La violencia de género como una modalidad específica de violencia en Colombia y en España

Revista Nº 58 Ene.-Mar. 2017

María Acale Sánchez 

Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz 

(España) 

Sumario

En este trabajo se estudian los modelos de intervención en materia de violencia doméstica y/o de género. Particularmente se lleva a cabo un análisis de derecho comparado y de criminología comparada entre las realidades sociales que viven las mujeres en España y Colombia y sus respectivos ordenamientos jurídicos. Se concluirá poniendo de manifiesto que para luchar contra esta clase de violencia no basta con ir aprobando leyes penales ad hoc, muchas veces contradictorias entre ellas, si a la vez no se lleva a cabo un proceso de reinserción de la sociedad en una cultura igualitaria y no violenta.

Temas relacionados

Violencia de género, violencia doméstica, mujeres, discriminación, machismo, igualdad. 

I. Introducción

Los estudios doctrinales sobre la violencia que sufren las mujeres, por el mero hecho de serlo, parten con frecuencia del dato de que se trata de una clase de violencia que se repite de país en país, que no conoce fronteras, y la representan físicamente con la silueta de una mancha de aceite que se extiende como si fuera una epidemia social. Sin darse cuenta, esos mismos estudios evidencian una suerte de resignación científica de partida, que les puede estar haciendo perder objetividad(1).

Desde un punto de vista político criminal, esta forma de presentar el fenómeno no es inocua y puede provocar graves efectos. En este sentido, si bien en muchos casos se van aprobando leyes integrales contra la violencia de género, se hace sin convencimiento alguno de su eficacia, a la par que con su aprobación parece que muchos Estados se “liberan” del problema de fondo, al justificar su actuación desde la comodidad de quien se enfrenta —impotente— ante un “problema” que “no tiene solución”.

Con este marco de referencia no es de extrañar tampoco que los medios de comunicación pequen en algunos casos de sensacionalismo cuando transmiten la noticia de la muerte violenta de una mujer como un suceso amarillo, que termina poniendo en el ojo del huracán a la víctima más que al autor del delito, porque a fin de cuentas transmiten la idea de que parece existir una especie de violencia de género de consumo que ya no escandaliza, ni pesa sobre la conciencia social de casi nadie. Si a la falta de profesionalidad se le une el hecho de que se trata de noticias que saltan a la opinión pública con frecuencia, puede comprenderse la trivialización de un problema criminal que debería causar una mayor alarma social en todo el mundo, en atención al elevado número de mujeres que terminan muriendo a manos de los hombres con los que —en la mayoría de los casos— están o han estado unidas sentimentalmente. Tampoco puede ocultarse el hecho de que este tratamiento paternalista del problema puede estar causando en las víctimas una falsa apariencia de seguridad, que puede convertirse en un factor generador de sucesivas agresiones para las que la víctima no estaba preparada, por lo que los resultados de las mismas pueden llegar a ser aún más graves que cuando la víctima está en posición de alerta.

La deslocalización del fenómeno criminal determina que todos los ordenamientos jurídicos que le intentan plantar batalla miren y examinen las medidas y los resultados alcanzados por el resto, pues con independencia de las diferencias culturales existentes, mutatis mutandis, ninguna de ellas merece ser despreciada sin más, por el hecho de ser “ajenas”: de ahí la importancia de los estudios de derecho y de criminología comparados. Aun así, quizás no sea aventurado afirmar que no solo de leyes puede alimentarse la sociedad, es decir: una sociedad machista no puede generar “a la fuerza” leyes igualitarias de la noche a la mañana; se requiere un cambio profundo de convicciones que apueste por la igualdad y la resolución pacífica de conflictos para acabar definitivamente con la violencia de género(2).

En este trabajo se llevará a cabo un estudio comparado de las modalidades de violencia de género y de los modelos de intervención legal en España y en Colombia, de sus éxitos y también de sus fracasos. Antes será necesario analizar los factores condicionantes de la violencia de género, como una forma específica de “violencia” basada en razones de “género”, a fin de —al separarlos— intentar luchar contra ella por dos flancos distintos y duplicar el éxito de los resultados que se alcancen.

II. Factores condicionantes

Estos planteamientos derrotistas e impotentes no aportan nada a la lucha contra la violencia de género y deben ser defenestrados y sustituidos por otro tipo de pensamiento de combate, que persiga desde el punto de vista de la eficacia legal, ganarle la partida a la violencia de género. En esta línea, si los estudios que parten de ese fenómeno criminal como un fenómeno compacto, no producen resultados, debe abordarse por otras vías: la más operativa es aquella que intenta deconstruir el problema criminal, separando los distintos factores que lo producen, de forma que se pueda individualmente luchar contra cada uno de ellos. En este sentido, si la violencia de género es una modalidad específica de violencia que sufre la mujer en razón de género, su abordaje no puede desconocer su base discriminatoria, pero tampoco puede desconocer su base violenta.

En efecto, el punto de partida del que debe arrancar el análisis de la violencia de género es el de la discriminación, pues se trata de la forma de manifestación más clara —y ejemplificadora— que sufre la mujer por el mero hecho de serlo(3). Esta discriminación se ha transmitido desde unas a otras civilizaciones (las más arcaicas —pinturas rupestres nos muestran al hombre que arrastra a su mujer hacia el interior de su cueva—, a las más modernas —que han visto en las nuevas tecnologías su nuevo aliado—): durante años las mujeres han sufrido estos actos de violencia a manos de los hombres en el marco de la sociedad patriarcal, que los revestía a ellos de poderes, al tiempo que las desposeía a ellas de cualquier derecho, incluso del derecho a ser protegidas por las leyes penales, pues aunque han existido delitos que las han protegido, lo han hecho no como personas en sí mismas consideradas, sino como madres, esposas o hijas, esto es, velando por el papel que la sociedad patriarcal ha venido disponiendo para ellas(4). Se trata de un fenómeno cultural que no conoce otro idioma que el machismo imperante en la sociedad y que históricamente ha relegado a la mujer al ámbito privado de la familia y del hogar, y ha llevado al hombre a protagonizar la vida pública, insertado en la sociedad a través del trabajo, de su círculo de amistades y de su propia familia, a la que simultáneamente está obligado —por el sistema social— a mantener en orden y con unos roles bien distribuidos. Y esa sociedad patriarcal produce unas concretas clases de violencia en cada país, marcados ideológicamente por credos, culturas y tradiciones: malos tratos domésticos; feminicidios —ya se produzcan dentro o fuera de la familia—; abortos selectivos de niñas; secuestro internacional de niñas y de niños; ablación genital femenina tolerada en determinadas culturas; violencia sexual y más modernamente, la violación como arma letal usada en los conflictos bélicos… Todas estas conductas tienen en común que parten de una falta de consideración hacia la mujer como sujeto de derecho, un obstáculo al libre desarrollo de su personalidad y en su invisibilización dentro de las ideologías masculinas dominantes. Como se ve, se trata pues de un proceso de retroalimentación, en el que la sociedad necesita a las mujeres pasivas y domesticadas y a los hombres controlando activamente el proceso de subordinación de aquellas.

Ahora bien, la discriminación no es el único factor que genera la violencia de género, en la medida que ni todas las violencias de género son iguales, ni se debe exclusivamente a la discriminación por el mero hecho de ser mujeres, pues existen otros factores que contribuyen a que cada uno de esos fenómenos adquieran matices propios, contra los cuales es más fácil luchar, si se les identifica previamente; de esta forma, aunque en todos los lugares del planeta existe esta clase de violencia, hay violencias de género matizadas en atención a la sociedad de referencia que las genera. Y precisamente la cantidad de “violencia” que soporta un país determina también la cantidad de violencia de género que le corresponde.

En efecto, el nivel de delincuencia violenta que soporta cada país debe ser tenido en consideración: así, en el “Estudio mundial sobre el homicidio”(5), publicado en 2013, El Salvador es uno de los países del mundo con mayor número de homicidios dolosos y junto a Honduras y Guatemala (que conforman el “Triángulo Norte”) acumulan más de la tercera parte de homicidios dolosos habidos en el mundo en el 2012. Naciones Unidas estudia la cifra de homicidios dolosos para medir la violencia, porque este delito constituye uno de los indicadores más completos, comparables y precisos que se puedan encontrar. Sin embargo, España tiene una baja tasa de homicidios con carácter general.

Pues bien, sobre este contexto violento se producen los homicidios de mujeres por el hecho de serlo. Todo apunta a que a mayor violencia de partida, mayor debe ser también el número de mujeres muertas. Si los resultados del trabajo realizado por Naciones Unidas se comparan con estos otros relativos a la tasa de mujeres muertas violentamente durante 2015, se ponen de manifiesto los siguientes datos que El Salvador tiene una tasa de feminicidios de 0,93%, Colombia 0,29% mientras que España es de 0,012. Estos datos revelan que si se consigue reducir la violencia general de un país, se consigue simultáneamente reducir la violencia de género.

Por otra parte, la violencia contra las mujeres en países como El Salvador, Honduras o Guatemala no puede analizarse olvidándose del fenómeno específico de las maras, en las que muchas mujeres entran por un hombre, y otras forzadas por unas condiciones sociales, personales y familiares adversas que creen poder solucionar al entrar en una estructura de poder jerarquizada en la que se reproducen patrones machistas de comportamiento, con la circunstancia agravante de ser un mundo patriarcal paralegal en que todo parece estar permitido. Fruto de aquel ambiente, hoy El Salvador es un país que vive pendiente de la delincuencia juvenil organizada en verdaderas estructuras de poder, en el ámbito de las pandillas o “maras”(6). En este sentido, afirma Glenda Tager que las dos pandillas más importantes de El Salvador son la Mara Salvatrucha 13 y el Barrio 18, y son organizaciones que “trasladaron a Centroamérica las características típicas de las pandillas californianas: un sentido territorial expansivo, fidelidad absoluta a la pandilla, participación en el tráfico de drogas, uso de la muerte como instrumento de sanción, etc.”(7).

El fenómeno de las pandillas centroamericanas no es desconocido para la sociedad española, porque su violencia también se deja sentir aquí. Tampoco lo es para la jurisprudencia española. En particular, pueden verse las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 16/2007, de 26 de septiembre [JUR/2008/110.955], en la que se condena a los dos acusados por un delito de asesinato de un miembro de la banda Latin Kings y por un delito de asociación ilícita por su pertenencia a la banda Ñetas, que como se afirma en la sentencia, “es una asociación de carácter estable, organizada con jerarquía interna, que promueve la comisión de actos violentos, sobre todo contra la banda rival denominada ‘Latin King’”; o la SAP de Madrid 27/2009, de 30 de abril [JUR/2009/271.671], en la que se castiga a una pluralidad de sujetos Latin Kings por la muerte de dos miembros de la banda los Ñetas; también se castiga a miembros de los Latin Kings en la SAP de Madrid 196/2010, de 30 de junio.

Su presencia en España se constata cuando se analiza la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha tenido que recurrir a su Código Penal para mantener su violencia controlada socialmente; esas sentencias permiten estudiar las características de estas organizaciones criminales, y su parecido con el movimiento de las pandillas en Centroamérica, a pesar de los kilómetros de diferencia existentes entre ambos lugares. En este sentido, cabe afirmar que si bien, como se decía anteriormente, cada sociedad tiene su propia delincuencia, los movimientos migratorios están “globalizando” fenómenos locales por otras partes del mundo(8).

Tampoco puede olvidarse en Colombia el contexto del conflicto armado en que muchas mujeres han desempeñado un papel muy arcaico, convertidas en algunos casos en meras esclavas sexuales(9). Moreyra distingue entre la violencia de género sufrida por las mujeres y por las niñas, por las combatientes y las no combatientes, pero que colaboran en el conflicto armado, las refugiadas y las desplazadas internamente, las mujeres detenidas y las que son objeto de tráfico: todas ellas desempeñan un papel muy concreto en esos conflictos, en los que sufren consecuencias de primer orden(10).

Por tanto, no es posible hablar de un solo fenómeno de violencia de género, sino de varios que obedecen a un mismo patrón: el uso de la violencia para discriminar a las mujeres. En este sentido, todo apunta a que, si bien el control de la parte de la violencia de género que soportan las mujeres que tiene como base la discriminación, requiere poner en marcha políticas de igualdad que garanticen el derecho a no ser discriminado, la parte del problema que se basa en la violencia se controla controlando su uso, su consumo y su ejercicio (mercado armamentístico legal e ilegal, publicidad machista). Y no se sabe cuál de estas dos tareas es más costosa. Por todo ello, el feminismo debe aliarse al pacifismo para salir del bucle social de la “violencia” de “género”. En definitiva, el análisis de derecho comparado que se llevará a cabo a continuación no se entiende, si no es en el contexto de sus respectivas realidades sociales: un discurso jurídico penal basado en la realidad social es un discurso que no genera eco, sino que solventa problemas.

III. Los esfuerzos supraestatales

Ante la dimensión mundial del fenómeno de referencia, Naciones Unidas pronto empezó a tomar cartas en el asunto. Así, después de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW, 1979), expresamente la IV Conferencia sobre las Mujeres celebrada en Pekín en 1995 definió la violencia contra las mujeres como “todo acto de violencia sexista que tiene como resultado posible o real un daño de naturaleza física, sexual, psicológica, incluyendo las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad para las mujeres, ya se produzca en la vida pública o privada”(11). Esta definición es la base sobre la que posteriormente los Estados firmantes han comenzado a identificar el problema y a ponerle coto, implementando mecanismos y adaptándola a sus peculiaridades geográficas, políticas y sociales. Desde entonces, los esfuerzos por parte de Naciones Unidas no cesan, como consecuencia de que tampoco cesa la violencia contra las mujeres; entre ellos, ha de resaltarse la creación de la unidad para la igualdad de género y el empoderamiento de la mujer ONU Mujeres, visibilizando con su propia existencia la gravedad del problema internacional.

En la Unión Europea tampoco escasean esfuerzos en esta línea. Basta recordar en este momento la aprobación de Directiva 2011/99/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de diciembre del 2011, sobre la orden europea de protección, cuya finalidad es garantizar también a las víctimas su derecho fundamental a la libre circulación por el territorio de la Unión, llevándose consigo la orden de protección que en cualquier Estado se haya adoptado; o la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/JAI del Consejo en la que se encuentran amparadas todas las víctimas: incluidas las de la violencia de género.

En el marco geográfico y político de América latina es necesario mencionar la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Belém do Pará, de 9 julio de 1994), por la incidencia que ha tenido en la concienciación por parte de los Estados de su obligación de actuar para acabar con semejante lacra. Su artículo 1º señala que “para los efectos de esta Convención, debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”. Sin duda, algunos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Justicia han venido a contribuir a visibilizar esta clase de violencia(12), concienciando.

Por otro lado, como se analizará a continuación, la mayor parte de los países que han procedido a intervenir en materia penal incluyendo delitos de violencia doméstica y/o de género, lo han hecho aprobando leyes “integrales” que intentan hacer frente al fenómeno que regulan como un todo y con todo el arsenal con el que cuenta el ordenamiento jurídico, acudiendo también a mecanismos de naturaleza civil, procesal, o laboral. Particular atención se prestará por lo que toca a España a la Ley Orgánica 1/2004, de protección integral frente a la violencia de género, que fue la primera de esta índole y el espejo en el que posteriormente se han mirado una multitud de países. En la misma línea debe mencionarse en Colombia la Ley 1.257 del 2008 por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 295 de 1996 y se dictan otras disposiciones.

IV. La identificación de la violencia doméstica como delito

La falta de armadura del propio problema de la violencia de género ha determinado que en muchos países se haya llegado a ella a partir de la violencia doméstica, puntos de llegada y de partida de un segmento criminal que justifica muchas cosas. En efecto, la familia ha sido durante años el caldo de cultivo que ha permitido la proliferación de conductas contra sus miembros más vulnerables: la esposa, las personas de edad avanzada y los niños y las niñas. En este sentido, si bien la regla general es que los países de nuestro entorno cultural castiguen el delito de violencia doméstica, existen algunas excepciones, como son Cuba y Argentina, que no identifican un bien jurídico propio en este ámbito y, por tanto, para castigar las agresiones que en su seno se cometan, no queda otra alternativa que recurrir a los tipos penales genéricos en los que se castigan las lesiones, amenazas u homicidios, agravando la pena en su caso, si concurre el parentesco(13).

Con escasas excepciones, la mayoría de los códigos penales de nuestro entorno cultural castigan la violencia que sufren los miembros de la familia como un delito autónomo sobre el que no obstante existen amplias diferencias en torno a cual sea el bien jurídico protegido.

Si se deja al margen los casos español y colombiano a los que se hará una referencia más detenida posteriormente, sirvan como ejemplos los siguientes países:

RPP55
RPP55
 

Como se ve, a pesar de que todos estos códigos penales coincidan en la necesidad de castigar la violencia doméstica, no todos ellos identifican el mismo bien jurídico protegido, pues como puede observarse en la segunda columna del cuadro anterior, en unos casos se considera que atentan contra “la familia”, “contra la libertad y la paz” o la “integridad física” —como bien jurídico protegido en los delitos de lesiones—.

En el examen que se realizará a continuación de los sistemas español y colombiano, se pondrá de manifiesto que la identificación del bien jurídico protegido es el verdadero caballo de batalla del que pende la legitimidad de estos delitos con nomen iuris proprio (concursos, titularidad, validez del consentimiento, o la admisión de la legítima defensa)(14).

V. De la violencia doméstica a la violencia de género: el cambio de paradigma

Ahora bien, junto a la tipificación como delito de la violencia doméstica, y tras comprobar en muchos países que no ha sido suficiente para prevenirla y que la estadística pone de manifiesto que las víctimas de estas conductas son en el mayor número de casos las mujeres que están o han estado casadas o unidas sentimentalmente a su agresor, otros ordenamientos han dado el paso de sancionar penalmente de forma expresa esta conducta, sexualizando con ello la letra de la ley penal. De esta forma se comprueba que precisamente la violencia doméstica está en el origen de la violencia de género, lo que determina que sea la clase de violencia contra las mujeres que tiene mayor visibilización, lo que no significa que sea la única.

Aunque estos ordenamientos jurídicos coincidan en el fin último, difieren en las vías que utilizan, distinguiéndose los que incluyen expresamente el género entre las reglas de parte general del Código Penal, de aquellos otros que sexualizan la letra de la ley de una serie de delitos en particular, entre los cuales tampoco se coincide, pero dentro de los cuales es posible distinguir por un lado, los delitos sexuados con la mujer víctima superviviente, de los delitos de feminicidio.

Como se verá posteriormente, España y Colombia han recurrido simultáneamente a todas estas vías porque han incluido circunstancias agravantes de responsabilidad criminal, pero también han procedido a la sexualización del tipo de determinados delitos con la diferencia de que en España no se ha tipificado el feminicidio y en Colombia sí. Esta pluralidad de vías para proteger a las mujeres y el hecho de que hayan llegado a los códigos penales en distintos momentos y a través de reformas parciales de su articulado, ponen ya de manifiesto que no puede tratarse de sistemas coherentes, porque en principio deberían ser opciones excluyentes.

De todos los códigos penales que sexualizan la letra de la ley es preciso analizar de forma separada el código uruguayo que se encuentra en estos momentos en fase de modificación, y el código venezolano.

En efecto, Venezuela cuenta con la Ley Orgánica sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, de 25 de noviembre del 2006, que es una ley que abarca integralmente la violencia que sufren las mujeres, hasta comprender, según señala su artículo 14 “todo acto sexista que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, emocional, laboral, económico o patrimonial; la coacción o la privación arbitraria de la libertad, así como la amenaza de ejecutar tales actos, tanto si se producen en el ámbito público como en el privado”, siguiendo a pie juntillas en este punto lo establecido en los artículos 1º y 2º de la Convención de Belém do Pará. En su interior —artículos 39 y ss.— castiga como delitos una gama de conductas bastante amplia, que van desde la violencia psicología, el acoso u hostigamiento, amenaza, violencia física, violencia sexual, acto carnal con víctima especialmente vulnerable, actos lascivos, prostitución forzada, esclavitud sexual, acoso sexual, violencia laboral, violencia patrimonial y económica, violencia obstétrica, esterilización forzada, ofensa pública por razones de género, violencia institucional, tráfico ilícito de mujeres, niñas y adolescentes, trata de mujeres, niñas y adolescentes. Se trata de conductas que además, en atención a los elementos típicos exigidos, no tienen que producirse en el ámbito familiar, en coherencia con el nombre de la propia ley que tiende a garantizar a las mujeres el derecho a una vida libre de violencia sin limitación del ámbito. La amplitud del catálogo de conductas sancionadas llama más la atención cuando se comprueba que no se tipifica el delito de feminicidio, que en coherencia con aquellas, parece que debería haber sido castigado, pues no es más que el atentado más grave que pueden sufrir las mujeres, o si se quiere, la negación más grave —por irreversible— del derecho a una vida libre de violencia de la víctima.

Ahora bien, resulta chocante e incluso “reprochable” que un ordenamiento jurídico que garantiza los derechos de la mujer a una vida libre de violencia, siga castigando en el artículo 423 de su Código Penal el delito de uxoricidio, a tenor del cual “no incurrirán en las penas comunes de homicidio ni en las de lesiones, el marido que sorprendiendo en adulterio a su mujer y a su cómplice, mate, hiera o maltrate a uno de ellos o a ambos. En tales casos las penas de homicidio o lesiones se reducirán a una prisión que no exceda de tres años ni baje de seis meses. Igual mitigación de pena tendrá efecto en los homicidios o lesiones que los padres o abuelos ejecuten, en su propia casa, en los hombres que sorprendan en acto carnal con sus hijas o nietas solteras”. Esto es, parece que se está haciendo compatible el castigo de las conductas que atentan contra el derecho de las mujeres a disfrutar de una vida sin violencia, y el castigo de las mujeres que quieran ejercer su derecho a la libertad sexual, que sigue siendo el gran tabú.

Y en esta misma línea, se trata de un Código Penal que no deja de sorprender cuando en su artículo 393 establece que “cuando se haya cometido con una prostituta alguno de los delitos previstos en los artículos 375, 376, 377, 384 y 385, las penas establecidas por la ley se reducirán a una quinta parte”: se refiere al delito de violación y abusos sexuales.

Entonces, se trata de un Código Penal que tanto por el castigo del delito de uxoricidio, como por la aminoración de la responsabilidad en los delitos de violación y abusos sexuales, cuando quien las sufra sea una prostituta, es decir, una profesional del trabajo sexual, está poniendo de manifiesto que tiene pendiente una profunda reforma, que aclare que en ambos casos, se trata de una mujer que está ejerciendo su derecho a la libertad sexual, y que sus decisiones en este ámbito no tienen por qué afectar a las “buenas costumbres y buen orden de las familias”, como sigue señalando la rúbrica del Título de recogida del Código Penal. Las mujeres tienen derecho a una vida libre de violencia también cuando ejercen sus opciones en materia sexual.

En definitiva, no se alcanza a comprender el modelo venezolano de intervención en materia de violencia de género, pues su contenido es complemente contradictorio. Téngase en consideración que previsiones legales del tenor de las comentadas, no han sido más que el caldo que ha cultivado legalmente durante años la violencia que al día de hoy sigue sufriendo la mujer, permitiendo todas estas arbitrariedades, al ignorarse su dignidad personal. De ahí las dificultades que todavía existen para erradicar estos comportamientos de las formas que tienen algunos hombres de solventar los problemas que tienen con las mujeres con las cuales se creen que están unidos sentimentalmente(15).

Pero como se decía, además hay otros ordenamientos jurídicos que han pasado a castigar expresamente delitos en los que se incluye en el ámbito de la tipicidad el sexo del sujeto activo y del sujeto pasivo.

En este sentido, los ordenamientos más coherentes con su propio modelo son aquellos que han identificado un bien jurídico específico que se lesiona o se pone en peligro cada vez que se comete un delito contra una mujer en un marco de un proceso de violencia de género. Así por ejemplo, Costa Rica (Ley 8.589 de penalización de la violencia contra las mujeres de 25 de abril del 2007, agrava la pena de todos estos delitos: actos de violencia física junto al feminicidio, la restricción a la libertad de tránsito, la restricción a la autodeterminación y las amenazas; como violencia sexual castiga la violación, las conductas sexuales abusivas, la explotación sexual; como violencia patrimonial castiga la sustracción patrimonial, el año patrimonial, las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, fraudes de simulación sobre bienes susceptibles de ser gananciales, la distracción de las utilidades de las actividades económicas familiares y la explotación económica de la mujer; junto a estas formas de violencia, castiga el incumplimiento de deberes relacionados con la obstaculización de la justicia), Guatemala (Ley contra el Feminicidio y otras formas de violencia contra la mujer, Decreto 22.2008)(16) o El Salvador (Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres, de 14 de diciembre del 2010: feminicidio, obstaculización del acceso a la justicia, suicidio feminicida por inducción o ayuda; inducción, promoción y favorecimiento de actos sexuales o eróticos por medios informáticos o electrónicos; difusión ilegal de información; difusión de pornografía; favorecimiento al incumplimiento de los deberes de asistencia económica; sustracción patrimonial; sustracción de las utilidades de las actividades económicas familiares; terminando el elenco con el castigo de una serie de conductas que denomina “expresiones de violencia contra las mujeres)(17). En todos ellos se procede a agravar la pena tanto en delitos en los que la víctima queda con vida, hasta en el delito de homicidio que, al incluir como elemento del tipo el género del sujeto pasivo pasa a ser reconocido con el nombre de femicidio/feminicidio.

Los países que han procedido a castigar expresamente el feminicidio/femicidio pertenecen al mismo marco cultural, geográfico y político de América Latina, donde quizás la segmentación tradicional de la sociedad practicada por el patriarcado, en virtud de la cual, la mujer quedaba relegada al ámbito privado, mientras el hombre ocupaba completamente el de lo público, no haya podido ser del todo abandonada, lo que determina que al día de hoy se sigan reproduciendo patrones machistas de comportamiento. Por lo mismo, se trata de países que han firmado la Convención de Belém do Pará de 9 de julio de 1994 en la que, como se decía al inicio, se define la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”(18). En este sentido, como afirma Lagarde y de los Ríos, la primera vez que se plantea su utilización del término feminicidio es al leer la obra de Russel y Radford sobre “Femicide: The politics of woman killing”(19), título que ella traduce directamente como “feminicidio”. En efecto, el término “femicidio” es sinónimo de homicidio de mujeres, sin que se añada nada sobre el sujeto activo (sexo, relación previa o no con la víctima —a través de vínculos familiares o de otros—), el contexto en el que se produce (público o privado) y las motivaciones concretas que impulsan a su comisión (venganza, odio, pasión).

En este sentido, de todas las formas de femicidio, Lagarde y de los Ríos subraya aquellas que tienen en común una serie de características, pero que en esencia se aglutinan en torno al desprecio que el autor siente hacia su víctima, por el mero hecho de ser mujer, ya se produzca en la familia o fuera de ella (organizaciones criminales). De ahí que desde una perspectiva feminista, articulara el término “feminicidio”, que es el sustantivo que sirve para explicar las muertes violentas de mujeres por el hecho de serlo: es este elemento subjetivo el que caracteriza a las muertes feminicidas. Así afirma que “es importante conceptualizar al feminicidio, de manera que abarque también los procesos que conducen a ese exterminio, y definirlo como el conjunto de acciones que tienden a controlar y eliminar a las mujeres a través del temor y del daño, y obligarlas a sobrevivir en el temor y la inseguridad, amenazadas y en condiciones humanas mínimas al negarles la satisfacción de sus reivindicaciones vitales. La opresión de las mujeres tiene una profunda marca feminicida: llevar a la práctica una política personal y cotidiana o institucional de este signo implica la concertación consciente e inconsciente de quienes ejercen la dominación y se benefician de ella”(20). La exigencia de este elemento subjetivo determina la exclusión de todas aquellas muertes que se lleven a cabo sin esa finalidad, así como la de todas aquellas en las que la finalidad por falta de elementos de juicio no pueda darse por probada.

Aunque en un principio la autora acuñó el término con una finalidad meramente analítica, algunos ordenamientos jurídicos han procedido a incorporarlo a sus leyes. Como se verá a continuación, la mayor parte de los países que han procedido a castigar como delito autónomo la muerte de la mujer por el mero hecho de serlo, han utilizado el nombre de “feminicidio”, aunque también existen muchas excepciones, hasta el punto de que puede afirmarse que cuando de fenómeno explicativo ha pasado a categoría jurídica, se ha hecho sin prestar especial atención a este debate feminista: de ahí que indistintamente se usen los términos de “femicidio” y “feminicidio”.

De esta definición cobra una particular importancia el elemento intencional “basada en su género”, que va a determinar qué muertes entran o no dentro de la etiqueta de feminicidio o femicidio. Con lo cual se impide la aplicación automática del feminicidio. No obstante, si ese elemento —“basada en su género”— no se dota mínimamente de contenido por parte de la ley, se corre el riesgo contrario, es decir, que no se aplique por no saberse cómo ha de interpretarse. Sobre todo si se tiene en consideración que de ello va a depender la imposición de una pena superior a su autor. Y como ha puesto de relieve la historia del Derecho penal español, en estos casos no es infrecuente que el sistema se vuelva en contra de los intereses de la propia víctima, revictimizándola, al rebuscar —indagando— en su intimidad, datos que pongan de manifiesto un comportamiento “desordenado” que hubiera servido como acicate para “provocar” la agresión(21), justificando judicialmente lo que se rechaza de plano en el ámbito de la teoría.

Otros ordenamientos no son tan coherentes, en la medida en que en vez de agravar la pena de todos los delitos, llevan a cabo una selección. Así, por una parte, pueden agruparse los ordenamientos jurídicos de España o Venezuela(22) que no agravan la pena del delito de homicidio pero sí de otros delitos en los que la víctima queda con vida. Pero tampoco resultan coherentes aquellos otros ordenamientos que solo agravan la pena del delito de homicidio como México(23) o Argentina(24) y no cuando la víctima queda con vida. En estos ordenamientos no resulta coherente entender que el derecho de las mujeres a vivir una vida libre de violencias se afecta solo cuando se produce la muerte de la mujer y no cuando se causen unas lesiones o se amenaza con la muerte.

Entre los países que castigan expresamente el feminicidio, hay ordenamientos que lo hacen con una finalidad meramente simbólica. En este sentido, en Chile fue la Ley 20.480 de 18 de diciembre del 2010, la que modificó con ese fin el Código Penal y la Ley 20.066 sobre violencia intrafamiliar(25). En Perú, por su parte, fue la Ley 29.819 de 26 de diciembre del 2011 la que modificó el artículo 107 del Código Penal, que pasó a denominarse “parricidio/feminicidio”(26). En lo que se refiere al tipo básico, también el Código Penal de Ecuador tiene un efecto meramente simbólico en la medida en que la tipificación del feminicidio en el artículo 141 tras la reforma del Código Penal de 3 de febrero del 2014, se le impone la misma pena que al asesinato(27). Se trata por tanto de una reforma puramente simbólica cuya única finalidad es la de la visibilización de una forma de criminalidad muy extendida.

No es este último el caso precisamente ni de España —que no castiga el feminicidio como delito autónomo—, ni de Colombia —que lo castiga expresamente con una pena que, como se verá posteriormente, causa perplejidad—.

VI. Especial referencia a los “modelos” de intervención en España y en Colombia

VI.1. Aspectos comunes

España y Colombia son dos países que comparten su interés en luchar contra la violencia de género. Sin embargo, cuentan con modelos de intervención diferentes, en la medida en que como se verá, si bien en España se limita la protección frente a la violencia de género a la que se producen en el ámbito familiar, en Colombia se amplía la protección a las víctimas de otras modalidades de violencia de género que se producen fuera del corsé de lo doméstico.

A priori, las diferencias de modelo pueden no comprenderse si se observa que ambos países han partido de los mismos referentes internacionales —a los que se hacía referencia anteriormente—, por lo que deberían llegar a articular la tutela de los bienes jurídicos protegidos de manera semejante. Ahora bien, hay que tener en consideración que la tutela de los bienes jurídicos depende no solo de la necesidad de protección, sino de la intensidad de los ataques que sufran: de ahí la divergencia de los resultados alcanzados, a pesar de la semejanza de los puntos de partida. En cualquier caso, no puede desconocerse que la realidad de la violencia de género en ambos países es distinta, lo que justifica la diversidad de trato. En este sentido, hay que destacar como afirman Urquijo Tejada y Cadavid Quintero el grave conflicto armado que azota a Colombia desde hace más de 70 años, “exacerbado en los últimos decenios por la aparición de nuevos actores muy ligados a las distintas fases del negocio del narcotráfico, configurando un entorno que con frecuencia ha hecho de las mujeres, y no solo de su sexualidad, un botín de guerra”(28).

A pesar de estas diferencias estructurales, no pasa inadvertido que ambos países cuentan en sus códigos penales con una circunstancia agravante de la responsabilidad criminal que con independencia de su tenor literal, al agravar la pena por el móvil discriminatorio, exigen su prueba de los elementos objetivos y subjetivos de la circunstancias, junto al dolo típico correspondiente al delito cometido(29). Así, el artículo 22.4 del Código Penal español agrava la pena si se comete el delito por motivos relacionados con el “sexo, orientación o identidad sexual, razones de género” de la víctima. Es el artículo 67 el que aclara que las reglas de determinación de la pena “no se aplicarán a las circunstancias agravantes o atenuantes que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no podría cometerse”.

Por su parte, el artículo 58.3 del Código colombiano considera que es circunstancia “de mayor punibilidad”: “que la ejecución de la conducta punible esté inspirada en móviles de intolerancia y discriminación referidos al… sexo u orientación sexual”, si bien en este caso se añade que la concurrencia de esta circunstancia tendrá este efecto “siempre que no hayan ido previstas de otra manera”(30).

No cabe duda de que las distintas figuras delictivas previstas para hacer frente a la violencia de género parten de que todas ellas son conductas discriminatorias(31), lo que impide que se castigue por cualquiera de ellas y se aprecie la circunstancia de agravación porque habría un bis in idem proscrito por el principio de legalidad en ambos ordenamientos jurídicos.

VII.2. España

VII.2.1. Primer momento: el delito de malos tratos domésticos

El Código Penal de 1995 incluyó dentro de los delitos de lesiones el de maltrato habitual, modificando los puntos más conflictivos de su letra que habían provocado una inaplicación generalizada por parte de la jurisprudencia desde su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico en 1989, causando una desprotección casi programada de los miembros más vulnerables de la unidad familiar(32). Hoy, después de más de 20 años, el delito de maltrato ha sufrido varias modificaciones de gran calado que en algunos casos no eran más que fruto de verdadera ingeniería legislativa, en virtud de la cual se ha ido “corrigiendo” su hechura ex post facto.

Y así, tras ser considerado una modalidad de delito de lesiones, el delito de malos tratos habituales hoy se ubica sistemáticamente en el título VII, dentro de los delitos contra la integridad moral(33). El cambio de ubicación no despeja todavía cuál sea el bien jurídico protegido, porque si bien la intención del legislador al llevarlo a ese concreto lugar(34), parece haber sido resaltar que se trata de un delito que protege la integridad moral, de ser así, se trata de un delito que no se sostiene.

En este sentido, después de una serie de años en los que la jurisprudencia no terminaba de coincidir al señalar la columna vertebral de este delito, poco a poco se alcanzó un consenso en torno a los siguientes elementos: el bien jurídico estaba relacionado con las “relaciones familiares”, es decir, con las condiciones que imponía uno de los miembros de la familia al resto, que le impedía a todos ellos desarrollarse libremente como personas(35).

A la vista de ello, y teniendo en consideración la definición de “habitualidad” (art. 173.3) y la cláusula incluida en el artículo 173.2 (que deja claro que la pena allí dispuesta se impondrá sin perjuicio de la que le correspondiera por los delitos en los que se hubieran concretado los actos de violencia), la pena del delito de maltrato habitual es compatible con la imposición de otras penas correspondientes a esos otros delitos en los que se hayan concretado los actos de violencia.

Junto a ello, es consecuencia de la identificación de ese bien jurídico su titularidad compartida, afirmación que ha de suponer que si para apreciar el delito de violencias físicas o psíquicas en el ámbito familiar es preciso que los actos de violencia sean realizados de forma habitual, el mal trato puede ir dirigido en distintos momentos contra un mismo miembro de la unidad familiar o contra los distintos miembros de esta.

Ahora bien, no basta con que en un mismo acto de violencia, el autor agreda a tres o a más miembros de la unidad familiar para entender por conformado el tipo, pues es preciso que la situación antijurídica se prolongue en el tiempo suficientemente; además porque para considerar habitual el mal trato es necesario que los actos de agresión se repitan en distintos momentos y no en uno solo.

Identificado el bien jurídico protegido, puede afirmarse que, desde el punto de vista de la configuración del injusto, el delito de violencias físicas en el ámbito familiar es un delito permanente, en cuanto que la afección al mismo perdura en el tiempo más allá de los concretos momentos en los que se está produciendo la concreta agresión. Por ello será posible admitir relevancia justificante a la legítima defensa de la víctima a pesar de que la agresión ilegítima no sea inmediata.

Finalmente, al no ser un delito de lesiones, no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 155 en atención a la validez del consentimiento, consentimiento que de tratarse de un bien jurídico de carácter esencialmente individual habría de ser considerado causa de atipicidad, pero al ser titulares del mismo la familia, no podrá otorgársele dicho efecto puesto que ninguno de sus miembros estará legitimado para disponer de él.

VII.2.2. Segundo momento: la inclusión en 2004 de tipos penales sexuados

Tras los cambios legales que vino soportando el delito de maltrato, así como con los correspondientes cambios por parte de la jurisprudencia, sin embargo, pronto se constató que lo que permanecía inalterado era la lectura de los datos arrojados por la estadística, que seguían poniendo de manifiesto que las mujeres seguían siendo las víctimas de esa clase de violencia, sin que la llegada al código del delito de malos tratos habituales, ni las mejoras experimentadas en este delito, hubieran servido para aminorar las de por sí alarmantes cifras.

La publicación en BOE de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral frente a la violencia de género abrió una etapa nueva en el camino emprendido en España para acabar con la violencia que esas mujeres venían sufriendo a manos de sus maridos o compañeros sentimentales. Con todas sus limitaciones, la L.O. 1/2004 supuso un paso de gigante dentro y fuera de nuestro ordenamiento jurídico en la lucha contra ese fenómeno: hay que reconocerle el mérito de haber sido la primera de su clase, que posteriormente fue usada como modelo por otros países: Ley argentina 26.485 de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales de 11 de marzo del 2009; Ley María da Penha núm. 11.340, de 7 de agosto del 2006; en Venezuela L.O. sobre el Derecho de las mujeres a una vida libre de violencia, de 25-11-2006; Ley chilena 20.480, 18.12.2010: segundo inciso en el artículo 390 del Código Penal, “si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”; Ley peruana 29.819, 26.12.2011; Costa Rica, Ley 8.589 de penalización de la violencia contra las mujeres de 25 de abril del 2007; Guatemala, Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, Decreto 22.2008); El Salvador, Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres, de 14 de diciembre del 2010; Colombia, Ley 1.257 de 2008, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar; en México la Ley general de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia (la última modificación es de 14 de junio del 2012) de 1 de febrero del 2007. Y en Italia el Decreto-Legge 14 agosto 2013, n. 93, Disposizioni urgenti in materia di sicurezza e per il contrasto della violenza di genere, nonché in tema di protezione e di commissariamento delle province. Ha de hacerse una salvedad respecto a Francia, en cuyo Código Penal, tras reforma que del mismo operó la Lou 2006-399 du 4 avril 206 renforçant la prévenion et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs.

El objetivo fundamental de la ley española quedaba reflejado en su artículo 1.1: “La presente ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre estas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia”. En su interior se establecieron medidas de protección integral cuya finalidad fue la de “prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta violencia”. A pesar de estas limitaciones, el número 3 del artículo 1º señalaba que la violencia de género a la que se refería esa ley comprendía “todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”.

El artículo 1º de la L.O. 1 del 2004 trae consigo el reconocimiento a las víctimas de la titularidad de un conjunto de derechos (como el de asistencia jurídica especializada, asistencia social integral, o derecho a una educación no sexista) y de ayudas públicas (de carácter económico, social y laboral), con el que se pretende favorecer la ruptura de los nidos/nichos de convivencia en los que se llevan a diario actos de violencia para evitar que se repitan e impedir el aumento de su aflictividad, en una cadena cíclica que viene a explicar este fenómeno criminal que se caracteriza criminológicamente porque se trata de una clase de violencia que se reitera en el tiempo y que tiende a ir aumentando la gravedad de los sucesivos actos que cada vez se producen más pronto.

Con todo, se trató de una definición de violencia de género parcelada, en la medida en que solo considera tal la llevada a cabo por un hombre sobre una mujer, dejando de lado las relaciones de pareja violentas que se pudieran establecer en el seno de parejas de mismo sexo, con independencia precisamente de que por razón de género, uno de los miembros de la pareja homosexual adopte en el seno de su relación sentimental el rol que en las parejas heterosexuales en las que se producían actos de violencia solían adoptar los hombres (de maltratadores) o las mujeres (el de maltratadas). Así mismo, se selecciona dentro de la violencia doméstica de sexo en razón de género la que ejerce el hombre que es o ha sido marido o compañero sentimental, con independencia de que convivan juntos o no. Y por supuesto se ignoran formas de violencia de género que se producen fuera del ámbito familiar. Se trata pues de una ley que selecciona mucho su objetivo.

Con la finalidad tan precisa de proteger de forma integral a las víctimas, se sometió a reforma una pluralidad de leyes de nuestro ordenamiento jurídico: así, en el ámbito procesal, se crearon los juzgados de violencia sobre la mujer, que velan por satisfacer la necesidad más básica que tienen estas mujeres: la seguridad personal; en el laboral, se facilitó la inserción laboral de estas víctimas, apoyando simultáneamente a las empresas públicas o privadas en las que aquellas estén contratadas; la educación es otro de los ámbitos específicos sobre los que incidió la reforma, tanto las enseñanzas regladas como la educación en prisiones; el ámbito de la publicidad también se vio afectado, con la inclusión de una prohibición expresa de “la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio”; no se pueden dejar de lado tampoco las referencias al ámbito sanitario, sabedores de que si bien una mujer puede tardar en interponer la denuncia, antes acude a su Centro médico para recibir tratamiento de una dolencia que puede estar visibilizando física o psicológicamente los efectos del maltrato.

A estas reformas hay que añadir las que se operaron dentro del Código Penal, cuya finalidad no era ya la de ofrecer mecanismos de tutela a la víctima, sino la de castigar más duramente al maltratador. Y esta fue la parte más discutida de la reforma. En este sentido, la L.O. 1/2004 modificó los mecanismos de suspensión y sustitución de la pena (arts. 80 y ss.), las lesiones agravadas (art. 148), el maltrato singular (art. 153), las amenazas y coacciones leves (arts. 171 y 172), el quebrantamiento de condena (art. 468) y la hoy ya desaparecida falta de vejaciones (art. 620).

Con la excepción inexplicable del quebrantamiento de condena (que no distinguía entre las víctimas de la violencia de género y las de la violencia doméstica), el resto de reformas operadas partieron originalmente del siguiente esquema: cuando los hechos se cometieran por parte de un hombre sobre la mujer con la que está o estuvo casado o unido sentimentalmente (con independencia de la convivencia), se disponía en todo caso (presunción iuris et de iure) una pena de prisión de 6 meses a 1 año, la misma que le correspondería al autor si la víctima era una persona especialmente vulnerable que conviviera con él, aunque en este supuesto había que probar la especial vulnerabilidad y concurrentemente la convivencia (presunción iuris tantum). En el resto de los casos, la pena de prisión era de 3 meses a 1 año.

La inclusión durante la tramitación de la ley del grupo de “personas especialmente vulnerables que convivan con el autor” ha jugado un papel determinante en el examen de la constitucionalidad de la ley, hasta el punto de que como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia 59 del 2008, de 14 de mayo, su presencia en el Código impide que se viole el principio de igualdad en términos abstractos. Si se piensa en las agresiones mutuas, puede concluirse con facilidad que tanto la mujer que agrede a su marido, como el marido que agrede a su esposa, recibirán la “misma” pena por la bofetada que se hayan inferido; ahora bien, si bien en el caso en el que la víctima sea la esposa la pena va a ser en todo caso de prisión de 6 meses a 1 año; cuando lo sea el marido, la imposición de esa pena va a requerir la concurrencia de más requisitos: es decir, la especial vulnerabilidad y la convivencia (la primera de dichas sentencias ha sido la número 59 del 2008, de 14 de mayo. Pero a ellas le siguieron más. Así pueden verse las sentencias sobre el delito de mal trato singular artículo 153: 59/2008, de 14 de mayo, 76 del 2008, de 3 de julio; 81, 82 y 83/2008, de 17 de julio; 95, 96, 97, 98, 99 y 100 del 2008, de 24 de julio. Respecto al delito de amenazas leves del artículo 171.4, pueden verse las sentencias 45 del 2009, de 19 de febrero, 213 del 2009, de 26 de noviembre. Y respecto al delito de coacciones leves del artículo 172.2 puede verse la Sentencia 127 del 2009, de 26 de mayo. Finalmente, sobre delito de lesiones agravadas pueden verse las sentencias 52 del 2010, de 4 de octubre, 41 del 2010, de 22 de julio y 45 del 2010 de 28 de julio)(36).

Los motivos de inconstitucionalidad invocados en instancia vienen a coincidir en todas ellas en la supuesta vulneración de los principios de igualdad ante la ley, de culpabilidad, dignidad de la persona y presunción de inocencia y al hilo de estudio de cada uno de ellos, se analiza la proporcionalidad(37) (aunque en la STC 99/2008, de 24 de julio se invoca como canon autónomo de constitucionalidad, aunque no aporta nada que no hubieran dicho ya las sentencias anteriores).

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha venido a concluir que no se viola el principio de igualdad porque en el caso de la mujer víctima se afecta también a un bien jurídico de carácter colectivo y que pudiera denominarse “la pertenencia al género femenino históricamente discriminado a manos del género masculino”, ni se viola el principio de culpabilidad, porque se presta atención a los hechos llevados a cabo por el concreto sujeto activo. Como se ve, se trata de argumentos que pueden ser abiertamente discutidos, si se presta atención al hecho de que la identificación de ese plus de bien jurídico trasciende a la mujer víctima y que el principio de culpabilidad puede llegar a respetarse en los términos señalados por la jurisprudencia, si se olvida que se construye teniendo en cuenta ya no las características del autor del delito, sino las del grupo al que pertenece(38).

Por otra parte, la L.O. 1/2004 no modificó la pena de los delitos contra la vida a pesar de que los atentados contra la vida de la mujer por razón de género son los más graves por la irreversibilidad de la situación. Tampoco modificó la pena de las agresiones sexuales, aunque basta leer la jurisprudencia para comprender que muchas víctimas de la violencia de género doméstica soportan indistintamente bofetadas y vejaciones de contenido sexual con violencia, intimidación o prestan su consentimiento para evitar “males mayores”, ni del delito de detenciones ilegales, aunque si una figura delictiva ofrece las coordenadas esenciales de la violencia de género, esa es la detención ilegal, pues el agresor pretende cometiendo estos actos, aislar a la mujer de todos sus resortes. La falta de agravación de la pena en estos casos venía a poner de manifiesto una desprotección programada del nuevo bien jurídico “pertenencia al género femenino históricamente discriminado a manos del género masculino”. Sobre estas exclusiones, la STC 57/2009 ha afirmado que “al tratarse de delitos de un significado mayor desvalor” tienen asignada una “pena significativamente mayor”; “lo que la argumentación más bien sugiere es o un déficit de protección en los preceptos comparados —lo que supone una especie de desproporción inversa sin, en principio, relevancia constitucional— o una desigualdad por indiferenciación en dichos preceptos merecedora de similar juicio de irrelevancia”. Con la referencia a que estas figuras están ya “suficientemente penadas” se dejaba ver que en el fondo, la pretensión del legislador no era otra que castigar más duramente a los hombres que maltrataban a sus mujeres, aunque desde esa premisa, en sí misma considerada, no pudiera deducirse ya una mayor o mejor protección de las víctimas, a pesar de que se trató de una ley que se denominaba “de protección integral frente a la violencia de género”.

Estos son algunos de los argumentos que vienen a resumir las críticas que, desde una perspectiva feminista que pretende la protección de las mujeres sin correr el riesgo de que el propio ordenamiento jurídico así como sus operadores la revictimicen, pueden hacerse a los tipos penales incluidos en el Código Penal en 2004. Como se verá a continuación, estas críticas cobran mayor fuerza cuando se observa que la reforma que ha operado del Código Penal la L.O. 1/2015 se aparta de los puntos de sus líneas político criminales a pesar de perseguir el mismo objetivo de hacer frente a nuevas formas de violencia de género.

VII.2.3. Tercer momento: la inclusión de nuevos tipos en razón de género sin sexo

En efecto, las últimas reformas que se han llevado a cabo del Código Penal español a través de la L.O. 1/2015 han venido a sembrar más dudas en lo que al modelo se refiere. Así, los cambios estructurales y de contenido que se han producido afectan directamente al tratamiento de la violencia de género, en la medida en que ha eliminado el Libro III del código dentro del cual se encontraban todavía algunas disposiciones de interés no para la violencia de género, pero sí para la violencia doméstica desde la que aquellas faltas se desgajaron (art. 620). La elevación a delito supone pues la equiparación del tratamiento penal de todas estas conductas.

Al margen ya de las reformas de los tipos penales incluidos por la L.O. 1/2004, la L.O. 1/2015 ha incluido nuevos delitos que están relacionados directamente con la violencia de género o con la discriminación hacia la mujer en razón de su género: en particular, son los delitos de matrimonios forzados (art. 172 bis), el de persecución (art. 172 ter), los nuevos atentados contra la intimidad (art. 197.7)(39), así como la inutilización de dispositivos técnicos de control del cumplimiento de penas (art. 468.3). Se trata de un conjunto de figuras delictivas que tienden a ofrecer una protección específica frente a actos de violencia de género, en los que se victimiza a la mujer por el mero hecho de serlo, y sin embargo, se ha guardado un rotundo silencio en torno al sexo de los sujetos activos y pasivos de estas conductas. Esta forma asexuada de intervenir penalmente pone de manifiesto que se ofrece la misma protección a hombres y mujeres, que aunque no tengan un papel protagonista, no quedan desprotegidas porque se trata de figuras que han nacido precisamente para atajar fenómenos criminales que atacan a las mujeres como regla general.

Tras las últimas reformas puede concluirse afirmando que hoy conviven en el Código Penal español dos modelos de intervención muy diferentes para luchar contra el mismo fenómeno de la violencia de género, sin que se expliquen los motivos por los cuales en unos casos se tiende a sexualizar la letra de la ley, y en otros, no. Sobre todo cuando se constata que ambos modelos conviven con la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 22.4, en virtud de la cual se agrava la pena a quienes cometan el delito (a priori, cualquier delito) en atención al “sexo”, “orientación o identidad sexual” o “razones de género”. La diferencia no obstante entre esta circunstancia de agravación y los tipos penales sexuados parece clara: en ella ha de “probarse” el dolo discriminatorio del autor, mientras que en los tipos sexuados este “se presume”.

De lege ferenda, el legislador español está llamado a llevar a cabo una profunda revisión del Código Penal: pero ha de hacerlo meditando, sin prisas y sin dejarse mediatizar por las presiones de tenor meramente político, más que político criminal.

VII.3. Colombia

VII.3.1. Primer momento: el delito de los malos tratos domésticos

La Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar fue una ley que intentó hacer frente de una forma integral al problema que para entonces se identificaba en Colombia como grave(40) de violencia que se produce en la familia. La genérica relación al grupo de personas que conforman la familia y la protección que en igual sentido se ofrece a todas ellas no impide que se mencione de forma expresa en el artículo 3.d como uno de los principios que inspiran la ley “la igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer”, con lo que se viene a poner de manifiesto la identificación con nombre propio dentro de la “violencia doméstica” del concreto fenómeno que representa la “violencia doméstica de género” que sufren las mujeres miembros de una unidad familiar por el mero hecho de serlo.

En el ámbito procesal, la Ley 294 regula las “medidas de protección(41) que pone en manos de las víctimas a fin de que puedan recibir con carácter inmediato apoyo para poner fin a la situación de violencia que sufre “sin perjuicio de la sanciones penales a que hubiere lugar” (alejamiento físico del agresor, de la víctima, la sumisión a tratamiento reeducador del agresor, régimen de custodia y visita de los hijos/as, pensiones alimenticias, así como la suspensión de la tenencia y porte de armas, etc.). Los parágrafos 1 y 2 del artículo 5º prevén que esas mismas medidas de protección puedan ser adoptadas en los procesos civiles de separación o divorcio, así como medidas provisionales “por parte de la autoridad judicial que conozca de los delitos que tengan origen en actos de violencia intrafamiliar”. En este mismo camino, el Título VI incluye disposiciones en torno a la “política de protección de la familia”.

Del contenido de la Ley 294 queda por analizar el Título V dedicado a “los delitos contra la armonía y la unidad de la familia”. Desde esa rúbrica —además ya del propio nombre de la ley en la que se incluye, que persigue prevenir, remediar y “sancionar” la violencia intrafamiliar— parece desprenderse que las figuras delictivas que aquí se incluyeron tenían como finalidad la protección de un bien jurídico que materialmente se alejaba de otros bienes como la integridad física o la libertad sexual, y subjetivamente pertenecían más que al singular miembro de la familia que sufría las agresiones, a la propia unidad familiar(42).

Con independencia de que el contenido de esos preceptos penales ha sido sucesivamente modificado y que al día de hoy están incluidos en la Ley 599 del 2000 que regula el Código Penal y a la que se hará referencia a continuación, en este momento es necesario pararse a analizar la Sentencia de la Corte Constitucional C-286 de 1997(43), que vino a hacer dos cosas: declarar exequible el delito de maltrato del artículo 23, en el que se castigaba con la pena de prisión de uno a dos años al “que maltrate física o psíquica o sexualmente a cualquier miembro de su núcleo familiar”, y declarar inexequible el delito de violencia sexual entre cónyuges del entonces artículo 25, en virtud del cual se imponía la pena de prisión de 6 meses a 2 años al “que mediante violencia realice acceso carnal o cualquier acto sexual con su cónyuge, o quien cohabite o haya cohabitado, o con la persona que haya procreado un hijo”. Los motivos que en ambos casos se dieron son dignos de significación.

Con respecto al delito de maltrato, la Corte se planteaba las posibles relaciones concursales a que podía dar lugar, afirmando que “el maltrato implica un acto de agresión contra la persona que no altere su integridad física, psíquica o sexual. En tanto que las lesiones precisan del daño en la salud. Los bienes jurídicos protegidos con las disposiciones son también diferentes: el artículo 22 protege “la armonía y la unidad familiar”, y las disposiciones del Código Penal relativa a las lesiones protegen la “integridad personal”. Esto es, ese concreto bien jurídico legitimaba la intervención penal y la imposición de esa concreta pena.

Pero por otra parte, con respecto al delito de violencia sexual entre cónyuges, que permitía la imposición de una pena muy inferior que la que le correspondería al autor de no haberse tipificado de forma expresa la violencia sexual entre cónyuges, afirmaba que “la libertad sexual no admite gradaciones, pues ello implicaría considerar a algunas personas menos libres que otras y por tanto desconocer los principios constitucionales de la dignidad humana y la igualdad de todas las personas. Por tanto la distinción hecha por el legislador en este punto resulta ilegítima. La lesividad del hecho es mayor cuando la víctima está unida al agresor por vínculo matrimonial o marital… La consagración de un tipo penal privilegiado para los delitos de acceso y acto carnal violento, cuando se ejecutan contra el cónyuge, o la persona con quien se cohabite o haya cohabitado o con quien se haya procreado un hijo es desproporcionada, y en consecuencia vulnera el derecho a la igualdad”.

Con posterioridad el delito de maltrato ha sufrido varias reformas(44). La redacción actual del mismo se encuentra en el artículo 229 de la Ley 599 del 2000, del Código Penal, que a su vez es consecuencia de la reforma que del mismo operó la Ley 1.142 del 2007, que en opinión de Urquijo Tejada y Cadavid Quintero obedecen más que al desarrollo de un modelo, a las consecuencias de una forma de legislar por parte del legislador colombiano a base de meras “reacciones espasmódicas”(45).

VII.3.2. Segundo momento: la inclusión en la Ley 599 del 2000, del Código Penal de los delitos de maltrato doméstico como “delitos contra la familia”

El Título VI del Código Penal lleva por rúbrica: “delitos contra la familia”. Es su Capítulo I el que castiga la “violencia intrafamiliar”. La versión vigente ha pasado por las reformas que del texto originario han llevado a cabo las leyes 882 del 2004, 890 del 2004 y 1.142 del 2007: la sucesión de reformas en tan poco tiempo de un delito que llevaba en el código solo desde el año 2000 viene a poner de manifiesto la complejidad que encierra en la práctica su aplicación. Tras todas estas reformas sucesivas, el Capítulo se compone de tres figuras delictivas: la violencia intrafamiliar, el maltrato mediante restricción de la libertad física y el ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad.

El primero de todos ellos es el artículo 229, en el que se establece:

“El que maltrate física o psicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro a ocho años.

La pena se aumentaría de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de 65 años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológicamente o quien se encuentre en estado de indefensión.

A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encargado del cuidado de uno o varios miembros de una familia en su domicilio o residencia, y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo”.

Más allá de los problemas específicos que plantea esta figura delictiva, la cuestión esencial es la relativa a las cuestiones concursales, pues como se deja allí sentado, esa pena se impondrá “siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”(46). Esto pone de manifiesto que más que proceder a proteger un bien jurídico propio, relacionado con la “familia” como se establece en la rúbrica del Título o con la “armonía y la unidad de la familia”, como establece la rúbrica del Título V de la Ley 294 de 1996, es un tipo penal residual que castiga las conductas constitutivas de maltrato que por su entidad no puedan ser consideradas delitos de lesiones o delitos de homicidios. Falta pues sustantividad propia del bien jurídico protegido, lo que convierte su aplicación en secundaria y subordinada al concreto resultado que se produzca para otros bienes jurídicos.

En este contexto, la Sentencia de la Corte Constitucional C-368 del 2014 ha venido a considerar que no se violan los principios de taxatividad ni de proporcionalidad, ni de razonabilidad, con la sanción del delito examinado porque este delito tiende a proteger “la familia como bien jurídico distinto a la integridad personal y elemento fundamental de la sociedad, e incluye dentro de las conductas constitutivas de la infracción muchos otros comportamientos diferentes a causar daño en el cuerpo o en la salud”. Incidir en la protección de la familia es un hecho que está sin duda justificado en la propia ubicación sistemática del precepto dentro del Título VI donde se castigan precisamente los delitos contra “la familia”; ahora bien, se trata de una protección que cede cuando individualmente, por la gravedad del resultado del atentado a la integridad o salud del miembro de la familia que recibe en sus carnes las agresiones(47), resulta aplicable el delito de lesiones o de homicidio. Por ello, la familia no es un bien jurídico que se proteja en todo caso, sino solo subsidiariamente cuando no sean aplicables otras figuras delictivas castigadas con pena superior. Este hecho le resta sustantividad al supuesto bien jurídico y a su protección autónoma.

La única forma que habría de, respetando la letra del artículo 229, proteger también a la familia cuando se cause un resultado típico a los efectos de un delito más grave, sería si en este caso se pudiera agravar la pena de ese delito en atención a la pertenencia del sujeto pasivo a la unidad familiar.

VII.3.3. Tercer momento: la inclusión en 2008 de tipos penados sexuados

En 2008 Colombia procedió a probar la Ley 1.257 de 4 de diciembre, por la que se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforma el Código Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones, que tiene como objetivo “garantizar para todas las mujeres una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, el ejercicio de los derechos reconocidos en el ordenamiento jurídico interno e internacional, el acceso a los procedimientos administrativos y judiciales para su protección y atención, y la adopción de las políticas públicas necesarias para su realización”. Es una ley muy similar a la L.O. 1/2004 española. Y como en ella, allí se pueden encontrar definiciones de las distintas modalidades de violencia, los derechos de los que son titulares las víctimas, las medidas de sensibilización y de protección que han de adoptar las distintas administraciones públicas, así como un último capítulo que reforma el Código Penal en varios delitos. De ella afirman Urquijo Tejada y Cadavid Quintero que se trata de un ejemplo de la “vocación de temporalidad” que han tenido las sucesivas leyes colombianas, que han ido siendo aprobadas “por razones puramente coyunturales”(48).

La comprensión de la envergadura de la ley pasa por analizar someramente la definición de “violencia contra la mujer” del artículo 2º, en virtud de la cual “por violencia contra la mujer se entiende cualquier acción u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien se presente en el ámbito público o en el privado”. Se trata de una definición muy cercana a la de la IV Conferencia de Naciones Unidas contra la mujer de 1995, en la que por tanto se incluyen los actos de violencia doméstica de género, pero también otras modalidades que nada tienen que ver con la familia. No puede olvidarse que el patriarcado ha venido a controlar a las mujeres, delegando en los hombres de la familia el control de sus actos cuando sea posible, y encargándose la propia estructura social de hacerlo en el resto de casos. De ahí que sea fácil distinguir actos de violencia de género que se producen en la familia frente los que se producen fuera de ella.

Las modificaciones del Código Penal llevadas a cabo afectan al catálogo de penas —al incluir las prohibiciones de aproximación y de comunicación con la víctima— y a la parte especial, que se vio afectada en una pluralidad de delitos. Algunas de esas reformas perseguían visibilizar expresamente a las mujeres como víctimas de unos concretos delitos, mientras en otras se hace referencia a un conglomerado de personas miembros de la unidad doméstica, reformas estas últimas que solo por la oportunidad política que supuso la reforma del Código Penal en ese momento y ante la necesidad de incorporarlas al mismo, pueden estar justificadas porque no tienen que ver con el nombre de la propia ley, esto es, “la violencia y discriminación contra las mujeres”: se trata de las que afectan a los artículos 104.1, 170.4, 210 A, 211.5, 216 y 230. Las modificaciones que a estos efectos interesan son las operadas de los artículos 104.11, 135. Si se observa, también en este caso se producen las mismas estridencias que tuvieron lugar en España cuando se incorporó en la L.O. 1/2004 la referencia a las “personas especialmente vulnerables que convivan con el autor”. Todo apunta a que se ha tratado de legislar en ambos casos para prevenir eventuales declaraciones de inconstitucionalidad por parte de la Corte o del Tribunal Constitucional.

El artículo 104 contiene una serie de circunstancias de agravación de la pena de los delitos de homicidio, que se agrava especialmente, sustrayéndolo del juego general de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. En su interior, la Ley del 2008 incluyó en el último lugar la imposición de una pena de prisión de 25 a 40 años si la causación de la muerte “se cometiese contra una mujer por el hecho de serlo”; no obstante, esta disposición ha sido derogada por la Ley 1.761, por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely). El cambio, como se analizará posteriormente, es grande, pues se pasa a considerar que la muerte de una mujer por el hecho de serlo deja de ser circunstancia de agravación, y se convierte en delito independiente, ganando con ello en sustantividad.

Esto determina que la única de las reformas operadas por la Ley 1.257 del 2008 que queda en vigor es la del artículo 135, en el que se incluyó(49) en el delito de homicidio, una previsión agravante específica de género, que establece: “la pena prevista en este artículo se aumentará de la tercera parte a la mitad cuando se cometiere contra una mujer por el hecho de ser mujer”. De la redacción del precepto se deduce que se trata de amparar particularmente a personas especialmente protegidas de forma expresa por los Convenios internacionales sobre derecho humanitario. A estos efectos, el parágrafo del artículo 135 señala quienes son esas personas a las que esa normativa protege de forma expresa: “los integrantes de la población civil”; “las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa”; “los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate”; “el personal sanitario o religioso”; “los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados”; “los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga”; “quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados”; así como “cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse”.

Basta tener en consideración que entre las personas integrantes de la población civil, entre las que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la otra parte, los heridos, el personal sanitario, periodistas, combatientes, apátridas o refugiados así como en el resto de personas protegidas en atención a la normativa internacional, hay tanto hombres como mujeres, por lo que o se concluye afirmando que la inclusión expresa de las mujeres en este punto carece de sentido, o se hace con la intención expresa de imponer mayor pena en los casos de homicidio de mujeres no protegidas especialmente por el derecho humanitario si se causa su muerte “por el hecho de ser mujer”. De ser así, se trata de una figura delictiva que quizás no debiera ubicarse dentro del delito de homicidio de las personas especialmente protegidas, sino aparte.

Sin duda alguna, no deja ser relevante esta disposición para proteger más expresamente a las mujeres. Lo que más sorprende de esta ley es que viniendo a garantizar a las mujeres el derecho a vivir una vida libre de violencia, se olvide de otras formas de violencia de género de menor intensidad, pero sin duda alguna mucho más frecuentes que estas: es decir, se olvide de las víctimas de la violencia doméstica de género.

VII.3.4. Cuarto momento: los delitos relacionados con la violencia sexual con ocasión de conflicto armado

Más tarde vio la luz la Ley 1.719 del 2014, por la cual se modifican algunos artículos de las leyes 599 de 2000, 906 del 2004 y se adoptan medidas para garantizar el acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial la violencia sexual con ocasión del conflicto armado, y se dictan otras disposiciones. Para comprender este marco normativo hay que tener en consideración la realidad que vive/ha vivido Colombia, azotada durante años por un grave conflicto armado que ha provocado muchas muertes y que ha causado muchas muertes de mujeres también, al margen ya de la utilización de estas como verdaderas esclavas sexuales(50).

Según la Campaña ‘Violaciones y otras violencias: Saquen Mi Cuerpo de la Guerra’(51) “los grupos de mujeres que recopilan y analizan datos sobre violencia sexual relacionada con el conflicto, coinciden con las conclusiones de la Corte Constitucional de Colombia de que se trata de un crimen perpetrado por todos los actores armados y que es ‘una práctica habitual, extensa, sistemática e invisible’. Una encuesta llevada a cabo por las organizaciones de mujeres que abarca un período de nueve años (2000-2009) estima que 12.809 mujeres fueron víctimas de violación relacionada al conflicto, 1.575 mujeres han sido obligadas a ejercer la prostitución, 4.415 han tenido embarazos forzados y 1.810 han tenido abortos forzados”(52).

En este sentido, su artículo 1º declara como objeto de la ley “la adopción de medidas para garantizar el derecho de acceso a la justicia de las víctimas de violencia sexual, en especial de la violencia sexual asociada al conflicto armado interno. Estas medidas buscan atender de manera prioritaria las necesidades de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas”.

Las figuras delictivas que son objeto de reforma son numerosas: artículos 138A (acceso carnal abusivo), 139A (actos sexuales), 141 (prostitución forzada en persona protegida), 141A (esclavitud sexual), 141B (trata de personas con fines de explotación sexual), 139B (esterilización forzada), 139C (embarazo forzado), 139D (desnudez forzada), 139E (aborto forzado), 212A (violencia) y 216.

Afirmar que la ley persigue de manera “prioritaria” atender las necesidades de mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas, no es lo mismo que hacerlo de manera “exclusiva”. Se da la circunstancia de que si se analiza el conjunto de reformas que se lleva a cabo del Código Penal, en ninguno de ellos se hace referencia expresa a mujeres, niñas, niños y adolescentes, sino que se hace mención a “persona protegida”. Es más, incluso cuando se castigan las conductas de embarazo forzado o de aborto forzado, de la que por mera fisiología solo puede ser sujeto pasivo una mujer, se hace referencia a una “persona protegida” como sujeto pasivo.

Hay que entender, por tanto, que no se trata de tipos penales sexuados, aunque sin duda alguna han venido a ser frente a la violencia sexual sufrida en el ámbito del conflicto armado colombiano por parte de niñas y mujeres(53).

El silencio en torno al sexo de las víctimas en las reformas operadas del Código Penal no significa que el conjunto de la ley silencie también este dato. En efecto, el artículo 22 en su número 1 dentro de las medidas de protección establece que “se presume la vulnerabilidad acentuada de las víctimas de violencia sexual con ocasión del conflicto armado, el riesgo de sufrir nuevas agresiones que afecten su seguridad personal y su integridad física, y la existencia de riesgos desproporcionados de violencia sexual de las mujeres colombianas en el conflicto armado”. En el número 2 se establece la necesidad de que “los programas de protección deberán incorporar un enfoque de Derechos Humanos hacia las mujeres, generacional y étnico”, así como en su número 5 señala que “cuando las medidas de protección se adopten a favor de mujeres defensoras de derechos humanos, su implementación deberá contribuir además al fortalecimiento de su derecho a la participación, sus procesos organizativos y su labor de defensa de los derechos humanos”. También se hacen referencias expresas a las mujeres dentro de las previsiones sobre el sistema unificado de información sobre violencia sexual del artículo 31.

Como es sabido, los recientes Acuerdos de Paz firmados entre el Gobierno Colombiano y la guerrilla y que han sido rechazados por el pueblo colombiano el pasado 2 de octubre, ponían en marcha una “jurisdicción especial para la paz”. En su interior no se hacía ninguna mención expresa ni a las mujeres víctimas de la violencia sexual durante el conflicto, ni a los delitos de contenido sexual. De este doble dato caben hacer dos lecturas: de la mano de la primera, habría que concluir la invisibilización de la violencia sexual que tan visiblemente se ha cebado durante los años del conflicto con las mujeres colombianas (niñas, adolescentes y adultas); pero también puede interpretarse en el sentido de que al no haberse hecho mención expresa de ella, no podrán ser objeto de indulto, lo que ha de ser bien recibido porque en cualquier caso se trata de delitos que en puridad de principios nada tienen que ver con el “conflicto armado”, sino con la superioridad de la que se han visto investidos los hombres, agrupados y armados en sus correspondientes bandos, que han sometido a las mujeres a servidumbres de carácter sexual para la satisfacción de sus necesidades sexuales. En este sentido, el punto 3.1 planteaba qué delitos se van a amnistiar o indultar, estableciendo que “de ninguna manera podrán considerarse delitos conexos” a los delitos políticos que podrán ser objetos de amnistía o indulto “los crímenes de lesa humanidad, el genocidio ni los graves crímenes de guerra, entre otros delitos graves”, entre los que sin duda alguna se encuentran los delitos de contenido sexual: basta leer la definición de delitos de lesa humanidad del artículo 7º del Tratado de la Corte Penal Internacional(54).

VII.3.5. Quinto momento: la tipificación del feminicidio

En Colombia la muerte de una mujer por el hecho de serlo se convirtió a partir de la reforma que operó la Ley 1.257 del 2008 del artículo 104.11 del Código Penal en un tipo agravado de homicidio cuando “se cometiese contra una mujer por el hecho de serlo”. Pero con posterioridad ha visto la luz la Ley 1.761 de 6 de julio del 2015, por la cual se crea el tipo penal de feminicidio como delito autónomo y se dictan otras disposiciones (Rosa Elvira Cely). El hecho de que en cuestión de 6 o 7 años el legislador colombiano se haya planteado en primer lugar castigar de forma expresa la muerte de mujeres, para posteriormente replantearse su opción de considerarlo una forma agravada de homicidio para convertirlo en un tipo penal autónomo, viene a poner de manifiesto su preocupación por este grave fenómeno criminal que en este país, es especialmente alarmante. En efecto, en Colombia durante el año 2015 murieron un total de 1.460 mujeres, o lo que es lo mismo, cuatro mujeres murieron diariamente, lo que refleja una tasa de feminicidios de 0,29, de las más elevadas del mundo.

En este sentido, el artículo 1º de la Ley 1.761 señala que se procede a tipificar como delito autónomo el delito de feminicidio “para garantizar la investigación y sanción de las violencias contra las mujeres por motivos de género y discriminación, así como prevenir y erradicar dichas violencias y adoptar estrategias de sensibilización de la sociedad colombiana, en orden a garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias que favorezca su desarrollo integral y su bienestar, de acuerdo con los principios de igualdad y no discriminación”. A pesar de lo tajante que se muestra el legislador con esta afirmación, lo cierto es que con el castigo del delito de feminicidio como delito autónomo, sin más no se “garantiza” la investigación ni la sanción de estas muertes, ni per se, se “previene” ni “erradican” esas conductas, aunque eso sí es cierto es una buena estrategia de “sensibilización de la sociedad”. Tampoco es cierto que todo ello se haga para garantizar el acceso de las mujeres a una vida libre de violencias porque la consideración como tipo agravado también lo alcanzaba. Lo cierto es que lo que viene a garantizar la persecución e investigación del delito de feminicidio es el resto de disposiciones de la Ley 1.761 que establece previsiones muy concretas con respecto a las actuaciones jurisdiccionales para investigar y juzgar esos delitos, imponiendo de forma expresa la obligación de investigarlos, poniendo con ello de manifiesto que si en Colombia la muerte de mujeres es un problema de la envergadura señalada anteriormente, se debe no solo por el elevado número de casos, sino a la falta de reacción por parte de la administración de justicia en la investigación y detención de sus autores. Estas previsiones vienen a poner de manifiesto que si el delito de feminicidio siguiera siendo un tipo agravado del homicidio, su persecución sería inferior a la que se persigue con la creación del tipo autónomo. Este dato viene a reflejar una peligrosa normalización base de la muerte de mujeres.

El delito de feminicidio se ha incluido detrás de los tipos agravados de homicidio, con lo que simbólicamente se pone de manifiesto que se trata de un delito especial de homicidio en el que se impone pena superior en atención al sexo de la víctima —femenino— y a la concurrencia de una serie de “circunstancias” que tienen que producirse de forma simultánea o anterior en el tiempo al acto mismo de causar la muerte. Por lo tanto, la causación de la muerte de una mujer en la que con posterioridad a la misma se produjeran estas circunstancias, no podría ser constitutiva de feminicidio.

Las penas que les corresponden a estas figuras delictivas que atentan contra la vida humana independiente van desde prisión de 208 a 440 meses para el homicidio simple (art. 103); de 400 a 600 meses para los homicidios agravados (art. 104); de 250 meses a 500 meses en el “tipo básico de feminicidio” y de 500 a 600 meses de prisión en los feminicidios agravados. A la vista de la pena correspondiente, puede compartirse la sorpresa que despierta el hecho de que el delito de homicidio agravado esté castigado con una pena más grave que la del feminicidio simple, lo que no deja de resultar paradójico, al margen ya de causar graves concursos de normas: así por ejemplo, se considera homicidio agravado castigado con la pena de prisión de 400 a 600 meses la muerte de “cónyuges o compañeros permanentes; en el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, en los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos; y en todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica”, mientras que es constitutivo de feminicidio castigado con pena de prisión de 250 a 500 meses a quien “causare la muerte a una mujer, por su condición de ser mujer o por motivos de su identidad de género”. Como se observa, la muerte de la esposa podría castigarse o como homicidio agravado o como feminicidio simple: el hecho de que en el primer caso se le imponga pena superior, hace que carezca de sentido la tipificación expresa del feminicidio, más allá de las obligaciones de carácter procesal que establece la Ley 1761 y que podían haberse dispuesto en atención a las modalidades agravadas de homicidios.

A la vista de este dato, surgen amplias dudas sobre la necesidad de tipificar expresamente el delito de feminicidio, porque con ello lo único que se ha conseguido es imponer pena ligeramente inferior al autor. En este sentido, si bien cuando se analiza el castigo del feminicidio en Perú o Chile(55), se constata que se trata de una tipificación meramente simbólica porque imponen la misma pena que le correspondería al autor si se le castigara por el homicidio común; y en México(56), Costa Rica(57), Guatemala(58) o El Salvador(59), con la tipificación expresa se persigue imponer mayor pena, en Colombia se causa el efecto de atenuar la responsabilidad, al imponer pena inferior que la que le corresponde al autor de un homicidio agravado.

La muerte de una mujer se considera feminicidio cuando se causa por el hecho de ser mujer —una suerte de muerte “punitiva” en la que se le inflige precisamente por el mero hecho de ser mujer— o por motivos de su identidad de género, es decir, cuando se le causa la muerte por algún motivo asociado a los roles de género establecidos por la sociedad patriarcal.

Junto a estos dos supuestos de hecho que elevan la muerte de la mujer a feminicidio, se incluye un conglomerado de circunstancias de muy distinta significación. Al describirlas, el legislador colombiano pone de manifiesto que no limita el feminicidio al doméstico, sino que junto a él admite otra serie de muertes de mujeres que se producen en el ámbito más amplio de la sociedad en su conjunto. En este sentido, la letra a) del artículo 104A señala que es feminicidio la muerte de la mujer por “tener o haber tenido una relación familiar, íntima o de convivencia con la víctima, de amistad, de compañerismo o de trabajo y ser perpetrador de un ciclo de violencia física, sexual, psicológica o patrimonial que antecedió el crimen contra ella”: en este caso, como se ve, no es necesario que la concreta relación exigida por el tipo se produzca en el momento de la causación de la muerte.

Sobre la misma base del abuso de confianza se levanta la modalidad de feminicidio descrito en la letra c): “cometer el delito en aprovechamiento de las relaciones de poder ejercidas sobre la mujer, expresado en la jerarquización personal, económica, sexual, militar, política o sociocultural”.

La circunstancia b) —“ejercer sobre el cuerpo y la vida de la mujer actos de instrumentalización de género o sexual o acciones de opresión y dominio sobre sus decisiones vitales y su sexualidad”— parece que podría entrar directamente en la causación de la muerte de la mujer por su condición de mujer o por su identidad de género, pues la sociedad patriarcal ha sometido históricamente las mujeres a los hombres.

La modalidad descrita en la letra d) —“cometer el delito para generar terror o humillación a quien se considere enemigo”— no es fácil de comprender. En efecto, piénsese que debe tratarse de causar la muerte de una mujer con el móvil de causar terror o humillación en un tercero, no por la condición de ser mujer, lo que se traduce en una especie de “tortura oblicua”, más que en una modalidad de feminicidio que, como se decía anteriormente, en atención a la definición de violencia de género de la Convención de Belém do Pará debe tratarse de un acto que se cometa contra la mujer por ser mujer, eliminando así la automaticidad en la conversión en feminicidio de todas las muertes de mujeres. Esto determina que no encaje muy bien dentro del delito de feminicidio esta concreta modalidad.

La letra e) —“que existan antecedentes o indicios de cualquier tipo de violencia o amenaza en el ámbito doméstico, familiar, laboral o escolar por parte del sujeto activo en contra de la víctima o de violencia de género cometida por el autor contra la víctima, independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no”— es una especie de presunción iuris et de iure de causación de la muerte de la mujer basada en su género que se abre más allá del entorno familiar a los ámbitos laboral y escolar. No debe perderse de vista que al presumirse el móvil discriminatorio, no deben probarse más que los elementos de carácter objetivo.

La última modalidad de feminicidio castigada en la letra f) pone el acento en el hecho de que “la víctima haya sido incomunicada o privada de su libertad de locomoción, cualquiera que sea el tiempo previo a la muerte de aquella”, aunque no se indica si uno y otro hecho deben ser llevados a cabo por el mismo sujeto o si cabría la co-imputación recíproca de actos y considerar coautores a quienes privan de libertad y luego matan, con independencia de que ambos lleven a cabo ambos actos si existía un acuerdo previo o simultáneo a la realización del primero de los actos(60).

El escaso tiempo transcurrido desde la entrada en vigor de la Ley 1.761 impiden este momento calibrar sus repercusiones tanto en el ámbito de la prevención como en el del castigo. Habrá que estar pendientes de los pronunciamientos jurisprudenciales.

VIII. Conclusiones

Como se señalaba al inicio de este trabajo, muchos Estados han procedido a aprobar sus leyes de protección integral frente a la violencia de género partiendo de una especie de impotencia o de resignación que ha hecho flaco favor a las víctimas, cuyo número no se ha reducido, a pesar del reconocimiento del disfrute de derechos feministas como el derecho a vivir una vida libre de violencias. En el ámbito penal, sin embargo, y a la vista de los ejemplos que proporcionan los ordenamientos jurídicos español y colombiano, no existe un modelo coherente de intervención, que justifique, por ejemplo, por qué se incluyen tipos penales sexuados, en la medida en que tanto en uno como en otro ordenamiento jurídico se han ido sucediendo un tropel de leyes de reforma en materia de violencia de género, de forma que al día de hoy no existen más que modelos hechos con constantes y sucesivos remiendos, que terminan más que protegiendo a las víctimas, parcheando una protección que queda deslucida. Faltaría pues de lege ferenda una revisión, una puesta a punto de los distintos ordenamientos jurídicos que ponga en sintonía todos los elementos de esa maquinaria y que posteriormente, como si de un reloj antiguo se tratara, se le diera cuerda suficiente.

Por otra parte, esas leyes penales han causado tal espejismo que han impedido ver a los legisladores que su tarea principal no es la que incluir tipos penales ideales para acabar con esta lacra; los Estados no pueden evadir la tarea principal que tienen encomendada si es que quieren reducir los índices de esta clase de violencia: la prevención a través de la educación en valores de igualdad y de resolución pacífica de conflictos en una sociedad domesticada por los patrones del machismo y que necesita ser reeducada.

En cualquier caso, más allá de los modelos que se han cebado con la parte especial del código, queda aún por indagar en las posibilidades que ofrece la dogmática a los efectos de construir una verdadera teoría del delito y de la pena de género, que desde los postulados garantistas que ofrecen los principios de ofensividad, culpabilidad y reinserción social luche contra un fenómeno criminal que en muchos casos ha llegado al Código Penal con una técnica desacertada(61).

En este sentido, la inclusión del género de la víctima y del agresor en el ámbito de la tipicidad, debería replantearse, dada la imagen que se reproduce de ambos géneros. Pues salta a relucir la especial vulnerabilidad de las mujeres por el hecho de serlo. Ponderar estos factores puede hacerse igualmente bien a través de otros derroteros, interpretando el tipo, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad desde una perspectiva de género. De ahí que no pueda anularse la discrecionalidad judicial, única forma de que con carácter general, no se escapen del juicio matices esenciales de carácter criminológico ni victimológico.

Por ello es tan importante la formación de los operadores jurídicos: jueces, fiscales y abogados, pero también los cuerpos policiales, pues de lo contrario, las mujeres quedarán desprotegidas, a pesar de los mandatos de punición expresos. Y de ahí también que haya de resaltarse la creación en España de los Juzgados de Violencia sobre la mujer, de forma que por parte del sistema judicial se pongan todos los medios necesarios para que ningún juez vuelva a “condenar” a una mujer maltratada a compartir su domicilio con su maltratador, firmando con ello su sentencia de muerte, ni se admitan recursos extemporáneos frente a decisiones judiciales que debían haber sido inmediatamente ejecutadas.

En cualquier caso, el derecho procesal está llamado a desempeñar un papel protagonista en la implementación de la tutela de la víctima, no solo en la fase de juicio oral, garantizándole sus derechos de asistencia jurídica gratuita especializada, sino poniendo en marcha medidas cautelares eficaces, como las órdenes de protección que garanticen su seguridad personal. Sólo entonces recuperarán las mujeres sus derechos de ciudadanía, empoderándose. Para que ello sea posible, sin embargo, de nada sirve la inclusión en el código de figuras penales que castigan más, si castigan peor, si además simultáneamente no se ponen en marcha programas idóneos de tratamiento penitenciario, por muy costosos que sean, durante el tiempo en que permanezca en prisión.

La cuestión que verdaderamente ha de ser resuelta es si esta sexualización legal del problema de la violencia que sufren las mujeres a manos de los hombres con los que están o han estado unidas sentimentalmente, es eficaz para acabar con ella. Nótese que se corre el riesgo de utilizar el Código Penal de forma puramente simbólica para proteger al colectivo de mujeres o para sancionar al colectivo de hombres, consagrando otra vez el papel de víctima de la mujer y el de agresor del hombre, esto es, los tradicionales papeles pasivo y activo que la estructura patriarcal ha conferido a mujeres y hombres respectivamente a lo largo de la historia; ello supondría que el feminismo actual no ha encontrado otra vía para alcanzar la igualdad entre hombres y mujeres, que el que tradicionalmente ha encontrado el comportamiento machista para someter a las mujeres, reconociendo pues en todo caso como premisa que el hombre es superior a la mujer.

Pero por otro lado, ha de replantearse la inclusión en el tipo del género femenino desde un punto de vista subjetivo. En efecto, frente al modelo del Código Penal español, que prescinde de la prueba de la finalidad con la que actúa el autor en el caso concreto, parecen preferibles modelos en los que además de probar la concurrencia de los elementos centrales —la muerte de la mujer— se pruebe la concurrencia de un elemento subjetivo especial que acompaña al dolo, que podemos reconocer bajo el nombre de “desprecio”, de “odio” o de “discriminación”. Es cierto que la prueba de los elementos de carácter subjetivo son los más complicados; ahora bien, los tribunales están acostumbrados a ellos, y se cercioran de su presencia a través de la prueba por indicios, es decir, deducen su concurrencia del conjunto de datos objetivos que singularizan a cada una de las agresiones. En este sentido, han de valorarse los esfuerzos realizados por el legislador mexicano, salvadoreño y guatemalteco, que al definir el feminicidio/femicidio deducen que se mata a la mujer por razón de su género, de unos concretos datos objetivos. Ahora bien, lo que ha de plantearse es por qué semejantes indicios solo sirven para materializar el móvil discriminatorio hacia la mujer en el caso de que se le cause la muerte, y no cuando se produzca otro tipo de resultados que atentan igualmente contra el derecho a una vida sin violencia y al disfrute de los derechos de los que son titulares por el hecho de ser mujeres. De ahí que, de nuevo por esta vía, resulte preferible un modelo, similar al brasileño, que en la parte general del Código incluya el móvil discriminatorio, y que se le ofrezcan al juez elementos objetivos de los que pueda deducir por indicios su concurrencia cuando se produzcan en cualquier parcela delictiva. Solo así se podrá ofrecer una respuesta coherente frente a un fenómeno criminal que merece ser atajado penalmente.

No obstante, antes de todo esto, antes de que el Derecho penal intervenga, es necesario potenciar la educación de la sociedad en valores de igualdad y de resolución pacífica de conflictos, pues en efecto, solo cuando cambien los patrones de comportamiento, se podrá estar en la línea de luchar de forma eficaz, erradicando esta clase de violencia. En esto consiste la prevención general positiva que no solo ha de perseguirse a través del Derecho penal.

Finalmente, si se lleva a cabo la labor de repasar y repensar lo que hasta este momento se ha analizado, se coincidirá en que precisamente en los países en los que el número de mujeres muertas es más alarmante, es donde se ha procedido a tipificar expresamente los delitos de feminicidio. No obstante, dichas leyes no han sido suficientes para frenar —a modo de barrera— las cifras, por lo que quizás haya llegado ya el momento de plantearse si se trata de leyes que después de su aprobación, con la innegable trascendencia que han tenido en los medios de comunicación de cada uno de esos países, no se ha relajado la conciencia de esos legisladores, que aprobando dichas leyes, se han librado a sí mismos de toda culpa.

Si la experiencia nos da muestras de que el patriarcado se ha aliado durante años al Derecho penal para someter a las mujeres, la actual amistad que se celebra entre feminismo oficial y Derecho penal no puede conducir más que a juegos peligrosos.

Anexo

Argentina

El artículo 80 del Código Penal castiga el homicidio y señala que “se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52 al que matare:

1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, excónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia; 4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión”. Además de modificar los números 1 y 4 del artículo 80, incluye dos incisos nuevos: “11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1º”.

La reforma modifica también el inciso final del artículo 80 que pasa a tener la siguiente redacción: “cuando en el caso del inciso 1º de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima”.

Ecuador

ART. 141.—Femicidio. “La persona que, como resultado de relaciones de poder manifestadas en cualquier tipo de violencia, dé muerte a una mujer por el hecho de serlo o por su condición de género, será sancionada con pena privativa de libertad de veintidós a veintiséis años”. Ahora bien, el artículo 142 incluye unas circunstancias que agravan expresamente la pena del delito de femicidio, lo que da lugar ya a que la pena sea superior: artículo 142. —Circunstancias agravantes del femicidio.— “Cuando concurran una o más de las siguientes circunstancias se impondrá el máximo de la pena prevista en el artículo anterior:

1. Haber pretendido establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima.

2. Exista o haya existido entre el sujeto activo y la víctima relaciones familiares, conyugales, convivencia, intimidad, noviazgo, amistad, compañerismo, laborales, escolares o cualquier otra que implique confianza, subordinación o superioridad.

3. Si el delito se comete en presencia de hijas, hijos o cualquier otro familiar de la víctima.

4. El cuerpo de la víctima sea expuesto o arrojado en un lugar público”.

España

ART. 173.2. C.P. —“El que habitualmente ejerza violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de tres a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponder a los delitos en que se hubieran concretado los actos de violencia física o psíquica.

Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 o una medida cautelar o de seguridad o prohibición de la misma naturaleza.

En los supuestos a que se refiere este apartado, podrá además imponerse una medida de libertad vigilada.

3. Para apreciar la habitualidad a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.

4. Quien cause injuria o vejación injusta de carácter leve, cuando el ofendido fuera una de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, será castigado con la pena de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, esta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84”.

Guatemala

Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer (Decreto 22.2008): “comete el delito de femicidio quien, en el marco de las relaciones desiguales de poder entre hombres y mujeres, diere muerte a una mujer, por su condición de mujer, valiéndose de cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) Haber pretendido infructuosamente establecer o restablecer una relación de pareja o de intimidad con la víctima; b) Mantener en la época en que se perpetre el hecho, o haber mantenido con la víctima relaciones familiares, conyugales, de convivencia, de intimidad o noviazgo, amistad, compañerismo o relación laboral; c) Como resultado de la reiterada manifestación de violencia en contra de la víctima. d) Como resultado de ritos grupales usando o no armas de cualquier tipo; e) En menosprecio del cuerpo de la víctima para satisfacción de instintos sexuales, o cometiendo actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de mutilación; f) Por misoginia; g) Cuando el hecho se cometa en presencia de las hijas o hijos de la víctima; h) Concurriendo cualquiera de las circunstancias de calificación contempladas en el artículo 132 del Código Penal.

La persona responsable de este delito será sancionada con pena de prisión de veinticinco a cincuenta años, y no podrá concedérsele la reducción de la pena por ningún motivo. Las personas procesadas por la comisión de este delito no podrán gozar de ninguna medida sustitutiva”.

México

ART. 325. CPF—“Comete el delito de feminicidio quien prive de la vida a una mujer por razones de género”. Se añade que “se considera que existen razones de género cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: I. La víctima presente signos de violencia sexual de cualquier tipo; II.A la víctima se le hayan infligido lesiones o mutilaciones infamantes o degradantes, previas o posteriores a la privación de la vida o actos de necrofilia; III. Existan antecedentes o datos de cualquier tipo de violencia en el ámbito familiar, laboral o escolar, del sujeto activo en contra de la víctima; IV. Haya existido entre el activo y la víctima una relación sentimental, afectiva o de confianza; V. Existan datos que establezcan que hubo amenazas relacionadas con el hecho delictuoso, acoso o lesiones del sujeto activo en contra de la víctima; VI. La víctima haya sido incomunicada, cualquiera que sea el tiempo previo a la privación de la vida; VII. El cuerpo de la víctima sea expuesto o exhibido en un lugar público.

A quien cometa el delito de feminicidio se le impondrán de 40 a 60 años de prisión y de 500 a 1.000 días multa. Además de las sanciones descritas en el presente artículo, el sujeto activo perderá todos los derechos con relación a la víctima, incluidos los de carácter sucesorio.

En caso de que no se acredite el feminicidio, se aplicarán las reglas del homicidio.

Al servidor público que retarde o entorpezca maliciosamente o por negligencia la procuración o administración de justicia se le impondrá pena de prisión de 3 a 8 años y de 500 a 1.500 días multa, además será destituido e inhabilitado de 3 a 10 años para desempeñar otro empleo, cargo o comisión públicos”.

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— Identidad de género y Derechos Humanos. La construcción de las humanas, op. cit., sin paginar en la versión on-line; de la misma véase Del femicidio al feminicidio, texto editado de la conferencia Proyecto de ley por el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en México, presentada en el marco del Seminario internacional Derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, organizado por la corporación Sisma Mujer y llevado a cabo en Bogotá, los días 3 y 4 de agosto del 2006, Revista Desde el Jardín de Freud, 2006/6.

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(1) Vid. en extenso: Acale Sánchez, M. La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, Madrid: Ed. Reus, 2006.

(2) Un estudio de derecho comparado puede verse en: Marín de Espinosa Ceballos, Elena (dir.), Régimen jurídico de la violencia de género en Iberoamérica y España. Un estudio de las leyes integrales de segunda generación. Pamplona: Ed. Aranzadi, 2015, donde podrá encontrarse información sobre el marco legal en Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, España, Honduras y México.

(3) Por todos, vid. Lagarde y de los Ríos, M. Identidad de Género y Derechos Humanos. La construcción de las humanas, Costa Rica, ed. Universidad Nacional, 1999, disponible en www.amdh.org.mx/mujeres3/biblioteca/Doc.../5.../3...mujeres/24.pdf. (sin paginar).

(4) Vid. en sentido amplio, Acale Sánchez, M. La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, op. cit., pp. 21 y ss.

(5)https://www.unodc.org/documents/gsh/pdfs/GLOBAL_HOMICIDE_Report_ExSum_spanish.pdf (fecha de la consulta: 31 de julio del 2014).

(6) Sobre esta clase de delincuencia véase por todos el profundo estudio que lleva a cabo Maqueda Abreu, M. L. Aproximación a la violencia juvenil colectiva desde una criminología crítica (bandas, tribus y otros grupos de calle). En Revista de Derecho Penal y Criminología. n.º 4, 2010, pp. 271 y ss. y la extensa bibliografía que allí se cita.

(7) Glena Tager, A. (dir.) Violentas y violentadas. Relaciones de género en las maras y pandillas del triángulo norte de Centroamérica. Guatemala: Ed. Instituto de Estudios Comparados en Ciencia penal de Guatemala, (sin fechar), p. 12.

(8) Más ampliamente, vid. Acale Sánchez, M. Mujeres privadas de libertad en la Granja penitenciaria de Izalco (San Salvador, El Salvador). En: Acale Sánchez, M. y Gómez López, R. Derecho penal, Género y Nacionalidad. Granada: Ed. Comares, 2015, pp. 329 y ss.

(9) Vid. ampliamente: Moreyra, M. J. Conflictos armados y violencia sexual contra las mujeres. Buenos Aires: Editores del Puerto, 2007, especialmente, pp. 145-147.

(10) Moreyra, M. J. Conflictos armados y violencia sexual contra las mujeres, op. cit., pp. 160 y ss.

(11) Vid. ampliamente: Acale Sánchez, M. La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código Penal, op. cit., pp. 64 y ss.

(12) Puede verse la Sentencia de 16 de abril del 2001, en la que se condena al Estado brasileño por no hacer efectivas las penas impuestas a un hombre condenado por intentar matar varias veces a su esposa (María da Penha), o la de 16 de noviembre del 2009, en la que se condena al Estado mexicano por no hacer nada por averiguar las muertes violentas de mujeres en Ciudad Juárez, caso González y otras contra México, conocido como “Campo Algodonero”; asimismo, puede verse el informe que presentó ante la Corte Marcela Lagarde, como experta en derechos humanos de las mujeres y que contribuyó ampliamente a la condena del Estado mexicano (http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/expedientes/Lagarde.pdf).

(13) Más ampliamente, vid. Acale Sánchez, M. Violencia de género y/o violencia doméstica: modelos de intervención. En: Miranda Medina, C., Pattaro Amaral, F. y González Martínez, M. N. (comps.) Género y discurso. Fuerzas regulatorias dominantes y márgenes de gestión de las autonomías. Barranquilla: ed. Universidad Simón Bolívar, 2014, pp. 213 y ss.

(14) Sobre la evolución habida en España en torno al bien jurídico protegido, vid. Acale Sánchez, M. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2000, pp. 121 y ss.

(15) Más ampliamente, vid. Acale Sánchez, M. Violencia de género y/o violencia doméstica: modelos de intervención, op. cit., pp. 213 y ss.

(16) Delito de feminicidio, violencia contra la mujer y la violencia económica.

(17) Vid. Acale Sánchez, M. Violencia de género y/o violencia doméstica: modelos de intervención, op. cit., pp. 262 y ss.

(18) Lagarde y de los Ríos, M. Identidad de género y Derechos Humanos. La construcción de las humanas, op. cit., sin paginar en la versión on-line; de la misma véase Del femicidio al feminicidio, texto editado de la conferencia Proyecto de ley por el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia en México, presentada en el marco del Seminario internacional Derecho de las mujeres a una vida libre de violencias, organizado por la corporación Sisma Mujer y llevado a cabo en Bogotá, los días 3 y 4 de agosto del 2006, Revista Desde el Jardín de Freud, 2006/6, pp. 216 y ss.; de la misma, Antropología, feminismo y política. Violencia feminicida y derechos humanos de las mujeres. En: Bullen, Margaret, Díez Mintegui, María del Carmen. Retos teóricos y nuevas prácticas, San Sebastián, 2008, pp. 209-240. Marcela Lagarde y de los Ríos presentó ante la Corte Interamericana de Justicia en el “Caso Campo Algodonero: Claudia Ivette González, Esmeralda Herrera Moreal y Laura Berenice Ramos” un informe como experta en materia de género que fue determinante de la condena que sufrió el Estado de México por no hacer nada en aclarar los crímenes contra mujeres en Ciudad Juárez. Véase también Toledo Vásquez, P. Feminicidio. México: Ed. Naciones Unidas, 2009, pp. 23 y ss.

(19) Publicado por la editorial Twayne Publishers, en Nueva York en 1992. En 2006 este trabajo es traducido por Lagarde y de los Ríos, M., titulado Feminicidio. La política de las mujeres, CEIIICH-UNAM, CEDSIFRMPJV, Cámara de Diputados, LIX, Legislatura, México, 2006.

(20) Lagarde y de los Ríos, M. Identidad de género y Derechos Humanos. La construcción de las humanas, sin paginar la versión on-line.

(21) Acale Sánchez, M. La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, op. cit., pp. 26 y ss.

(22) Singularmente, sobre las paradojas del ordenamiento jurídico venezolano, vid.: Acale Sánchez, M. Violencia de género y/o violencia doméstica: modelos de intervención, op. cit., pp. 250-253.

(23) ART. 325. CPF. Ver anexo al final del artículo. Vid. Ontiveros Alonso, M. México. Ley General de acceso de las mujeres a una vida libre de violencia en México. En: Marín de Espinosa Ceballos (dir.) Régimen jurídico de la violencia de género en Iberoamérica y España. Un estudio de las leyes integrales de segunda generación, op. cit., pp. 197 y ss.

(24) ART. 80. C.P. Ver anexo al final del artículo.

(25) Bastó con incluir un segundo inciso en el artículo 390 del Código Penal, que castigaba el delito de parricidio, en el que desde entonces se establece: “si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”. Vid. Tapia Ballesteros, P. Chile. Ley n.º 20.066 establece Ley de violencia intrafamiliar y de la Ley 20.480 modifica el Código penal”. En: Marín de Espinosa Ceballos (dir.) Régimen jurídico de la violencia de género en Iberoamérica y España. Un estudio de las leyes integrales de segunda generación, op. cit., pp. 79 y ss.

(26) Castigando al que “a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años. La pena privativa de libertad será no menor de 25 años, cuando concurran cualquiera de las agravantes previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 108. Si la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

(27) ART. 141. C.P. Ver anexo al final del artículo.

(28) Urquijo Tejada, Luis M., Cadavid Quintero, A. Colombia. Ley 1257 del 2008. Tratamiento jurídico de la violencia y otras formas de afectación de los derechos de las mujeres en Colombia. En: Marín de Espinosa Ceballos (dir.) Régimen jurídico de la violencia de género en Iberoamérica y España. Un estudio de las leyes integrales de segunda generación, op. cit., p. 109.

(29) Ampliamente vid. Acale Sánchez, M. Análisis del Código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal. En: Villacampa Estiarte, Carolina (coord.) Violencia de género y sistema de justicia penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2008, pp. 113 y ss.

(30) Así mismo, el artículo 134A. castiga el delito de “actos de racismo o discriminación” en tales términos (“el que arbitrariamente impida, obstruya o restrinja el pleno ejercicio de los derechos de las personas por razón de su raza, nacionalidad, sexo u orientación sexual, incurrirá en prisión de doce (12) a treinta y seis (36) meses y multa de diez (10) a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes”) que se entiende que es un atentado genérico en razón de género que recoge atentados discriminatorios contra la igualdad que no estén castigados expresamente.

(31) Basta leer el artículo 3 letra d) de la Ley 294 de 1996, por la cual se desarrolla el artículo 42 de la Constitución Política y se dictan normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar que consagra como uno de los principios que deben guiar la interpretación y aplicación de la ley “la igualdad de derechos y oportunidades del hombre y la mujer”.

(32) Acale Sánchez, M. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, op. cit., pp. 121 y ss.

(33) ART. 173.2. C.P. Ver anexo al final del artículo.

(34) Es más, dentro del mismo artículo que castiga el delito contra la integridad moral.

(35) Acale Sánchez, M. El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, op. cit., pp.121 y ss.

(36) Un comentario de las mismas puede verse en Acale Sánchez, M. Análisis del Código Penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal, op. cit., pp. 87 y ss.

(37) En la línea de interpretación del tribunal constitucional en virtud de la cual, “el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales” (STC 55/1996, de 28 de marzo). Vid el análisis que realiza de esta cuestión De la Mata Barranco, N. El principio de proporcionalidad penal. Valencia: Ed. Tirant lo Blanch, 2007, pp. 43 y ss.

(38) Acale Sánchez, M. Análisis del Código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal, op. cit., pp. 115 y ss.

(39) Acale Sánchez, M. Derecho penal, imagen e intimidad: especial referencia a los procesos de victimización de las mujeres. En: Revista de Derecho Penal y Criminología, 203-10, pp. 13 y ss.

(40) Posteriormente ha sido modificada por la Ley 575 del 2000 (9 de febrero).

(41) Tras la reforma que de estos preceptos llevó a cabo la Ley 1257 del 2008.

(42) Posteriormente fue reformada por la Ley 1257 del 2008, por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman el Código Penal, de Procedimientos Penales, la Ley 295 de 1996 y se dictan otras disposiciones.

(43) Posteriormente se estudiará la Sentencia de la Corte Constitucional C-368 del 2014 que analizó el delito de violencia doméstica en la redacción que al mismo dio la Ley 1142 del 2007, y que se sanciona dentro del artículo 229 del Código Penal.

(44) Ley 1142 del 2007 (28 de junio) por medio de la cual se reforman parcialmente las leyes 906 del 2004, 599 del 2000 y 600 del 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

(45) Urquijo Tejada, Luis M., Cadavid Quintero, A. Colombia. Ley 1257 del 2008. Tratamiento jurídico de la violencia y otras formas de afectación de los derechos de las mujeres en Colombia, op. cit., p. 133.

(46) Semejante cláusula incluye el artículo 230 cuando castiga el maltrato mediante restricción a la libertad física: “el que mediante fuerza restrinja la libertad de locomoción a otra persona mayor de edad perteneciente a su grupo familiar o en menor de edad sobre el cual no se ejerza patria potestad, incurrirá en prisión de uno a dos años y en multa de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor”. Distinta es la técnica que usa el legislador en el artículo 230A, cuando castiga al “padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos menores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno a tres años y en multa de uno a dieciséis salarios mínimos legales mensuales vigentes”: “por ese solo hecho”, es decir, con independencia de la pena que le corresponda por el delito de detenciones ilegales o secuestro cometido.

(47) El tratamiento concursal no puede justificarse en atención al principio de ultima ratio como parece hacer la Sentencia objeto de comentario, cuando afirma “el deber de obrar conforme al principio de necesidad de la intervención se concreta en asumir que el derecho penal tiene un carácter subsidiario, fragmentario y de ultima ratio, de tal suerte que para criminalizar una conducta se requiere que no existan otros medios de control menos gravosos o cuando existiendo y aplicándose hayan fallado, siempre que se trata de proteger un bien jurídico de ataques graves”.

(48) Urquijo Tejada, Luis M., Cadavid Quintero, A. Colombia. Ley 1257 de 2008. Tratamiento jurídico de la violencia y otras formas de afectación de los derechos de las mujeres en Colombia, op. cit., p. 116.

(49) Dentro de los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho internacional humanitario.

(50) Sobre el papel de las mujeres en los conflictos armados, vid. Moreyra, M. J. Conflictos armados y violencia sexual contra las mujeres, op. cit., pp. 160 y ss.

(51) Primera Encuesta de Prevalencia de la Violencia Sexual en contra de las Mujeres en el Contexto del Conflicto Armado Colombiano abarcando el período 2001-2009, p. 16.

(52) Colombia: Mujeres, Violencia Sexual en el Conflicto y el Proceso de Paz http://www.abcolombia.org.uk/downloads/Sexual_violence_report_Spanish.pdf.

(53) Fuera ya de las reformas penales, el artículo 14.12 se refiere expresamente a “la mujer embarazada víctima de acceso carnal violento con ocasión o en desarrollo del conflicto armado”, a la que reconoce el derecho a “ser informada, asesorada y atendida sobre la posibilidad de continuar o interrumpir el embarazo”.

(54) “A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación o traslado forzoso de población; encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; tortura; violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable”.

(55) Chile: Ley 20.480, 18.12.2010: segundo inciso en el artículo 390 del Código Penal, “si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”.

Perú: Ley 29.819, 26.12.2011: artículo 107 Código Penal, “parricidio/feminicidio”: “el que a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido su cónyuge, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 15 años. La pena privativa de libertad será no menor de 25 años, cuando concurran cualquiera de las agravantes previstas en los numerales 1º, 2º, 3º y 4º del artículo 108. Si la víctima del delito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligara a él por una relación análoga el delito tendrá el nombre de feminicidio”.

(56) ART. 325 CPF. Ver anexo al final de artículo.

(57) Ley 8.589 de penalización de la violencia contra las mujeres de 25 de abril del 2007: artículo 21 el feminicidio es dar muerte a una mujer con independencia de que exista una relación matrimonial o de hecho.

(58) Guatemala, Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia contra la mujer, Decreto 22.2008). Ver anexo al final del artículo.

(59) Ley especial integral para una vida libre de violencia para las mujeres, de 14 de diciembre del 2010: “Quien le causare la muerte a una mujer mediando motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer, será sancionado con pena de prisión de veinte a treinta y cinco años”.

“Motivos de odio o menosprecio por su condición de mujer”: “A) Que a la muerte le haya precedido algún incidente de violencia cometido por el autor contra la mujer, independientemente que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima; B) Que el autor se hubiere aprovechado de cualquier condición de riesgo o vulnerabilidad física o psíquica en que se encontraba la mujer víctima; C) Que el autor se hubiere aprovechado de la superioridad que le generaban las relaciones desiguales de poder basadas en el género; D) Que previo a la muerte de la mujer el autor hubiere cometido contra ella cualquier conducta calificada como delito contra la libertad sexual; E) Muerte precedida por causa de mutilación”.

(60) El artículo 104B contempla “circunstancias de agravación punitiva del feminicidio”. En este caso, se trata de circunstancias que ya no son elementos del tipo básico, sino que funcionan como circunstancias que pueden o no concurrir. La pena será de 500 meses (41.6 años) a 600 meses (50 años) de prisión, si el feminicidio se cometiere: a) Cuando el autor tenga la calidad de servidor público y desarrolle la conducta punible aprovechándose de esta calidad; b) Cuando la conducta punible se cometiere en mujer menor de 18 años o mayor de 60 o mujer en estado de embarazo; c) Cuando la conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas; d) Cuando se cometiere en una mujer en situación de discapacidad física, psíquica o sensorial o desplazamiento forzado, condición socioeconómica o por prejuicios relacionados con la condición étnica o la orientación sexual; e) Cuando la conducta punible fuere cometida en presencia de cualquier persona que integre la unidad doméstica de la víctima; f) Cuando se cometa el delito con posterioridad a una agresión sexual, a la realización de rituales, actos de mutilación genital o cualquier otro tipo de agresión o sufrimiento físico o psicológico; g) Por medio de las circunstancias de agravación punitiva descritas en los numerales 1º, 3º, 5º, 6º, 7º y 8º del artículo 104 de este código”.

(61) Acale Sánchez, M. Justicia penal y género. En: Revista Eletrônica de Direito Penal AIDP-GB (N.º 1), 2013.