La victimología como justicia restaurativa en el sistema penal.

Una aproximación a su razón y posibilidad iusfilosófica

Revista Nº 33 Oct.-Dic. 2010

Ángel Rodríguez Urbina 

Candidato a doctor en filosofía en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos 

(Perú) 

“[...] Porque, si perece la justicia, 

carece ya de valor que vivan hombres sobre la tierra [...]”. 

I. Kant 

Sumario

En el sistema penal, la justicia restaurativa se presenta como aquella forma inédita de justicia que consiste fundamentalmente en: a) la valorización del rol de la “víctima” en la solución del delito, y b) el logro efectivo, a través de la reconciliación entre los distintos afectados por el hecho, de la paz social. 

Más cerca de planos conceptuales que de niveles operativos, en la misma noción de justicia restaurativa, el autor cree encontrar una cuestión filosófica subyacente para el tema: la influencia de la teoría de la justicia aristotélica. 

Temas relacionados

Filosofía del derecho; igualdad; justicia; paz social; sistema penal; víctima; victimología. 

1. Preliminares

El presente estudio sobre la llamada justicia restaurativa en el proceso penal no pretende aportar nuevos o mayores elementos de prueba a la extensión o legitimidad del concepto, al menos directamente, sino que intenta, en lo general, establecer puntos de contacto (posibles influencias) entre lo que se entiende hoy como justicia restaurativa (victimología) y alguna visión pasada de justicia. En especial, con aquella teoría aristotélica de justicia.

Tal vez en este regresar parcial, en este intento por plantear, de alguna manera, la influencia de cuestiones anteriores en temas actuales(1) se pueda (re)descubrir, además de los fundamentos para entender la justicia, buscarla y practicarla, algunos elementos que indiquen la existencia de antiguo del “germen” de aquella justicia que hoy se escribe y pretende inédita(2): la justicia restaurativa(3). Pienso que, si tan solo se llegase a demostrar esto último, toda la discusión acumulada por siglos se activaría automáticamente.

En ese sentido, las líneas siguientes se abocan al desarrollo de la teoría aristotélica de la justicia y a su posible influencia/vigencia en la justicia restaurativa. Es propósito de la investigación, inclusive a riesgo que se impute una lectura parcial o a “destiempo” del sistema aristotélico, menos ofrecer una visión detallada de cada singularidad filosófica del autor, que aproximarse a su especial teoría de la justicia. Al concluir, el lector seguramente sabrá enjuiciar si la investigación logra, como fin, redescubrir algo de lo antiguo, o, por el contrario, incurre en el lamentable error de no reconocer lo nuevo del aporte.

2. La justicia restaurativa

Cada noción nueva de justicia restaurativa que se plantea es en cierta manera deudora de la anterior(4). Por ello, en cada concepto aportado puede identificarse una idea o pretensión común: la lucha por el protagonismo de la víctima en el tratamiento del delito. Pero la lucha por el reconocimiento de la víctima es también la lucha por la igualdad de las distintas partes en el proceso penal(5). Este plano de igualdad entre víctima, infractor y el propio Estado, según la justicia restaurativa, posibilitaría una respuesta total y mejor humanizada a los conflictos (la reconciliación y la convivencia pacífica).

Desde la victimología y la criminología, la justicia restaurativa intenta ser una visión alternativa del actual sistema penal, sistema que, tal como se escribe, se agotaría en tres pilares fundamentales: (1) la autoridad de la ley, (2) la seguridad de la sociedad y (3) la educación del culpable(6).

La instalación de una justicia restaurativa permitiría al legislador, por un lado, la inclusión de una política penal desde y hacia las víctimas (injustamente postergadas(7) y, por otro, alcanzar una comprensión total del fenómeno crimen(8). Así, la finalidad última de la justicia restaurativa estaría dada por una política capaz de reconocer que el delito no se agota en la simple negación del orden de legalidad, sino que implica, fundamentalmente, daño a las víctimas, daño a las comunidades e incluso daño a los mismos infractores.

En el proceso penal, la legitimidad de la invasión de esta justicia, también llamada “justicia de las víctimas”, se materializaría básicamente desde tres frentes: la verdad (un derecho colectivo para saber la verdad del delito), la justicia (como posibilidad concreta —material— de hacer valer sus derechos) y la reparación (como posibilidad de resarcir el daño)(9)(10).

Desde este enfoque, el proceso penal pasaría de las simples especulaciones dogmáticas a ser un verdadero escenario de reconciliación entre víctima-victimario(11). Y esa visión implicaría que el victimario, sin pretender hacerlo sufrir, reconozca su crimen y restaure el daño causado a las víctimas directas e indirectas. El delito se reconoce esencialmente como un conflicto humano que requiere ser superado, no mediante el castigo (lo que no implica renuncia a la sanción punitiva), sino por medio de la sanción constructiva y la reconciliación. La venganza no encuentra espacio alguno en el sistema, el reconocimiento del otro (infractor) en el yo (víctima) por fin se fortalece.

En suma, la nueva pretensión de justicia implica la obligación del sistema penal de involucrar a todas las partes posibles en el delito, si quiere al fin alcanzar el resultado restaurador de reparación y paz social. Una paz social que, según se escribe, pasa por lograr la efectiva y justa reconciliación entre víctima y victimario(12).

3. Teoría general de la justicia

La riqueza de la propuesta (y del mismo término “justicia”), sus límites, sus alcances y sus implicaciones resulta de tanto en tanto puesta nuevamente en vigencia. Pareciera que, acudir a la palabra justicia implica automáticamente dar un peso superior e irrefutable a los argumentos. Lo demostraría la aparición seguida del término justicia (justicia restaurativa, justicia social, justicia económica, etc.) (13).

Pero, si toda búsqueda reconoce —de alguna manera— una primera aproximación al objeto, entonces exigir un planteamiento previo, una determinación preliminar del objeto, debería ser el inicio de toda investigación(14). Así, en ese contexto, tratar de precisar lo que se entiende por justicia será tarea de las siguientes líneas.

En la generalidad, se pueden distinguir hasta cuatro tipos de definición de justicia predominantes en la filosofía y el derecho: la empirista, la apriorista material, la apriorista formal y, por último, la definición historicista (si bien existen otras tantas definiciones de justicia, como las emotivistas o las descriptivas, para los fines del presente estudio bastan estas cuatro) (15).

En la teoría empirista, la justicia no tiene fundamento racional alguno. En esta tesis la palabra justicia tan solo define ciertos fenómenos sociales contingentes, pero nada a priori. El utilitarismo, por ejemplo, ve en la justicia al instrumento útil para lograr la paz social y lograr un máximo de satisfacción(16).

Los positivistas, que también se encuadran en esta versión empirista, identifican a la justicia con todo aquello que resulta acorde con el derecho positivo. Una conducta será justa en la medida en que se ajuste a lo dispuesto por el ordenamiento legal vigente. Decir la ley es igual a decir la justicia.

Todas las variantes de historicismo desembocan en un punto: las distintas “concepciones del mundo”. Así, se tendría como planteamiento común creer que, como la justicia varía conforme varían las circunstancias históricas no es posible encontrar un concepto universal de justicia. Y tienen razón quienes ven, en estas tesis, el peligro de reducir el término “justicia” a un vocablo que, a pesar de la invariante fonológica, no tendría ningún núcleo significativo común.

Las tesis apriorísticas formales consideran a la razón como el único criterio capaz de hallar o argumentar una justicia universalmente válida (I. Kant) (17). En estas teorías, la fundamentación racional, que lograría una autonomía, una necesidad y una universalidad de la ética, implica la misma fundamentación racional del derecho. Tan solo el imperio de la razón hace al derecho justo y no arbitrario. La justicia, la razón y la no arbitrariedad se escriben como sinónimos.

De manera general, las tesis aprioristas materiales están convencidas de que el hombre posee una facultad que le permite saber, independientemente de la experiencia, qué comportamientos y qué leyes son justos. Lo entiende Platón, cuando en sus diálogos acepta a la justicia como virtud propia del hombre: “(…) Pero, ¿no estamos de acuerdo en que la justicia es una virtud y la injusticia un vicio del alma? Sí, nos pusimos de acuerdo en eso (...)”(18). Y, de mejor forma, Aristóteles: “(...) la naturaleza nada ha hecho en vano (...) pero ha dado al hombre (...) a él solo ha hecho este hermoso presente, porque él tiene exclusivamente el sentimiento del bien y del mal, de lo justo y de lo injusto y de otros análogos sentimientos morales (...)”(19). Esta misma forma de evidencia emocional o intuición intelectual se anota como universalmente válida.

En la concepción de justicia reina todo menos la uniformidad. Tanta firmeza hay en la búsqueda o hallazgo de un concepto universal de justicia (tesis apriorísticas materiales o formales) como en la negación de este (empiristas e historicistas). Por ello, independientemente de la idea de justicia que se asuma (que no resulta importante para el presente estudio) la investigación intentará centrarse únicamente en aquella concepción aristotélica de la justicia.

4. Ética y justicia en Aristóteles (384 - 322 a. C.)

Múltiples nombres ha recibido la ética de Aristóteles (ética teleológica, ética eudaimonista y la ética de las virtudes), pero más allá de ello se reconoce que en el sistema aristotélico todo apunta al bien(20). El bien como fin de todas las cosas implicaría la realización perfecta de estas(21).

En ese sentido, el bien del hombre sería alcanzar la felicidad. Y se llegaría a la felicidad practicando las virtudes, se sabría como virtudes en tanto se presenten como el justo medio de dos “vicios”. Por ejemplo, la valentía sería el término medio entre la cobardía y la temeridad, la templanza sería el término medio entre el desenfreno y la insensibilidad, la mansedumbre sería el justo medio entre la ira y la indulgencia.

En el mundo antiguo, el bien para el individuo es lo mismo que el bien de la colectividad. Por ello, realizar el bien es también el fin de la colectividad o del Estado: “(...) Virtud, tal es el fin del Estado, todas las instituciones deben ser medios para llegar a este fin. Ciudad, reunión de familias y de hogares para buscar una vida perfecta en el seno de la abundancia, a esto puede llamarse felicidad y virtud. El fin de la sociedad política no es, pues, solamente vivir con sus semejantes, sino realizar el bien (...)”(22).

En Aristóteles, el logro de la perfección del hombre (que es el logro de su propia naturaleza) será la felicidad, pero la felicidad buscada por sí misma y no como medio. La felicidad sería la función propia del hombre, su propósito a realizar, su propia función (ergón) y, como tal, no es asunto de elección o deliberación, sino de su propia naturaleza racional; solo se delibera sobre los medios y no sobre los fines.

Para encontrar o realizar la felicidad como fin último el hombre necesita del cultivo de las virtudes (el cultivo del alma racional y no del alma vegetativa o del alma sensitiva). En Aristóteles no nacemos como seres felices ni virtuosos, nos vamos haciendo felices y virtuosos. Por ello, no se trata de aprender virtudes, sino de ser virtuosos. La virtud es pues un hábito, no es una pasión (como el odio, el deseo, etc.) o una facultad (no somos malos por naturaleza). “(...) La virtud es un modo de ser selectivo, siendo un término medio relativo a nosotros, determinado por la razón y por aquello por lo que decidiría el hombre prudente (...)”(23).

En ese camino de realización, el hombre comete excesos y defectos, la virtud consistirá entonces en escoger el justo medio entre “esos dos vicios” o al menos tenderá al medio. Pero ¿cómo sabrá reconocer el hombre la virtud?, por el hombre prudente, por el hombre “medio”, por el hombre de “sabiduría práctica”, que es aquel que elige cosas correctas, cosas virtuosas, que son en tanto sean el camino medio.

Empero, Aristóteles advierte que no toda acción admite el término medio, por ejemplo, la malignidad, la desvergüenza, la envidia, el robo y el homicidio, por ser malas en sí mismas y no por sus excesos o defectos, no admitirían término medio(24).

Entonces, el hombre racional es feliz practicando las virtudes, pero la felicidad no es tanto un estado como una actividad del alma de acuerdo con la virtud(25). En el sistema aristotélico, la virtud no es un medio para la felicidad, sino que la práctica de ella es la felicidad misma. Y la razón prudente (el hombre prudente) es la llamada a servir de guía.

4.1. Teoría general de la justicia aristotélica

Cada vez que se revisan las ideas aristotélicas de justicia pareciera revivir una suerte de paradoja: a la par que se niega su vigencia, se afirma su actualidad. Cierto es que existen elementos propios en cada polis, en cada época (contextos geográficos, culturales, sociales y económicos), pero la forma como Aristóteles concibió su teoría de la virtud y de la justicia, a mí juicio, resulta en buena parte vigente y aleccionadora. Es como si fuera posible lograr conclusiones, independientemente de las condiciones singulares, validas para toda experiencia posible (aportes capaces de atravesar toda época y toda forma social).

A diferencia de Platón, quien suponía que para llegar al conocimiento de las cosas era necesario empezar por analizar las verdades generales para llegar a las ideas particulares, Aristóteles pensaba que las ideas debían extraerse de las cosas mismas (otorgaba pues una relevancia significativa a las percepciones sensoriales) (26). “(...) El mejor método es siempre el que, remontándose al origen de las cosas examina cuidadosamente su desarrollo (…)”(27).

Por ello, no resulta extraño que inicie el estudio de la justicia desde los múltiples significados de las palabras justo e injusto. “(...) se sigue por lo general, que si un término tiene muchos significados, el contrario también los tendrá, por ejemplo, si lo justo, también lo injusto (...) parece que la justicia y la injusticia tienen varios significados pero por eso de la homonimia pasa inadvertida (...)”(28).

En esa misma línea, Aristóteles logra identificar que así como injusto es el transgresor de la ley, pero lo es también el codicioso y el que no es equitativo, justo es aquel que observa la ley y también lo equitativo. Lo justo será lo legal y lo equitativo, y lo injusto, lo ilegal y lo no equitativo. Esta identificación de lo justo con lo legal pronto será puesta en duda y resulta ahora que todo lo legal, es en cierto modo, justo.

La separación entre lo legal y lo justo aparece también en La Política: “(...) en ningún caso puede ser justa una ley que persigue solo el provecho de una parte del pueblo en perjuicio de otra, y que, por ello lleva al Estado a su perdición (...)”(29).

En Aristóteles, la justicia aparece como la más excelente de las virtudes que se refiere a las acciones; es la inclusión de todas las virtudes, es la virtud en su más cabal sentido, porque es la práctica de la virtud perfecta, y es perfecta por que el que la posee puede hacer uso de la virtud con los otros y no solo consigo mismo. La virtud entera, en tanto trasciende lo personal y nos coloca en relación con los otros, con la colectividad, con el bien ajeno. Y la injusticia contraria no es una parte del vicio, sino el vicio total(30).

Hay pues en Aristóteles una primera distinción de la justicia: la justicia legal (universal) y la justicia particular. La primera obedecería al orden legal como virtud perfecta en grado sumo (en tanto se relaciona con la práctica de la virtud hacia el otro y no solo con uno mismo); la segunda, a una cierta orientación a —y a ejecutar— la virtud total(31).

Por la justicia obramos lo justo, por la injusticia obramos lo injusto. La justicia particular no sería toda, sino una parte de la virtud, una virtud en particular. Una virtud que comprende, como especies de la justicia particular, tanto a la distribución de los bienes (justicia distributiva) como al trato entre los individuos, comportamientos voluntarios e involuntarios (justicia correctiva).

4.1.1. La justicia distributiva 

La justicia distributiva trataría de la distribución de algunos bienes comunes entre los que forman parte de una comunidad, como el alimento, el dinero, el trabajo, los gastos o cualquier otro asunto concerniente a los bienes exteriores. En toda acción donde existe lo más y lo menos se da también lo igual. Si lo injusto es desigual, lo justo es lo igual.

Aristóteles reactiva aquí su doctrina del justo medio, puesto que lo igual es un término medio, lo justo será también un término medio. Pero lo medio e igual será en relación con algo y con algunos. Como término medio, lo será de unos extremos; como igual, respecto de los términos, y como justo, en relación con ciertas personas. Con ello, lo justo requiere cuatro términos: aquellos para quienes es justo son dos, y las cosas en las que reside también son dos. Pero ello también implica una relación de igualdad en la distribución de las cosas. Así, la distribución debe estar de acuerdo a ciertos méritos. Lo justo será pues una especie de proporción, una especie de proporción geométrica (del tipo 2:4: 4:8) donde el todo está con respecto al todo, en la misma relación que cada parte con respecto a cada parte(32). Lo injusto será la violación de esta proporción. La justicia consiste en dar a cada cual lo que le corresponde.

4.1.2. La justicia correctiva 

De los tratos mutuos de las personas, tanto voluntarios como involuntarios, Aristóteles extrae una segunda clase de justicia general: la justicia correctiva. La justicia correctiva sería una relación de igualdad entre individuos, pero no una igualdad basada en aquella proporción parecida a la geométrica, sino más bien en una similar a la aritmética (a+b/2).

Aunque, ambas formas de justicia particular (distributiva/correctiva) convienen en señalar que lo justo es lo igual y lo injusto lo desigual; se diferencian, en cambio, al buscar la justicia: una en la relación geométrica y la otra en la relación aritmética.

También en la política da cuenta del tema, “(...) La igualdad es cuantitativa o cualitativa. La primera se busca por su extensión, la segunda por su proporcionalidad. Así, tres es mayor que dos, como dos es mayor que uno; pero, proporcionalmente uno es a dos como dos es a cuatro (...)”(33).

Pero ¿qué significa que en la justicia correctiva se alcance lo igual según una proporción aritmética? De momento, parece ser que en esta clase de justicia Aristóteles no considera relevante saber si es un hombre bueno (méritos) el que ocasiona un mal, pues la ley solo atendería a la diferencia del daño, de tal manera que quien hizo más daño más compense, sea cual fuere su condición.

“(...) En la infracción la ley considera a la personas como iguales aunque sean desiguales. La ley solo mira a la naturaleza del daño y trata ambas partes como iguales, al que comete la injusticia y al que la sufre, al que perjudica y al perjudicado. De suerte que el juez trata de igualar esta clase de injusticia, que es una desigualdad (...)”(34).

La justicia correctiva será el término medio entre la pérdida y la ganancia, en tener lo mismo antes que después.

4.1.3. La justicia correctiva y la reciprocidad 

Aristóteles descarta aquellas interpretaciones que intentaban ver lo justo como simple reciprocidad, es decir, que alguien padezca de acuerdo al daño ocasionado (pitagóricos). Para él, esta forma no calza con dos razones: 1) en muchos casos la vindicta (reciprocidad) no concuerda con la verdadera justicia (si un gobernante golpeara a una persona, no sería justo golpear también al gobernante), el daño es mayor en el caso de lesionar a un gobernante que a una persona privada; 2) no parece haber justicia si se castiga a través de la venganza a las acciones voluntarias e involuntarias, sea por miedo, por ignorancia o por fuerza. Debe castigarse con más severidad la falta voluntaria que la involuntaria porque en el castigo o vindicta no solo se tiene en cuenta que se restablezca la igualdad de la justicia, sino también, por la falta cometida debe sufrirse una pena (el daño a la colectividad).

Pero ¿esto del gobernante y de la pena no significa reintroducir subrepticiamente ya una proporción geométrica? Para Aristóteles, lo justo correctivo contiene una reciprocidad según cierta igualdad, no según igualdad, sino según proporcionalidad. Con esto, acepta que en la igualdad correctiva debe haber igualdad de cosa a cosa, no de acción y de pasión, como lo exige la reciprocidad.

Entonces, en la reciprocidad será preciso emplear una cierta proporcionalidad para establecer la igualdad de las cosas. Es decir, si una acción o cosa (voluntaria) es mayor que otra, se deberá atender a una proporción que permita igualar las cosas entre sí para realizar luego una conmutación justa.

“Sea A una casa, B diez minas, C una cama. A es la mitad de b, si la casa vale cinco minas o su equivalente; la cama C, es la décima parte de B. Es claro, entonces, cuántas camas valdrán lo mismo que una casa, es decir, cinco. Es evidente que el cambio se haría de este modo antes de existir moneda. No hay diferencia, en efecto, entre cinco camas por una casa y el precio de cinco camas (...)”(35).

4.2. La justicia política: la diferencia entre lo justo natural y lo legal

Lo justo político es en Aristóteles una cierta forma de vida que encuentra en la comunidad todas las cosas que bastan para la existencia humana. Lo justo político solo puede darse en los hombres libres e iguales, pues se realiza o según una igualdad proporcional o según una igualdad aritmética “(...) pero no debemos olvidar que lo que buscamos es no solo la justicia absoluta, sino también la política. Esta existe, por razón de la autarquía, en una comunidad de vida entre personas libres e iguales, ya sea proporcional ya aritméticamente (...)”(36).

Lo justo político se dividiría en dos: en lo justo natural y en lo justo legal. Lo justo natural sería aquello que en todas partes tiene el mismo poder y fuerza para inducir al bien y para apartar del mal. La naturaleza, que es la causa de lo justo natural, es la misma en todas partes, en todos los hombres. Lo justo natural no está suelto al capricho del gobernante, sino más bien de la naturaleza. Lo justo legal, por el contrario, es lo establecido por una ciudad o por un gobernante, que a la vez, es solo válido para aquellos que están sujetos a esa jurisdicción o gobernante.

Con esta distinción, Aristóteles parecer sellar la diferencia entre el derecho natural y el derecho legal. Aunque, advierta la fragilidad del argumento de la inmutabilidad de la naturaleza “(...) está claro cuál es natural y cuál no es natural, sino legal o convencional, aunque ambas sean igualmente mutables (...) Decir que lo justo natural es inmóvil solo es verdadero en algún sentido, si bien todo lo justo que hay en nosotros es mudable, algo del mismo es naturalmente justo (...)”(37).

4.3. La equidad

Aristóteles observa que lo justo y lo equitativo no son lo mismo, porque a veces parece que lo equitativo se aparta de lo justo legal. Pero tampoco parece que lo justo sea un género totalmente distinto de lo equitativo. Entiende, que lo equitativo es una clase de lo justo, y es aún mejor que cierta clase de lo justo, ello porque divide lo justo en lo natural y lo legal. Lo equitativo es mejor que lo justo legal, pero se contiene dentro de lo justo natural.

Lo equitativo es algo justo, pero no es lo justo legal, sino que es directivo de lo justo legal que se contiene bajo lo justo natural, del cual se origina lo justo legal. Pues a cada realidad le resulta natural ser dirigida de acuerdo al principio del que se origina. Lo equitativo sería el regulador de la ley allí donde esta falla por algún caso particular. Que la ley falle en determinados casos particulares es la causa de que no todo pueda ser determinado por la ley, ya que es imposible que la ley contemple los casos que raramente suceden, pues no puede el hombre preverlos a todos(38). Lo equitativo es algo justo, que es mejor aun que cierta clase de lo justo, es decir, de lo justo legal.

4.4. La relación entre la justicia y la política en Aristóteles

Platón había dado señales claras de la relación entre justicia y política. Todo gobierno debe ser imagen de la justicia. Aun cuando los hombres no puedan alcanzar la perfección, cuanto más se aproximen al modelo que proponga serán mejores. Es preciso, por eso, buscar instituciones tan sabias que inspiren a todos los hombres el deseo de ser virtuosos y tan fuertes que les impidan ser malvados(39).

En Platón, el gobierno será perfecto cuando en él aparezca la virtud de cada individuo, es decir, cuando sea, fuerte, prudente y justo. “(...) Cuando cada uno de los órdenes del Estado, el de los mercenarios, el de los guerreros y el de los magistrados, se mantienen en el límite de su oficio y no los traspasa, esto debe ser lo contrario de la injusticia; es decir, la justicia y lo que hace que una República sea justa (...)”(40).

Pero también, la unidad es la perfección del orden social o moral. Y la unidad se alcanza haciendo los bienes comunes. Con ello, el bien de un Estado es la igualdad, allí donde todos son iguales, la virtud y la felicidad deben resplandecer. “(...) Las mujeres de nuestros guerreros serán comunes todas y para todos: ninguna de ellas cohabitará en particular con ninguno de ellos; los hijos serán comunes y los padres no conocerán a sus hijos ni estos a sus padres (...)”(41).

Las ideas de Platón sobre los elementos de una ciudad perfecta, la educación igual para hombres y mujeres, la comunidad de los bienes, de las mujeres y de los niños, como medio para destruir los términos tuyo y mío, causa de todos los males; justifican, sin duda, una investigación más extensa.

Toda esta concepción ética y la misma clasificación de justicia propuesta, todas estas sutilezas por encontrar la igualdad (proporcional, aritmética o reciproca) como criterio para llegar a lo justo, permiten a Aristóteles fundamentar la mejor “política”.

La política es en el sistema aristotélico la ciencia suprema encargada de fijar las normas para lograr tanto el bien individual como el bien de la colectividad. En el mundo griego no existía la diferencia moderna entre una ética personal y una ética colectiva, entre Estado, comunidad y derecho. “(...) Y puesto que la política se sirve de las demás ciencias y prescribe además qué se debe hacer y qué se debe evitar, el fin de ella incluirá los fines de las demás ciencias (...) Pues aunque sea el mismo el bien del individuo y el de la ciudad, es evidente que es mucho más grande y más perfecto alcanzar y salvaguardar el de la ciudad; porque procurar el bien de una persona es algo deseable, pero más hermoso y divino conseguirlo para un pueblo y para ciudades” (42).

En La Política “(...) El fin de todas las artes y de todas las ciencias es el bien. El primero de los bienes es, pues, el fin de la primera de las ciencias; esta ciencia es la política, porque el bien en política es la justicia, es decir, la utilidad general (...) Todos convienen en que es propio de la naturaleza de la justicia que la igualdad se halle entre iguales. Pero ¿en qué consiste la igualdad y la desigualdad? (...)”(43).

La vida social es en Aristóteles un imperioso mandato de la naturaleza, pues “así como el hombre perfeccionado por la sociedad, es el primero de los animales, es también el último cuando vive sin leyes y sin justicia. Por ello, nada hay más monstruoso que la injusticia armada. El creador del Estado es el creador del más alto de los bienes pero también el creador de la ley y de la justicia. Así, si la política es el complemento de la moral, toda asociación debe fundarse en la justicia y en el bien” (44).

La política es, según Aristóteles, la ciencia necesaria al legislador y al hombre de Estado. El legislador debe conocer la ciencia de los gobiernos y debe aplicarla a las ciudades. Y para mejor actuar es evidente que un hombre de Estado debe conocer las diferentes especies de gobiernos para darles buenas leyes. Error gravísimo es creer que pueda ser útil una ley misma a todas las oligarquías y a todas las democracias(45).

En suma, justicia: tal es la base de la sociedad; derecho: tal es el principio de la asociación política(46).

5. La victimología como justicia restaurativa del proceso penal y la teoría de la justicia aristotélica

5.1. La igualdad de las partes en el proceso penal

Un sistema de justicia penal que solo imparta castigos a los delincuentes y olvide a las víctimas no atiende las necesidades emocionales y relacionales de las víctimas, tan solo las ignora y las posterga. La justicia restaurativa plantea la irremediable igualdad de todas las partes del delito. Y no puede llegar a plantear la hegemonía total de la víctima, pues llegaría precisamente al resultado que ahora crítica: el estudio (o la dominancia) “unilateral” del fenómeno delictivo(47). Incluso, terminaría legitimando una consecuencia que aparentemente no desea: el llamado derecho penal del enemigo (la supremacía absoluta del indubio pro víctimas sobre el indubio pro reo) (48).

Lo que no dice la justicia restaurativa es qué tipo de igualdad exige. Una igualdad del tipo geométrico, aritmético o retributivo. La igualdad y la desigualdad pueden ser justas, pero a condición de que exista aquella entre seres iguales y está entre seres diferentes(49). Como observa Aristóteles, resulta fácil estar de acuerdo acerca de la igualdad de las cosas, pero estar de acuerdo acerca de las personas a que esta igualdad se aplica no es tan fácil. Pienso, sin embargo, que la justicia restaurativa, al buscar el derecho a la verdad, la administración de justicia, la reparación del daño (a veces negando inconscientemente la importante distinción valorativa entre sujetos y acciones) y la concretización de la justicia misma, esconde una relación del tipo principalmente correctivo y recíproco (“reciprocidad”).

En efecto, no sería (es) lo mismo una “reconciliación”, “reparación” o la valoración de la “víctima” en un delito doloso que en un delito culposo, o valorar el daño que ocasiona la comisión de un delito de “cohecho” que la comisión de un delito de “estafa”. Lo mismo sucedería en el tema de la tentativa y el delito consumado. La importancia “proporcional” y “recíproca” de la víctima en uno y otro hecho —más que la importancia “aritmética”— es pretensión de la justicia restaurativa. La relación del tipo “aritmético” se verá más claramente en el tema del pago de una obligación dineraria o en la “medición” del daño.

5.2. El delito como problema humano

En la concepción de justicia restaurativa que se presenta, los delitos no solo dañan a las personas, sino también, esencialmente, a las relaciones de la comunidad (la polis). La justicia restaurativa no se aplica porque es merecida (vindicta), sino porque únicamente es necesaria (retribución). Las relaciones entre los distintos agentes del delito cobran singular relevancia porque no se trata de castigar, sino de reconciliar, esa es la finalidad.

A mí juicio, esto implicaría conectarse por lo menos con tres cosas: 1) reanudar la identificación del bien social con el bien individual y viceversa; 2) exigir de los integrantes de una colectividad no solo un resultado (bueno o malo), sino una manera de actuar, una manera de vivir (el ejercicio de tal o cual virtud): una reconciliación con el otro; y 3) la realización de una especie de finalidad directa del derecho penal: el logro de la paz social(50). Y estos tres elementos se ven ya claramente en la ética de Aristóteles brevemente expuesta.

El delito, como la virtud, ya no se reconoce como un asunto particular o privado, sino como un asunto personal e interpersonal, subjetivo como intersubjetivo. Ese nexo se encontraría en el instante en que nos relacionamos con el otro para realizar nuestro bien: la paz social. Una finalidad interrelacionada entre lo “individual” y lo “colectivo” que dictaría también, por ejemplo, que el abogado sirva a la justicia y no a quien paga más, que al sistema penal le interesa el logro del bien común y no el de los grupos e intereses (ideologías) partidarios de turno(51).

5.3. La finalidad de la justicia restaurativa

Como se planteó, la finalidad última de la justicia restaurativa sería restablecer y desarrollar sentimientos y relaciones positivas entre los afectados por el delito. La justicia penal apuntaría a considerar las necesidades emocionales y relacionales de los ciudadanos para la configuración y mantenimiento de una sociedad.

En la justicia restaurativa, el logro de la paz social —y no, por ejemplo, la protección de bienes jurídicos, la seguridad o la vigencia de la norma— se enmarca como finalidad y tarea directa del Estado y del sistema penal. Así, sin renunciar al castigo, la justicia restaurativa entiende, como Aristóteles, que la paz social es en verdad el logro de la felicidad, todas las instituciones deben ser medidas para llegar a este fin. El fin de la sociedad política no es, pues, solamente vivir con sus semejantes o sancionarlos, sino realizar el bien.

En la realización del bien, de alguna forma, se reconoce al justo medio como elemento realizador (la igualdad/proporcionalidad). Porque encontrar el justo medio es encontrar al hombre prudente, al hombre capaz de realizar la justicia (al juez, al abogado, a la víctima, al legislador), ese hombre prudente que forma parte de la colectividad y que en él se reconoce la misma prudencia aceptada por cada individuo. En cierta medida, describir las relaciones entre individuos, implica también, describir las relaciones de la colectividad. Y eso es precisamente lo que busca (y puede buscar) la justicia restaurativa: la “igualdad”, el punto medio en la consideración de la víctima(52).

“La mansedumbre es un término medio respecto de la ira (...) el exceso podría llamarse irascibilidad; pues la pasión es la ira, pero las causas son muchas y diversas (...) pero parece, más bien pecar por defecto, ya que el manso no es vengativo, por el contrario, indulgente. El defecto, ya se trate de una incapacidad por encolerizarse o de otra cosa, es censurado (...) Un hombre así parece ser insensitivo y sin padecimiento, y, al no irritarse, parece que no es capaz tampoco de defenderse (...)”(53).

6. Conjeturas y posibles oposiciones

Puede refutarse que, como la investigación no separa correctamente a la ética del derecho, a la política de la ética, y/o al Estado de la sociedad; termina por confundir los fines de una y otra disciplina(54). La división operada por la modernidad entre ética, derecho, Estado y sociedad, condicionó también la visión fragmentada de los grandes temas(55). Los enfoques se dividieron tanto que dejaron de percibirse como partes irrenunciables de un mismo “todo”(56).

Tal vez líneas de investigación actuales como las iniciadas por Macintyre(57) puedan devolvernos algo del concepto armónico de política y, con ello, el (nuevo) debate sobre la (otra) finalidad del derecho(58), que apasionó tanto a Welzel y que ahora mismo parece proponer nuevamente la victimología. En ese sentido, sospecho que, de la fundamentación de la ética a la fundamentación del derecho solo hay un paso(59).

Asimismo, se puede reprochar que la fundamentación aristotélica de la justicia es una más en el largo catálogo de la historia filosófica de la humanidad. Y que, por ello, la fundamentación que se pretende solo puede ser una fundamentación parcial, no mejor que las demás.

Cierto es que nada se encuentra aceptado como criterio universalmente válido, pero a mí juicio, si la concepción aristotélica de justicia —y en general toda fundamentación que se pretenda de ella— solo puede lograr una fundamentación relativa de la justicia (“racionalistas”, “utilitaristas”, “emotivistas”, etc.) entonces será mejor reconducir los esfuerzos hacía la búsqueda de un criterio más seguro y menos arbitrario (no absoluto).

Por último, puede criticarse que al ser la justicia un tema general, las similitudes entre una y otra teoría (relevantes o no relevantes) saltan sin mayor dificultad. De tal manera que, encontrar una coincidencia con las tesis de Aristóteles no reporta mayor novedad, sino, por el contrario, termina siendo redundante e inútil.

Es cierto que existen múltiples concepciones de justicia y que entre ellas pueden encontrarse algunas similitudes o puntos de contacto, pero también lo es que ninguna como la teoría de Aristóteles para comprender el tema de la justicia como un todo y no como un “fragmento”. De ahí la relevancia de su estudio y comparación. Pero además, no es finalidad de la investigación descartar otras posibles y mejores influencias o semejanzas, sino más bien afirmar la influencia y la utilidad específica del sistema aristotélico en la futura construcción de la justicia restaurativa.

En suma, el estudio solo intenta subrayar puntos específicos para establecer una posible fundamentación de la que hoy se pretende “inédita” justicia restaurativa en la justicia aristotélica. Esto, qué duda cabe, no debe verse como un punto en contra, sino más bien como una feliz coincidencia(60). Una feliz coincidencia que, en caso de que fuera cierta, como imagino, habrá encontrado en Aristóteles los vestigios, la actualidad material insospechada(61) y las posibilidades de su razón filosófica(62).

 

(1) Cfr. Kaufmann, Arthur. La filosofía del derecho en la Posmodernidad. Bogotá: Edit. Temis S.A. 1998. pp. 69 y 70. “La historicidad del derecho es ahora la dimensión decisiva, que lo hace un derecho humano (...) [s]olo el derecho histórico, que está abierto para los hombres en su devenir concreto, es verdaderamente derecho humano. Pero tal pensamiento no permanece prisionero de las casualidades del instante, sino que vive desde el legado de la tradición y de la cultura como un fundamento común, sobre el que la sociedad se encuentra en un tiempo determinado. Esta herencia es el medio, el equilibrio entre lo demasiado y lo demasiado poco, al que ya Solon y Aristóteles entendieron como justicia y derecho”.

(2) Desde una forma de aplicar la idea de cambio propuesta por Heráclito se reclama (impone) la creación de una ética totalmente nueva. Así, Beristain Ipiña, Antonio. “La nueva ética indispensable en los creadores de la nueva paz”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 14 (ene.-mar. 2006), pp. 68, 79 y 74. “Por la ignorancia de muchas personas —desde hace muchos años— acerca del constante y profundo devenir, se corre el peligro de intentar dialogar y discutir con ellas y con sus instituciones, las cuales manejan discursos que hace decenios perdieron toda o casi vigencia. Personas e instituciones que intentan bañarse dos veces en el mismo río. Ignoran que los ríos de ayer ya no existen, los de hoy son otros nuevos (...) [s]e debe poder crear, por ejemplo, una ética nueva, dinámica, tecnoética, rememorativa de las víctimas y creadora de paz”. Más adelante concluye, “[e]n contra de Parménides, con Heráclito (...) miramos esperanzados al futuro porque creemos que nadie puede bañarse dos veces en el mismo río, que todo fluye, todo cambia y, generalmente, prospera. Incluyendo la ética, la justicia, la paz y, lógicamente, los derechos humanos de las víctimas”. Aunque, ciertamente, después pareciera matizar el concepto: “[r]ecordemos que todas las realidades fluyen y, por lo tanto, son —más o menos— reversibles y, lógicamente, restaurables. Especialmente las realidades axiológicas y energéticas, como la paz”. Y esto sería así, pues, si todo fluye (...) qué vendría luego de obtener la paz (?).

(3) Aunque no desde puntos estrictamente filosóficos, alude a una posible “fundamentación” de la justicia restaurativa, Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “¿Qué es y para qué sirve la justicia restaurativa?” En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 12 (jul.-sep. 2005), pp. 53-83. El mismo, “Una reflexión victimológica en torno al sistema penal”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 6 (ene.-mar. 2004), pp. 31-60. Y ya antes, Beristain Ipiña, Antonio. Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana (evolución en el campo jurídico penal, prisional y ético). Edit. Tirant lo Blanch, Valencia: 2004.

(4) Cfr. Kaufmann, Arthur. La Filosofía del derecho en la Posmodernidad. Edit. Temis S.A., Bogotá: 1998, p. 39. “La verdadera filosofía del derecho se dirige hacia el problema del derecho justo y con ello finalmente hacia la justicia”.

(5) Cfr. Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “¿Qué es y para qué sirve la justicia restaurativa?” En: Revista Internacional - Derecho Penal Contemporáneo, n.º 12 (jul.-sep. 2005), pp. 53-83.

(6) Vid, por todos, Sampedro Arrubla, Julio Andrés. ¿Qué es...?, ob. cit., p. 57.

(7) Hace bien Hirsch en aclarar que “[e]s también inexacto, según hoy se afirma, que ahora el ofendido ha sido descubierto nuevamente para el proceso penal, después de que, en el transcurso de la evolución jurídica, se lo hubo desalojado más y más y, por último, expulsado totalmente de él... [p]ues la víctima no ha sido excluida como factor de la determinación de la pena ni como sujeto portador de facultades procesales”. Hans, Hirsch. Derecho Penal. Obras completas. Tomo III. Edit. Rubinzal - Culzoni editores, Buenos Aires: 2002, pp. 172 y 173.

(8) Vid, por todos, Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “¿Qué es...?”, ob. cit.

(9) Ídem. 60 a 68.

(10) Cfr. Hans, Hirsch. Derecho Penal. Obras completas. Tomo III. Edit. Rubinzal - Culzoni editores, Buenos Aires:, 2002, p. 176.

(11) Cfr. Beristain Ipiña, Antonio. “Hoy creamos una nueva ciencia cosmopolita e integradora: la victimología de máximos, después de Auschwitz”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 26 (ene.-mar. 2009), pp. 86-114.

(12) Cfr. Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “¿Qué es...?”, ob. cit.

(13) Verbigracia, aludiendo a una justicia anamética, que supone la construcción de una justicia que tenga en cuenta el pasado, Reyes Mate. “En torno a una justicia anamética”. En: La ética ante las víctimas. Edit. Anthropos, Madrid: 2003, p. 101.

(14) Cfr. Welzel, Hans. “Derecho penal y filosofía”. En: Estudios de derecho penal. Edit. B de F, Buenos Aires: 2003, p. 148. “Una metodología debe comenzar por la demostración de la relación entre el conocimiento y su objeto. En caso de que todo conocimiento sea intencional, es decir, dirigido hacía un objeto, la metodología debe explicar el camino que debe seguir el conocimiento del objeto al mismo tiempo que debe señalar su estructura lógica. Esta indagación metodológica debe abrir el camino que debe tomar el conocimiento”.

(15) Cfr. Miró Quesada Cantuarias, Francisco. “Sobre el derecho justo”. En: Ensayos de Filosofía del Derecho. Edit. Universidad de Lima, Lima: pp. 44 y ss. En igual forma, Arthur, Kaufmann, ob. cit., pp. 41 y ss.

(16) Cfr. Arthur, Kaufmann, ob. cit., pp. 41 y ss.

(17) Una síntesis de la tesis kantiana más ajustada al derecho penal, incluso aclarando y descartando críticas de Welzel al sistema kantiano, en: Arthur, Kaufmann, ob. cit., pp. 38 a 51. Y a su turno, descartando malas interpretaciones de la relación sujeto/objeto en el sistema kantiano, Welzel, Hans. “Derecho penal y filosofía”. En: Estudios de derecho penal. Edit. B de F, Buenos Aires, 2003. p. 149.

(18) Platón. La República. Panamericana, Bogotá: 2005. p. 48.

(19) Aristóteles. La política. Alba, Madrid: 2002, p. 30.

(20) Cfr. Welzel, Hans. Introducción a la filosofía del derecho. Edit. Aguilar, Madrid: 1977, pp. 24 y 25. “Todo devenir tiene lugar por razón del fin, y por eso este es, en último término, también la causa actuante del devenir. No hay acontecer causal y ciego, puramente mecánico, sino que todo acontecer está orientado a un fin, es acontecer teleológico. El fin es la “naturaleza” del objeto, el cual se actualiza en el proceso del devenir. Idea (esencia), forma, causa actuante, fin y “naturaleza” constituyen una unidad en el sistema aristotélico. El modelo mental de esta concepción está tomado tanto del acontecer orgánico como, sobre todo, de la acción dirigida a un fin (...) y de igual manera que en la acción humana el fin está mentalmente previsto y dirige y guía los movimientos corporales reales, así también todo el acontecer universal es un gran proceso determinado desde un fin, movido y guiado por él”.

(21) Cfr. Welzel, Hans. Introducción a la Filosofía del Derecho. Edit. Aguilar, Madrid: 1977, p. 25. “Esta metafísica teleológica —la creación más original de Aristóteles— constituía un esquema excelente para el desarrollo de la teoría ideal del derecho natural. La unión de “naturaleza” y fin, sobre todo, establecida por primera vez por Aristóteles, representaba un puente por el que los contenidos materiales podían fluir ilimitadamente a los principios jurídicos formales”.

(22) Aristóteles. La política. Alba, Madrid: 2002. p. 99.

(23) Aristóteles. Ética nicomáquea. Gredos, Madrid: 2000, II, 6, 1106b 36.

(24) Ídem, 1107a 10.

(25) Ídem, 1099b 27.

(26) Cfr. Welzel, Hans. Introducción..., ob. cit., p. 24. “En los escritos de su período medio, Platón había partido primariamente del problema axiológico, y había llegado así, consecuentemente, a una separación radical entre idea y realidad; Aristóteles, en cambio, parte primariamente de problemas categoriales y ontológicos, llegando así, también consecuentemente, a una visión distinta de las relaciones entre idea y ente”.

(27) Aristóteles. La política., ob. cit., p. 28.

(28) Aristóteles. Ética..., ob. cit. V, 2, 1130b 15.

(29) Aristóteles. La política., ob. cit., p. 95.

(30) Aristóteles. Ética..., ob. cit., V, 2, 1130a 30.

(31) Cfr. Welzel, Hans. Introducción..., ob. cit., p. 27.

(32) Cfr. Aristóteles. Ética..., ob. cit., V, 30, 1131b 5.

(33) Aristóteles. La política., ob. cit., p. 220.

(34) Aristóteles. Ética..., ob. cit., V, 4, 1132a 20.

(35) Ídem, 1133b 25.

(36) Ídem, V, 6, 1134a 25.

(37) Ídem, V, 7, 1134b 30.

(38) Ídem., V, 10, 1137b 25.

(39) Cfr. Platón. La República. Panamericana, Bogotá: 2005, libro V.

(40) Ídem.

(41) Ídem.

(42) Cfr. Aristóteles. Ética..., ob. cit., I, 2, 1094b 25.

(43) Aristóteles, ob. cit., p. 64.

(44) Aristóteles. La Política, ob. cit., 2002, p. 29.

(45) Cfr. Aristóteles. La Política, ob. cit., pp. 172 y 173.

(46) Aristóteles. La Política, ob. cit., p. 30.

(47) No parecen advertir este riesgo, Sampedro Arrubla, Julio Andrés. “¿Qué es...?”, ob. cit. pp. 57 y 60. “Pensar en la justicia en una dimensión restaurativa significa reconocer a las víctimas como protagonistas del delito...”, más adelante, “como una justicia de las víctimas, como lo es un modelo restaurativo, se trata de ver el mundo de manera invertida, con los ojos de las víctimas que develan el sufrimiento humano... con lo dicho hasta el momento, queda claro que la justicia restaurativa tiene como fundamento una opción preferencial por las víctimas...”. Tampoco, Beristain Ipiña, Antonio. “La nueva ética indispensable en los creadores de la nueva paz”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 14 (ene.-mar. 2006), p. 71. “Por desgracia, los cultivadores tradicionales de la ética, del derecho penal, y la criminología, han olvidado a las personas que deben ser protagonistas: las víctimas”.

(48) Cfr., por todos, Beristaín Ipiña, Antonio. “La dogmática penal evoluciona hacia la victimología (ayer, “indubio pro reo”; hoy, “pro víctimas”; mañana, las víctimas protagonistas)”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 31 (abr.-jun. 2010), p. 84. “Esta parte final responde que sine dubio, sin duda, debe transformarse ex radice en una dogmática victimal, que reconozca y proclame a las víctimas como las protagonistas de algo superior a la actual dogmática penal, de una nueva justicia, la restorative justice, que considera a las víctimas como el alfa y omega del derecho, de la política criminal, del sistema prisional, de la sociología, de la filosofía, de la antropología...”.

(49) Cfr., por ejemplo, Hirsch, Hans, ob. cit., p. 178. “No puede existir, de manera alguna, igualdad de armas entre imputado y ofendido en la relación procesal penal. La faz jurídico penal del procedimiento penal se refiere al problema de la existencia de la pretensión punitiva del Estado. El acusado es, por ello, aquel para quien, en este sentido, todo está en juego; el ofendido en cambio, alguien para quien, en relación con ello, solo poco está en juego”.

(50) En sentido crítico con la finalidad (carácter promocional, función pedagógica) directa del derecho penal, Aponte, Alejandro. “Hans Welzel: la tensión entre el derecho natural y el derecho positivo. Una visión en perspectiva”, ob. cit., p. 33. “Por ejemplo, ¿qué límites habría para la construcción de bienes jurídicos tutelados por el derecho penal, cuando la moral social por ejemplo sea sistemáticamente concebida como un bien jurídico tutelado? Y si el bien jurídico es la paz, de manera abstracta e indefinible, ¿qué límites habría para la construcción de delitos basados en el propósito constitucional de la paz? ¿Cómo se enseñaría, desde el punto de vista pedagógico y bajo un presupuesto de una sanción penal, la paz? ¿Qué límites habría para el derecho penal si se le asigna la función de afirmar, a través de la pena, el valor de la solidaridad por ejemplo? ¿Puede una sociedad insolidaria “aprender” a serlo mediante el derecho penal?

(51) Kaufmann, Arthur, ob. cit., p. 68. “Lo que se busca solo puede ser el hombre, pero no el hombre puramente empírico, ni tampoco el hombre meramente como noumeno, sino el hombre como persona, es decir, como el conjunto de relaciones en que se encuentra el hombre con los otros hombres o con las cosas (...) Elaborar semejante teoría procesal de la justicia basada en la persona en concreto, no puede ser solo tarea de la filosofía del derecho, sino también una causa de todos aquellos a quienes está confiado el derecho...”.

(52) En igual sentido, Hans, Hirsch, ob. cit., p. 202. “Finalmente se puede, en general, determinar: se debe saludar que el ofendido, expulsado del campo de visión en la política criminal de los años sesenta, sea considerado nuevamente. Sin embargo no se debería recaer, en dirección opuesta, renovadamente en una manera de ver las cosas demasiado unilateral. No se debe tratar de ampliar las facultades del ofendido a costa de los justos derechos y garantías procesales del autor, ni reducir el derecho penal a un conflicto entre autor y víctima, ni la de remplazar la pena estatal por prestaciones expiatorias del ofendido, ni de tomar borrosa la diferencia entre derecho penal y derecho civil resarcitorio. Cuando se observa con más precisión alguna de las tendencias (...) surgen las vacilaciones acerca de sus representantes, por supuesto hablando de un mejoramiento de la posición de la víctima, en verdad no la empeoran, precisamente”.

(53) Cfr. Aristóteles. Ética..., ob. cit., IV, 5, 1126a 35.

(54) Y esto no implica desconocer el debate sobre si “el derecho penal tiene una función pacificadora universal o solo relativa a la misma pena (...) los fines de la pena o los fines del derecho penal se refieren, entonces, a las consecuencias jurídicas de naturaleza específica jurídico penal: se trata de instrumentos que operan sobre el autor (...) el análisis penal de un caso representa solo un capítulo de su solución jurídica. Para la conclusión jurídica completa también pueden jugar un papel muchas otras zonas del orden jurídico...”. Hans, Hirsch., ob. cit., pp. 186 y 187.

(55) Cfr. Hassemer, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Edit. Tirant lo Blanch, Valencia: 1999, pp. 17 y 36.

(56) Y no le falta razón a quien identifica en la obra de Welzel la preocupación de hallar un orden unitario entre ética y derecho penal. Así, Aponte, Alejandro. “Hans Welzel: la tensión entre el derecho natural y el derecho positivo. Una visión en perspectiva”. En: Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional, n.º 11 (abr.-jun. 2005), p. 10. “Para hallar el motivo del derecho natural, el autor constata, en primer lugar, que los fines del obrar social se plantean de igual manera en dos órdenes reglados: el orden jurídico y el orden ético. Entre estos dos órdenes existe, para Welzel una especie de conexión objetiva. Su pretensión es, entonces, la de construir o hallar un orden unitario en el cual confluyan los dos grandes órdenes enunciados; un orden en el cual se exprese concretamente esa conexión objetiva”.

(57) Macintyre, Alasdair. Tras la Virtud. Cátedra, Barcelona: 1987.

(58) Que quizá sea la misma que veía o anhelaba claramente Welzel. Para la posición crítica, vid., por todos, Aponte, Alejandro, ob. cit., pp. 31 y 32. “El Estado moderno, lejos de limitarse a la función puramente negativa de armonizar los intereses de los individuos y de dirimir los conflictos, despliega una acción eminentemente activa, que se orienta a transformar las condiciones de vida y aun la conciencia del pueblo, para asegurar su progreso y dirigirlo hacía determinadas finalidades. El Estado moderno, además de tutor del orden público, es y quiere ser, maestro y educador del pueblo (...) esta conclusión que enlaza perfectamente con las conclusiones de Welzel, puede adelantarse la siguiente tesis: al derecho penal no le corresponde una función pedagógica. Solo le corresponde proteger las condiciones necesarias para preservar la convivencia social pacífica. Todo derecho penal que asuma una función pedagógica, se convierte a la postre en un fundamento de intolerancia y funciona en contra de una sociedad pluralista y laica, no es permisible el perfeccionamiento moral del individuo a través del derecho penal. En última instancia, un derecho penal que se proponga tal perfeccionamiento moral presupone la idea de ciudadanos menores de edad, lo cual es en sí mismo un contrasentido”.

(59) Ya desde antes Welzel sugería que “[p]or un lado, el derecho penal, fue, desde siempre, una puerta de ingreso para la filosofía. Pero la actual situación científica estimula una profundizada fundamentación filosófica de los conceptos penales básicos. Los tiempos del positivismo transcurrieron. A pesar de toda la acumulación de resultados individuales no ha logrado mostrarnos el “lazo espiritual” que los rodeaba. La cuestión por lo fundamental, lo general y el todo cada vez se hace más urgente”, más adelante apunta, “[p]or otro lado, cada ciencia tiene por objetivo analizar a fondo solo un fragmento del objeto, y el conocimiento metódico de esto debe cuidar especialmente de que las abstracciones de una ciencia sean consideradas como el todo del objeto”. Welzel, Hans. Derecho penal y filosofía, ob. cit. pp. 148 y 152. Por eso mismo, “[u]no tiene la impresión de que, en aquellas ideas rectoras [de la victimología], han sido sobrevaloradas las concepciones de los especialistas en Ciencias Sociales, quienes opinan, simplificando los puntos de vista jurídicos relevantes, que se puede conceptualizar el hecho punible y el procedimiento penal, en lo esencial, desde la perspectiva de un mero conflicto entre autor y víctima...”. Cfr. Hirsch, Hans, ob. cit., p. 177.

(60) Vid., por todos, Hirsch, Hans, ob. cit.

(61) Pero hay que convenir y aclarar directamente, como bien hace Hassemer, que “[l]o que hoy se critica cada vez con mayor contundencia no es ya el derecho penal moralizador, sino el inspirado en la moderna tecnología social, frente al que hay que resucitar las viejas tradiciones “morales” orientadas a la justicia, la fragmentariedad y la persona y, en relación con los demás sistemas de control social, recuperar y acentuar las peculiaridades que caracterizan el sistema jurídico-penal”. Hassemer, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad, ob. cit., 36.

(62) Y esto pertenece a un anhelo mayor y subyacente que, para decirlo con Kaufmann, ve a la filosofía del derecho (de las generaciones venideras) recordando su tarea original “... esto es, dar respuestas a los interrogantes que los hombres plantean...: la pregunta sobre la diferencia entre derecho y entuerto, la pregunta sobre las condiciones de una sociedad bien ordenada, la pregunta sobre una paz duradera, la pregunta sobre los bienes, posibilidades y cargas, que cada uno recibirá como propios, la pregunta sobre la medida de justicia que a los humanos nos es posible realizar. A la larga no podremos tolerar una filosofía del derecho que casi exclusivamente trata de problemas formales o se agota en metateorías”. Kaufmann, Arthur, ob. cit., p. 71.