedores o porque disminuirá drásticamente el ejercicio de estas acciones. La sospecha de corporativismo aumenta cuando se añade: “... la reforma habrá satisfecho a algunos sectores empresariales y desagradado a otros”. Por idéntica regla de tres se podría afirmar que la reforma habrá desagradado a algunos sectores de la abogacía y satisfecho a otros.

(50) Últimamente, en este sentido, véase Muñoz Planas, J.M. y Muñoz Paredes, J.M. Repercusiones del concurso de la sociedad sobre la responsabilidad de los administradores. En: Estudios sobre la Ley Concursal. Libro Homenaje a Manuel Olivencia, Barcelona-Madrid: 2005, t. II, p. 2204.

(51) Solo el derogado artículo 2449(1) del Codice Civile italiano había dispuesto una responsabilidad solidaria e ilimitada de los administradores por las nuevas operaciones emprendidas cuando se produjo una causa de disolución. La reforma del Codice por el Decreto Legislativo 6/2003, del 17 de enero derogó la vieja norma y sustituyó el concepto de responsabilidad por el de nuevas obligaciones por una responsabilidad por daños. Así, el artículo 2486 establece que, verificada una causa de disolución, los administradores conservan los poderes de gestión con el único fin de conservar la integridad y el valor del patrimonio social, siendo personal y solidariamente responsables de los daños producidos a la sociedad, a los socios, a los acreedores sociales y a los terceros, por aquellos actos u omisiones realizados en violación de la anterior conducta.

(52) Aunque en una responsabilidad legal por deudas la existencia de la culpa es por completo superflua, lo cierto es que, limitando la responsabilidad de los administradores a las obligaciones contraídas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución, aquellos que incumplan su deber, con presunción de culpa o sin ella, habrán mantenido una conducta antijurídica sin la cual no habrían surgido las nuevas obligaciones de las que se responde.

(53) Embargo que, por supuesto, puede decretar de oficio el juez.

(54) La condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa. Condena, así mismo, a “indemnizar los daños y perjuicios causados”.

(55) Tema en el que parece existir un profundo desacuerdo en la doctrina española. En medios judiciales —doctrinales, no jurisprudenciales (sobre los cuales véase, infra, texto y notas 61 a 63)— se sostiene habitualmente que se trata de una responsabilidad por daños que requiere: el daño, la conducta culposa y la relación de causalidad. En este sentido, véase Sancho Gargallo, I. El concurso de acreedores de la sociedad mercantil. En: Novedades Legislativas en Materia de Sociedades, Cuadernos de Derecho Judicial, XIX, 2004, pp. 59 y ss. Igualmente, La calificación del concurso. En: AA. VV., La responsabilidad de los administradores de las sociedades mercantiles. En: Estudios de Derecho Judicial, n.º 70, 2005, pp. 204 y ss. Véase, así mismo, II Congreso de Derecho Mercantil. Valencia, 1.° y 2 de diciembre del 2005, tercera mesa redonda. Relator: P. Vela Torres, quinto bloque: “La sección de calificación del concurso y las acciones de responsabilidad contra los administradores o liquidadores societarios”, pp. 79 y 80. También, Alonso Ureba, A. La responsabilidad concursal de los administradores de una sociedad de capital en situación concursal. El artículo 172.3 de la Ley Concursal y sus relaciones con las acciones societarias de responsabilidad. En: García Villaverde, R.; Alonso Ureba, A. y Pulgar Ezquerro, J. (dir.), Derecho Concursal. Estudio Sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma Concursal, Madrid: 2003, pp. 544 y ss. La posición dominante entre los mercantilistas sostiene, en cambio, que se trata de una responsabilidad sancionadora, en la misma línea que el artículo 262(5) de la LSA. Véase, últimamente, Vicent Chuliá, F. La responsabilidad de los administradores en el concurso..., cit., pp. 57 y 58; Alcover Garau, G. La doble reforma de la responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital. En: RCP, n.° 4, 2006, pp. 81 y 82; Marín de la Bárcena, F. Deberes y responsabilidad de los administradores..., cit., pp. 117 y 118 y, sobre todo, las numerosas aportaciones y, en especial, la última de García Cruces, J. La responsabilidad concursal. En: Rojo, A. y Beltrán, E. (dir.), La Responsabilidad de los Administradores..., cit., pp. 271 y ss.

(56) Así, García Cruces estima que los destinatarios del pago no son los acreedores sino la masa activa —García Cruces, J. La responsabilidad concursal..., cit., pp. 282—. En igual sentido, y con posterioridad, Vicent Chuliá, F. La responsabilidad de los administradores en el concurso..., cit., p. 59. Por el contrario, Sancho Gargallo estima que los destinatarios del pago son los acreedores y no la masa, aunque para su ejecución se continúe con la legitimación colectiva de la administración concursal —Sancho Gargallo, I. El concurso de acreedores de la sociedad mercantil..., cit., pp. 64 y 65 y La calificación del concurso..., cit., p. 210—. En igual sentido, Guerrero Lebrón y Gómez Porrúa. La responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital en situación concursal. En: Libro Homenaje a Manuel Olivencia..., cit., p. 1974. Por su parte, Fernández de la Gándara llega a afirmar que se trata de una responsabilidad directa frente a los acreedores —Fernández de la Gándara. La responsabilidad concursal de los administradores de las sociedades de capital. En: Fernández de la Gándara y Sánchez Álvarez, Comentarios a la Ley Concursal, Madrid: 2004, p. 714—.

(57) En el primer caso la responsabilidad la impone necesariamente la ley, con independencia de la conducta de los administradores, mientras en el segundo la fija potestativamente el juez cuando el concurso ha sido calificado como culpable. En aquel supuesto no se requiere la insuficiencia del activo, mientras que en este se requiere que la liquidación de la masa no alcance a cubrir todos los créditos. Finalmente, en el primer evento se responde de todas las deudas sociales y en el segundo la responsabilidad —el pago a los acreedores— puede ser total o parcial, a criterio del juez. Pero, en ambos casos, son los administradores quienes responden personalmente frente a los acreedores de las deudas de la sociedad.

(58) Con las que lo comparan, respectivamente, Marín de la Bárcena, F. Deberes y responsabilidad de los administradores..., cit., p. 119 y Pérez de la Cruz, A. La calificación del concurso y sus consecuencias en la nueva Ley Concursal. En: AA. VV., La Nueva Ley Concursal, Estudios de Derecho Judicial, n.º 59, 2004, p. 500, nota 21.

(59) Véanse las opiniones recientes de Marín de la Bárcena, Vicent Chuliá y Viñuela Sanz recogidas supra, texto y notas 29, 31 y 35.

(60) Artículo del que es frecuente que se señalen sus imprecisiones —que las tiene—, pero no sus precisiones, del mismo modo que se habla más de la pluralidad de obligados o de los destinatarios del pago que del objeto de este.

(61) En igual sentido, aunque partiendo de una opinión distinta, Sancho Gargallo afirma después que no es necesario que se hayan acabado todas las operaciones de liquidación —Sancho Gargallo, I. El concurso de acreedores de la sociedad mercantil..., cit., p. 64—.

(62) Juzgado de lo Mercantil n.º 5, Madrid, S 16-2-2006, n.º 13/2006, n.º autos 12/2004. Presidente: Arribas Hernández, Alberto —fundamento de derecho décimo—.

(63) Delimitada la responsabilidad concursal como una responsabilidad sanción, que carecía de tipificación en la legislación derogada, debe plantearse la posibilidad de su aplicación a hechos acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Concursal y la respuesta debe ser negativa por aplicación del artículo 9(3) de la Constitución, el artículo 2(3) del Código Civil español y la propia disposición transitoria tercera del mismo estatuto, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia del 16 de abril de 1991 que: “Carente nuestro ordenamiento jurídico de unas normas de derecho intertemporal que tengan carácter genérico, se admite, pacíficamente, que, a falta de reglas específicas estatuidas por cada dispositivo legal concreto, y siempre dentro del marco constitucional que señalan los límites acerca de la retroactividad e irretroactividad de las leyes, son las normas de derecho transitorio del Código Civil las que cumplen tal función”. En definitiva, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables impide declarar aquí la responsabilidad por el fallido concursal de las personas afectadas por la calificación, por ser los hechos determinantes de la calificación del concurso como culpable, anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal, habiéndose presentado la solicitud de concurso voluntario a los pocos días de la entrada en vigor de la mencionada normativa y dentro del plazo en ella previsto, concretamente el día 23 de septiembre del 2004.

(64) Juzgado de lo Mercantil n.º 4, Barcelona, S 31-5-2006, n.º 116/2006 FR, autos 50/2004, sección FR. Magistrado juez: Luis Rodríguez Vega —razonamientos jurídicos 48 y 49—.

(65) “En un cierto número de Estados miembros —se afirma— existen reglas específicas que aseguran que los administradores sean declarados responsables en caso de insolvencia de la sociedad. En el fondo, las disposiciones británicas relativas a la ‘wrongful trading’ —negligencia sancionable—, la ‘action en comblement du passif’ francesa y belga y las disposiciones alemanas relativas a la responsabilidad de los administradores en caso de retraso de la declaración de insolvencia, son bastante similares, pero una vez más pueden variar considerablemente en su detalle. En otros Estados miembros no existe ninguna regla específica, pero se alcanza un efecto similar por aplicación de las disposiciones generales sobre responsabilidad de los administradores” —Véase: Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Document consultatif du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés..., cit., IV.13—.

(66) Ibídem, IV.14. Las afirmaciones resumidas o transcritas son la respuesta a una pregunta que todavía no ha formulado acerca de si sería necesario adoptar una norma marco —supra nota 10—. En igual sentido, véase la página 81.

(67) Las menciones son siempre respecto del Reino Unido y Francia y, en menor medida, a Bélgica y Alemania, sin que la referencia a las legislaciones similares de otros Estados miembros se llegue a precisar. Véase Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe de haut niveau d’experts en droit des sociétés..., cit., p. 80. En cualquier caso, sí las hay en el trabajo citado de Garrido, aunque resultan equívocas sus referencias a “la introducción de una norma básica de la responsabilidad de los administradores por deudas sociales”. ¿Unas normativas como las españolas —societaria y concursal— o como la inglesa y la francesa, que se resuelven en una acción de responsabilidad por daños? —Garrido, J.M. El informe Winter..., cit., pp. 129 y 130—.

(68) Véase supra 3.1.1 y 3.1.2.

(69) También se puede establecer como hipótesis, por la referencia del documento consultivo a aquellas legislaciones en las que no existe ninguna regla específica. Pero se alcanza un efecto similar por aplicación de las disposiciones generales sobre responsabilidad de los administradores.

(70) Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe..., cit., pp. 9 y 80 y anexo 3, p. 168.

(71) Ibídem.

(72) Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe..., cit., pp. 9 y 80 y 81.

(73) “Une regle relative la négligence sanctionnable —‘wrongful trading’— doit être instituée au niveau communautaire, de sorte que la responsabilité des administrateurs de la société —y compris les ‘administrateurs occultes’— soit engagé s’ils sont laissé celle-ci poursuivre son activité bien que son insolvabilité ait été prévisible” —ibídem, recommandation III(13), p. 13. Véase, así mismo, su justificación en pp. 80 y 81—.

(74) Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo. Modernización del derecho de sociedades y mejora de la gobernanza empresarial en la Unión Europea – Un plan para avanzar..., cit., pp. 4 y 19.

(75) Véase el citado anexo 3, p. 168.

(76) DO C 5/02 de 09/01/2004.

(77) Véase el considerando (2) supra, nota 25.

(78) Un cadre réglamentaire moderne pour le droit européen des sociétés. Rapport du groupe..., cit., p. 81.

(79) La masiva incorporación a la Unión Europea de países centroeuropeos, bálticos e insulares, de variadas tradiciones jurídicas, permite temer esta eventualidad.

(80) No solo en materia de responsabilidad de los administradores, que es solo una pequeña parcela de la estructura de la sociedad anónima. Resulta tragicómico que los 25 países de la UE, que no pueden ordeñar un litro de leche de más ni arrancar un olivo de menos, puedan legislar y estructurar los órganos de sus sociedades mercantiles a su entero arbitrio, sin la más mínima pauta armonizadora.

(81) Véase Polo, E. Los administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima. En: Uría, R.; Menéndez, A. Olivencia, M., Comentarios al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles, t. VI, Madrid: 1991, pp. 293-297 y, especialmente, p. 296.