La violencia en los delitos sexuales: sentido y alcance(*)

Revista Nº 49 Oct.-Dic. 2014

José Fernando Botero Bernal 

Docente e investigador Universidad de Medellín en la línea de Derecho Penal del Grupo de Investigaciones Jurídicas 

(Colombia) 

Sumario

El artículo 212A del Código Penal trajo una serie de situaciones generantes de violencia para efectos del acceso carnal o acto sexual, copiando, mal, el numeral que define la noción de violencia para el crimen de lesa humanidad violación, traído por el Estatuto de Roma. Será el objeto del presente escrito plantear una manera de comprender el sentido y alcance de tales de esas situaciones así como la forma de diferenciar el acceso carnal o acto sexual violentos tanto con el acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir y el acceso carnal como con acto sexual abusivo con incapaz de resistir.  

Temas relacionados

Derecho Penal; Derecho Penal Especial; Derecho Internacional Penal; Política Criminal, Criminología. 

1. Introducción

El día 18 de junio del 2014 fue sancionada y promulgada la Ley 1719 del 2014(1), la cual no solo se limitó a hacer una serie de adiciones y modificaciones al título II del libro segundo del Código Penal colombiano(2), sino que también agregó, al capítulo(3) III del título IV del libro segundo, el artículo(4) 212A, por medio del cual estableció una serie de situaciones constitutivas de violencia.

El contenido del art. 212A es novedoso en la legislación penal colombiana comoquiera que, por lo menos, desde la codificación penal de 1890(5)la definición de la violencia y el establecimiento de las situaciones que la originaban eran una tarea propia, como debe ser, de la doctrina y la jurisprudencia y que, tanto una como la otra, realizaron de manera satisfactoria.

El contenido del art. 212A, en sentido estricto, no es una definición, en tanto que carece de una conceptualización sobre lo que es violencia. Dicho artículo establece, como ya fuera indicado, una serie de situaciones generantes de violencia, cuyo sentido y alcance deben ser objeto de una clara limitación por parte de la jurisprudencia y la doctrina.

El artículo en mención presenta la siguiente redacción:

“ART. 212A.—Violencia. [Adicionado. L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

Así, el texto legal antes transcrito plantea supuestamente(6) 8 situaciones generantes de violencia: 1. La violencia que se genera por el uso de la fuerza; 2. La que se produce por la amenaza del uso de la fuerza; 3. La derivada de la coacción física o psicológica, coacción que puede provenir: (a) del temor a la violencia o (b) de la intimidación; 4. La causada por la detención ilegal; 5. La causada por la opresión psicológica; 6. La proveniente del abuso de poder; 7. La originada por la utilización de entornos de coacción; 8. La que se derive de circunstancias simi­lares a las ya enunciadas, que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.

De cara a esas supuestas 8 circunstancias generantes de violencia, el presente escrito planteará y buscará resolver la siguiente pregunta: ¿Cuál debe ser el sentido de cada una de las situaciones que, conforme al art. 212A del C.P., generan violencia?

Para dar respuesta al anterior interrogante se acudirá al método bibliográfico, como captación crítica de una serie de datos(7) referentes a un determinado tema, sin que esta elección sea un impedimento para acudir a otros métodos, tales como el histórico en orden a indagar por el querer del legislador —legislador subjetivo—, sin embargo, todos estos métodos siempre deben estar regentados por una dogmática penal, cuyo empleo no debe culminar en una improductiva y vacía formulación de teorías carentes de finalidad práctica(8) de cara a una realidad determinada, ni en un exagerado y burdo casuismo, que al negar cualquier teorización conduce a una “…caótica y anárquica aplicación de un Derecho Penal del que —por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico— se desconoce su alcance y límite”(9); su utilización tiene una clara misión: establecer límites a la ley penal y al ejercicio del poder punitivo.

En orden a desarrollar y responder el interrogante ya formulado, el presente escrito se habrá de dividir de la siguiente manera: (I) un primer punto, que hará referencia de manera concreta a las conductas punibles de acceso carnal, acto sexual violento, acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapaz de resistir y acceso carnal o acto sexual abuso con incapaz de resistir; (II) un segundo ítem, cuyo centro será el tratamiento de las ocho supuestas situaciones productoras de violencia contempladas en el art. 212A del C.P. y por último una serie de ideas finales.

Antes de dar comienzo al desarrollo del plan enunciado en precedencia, se debe reiterar que el presente escrito no es, ni pretende serlo, un estudio en detalle de las conductas punibles lesionadoras de la libertad, integridad y formación sexuales; solo se quieren exponer varias ideas críticas, siempre criticables, sobre la forma de comprender aquellas supuestas situaciones productoras de violencia.

2. Breve sentido del acceso carnal violento, acto sexual violento y atentados sexuales en persona puesta en incapacidad de resistir y abusivo con incapaz de resistir

2.1. Bien jurídico

Comoquiera que el bien jurídico cumple una tarea de suma importancia en la misión que le es propia al Derecho Penal, entendiéndolo como aquel saber que mediante el estudio de la ley penal busca elaborar un sistema de compresión activo de dicha ley que sirva de límite al ejercicio del poder punitivo(10), es imprescindible comenzar por establecer cuál es ese bien jurídico.

Las conductas punibles ubicadas al interior del título IV del libro segundo de la normativa penal colombiana hacen parte de aquellas que lesionan la libertad referida al aspecto sexual, ¿será, entonces, la libertad sexual, aunada a otros bienes, lo que se protege (se debe lesionar(11)) para efectos de lesividad?

Es plenamente conocido que la libertad sexual supone, por un lado, la capacidad que le asiste a cada persona de satisfacer comoquiera su libido —libertad sexual en sentido positivo(12)— y, por otro, que no se le someta a prácticas sexuales no consentidas por ella —libertad sexual en sentido negativo(13)—. De cara a esa doble acepción de la libertad individual referida al aspecto sexual, cabe la pregunta: ¿cuál de las dos o ambas es el bien jurídico a tutelar (a lesionar)?(14).

Atendiendo al contenido de los tipos penales del cap. I —de la violación—, del II —los actos sexuales abusivos— y de algunos del IV —de la explotación sexual—, por ejemplo, la inducción a la prostitución —C.P., art. 213— y el constreñimiento a la prostitución —C.P., art. 214—, no otra puede ser la respuesta sino, siendo ello la regla general, la libertad sexual en sentido negativo, esto es, la abstinencia sexual(15), en la medida en que terceros no interfieran en ese ejercicio negativo de la libertad sexual; por ello, no es erróneo hablar de una autodeterminación sexual como bien jurídico(16), referida ella a su aspecto de abstención.

Por último, amén a los tipos que configuran tanto el cap. II como el IV del título IV —de la explotación sexual— del libro y normativa a la cual se viene haciendo alusión, surge otro bien jurídico y es el de una adecuada formación sexual de los menores de edad(17) y su indemnidad o integridad sexual.

2.2. Agresiones sexuales violentas propias (acceso carnal y acto sexual) e impropias (persona puesta en incapacidad de resistir)

Las prácticas sexuales materia de prohibición en el cap. I —de la violación— del título IV del libro segundo del C.P. son el acceso carnal violento (art. 205 C.P.), el acto sexual de igual naturaleza —violento (art. 206 C.P.)—, que se habrán de denominar agresiones sexuales propias, y el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.), que se llamará agresión sexual impropia.

De manera breve, el presente escrito hará referencia a cada una de ellas, dejando en claro desde ya que, por virtud del principio de alternatividad(18), cuando en el acceso carnal o el acto sexual medie la violencia para su realización, con total independencia de la edad de la víctima o de su situación física o mental, el tipo penal llamado a ser aplicado será aquel que contenga el acceso carnal violento (C.P., art. 205) o el acto sexual violento (C.P., art. 206)(19), según el caso concreto.

2.2.1. Acceso carnal violento 

La materia de prohibición del supuesto de hecho vertido al interior del art. 205 del C.P. es acceder carnalmente, acción esta que viene ya definida por el legislador colombiano —C.P., art. 212—, a otra persona mediante violencia, con el fin de reducir cualquier resistencia de la víctima; por ello, la esencia de la acción está en la penetración sin el consentimiento de la víctima, por lo que el victimario debe acudir a la violencia para vencer la resistencia de la primera.

Respecto a la prohibición se puede decir lo siguiente:

(i) Con relación a la locución ‘acceso carnal’. En la anterior codificación penal colombiana, Decreto-Ley 100 de 1980, existió cierto consenso en comprender el acceso carnal como la penetración del asta viril vía vaginal o anal(20), en donde la figura típica se entendía perfeccionada con una penetración momentánea, incompleta y sin eyaculación por lo que tal penetración podría ser completa o no, momentánea o no, con o sin eyaculación.

Al lado de la anterior forma de acceso carnal, se preguntaba bajo la vigencia de esta codificación penal si la fellatio in ore (coito bucal: entrada del genital del varón por la boca(21)) era o no otra forma de acceso carnal. Entre opiniones encontradas, la doctrina mayoritaria se inclinaba por concebir la fellatio como un acto sexual diverso al acceso carnal, siguiendo a la doctrina italiana clásica, puesto que la fellatio no era otra cosa que una masturbación por medio de la boca(22) y siendo una masturbación no podía ser equiparada con el acceso carnal —propio—.

La legislación penal vigente, Ley 599 del 2000, para evitar discusiones, estableció, mediante una definición auténtica, lo que se debería entender por acceso carnal:

“ART. 212.—Acceso carnal. Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”.

Tal definición puede dividirse, adoptando como baremo diferenciador la correspondencia o no con su sentido natural(23), en dos: (i) por un lado, en acceso carnal propio, en tanto que la definición de acceso se corresponde con su concepto natural, esto es, “la penetración del miembro viril por vía anal [o] vaginal” y, por otro, (ii) en acceso carnal impropio, puesto que la definición que de acceso se brinda no guarda relación con su noción natural y ella comprendería: (a) “la penetración del miembro viril por vía…oral”, es decir, la fellatio in ore —o coito bucal—; (b) “la penetración… por vía anal o vaginal… de cualquier otra parte del cuerpo” y (c) “la penetración… por vía anal o vaginal… [de cualquier]… objeto”.

La utilidad de la anterior distinción, acceso carnal propio e impropio, reside, por lo menos: (a) en el sujeto activo, es decir, que en el acceso carnal propio solo puede ser sujeto activo el varón, como quiera que solo él, al tener asta viril, puede llevar a cabo la acción de penetrar —acceder en sentido propio—(24), mientras que en el impropio, en lo que hace a sus dos últimas modalidades, el sujeto activo lo puede ser tanto el varón como la dama y (b) en la determinación del grado de injusto, no tiene el mismo grado de injusto el propio que el impropio, en lo que a su hipótesis de fellatio in ore respecta, naturalistica y valorativamente son diferentes(25); aquel, el propio, será más lesivo que este.

(ii) Con relación a la forma de ejecutar aquella acción prohibida: mediante el empleo de la violencia para vencer la resistencia de la víctima. El tipo objetivo del acceso carnal violento contiene un elemento normativo cuya presencia, antes o durante la penetración, es necesaria, aunada a otros elementos típicos; se hace referencia a la violencia.

Ésta —la violencia—, antes de la Ley 1719 del 2014, carecía de una definición auténtica o, por lo menos, de una enunciación positivizada de situaciones que la generan, pero tanto la doctrina como la judicatura elaboraron una noción de ella sobre la cual había consenso.

Respecto a lo anterior, la violencia era entendida (i) como fuerza —vis physica—, esto es, aquella energía dirigida hacia la víctima y mediante la cual se busca vencer su resistencia, o (ii) como amenaza o intimidación —vis moral—, es decir, ese anuncio cierto y serio de un mal futuro que sufriría la víctima o un tercero(26), anuncio que no necesariamente debería ejecutarse. La vis in rebus —violencia sobre las cosas— perfectamente podría ser entendida como una forma de violencia moral en tanto que con esta se busca intimidar a la persona para que doblegue su voluntad a las peticiones sexuales del agente.

Tal violencia, física o moral, debe tener la capacidad de doblegar a la víctima sexual y esa capacidad solo se puede determinar conforme a un criterio individual, esto es, mirando las condiciones de cada víctima.

La violencia podría ser anterior al acceso o acto sexual o concomitante al mismo; cuando la violencia sea posterior se debe pensar no en un acceso carnal o en un acto sexual violento, sino en una conducta típica de lesiones personales en cualquiera de sus modalidades (C.P., art. 111, en concordancia(27) con los arts. 112, 113, 114, 115 y 116, ibíd.) o en una conducta típica de constreñimiento ilegal (C.P., art. 182).

(iii) Con relación a su imputación subjetiva: dolo. El tipo subjetivo de la conducta punible en mención se halla conformado y agotado por el dolo, entendido como conocer que se realizan los elementos del tipo objetivo y querer su realización (C.P., art. 22).

2.2.2. Acto sexual violento 

La materia de prohibición contenida al interior del tipo penal consagrado en el art. 206 del C.P.(28) radica en ejecutar en otra persona actos erótico sexuales diferentes al acceso carnal, es decir, actos con una motivación libidinosa en el cuerpo de otra persona, tales como tocamientos, besos(29), masturbaciones, coito perineal(30).

Sobre dicha materia de prohibición —tipo objetivo— es necesario precisar que implica, de un lado, que los actos sexuales deben recaer sobre el cuerpo de la víctima debido al empleo de la locución ‘en’ —en otra persona—, que significa sobre(31); de no ser así, por ejemplo: se obliga a la víctima a acariciar el cuerpo de un tercero, o masturbarse sobre el cuerpo del victimario sexual(32), se dirigen palabras con contenido sexual hacia la víctima, no es posible pensar en la figura en comento, sino en la conducta típica vertida en el art. 182 del C.P.

Y, de otro lado, tales actos sexuales deben tener una especial motivación: la satisfacción de la libido(33), de carecer de dicha motivación debe acudirse a la conducta vertida en el art. 226 C.P. —injurias por vías de hecho—(34).

Así mismo, y siendo ello un requisito más del tipo objetivo, tales actos eróticos sexuales, efectuados sobre el cuerpo de la víctima, deben hacerse a través de la violencia, la cual se ejerce con el fin de vencer cualquier resistencia proveniente de la víctima sexual. Violencia entendida, al menos antes del actual art. 212A, como fuera señalada en el acceso carnal violento.

Por último, valga la pena resaltar dos acotaciones: la primera, el tipo subjetivo de los actos sexuales violentos se agota con la presencia del dolo y la segunda, tanto la presente figura típica como la anterior permiten la tentativa.

2.2.3. Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir 

La presente figura típica(35) se halla al interior del cap. I del título iv del libro segundo de la normativa penal colombiana, puesto que el mismo ha sido entendido como un supuesto de violencia presunta o impropia(36), ya que la persona es colocada, por el autor, latu sensu, o un partícipe en el actuar de aquel, en una situación que le imposibilita su defensa o la comprensión y aceptación válida del acceso carnal o acto sexual.

Ciertamente, esa denominación de violencia presunta proviene de los prácticos y siempre generó disputas(37). En la actualidad, se debe considerar incorrecta la denominación de violencia presunta ya que ella trae la idea de presunción y esta pugnan con los principios básicos de un verdadero Derecho Penal, por lo que sería más adecuado emplear sólo el nombre de violencia impropia, puesto que el contenido del art. 207 del C.P. supone un actuar previo sin violencia del sujeto activo o de un partícipe tendiente a disminuir la capacidad defensiva de la víctima para luego llevar a cabo el acceso carnal o el acto sexual, por ejemplo, el empleo de medios químicos o ideológicos.

En fin, en el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir el sujeto activo, hombre o mujer, empleando cualquier medio, diferente a la violencia, debe originar unas especiales situaciones para luego, y gracias a ellas, realizar el acceso carnal (C.P., art. 207, inc. 1.º(38)) o el acto sexual (ibíd., inc. 2.º). Esas especiales situaciones, cuya presencia imposibilitan la resistencia o la compresión y aquiescencia válida de la práctica sexual, son: (i) la incapacidad de resistir, (ii) el estado de inconsciencia y (iii) las condiciones de inferioridad síquica que impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento.

De manera breve, dado que ello no es el objeto central del presente escrito, tales situaciones permiten las siguientes acotaciones:

(i) Incapacidad de resistir. Con esta situación se alude a la presencia de cualquier situación que imposibilite la defensa de una persona frente a las prácticas sexuales que se quieren efectuar con ella; por ejemplo, sin emplear violencia, se le da un fármaco que pone a la persona en un estado cuya respuesta es escasa y carente de fuerza, se le embriaga por manera tal que sus movimientos defensivos además de ser torpes pierden potencialidad de defensa.

(ii) Estado de inconsciencia. Si la consciencia hace referencia a las facultades mentales superiores que permiten dar sentido a los movimientos musculares(39), la inconsciencia es, en consecuencia, la ausencia de tales facultades gracias a la utilización de medios diferentes a la violencia física, lo que le habrá de imposibilitar la defensa. Siéndole así más fácil al victimario realizar la práctica sexual —acceso carnal o acto sexual—; por ejemplo, emplear un bebedizo o medicamento cuya ingesta deje dormida a la víctima o si se le embriaga hasta el punto de quedar dormida.

(iii) Condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento. Esta hipótesis supone generar en la víctima una situación mental que le impida comprender el significado de la práctica sexual u otorgar su aceptación libremente; esta situación puede originarse por el empleo de medios ideológicos (la religión) o generar creencias que habrán de conducir, se reitera, a generar un estado mental que le imposibilite comprender o asentir en la práctica sexual; por ejemplo, educar religiosamente a una persona para que vea en el pastor o sacerdote una deidad de manera que no comprenda el verdadero significado de la relación sexual.

2.3. Algunas conductas sexuales abusivas: acceso carnal y acto sexual abusivo con incapaz de resistir

Al lado de las acciones sexuales violentas, propias e impropias, hay otras llamadas “actos sexuales abusivos”, cap. II, título IV del libro segundo del C.P., en donde se halla el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210(40)).

Esa figura típica, a diferencia del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, supone un aprovechamiento, pero no creación, de una o unas situaciones que imposibilitan la defensa o que se brinde un consentimiento válido.

Tales situaciones son: (i) estado de inconsciencia; (ii) trastorno mental e (iii) incapacidad de resistir, las cuales se pueden entender de la siguiente manera:

(i) Estado de inconsciencia. Cuando se habla de estado de inconsciencia se debe entender la ausencia de las facultades mentales superiores que le impiden oponerse al acceso carnal (C.P., art. 210, inc. 1.º) o acto sexual (C.P., art. 210, inc. 2.º); ausencia generada no por el actuar del sujeto activo ni por un partícipe, sino por terceros ajenos a los anteriores, por ejemplo: alguien embriaga a otra persona dejándola dormida en una mesa; o hechos provenientes de la víctima, se acuesta a dormir luego de un día de gran trabajo, se toma un medicamento que le origina ese estado.

(ii) Trastorno mental. La presente noción será una alteración de la personalidad, cuyas causas podrán ser o no patológicas, por la cual la víctima no puede comprender la significación del acceso carnal o acto sexual y, en ese sentido, emitir válidamente su consentimiento u oponerse a dichas acciones de contenido sexual.

(iii) Incapacidad de resistir. Con esto se quiere designar cualquier otra situación que imposibilite o dificulte notoriamente la defensa de la víctima o le impida comprender la acción sexual; por ejemplo, un desarrollo incompleto de la personalidad en una persona: inmadurez psicológica.

Tanto el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, como en el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir, tienen una impu­tación subjetiva dolosa y, en la medida que son tipos de resultado material, admiten la tentativa.

3. Las situaciones constitutivas de violencia

3.1. Introducción y origen de las situaciones productoras de violencia

Habiéndose hecho una breve alusión a las modalidades más relevantes, para efectos del presente escrito, del acceso carnal y del acto sexual, ya es posible entrar a responder la pregunta que fuera planteada en la introducción.

El art. 11 de la Ley 1719 adicionó la normativa penal colombiana, Ley 599 del 2000, al agregar el art. 212A, el cual procede a enumerar supuestamente ocho situaciones(41) generantes de violencia y cuya presencia en las acciones de acceso carnal o acto sexual harán que estas, unidas a otros elementos típicos, se adecuen al supuesto de hecho vertido al interior del art. 205 —acceso carnal violento— o al tipo penal establecido en el art. 206 —acto sexual violento—, dependiendo del o de los casos en concreto.

Como fue anotado al inició del presente texto, esas ocho (8)(42) situaciones de las cuales se deriva violencia son: 1. El uso de la fuerza; 2. La amenaza del uso de la fuerza; 3. La coacción física o psicológica, coacción esta que puede provenir: (a) del temor a la violencia o (b) de la intimidación; 4. La detención ilegal; 5. La opresión psicológica; 6. El abuso de poder; 7. La utilización de entornos de coacción; 8. Aquella violencia que se derive de circunstancias similares a las ya enunciadas y que impida a la víctima dar su libre consentimiento.

Antes de proceder al estudio de las plurimencionadas situaciones, debe comenzarse por su origen.

Con la lectura de la exposición de motivos del proyecto inicial(43), proyecto de ley 037 del 2012 - Cámara de Representantes(44), se observa como el art. 212A del C.P. tiene un doble origen, a saber:

(1.º) El primero, el cual puede ser llamado origen de carácter internacional(45), puesto que alude a la definición de violencia traída por el numeral 2.º del art. 7.1) g)-1 de los elementos del crimen de lesa humanidad de violación(46), texto que desarrolla el artículo 9.º del Estatuto de Roma, aprobado por la Asamblea de Estados Partes de la Corte Penal Internacional en septiembre del 2002, cuyo contenido es el siguiente:

“2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento(47)(48).

Para efectos de una mayor compresión del texto 212A del C.P., se abordarán de manera concreta los apartados del art. 7.1 g)-1 de los elementos del crimen[s](49) [contemplados en el Estatuto de Roma].

El contenido del numeral 1.º presenta la siguiente redacción:

“1. Que el autor haya invadido(50) el cuerpo de una persona mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo”.

El mismo procede a definir el crimen de lesa humanidad ‘violación’ vertido en el art. 7.1 g) del Estatuto Roma(51); artículo aquel basado(52) en: el art. II,1 c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado (1945)(53), el art. 5.º g) del Estatuto Penal para la Antigua ex Yugoslavia (1991)(54) y el art. 3.º g) del Estatuto Internacional de Ruanda(55).

Conforme a lo anterior, el Estatuto de Roma entiende por violación: la invasión del cuerpo de una persona mediante la penetración: (i) del asta viril (órgano sexual) vía vaginal o anal; (ii) empleando cualquier parte del cuerpo u objeto vía anal o vaginal(56).

Tal penetración, la cual puede ser total o parcial y por ello se acude a la locución “por insignificante que fuera”, debe hacerse valiéndose de cualquiera de las situaciones vertidas en el numeral 2.º de los elementos del crimen de lesa humanidad ‘violación’. Este numeral consagra la forma en que los tribunales penales internacionales ad hoc lo han definido(57).

El numeral 2.º de art. 7.º anota:

“2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento(58)(59).

Este numeral procede a calificar la penetración en el sentido de indicar que la misma debe ser violenta, para luego señalar cuáles son esas situaciones que generan violencia, de la siguiente manera:

(i) Cuando la invasión —penetración— es obtenida por la fuerza. Con la presente situación se denota la utilización de violencia física, del poder físico en orden a doblegar la resistencia de la víctima antes o durante la penetración. Esa violencia física puede ir dirigida contra la víctima o contra otra persona. No es menester que la misma sea de importancia, basta que su presencia, así sea mínima, se dé en una penetración con violencia —violación—.

(ii) Cuando la invasión —penetración— es obtenida mediante la amenaza de la fuerza. Con esta situación se alude a la violencia moral, ello es, la amenaza de un mal futuro en donde este, el mal futuro, consistirá en el empleo de la violencia física —vis physica—. Esa amenaza debe estar dirigida a vencer la resistencia de la víctima y ella, como en la anterior hipótesis, puede anteceder o ser concomi­tante a la penetración; e igualmente puede ser dirigida contra la víctima sexual o contra un tercero, que, bien por una relación afectiva con la víctima o bien por un sentimiento de solidaridad con la víctima, habrá de plegarse a la exigencias ilícitas del violador.

(iii) La invasión —penetración— obtenida mediante la coacción proveniente del temor (miedo) a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder. La presente situación hace referencia a la coacción entendida como el poder sobre otra persona para efectos de llevar a cabo la penetración sexual, o, dicho con otras palabras, es aquel poder que se emplea para doblegar a la víctima al querer ilícito de quien penetra o pretende hacerlo(60); ejemplos de coacción, siguiendo la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, cuando irrumpe en una casa portando armas (caso Bemba), obviamente sin dirigirlas contra la víctima, ya que eso sería amenaza de fuerza, o cuando se confina a la víctima en un pozo bajo vigilancia (caso Katanga)(61).

De manera casuista, el numeral establece circunstancias de las cuales se puede derivar ese poder y es así como indica que la coacción (poder) puede provenir:

(a) Del temor a la violencia, es decir, aquel poder que se deriva del miedo que le asiste a la víctima a que se emplee la violencia física contra ella, por lo que culmina plegándose a las peticiones del victimario.

(b) De la intimidación, esto es, aquel poder que proviene de infundir miedo a la víctima o a terceros unidos con aquella por algún vínculo psicoafectivo, para, una vez obtenido el poder, y por lo tanto la dominación de un sector, proceder, amparado por ese poder y la fuerza que el mismo brinda, a ejecutar prácticas sexuales supuestamente “consentidas” con otras personas, consentimiento que se encuentra viciado, pues la persona no es libre para emitirlo.

La diferencia entre estas dos circunstancias se explica así:

“Por otra parte, mientras que el temor a la violencia es una forma sutil e indirecta de coacción, aunque igualmente invalidante del consentimiento (caso Akayesu), la intimidación es un concepto más rotundo y amplio, ya que puede incluir la extorsión o, como indica el TPIY en el caso, «amenazas a las que una persona en su situación no podría resistirse»”(62).

(c) De la detención, vale decir que es el poder que proviene de quien tiene privada de la libertad a otra, del captor sobre el capturado; se reitera, que tal poder está dirigido a vencer cualquier actitud defensiva de la víctima.

(d) De la opresión sicológica, huelga decir, poder que deviene del sometimiento o dominación de la mente de una persona que logra vencer cualquier posibilidad de defensa.

(e) Del abuso de poder. La presente hipótesis parte del supuesto que el victimario tiene algún poder lícito sobre la víctima y aquel se excede en el ejercicio de ese poder para doblegar la voluntad defensiva de esta, es decir, sobrepasa los límites de su poder lícito torciéndolo para doblegar la voluntad de defensa.

Amnistía Internacional ha dicho sobre el particular:

“Aunque el abuso de poder en muchas circunstancias podría coincidir parcialmente con la coacción en una situación de detención, es un elemento más amplio que incluye situaciones en las que el perpetrador tiene poder político, militar o de otro tipo sobre la víctima. Los ejemplos de este tipo de abuso de poder incluyen la coacción mediante promesas de que la víctima recibirá un trato mejor y garantías de que se protegerá a terceras personas de sufrir daños a cambio de ceder ante el perpetrador”(63).

Con ello se quiere emplear una locución que denote poder y que no sólo se circunscriba al existente entre captor y capturada(o), sino que envuelva otros ámbitos.

En fin, invocar la coacción, en tanto que poder, para establecer la violencia es, por lo menos, tratar de complementar a la noción llana de fuerza física o moral como generadora de dicha violencia(64).

(iv) La invasión —penetración— aprovechando un ambiente de coacción. Aprovechar es valerse de algo o de una situación, por lo que en la presente situación el victimario se vale de ambientes donde imperan los conflictos para llevar a cabo la penetración sexual, dado que la voluntad de la víctima se halla en inferioridad con relación a la de quien ejecuta la ilícita penetración.

En esta situación, el ambiente hostil ya preexiste al actuar del agente(65) o éste lo crea y luego se vale del mismo para satisfacer su libido sexual de manera arbitraria y violenta. Como lo explicara Amnistía Internacional:

“La inclusión de la expresión ‘aprovechar un entorno de coacción’ en los elementos de los crímenes reconoce que los efectos del conflicto armado impregnan todos los aspectos de la vida de las personas y tienen un impacto que va más allá del campo de batalla. Los conflictos armados se libran cada vez más en localidades y ciudades, entre la población civil y, por tanto, tienen un efecto debilitador en la economía local y están presentes casi todas las facetas de la vida cotidiana. Estas situaciones de conflicto incluyen “hostilidades, detención, ocupación y terror y privación generalizados” y activos(66).

(v) La invasión —penetración— en persona incapaz de dar su consentimiento. En tal hipótesis se denota a aquellas personas que, ya sea por su edad, por una anomalía psíquica, o por una situación pasajera (ebriedad, cuando la víctima está bajo los efectos de medicamentos, entre otros ejemplos) no se hallan en capacidad de brindar su aceptación válida para la realización de la actividad sexual.

Para finalizar este primer origen o fundamento del actual art. 212A del C.P., se deben hacer las siguientes acotaciones:

(a) la primera, tanto por parte de un sector de la doctrina como por parte de los tribunales penales internacionales ad’hoc, hay una clara tendencia a presumir la falta de consentimiento(67) en la relación sexual —en el acto material de la agresión sexual— cuando la víctima se halla en ambientes de violencia generalizada. La doctrina y los tribunales deben llegar a tan lamentable afirmación, entre otras razones, buscando suplir, mediante la aplicación de la violación, la no existencia, en las normativas penales internacionales ad’hoc —Estatuto Penal para la Antigua ex Yugoslavia, para Ruanda, para Sierra Leona, para Camboya entre otros— o en el Estatuto de Roma, de figuras típicas diferentes al acceso carnal violento, en la cuales se sancionan las agresiones sexuales aprovechando unas especiales situaciones de inferioridad en que se halla la víctima con respecto del victimario sexual, tal y como ocurre en la legislación penal patria— acceso carnal violento en persona puesta en incapacidad de resistir y acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir— respecto de las que fácilmente se puede colegir que el consentimiento dado por la víctima incursa en alguna de dichas situaciones no fue libre (art. 207 C.P. y art. 210 ibídem).

(b) la segunda, el Estatuto de Roma, a diferencia de la legislación penal colombiana, salvo el acceso carnal violento, no consagra normas que prohíban el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, ni el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir y no lo hace por cuanto con la definición que de violencia hace los elementos de los crímenes ya están recogidos positivamente.

(c) y la tercera, como luego será objeto de estudio, en realidad el actual art. 212A del C.P. tuvo una sola fuente: el numeral segundo de los elementos del crimen de lesa humanidad ‘violación’, comoquiera que el artícu­lo ya citado trató de ser una copia, y mala, de ese numeral.

Continuándose con el origen del art. 212A, se tiene que:

(2.º) El segundo, que puede denominarse, a diferencia del primero, nacional, en tanto que viene dado por los no pocos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal(68), mediante los cuales ha decantado el sentido y alcance del elemento normativo ‘violencia’ propio del tipo objetivo tanto del supuesto de hecho vertido al interior del art. 205 —acceso carnal violento—, como del art. 206 —acto sexual violento—(69).

Por ejemplo, entre esos pronunciamientos vale la pena transcribir los siguientes:

“se entiende por violencia la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica (intimidación o amenaza) que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes”(70).

O:

“la fuerza, el constreñimiento, la presión física o psíquica —intimidación o amenaza— que el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión que ejecuta”(71).

Por último, la Corte prosigue, en otra sentencia, con la línea que sobre el tema ya ha sentado de manera pacífica, afirmando lo siguiente:

“Para efectos de la realización típica de la conducta punible de acceso carnal violento, sin embargo, lo importante no es especificar en todos y cada uno de los casos la modalidad de la violencia empleada por el agresor, sino la verificación desde un punto de vista objetivo y ex ante que la acción desplegada fue idónea para someter la voluntad de la víctima (…).

Es más, dado que la acción constitutiva del delito en comento debe ser entendida en un sentido normativo y no ontológico, en la medida en que comprende una actividad compleja que no se reduce a la realización del simple acto de acceso carnal, ni de un simple acto de agresión, es innegable que las modalidades de violencia son susceptibles de adaptarse a todo tipo de combinaciones y variantes, dependiendo de la manera en que se desarrollen las circunstancias de cada caso en particular (por ejemplo, cambiar de amenazas a vías de hecho y luego volver a las amenazas), e incluso su concurrencia ni siquiera tiene que ser concomi­tante a la perpetración de la acción que configura el acceso, siempre y cuando la violencia objetivamente valorada ex ante sea la que determine su realización”(72).

Lo que expresan los anteriores pronunciamientos es un concepto amplio de violencia que venía siendo defendido por la doctrina.

Para terminar el presente literal, debe dejarse en claro que el texto del art. 212A del C.P., a pesar de lo que se asevere en la exposición de motivos, en momento alguno siguió los parámetros señalados por la Corte, comoquiera que de haber sido así no se hubiera requerido la adición introducida por pluricitado art. 212A en tanto que, se reitera, ya en la Doctrina y en la Jurisprudencia había cierta unanimidad en la compresión de la locución violencia.

3.2. Estudio de las situaciones del art. 212A

El tantas veces mencionado art. 212A presenta la siguiente redacción:

“ART. 212A.—Violencia. [Adicionado. L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias simi­lares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

Lo anterior plantea ocho (8)(73) situaciones generantes de violencia, a saber: 1ª. La genera por el uso de la fuerza; 2ª. La producida por la amenaza del uso de la fuerza; 3ª. La derivada de la coacción física o psicológica, coacción que puede provenir: (a) del temor a la violencia o (b) de la intimidación; 4ª. La causada por la detención ilegal; 5ª. La causada por la opresión psicológica; 6ª. La proveniente del abuso de poder; 7ª. La originada por la utilización de entornos de coacción y 8ª. La que se deriva de circunstancias similares a las ya enunciadas y que impida a la víctima dar su libre consentimiento.

A pesar de que algunas de estas situaciones son casos muy claros de violencia, se debe proceder a desentrañar lo que estas situaciones quieren plantear. Para tales efectos se aludirá a cada situación de manera separada.

1. Violencia proveniente del uso de la fuerza(74). Por la presente situación, la cual ha sido ampliamente tratada tanto por la doctrina(75) como por la jurisprudencia(76) existiendo sobre ella cierto consenso, se entiende, acudiendo a palabras de la Corte, como aquella violencia física —vis física o material— que:

“…el agente despliega sobre la víctima para hacer desaparecer o reducir sus posibilidades de oposición o resistencia a la agresión ejecutada, lo cual supone que el comportamiento sexual es consecuencia de la fuerza previa o concomitante, situación que impone valorar las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes”(77).

De esta definición de violencia física es menester diferenciar: el qué (sentido de la violencia física —fuerza—), el cuándo (momento en que su utilización tiene relevancia para la adecuación típica respecto de las conductas sexuales punibles) y el cómo (su intensidad para efectos de lesividad).

En lo que respecta a su sentido —el qué—, es la violencia material que efectivamente ejerce el suje­to activo sobre la víctima para reducir o anular y vencer la resistencia que ella ofrece. En lo que atañe al momento de emplearse tal fuerza, debe ser anterior o concomi­tante al acceso carnal, por lo que la violencia física posterior generará un concurso con lesiones personales, de darse los elementos de ésta. Por último, en lo que respecta a la idoneidad de la fuerza, ella debe ponderarse conforme al caso en concreto y no en abstracto, dicho en otras palabras, el concepto de idoneidad es una noción circunstancial en la medida en que envuelve criterios de índole: subjetivos —personales—, sociales, modales, de lugar y criterios objetivos; por manera que ellos sólo se pueden establecer conforme al caso concreto pero teniendo el cuidado de no sobrevalorarlos o de restarles importancia.

En caso de que esa fuerza esté revestida de entidad lesiva se debe plantear un concurso(78) —ideal— entre acceso carnal violento y lesiones personales, en cualquiera de sus modalidades (art. 111 en conc. con los arts. 112, 113, 114, 115 o 116 del C.P.), si la violencia culmina con la muerte, el concurso se debe plantear con el homicidio, doloso o culposo dependiendo de la impu­tación subjetiva que oriente al agente, esto es, si obra por lo menos con un dolo eventual respecto de la muerte, la figura que entra a concursar es el homicidio doloso (art. 103 en conc. con el art. 104 del C.P. de presentarse alguna de las circunstancias agravantes), pero si la muerte fue tan solo previsible, descartándose el dolo eventual, la conducta punible que concursa es el homicidio culposo (C.P., art. 109), sin embargo, no es posible pensar en un concurso con el homicidio preterintencional (art. 105 en conc. con el art. 24 del C.P.), pues la preterintención es una modalidad de conducta (art. 21 en conc. con el art. 24 del C.P.) que implica no solo: (a) una conducta punible inicial dolosa y (b) un mayor resultado derivado de la primera conducta imputable a título de culpa (C.P., art. 23), sino también(79) (c) identidad del sujeto de la acción (objeto de la acción), esto es, que el sujeto sobre quien recae la primera conducta sea el mismo sobre el cual recae el mayor resultado; (d) identidad u homogeneidad del bien jurídico, vale decir, que el bien jurídico lesionado con la primera conducta punible debe ser el mismo que se lesiones con el mayor resultado pero en caso de ser bienes diferentes deben pertenecer a un mismo capítulo o por lo menos a un mismo título por manera que se pueda decir que son bienes jurídicos similares (homogeneidad), y (e) consagración expresa de la preterintención por parte del legislador penal, conforme a lo establecido en el art. 21, parte final, del C.P.: la culpa y la preterintención deberán estar expresamente señaladas en la ley penal.

Para finalizar, cabe preguntarse si esa fuerza física o material puede estar dirigida tanto contra las personas, que es lo común, como contra las cosas —vis in rebus—. Como se indicara en otro apartado del presente escrito, la respuesta debe ser afirmativa: hay fuerza cuando esa energía material se emplea contra la persona directamente —vis física en el sentido tradicional y estricto de la palabra—, así como cuando ella se emplea hacia víctimas que por algún vínculo con su dueño o poseedor habrán de plegarse a la solicitud sexual del agente.

2. Violencia derivada de la amenaza del uso de la fuerza(80). Con esta circunstancia generadora de violencia se hace mención a aquella vis moral o violencia moral, es decir, a ese anuncio de un mal futuro (intimidación) de ejecutar violencia física en orden a doblegar la voluntad de la víctima o, de manera más sencilla, ella no es otra cosa que una amenaza de emplear la violencia física, ya sea contra la víctima o contra un tercero unido con aquella por algún lazo psicoafectivo, en virtud del cual la víctima accede a las pretensiones sexuales del sujeto agente.

En ese sentido, la jurisprudencia española afirma que la intimidación (amenaza) es el “constreñimiento psicológico, amenaza de palabra u obra de causar un daño injusto u otro que infunda miedo en el suje­to pasivo”(81), la Corte opina en igual sentido, resumiendo el pensamiento de esta cita en lo siguiente:

“La violencia moral, en cambio, consiste en todos aquellos actos de intimidación, amenaza o constreñimiento tendientes a obtener el resultado típico, que no implican el despliegue de fuerza física en los términos considerados en precedencia, pero que tienen la capacidad de influir de tal manera en la víctima para que acceda a las exigencias del sujeto agente, a cambio de que no le lesione grave y seriamente la vida, integridad personal, libertad o cualquier otro derecho fundamental propio o de sus allegados”(82).

La presente violencia, es decir, la amenaza debe presentar las siguientes características: (i) tiene que ser futura y no actual, porque de no ser así se estaría en presencia de la fuerza física(83); (ii) debe ser real, no tanto en su ejecución, sino en su anuncio, es decir, para que se hable de violencia moral lo cierto, lo serio debe ser la amenaza y no la ejecución de la amenaza o, para decirse con otras palabras, esta característica no apunta a que efectivamente el agente cumpla con ese mal anunciado, sino que su dicho —amenaza— sea cierto al momento de su emisión y por último, (iii) debe ser eficaz, ello es, que conforme al caso en concreto tenga la posibilidad real de reducir o anular cualquier resistencia que oponga o vaya a presentar la víctima; así las cosas, la última característica alude a la idoneidad de la amenaza, la cual se pondera en concreto, pues lo único que puede decirse en abstracto fue lo anotado en renglones precedentes, es decir, que tenga la capacidad de doblegar la voluntad defensiva de la víctima.

En fin, la violencia moral (amenaza o intimidación) debe ser futura, real, es decir, revestida de “…seriedad, verosimilitud”(84) y por último eficaz.

Como en la violencia física, la moral debe presentarse antes del acceso o acto sexual o concomitante a los mismos porque si se da después, en búsqueda de la impunidad, se tendría que pensar en otra conducta punible, por ejemplo, un constreñimiento ilegal (C.P., art. 182); igualmente, el contenido de la amenaza puede dirigirse a afectar tanto personas —amenaza de fuerza sobre las personas— como cosas —amenaza de ejecu­tar vis in rebus—.

3. Violencia causada por la coacción física o psicológica(85). Cuando se alude a coacción se puede entender como “fuerza o violencia que se hace a alguien para obligarlo a que diga o ejecute algo”(86) o como poder.

Si se entendiera como fuerza o violencia debería concluirse que esta situación ya fue consagrada en las dos anteriores —uso de la fuerza y amenaza del uso de la fuerza—, por lo que sobraría, puesto que, se reitera, los hechos que darían lugar a esa coacción física o psicológica siempre se adecuarán o a la primera situación generante de violencia, el uso de la fuerza —violencia física—, o a la segunda circunstancia productora de violencia: la amenaza —intimidación o vis moral— del empleo de la fuerza.

Por lo tanto y en aras de buscar darle aplicabilidad, se le debe entender como poder físico o psíquico sobre la víctima que se emplea para lograr la obtención del acceso carnal o acto sexual; piénsese, por ejemplo, en aquellos miembros de un grupo de delincuencia común que con actos de violencia, muertes selectivas y/o lesiones personales de igual naturaleza, imponen su poder y, amparados en ese poder, proveniente de la fuerza —para este caso— o del miedo, logran que las damas del lugar acepten sus peticiones.

En la presente hipótesis generadora de violencia, el agente no emplea ni la fuerza física ni amenaza a la víctima con el fin de someterla al acceso o acto sexual, sino que emplea el poder físico o psicológico que tiene sobre aquella para realizar la actividad sexual —acceso o acto sexual—.

Frente a esta situación, pareciera ser que la víctima brinda su consentimiento, incluso es lo que ocurre, pero este no es libre debido a la coacción física o psíquica que ha mediado, y en ese sentido no es válido.

Por lo anterior, en la situación bajo comento, la víctima, dama o varón, siempre estarán en situación de inferioridad respecto al victimario.

Ahora bien, esta hipótesis generadora de violencia fue una copia, casi textual, de la vertida al interior del numeral segundo de los elementos del crimen de lesa humanidad ‘violación’; por sus implicaciones para el texto penal colombiano, debe indicarse que dicho numeral luego de enunciar la situación en comento: “la coacción física o psicológica”, procedió a ejemplificar la misma, indicando que ella podría provenir o bien (i) del temor a la violencia o (ii) de la intimidación(87).

El legislador penal colombiano, al momento de llevar el contenido del tantas veces mencionado numeral segundo de los elementos del crimen de lesa humanidad ‘violación’ al interior del art. 212A C.P., cambió los signos de puntuación contenidos en el ya mencionado numeral segundo, por lo que convirtió lo que era simplemente ejemplos de la situación bajo comento en nuevas situaciones generantes de violencia, esto es, convirtió a la detención ilegal, la opresión psicológica y el abuso de poder ya no en ejemplos de la situación en comento sino en situaciones generantes.

Ahora, ¿qué se debe entender por coacción física o psicológica proveniente (i) del temor a la violencia o (ii) de la intimidación? Para responder a esta pregunta se habrá de aludir a cada una de estas situaciones para brindar una mayor claridad sobre el tema.

Se tiene así lo siguiente:

3.1. La coacción —poder— física o psicológica proveniente por el temor a la violencia(88). Cuando se habla de ese poder que proviene del temor a la violencia se hace mención a aquel poder (superioridad) que se deriva de ese sentimiento de miedo que tiene la víctima a la materialización de la violencia física, bien sea contra ella o contra terceros, y que finaliza doblegando a la víctima para que el victimario satisfaga su libido.

La presente situación se diferencia de la segunda circunstancia generante de violencia, es decir, de la proveniente de la amenaza del uso de la fuerza, por cuanto en esta —amenaza del uso de la fuerza— se halla dirigida a someter a la persona para luego satisfacer las pretensiones sexuales del victimario, mientras que en aquella —la coacción física o psicológica proveniente por el temor a la violencia— se orienta a la obtención de poder y ya el victimario en posesión de este lo emplea para anular la resistencia de la víctima; acudiendo a un ejemplo para explicar lo anterior: (i) una cosa es cuando el agente procede a amenazar a la víctima con golpearla si no tiene relaciones sexuales con él y otra es (ii) emplear la violencia para imponerse en un barrio o en una parte de este y luego, amparado por ese poder, real y significante, “pedirle” a una persona de ese barrio que tenga con él relaciones sexuales, a lo cual esa persona acepta por el miedo a que se le mate por quien ejerce ese poder. En el primer ejemplo, se está frente a un acceso carnal violento por la segunda situación planteada en el art. 212A del C.P., mientras que en el segundo, a un acceso carnal violento pero por la hipótesis en comento, ello es, la coacción —poder— física o psicológica proveniente del temor a la violencia.

3.2. La coacción —poder— física o psicológica proveniente de la intimidación(89). Al referirse la presente situación al poder, físico o psicológico, proveniente de la intimidación se alude a ese poder derivado de la amenaza a un grupo determinado de personas de la sociedad. El contenido de la o de las amenazas pueden ser un acto contra las personas —violencia física— o las cosas —vis in rebus— de manera que, se reitera, de tal intimidación hacia esas personas se derive poder para el agente, que luego habrá de utilizarlo para satisfacer sus apetencias sexuales.

Como se anotara en la situación anterior, la intimidación no puede ser orientada a perseguir de manera directa el doblegamiento de la voluntad de la víctima para que ella se pliegue a la solicitud sexual, porque de ser así la circunstancia que se materializaría, para efectos de permitir la adecuación típica al supuesto de hecho de acceso carnal violento o de acto sexual de igual naturaleza, sería aquella violencia que se causa por laamenaza del uso de la fuerza.

4. La violencia proveniente de la detención ilegal(90). Como ya fuera señalado, tanto en la presente situación como las dos que continúan, la violencia proveniente de la opresión psicológica y la que deviene del abuso de poder no son realmente circunstancias generantes de violencia, sino hipótesis de las cuales el agente puede derivar poder (coacción, fuerza) y así se hallan establecidas en el numeral segundo de los elementos comunes del crimen de lesa humanidad ‘violación’: “2. Que la invasión haya tenido lugar… o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona…”(91).

Ahora bien, estas no fueron contempladas como situaciones de violencia por la simple razón de no tener la capacidad, per se, de generar violencia; lo que brindan es una superioridad, un poder a una o unas personas; sin embargo, como ya fue explicado, el legislador penal patrio al cambiar los signos de puntuación establecidos al interior del tantas veces citado numeral segundo, les confirió normativamente el carácter de situaciones generantes de violencia, aun cuando carecen de esa capacidad.

Por lo tanto, si esas situaciones no generan violencia ¿cómo se les debe comprender? Para buscar una respuesta se cree, por quien escribe, que como de ellas se deriva no tanto violencia como coerción, en tanto que poder físico o psicológico, se les debe comprender como circunstancias de las cuales se deriva no violencia sino coerción (poder).

Con esa aclaración se puede retomar tanto la detención ilegal, la opresión psicológica y el abuso de poder como hipótesis de las cuales se habrá de derivar coerción (poder).

En la detención ilegal, la fuerza — el poder— físico y posiblemente psicológico del victimario hacia la víctima deviene del estado de privación en que ésta se halla. La privación de la libertad ha de ser ilegal, es decir, contraria a derecho y la cual no necesariamente debe haber sido realizada por el agente, comoquiera que la pudo materializar un partícipe. Ahora, lo importante es que de esa privación ilegal de la libertad se derive para el agente poder (superioridad) respecto a la víctima.

Escapa al alcance de la situación en comento —la violencia proveniente de la detención ilegal— la privación lícita de la libertad. Ahora, si un servidor público, encargado de la custodia —vigilancia— o conducción de una persona cuya libertad de locomoción fue limitada lícitamente, emplea su superioridad a fin de realizar cualquiera de las prácticas sexuales —acceso carnal o acto sexual— se tendría que pensar no en este caso sino en aquel denominado violencia por abuso de poder.

5. La violencia proveniente de la opresión psicológica(92). Como fuera ya acotado, la presente hipótesis se entiende como otra más que genera superioridad (poder, coerción) del victimario sobre la víctima.

Opresión significa dominación; dominación que es psicológica o, si se quiere, mental del suje­to activo para con la víctima del acceso o acto sexual.

Se plantea así una gran similitud con los tipos penales de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P., art. 207), por lo que caben las siguientes preguntas: (i) ¿será que el legislador penal colombiano convirtió una situación de incapacidad de resistir (C.P., art. 207) en violencia?, o (ii) ¿será posible plantear alguna diferencia entre el acceso carnal o acto sexual violento por coacción física o psicológica proveniente de opresión psicológica y el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir?

En aras de generar discusión, se considera, por quien escribe, que sí es posible plantear una distinción entre dichas figuras típicas, la diferencia estribaría en la manera de obtener la dominación psicológica, ello es, si se emplea la violencia física o psíquica para obtener la superioridad que permi­ta la dominación psicológica los tipos penales llamados a ser aplicados serían, según el caso en concreto, el acceso carnal violento (art. 205 C.P.) o el acto sexual de igual naturaleza (art. 206 C.P.); pero si por el contrario, si la superioridad proveniente de la dominación psicológica se adquirió sin recurrirse a la violencia física o moral el tipo penal que debe ser aplicado debe ser el de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.).

Ejemplificando lo anterior se obtendría lo siguiente: será un acceso carnal violento o un acto sexual de igual naturaleza si una persona que viene adoctrinando a otra, lo cual le dará superioridad psicológica, emplea la violencia física o moral en esa tarea para luego proceder a satisfacer la libido con esa persona —acceso carnal o acto sexual—.

Ahora bien, si quien adoctrina no emplea ni la violencia física ni moral en esa tarea y gracias a esta obtiene superioridad psicológica, la que emplea para satisfacer su libido —acceso carnal o acto sexual—, el tipo penal a ser aplicado será el de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.).

6. La violencia proveniente del abuso de poder(93). Se debe comenzar por reiterar que esta situación no es generadora de violencia sino un supuesto que habrá de conducir a la obtención de superioridad (coerción, fuerza) física o psicológica sobre una o varias personas.

En la presente hipótesis, el agente posee un poder lícito sobre la o las víctimas y se aprovecha del mismo para asegurar la consecución de sus pretensiones sexuales. Es el caso, ya indicado, del servidor público cuya función es la de vigilar, custodiar o conducir a una persona privada lícitamente de su libertad y se vale del poder que se deriva de ese hecho para obtener la satisfacción de sus deseos erótico sexuales.

7. La violencia proveniente del empleo de entornos de coacción —ambientes violentos—(94). Esta circunstancia generante de violencia, “la utilización de entornos de coacción” (art. 212A C.P.), es muy simi­lar, salvo la modificación de ciertas locuciones, a la penúltima hipótesis contemplada al interior del numeral segundo de los elementos al crimen de lesa humanidad ‘violación’: la penetración aprovechando un entorno de coacción(95).

Esta circunstancia alude al empleo, al aprovechamiento de una situación que vive y caracteriza a un sitio, esto es, ambientes de violencia o, lo que es lo mismo, ambientes donde rige la fuerza —contra derecho— y el agente, valiéndose de esa situación, que genera intranquilidad y temor en las personas, lleva a cabo el acceso carnal o el acto sexual. Por razón de estos ambientes, las personas aceptan fácilmente las peticiones sexuales del agente, puesto que están en situación de inferioridad con relación al suje­to activo de tales conductas.

Otra vez aparece la problemática de escindir el acceso carnal o acto sexual violento (arts. 205 y 206 ambos del C.P.) tanto del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.), como del acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210 C.P.). Como se viniera proponiendo, si el agente emplea la violencia o participa de alguna manera en ella para generar esos ambientes, de los cuales luego se aprovechará, la figura típica a ser empleada debe ser el acceso carnal o acto sexual violento. Por el contrario, si el sujeto agente tan solo se aprovecha de tales ambientes la figura típica debería ser, dependiendo del caso en concreto, el acceso carnal o el acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir.

8. La violencia proveniente de circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento(96). La misma, con una muy censurable redacción en atención a su amplitud, pretende recoger cualquier otra situación fáctica en la cual, previa violencia física o moral del agente, culmine disminuyendo notablemente las capacidades de defensa de la víctima frente a las pretensiones sexuales del victimario. No obstante, dada la redacción tan amplia de las circunstancias que han precedido a la presente difícil resulta pensar en una en particular.

3.3. Ideas conclusivas sobre las situaciones generantes de violencia establecidas en el art. 212A

De cara a las diversas situaciones generantes de violencia comentadas en el aparte anterior se pueden brindar las siguientes ideas:

Se considera que el presente escrito ha dejado claro que el artículo 212A del C.P. no es una definición, como pareciera ser a primera vista, sino el enunciado de una serie de circunstancias productoras de violencia o, dicho de otra manera, el antes citado artículo enumera unas situaciones de las cuales surge la violencia, pero no explica qué es violencia, lo cual sigue siendo la utilización de una serie de medios para vencer la resistencia o defensa e imponer una determinada acción que, para el caso del cual se ocupa el presente escrito, es el acceso carnal o el acto sexual(97); y esa serie de medios(98) serían: (i) el uso de la fuerza, (ii) la amenaza —intimidación— de usar la fuerza, (iii) la coacción (poder) física o psicológica, (iv) el uso de entornos de coacción y (v) el empleo de circunstancias similares a las anteriores que impidan a la víctima dar su libre consentimiento.

Los medios antes enunciados se pueden agrupar de la siguiente manera:

(i) Los que se dirigen directamente contra la víctima sexual para vencer su actuar defensivo y culminar imponiéndole las pretensiones sexuales del agresor y (ii) en los que están orientados a brindar un status al agente sobre la víctima, condición que emplea en su favor para imponer sus pretensiones sexuales, puedes dada la desigualdad entre víctima victimario el consentimiento de aquella no será válido (libre).

En el primer grupo se ubica el uso de la fuerza y la amenaza —intimidación— de usar la fuerza, mientras que en el segundo estará la coacción (poder) física o psicológica y el uso de entornos de coacción. La última situación, que amplifica cualquiera de las hipótesis generantes de violencia se ubicará en el grupo donde esté la situación que amplía.

En ambos grupos siempre se empleará la violencia, por lo tanto no se puede hablar de una presunción de violencia, lo que diferencia un grupo del otro es que en el primero el victimario emplea esa violencia de manera directa para imponer sus pretensiones sexuales, mientras que el en segundo la violencia está dirigida a adquirir o asegurar un status sobre la víctima para luego y con un supuesto “consentimiento” satisfacer su libido, y se dice supuesto en tanto que ese consentimiento no es libre por la situación en que se halla la víctima.

Ahora, ¿cómo diferenciar el acceso carnal o acto sexual violentos por el empleo de cualquiera de las hipótesis ubicadas en el segundo grupo (C.P., arts. 205 o 206 en conc. con el C.P., art. 212A) con el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (C.P., art. 207) y con el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C.P., art. 210)?

La anterior pregunta podría plantear dos respuestas, a saber:

La primera, que podría llamarse respuesta negativa y se puede plantear así: en lo que respecta a algunas situaciones del acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, por ejemplo, la de incapacidad de resistir o las condiciones de inferioridad psíquica que impidan brindar válidamente el consentimiento, no habría forma de diferenciar, por lo que el tipo penal a aplicarse es el de acceso carnal o acto sexual violento, según la acción sexual llevada a cabo o que se pretendió ejecu­tar.

La segunda, que se llamaría respuesta positiva y expresarse de la siguiente manera: sí es posible diferenciar entre los arts. mencionados en la pregunta y esa diferencia vendría dada por el empleo previo o concomitante de la violencia física —material— o moral para la obtención de esa superioridad, proveniente de la coacción psicológica o alguna similar a ella que impida a la víctima dar su libre consentimiento.

No puede negarse, que cuando se esté en la situación de violencia por el empleo de entornos de coacción —sitios en los cuales la violencia es generalizada— las agresiones sexuales, por regla general, se adecuarán o al acceso carnal o acto sexual, según el caso en concreto, violentos; excepcionalmente dichos ataques sexuales podrán ser un acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (C.P., art. 210), y ello ocurrirá si el agente se aprovecha de esos entornos sin haberlos generado bien como autor, bien como partícipe.

Esta segunda respuesta busca armonizar el acceso carnal o acto sexual violento, mediante cualquiera de las hipótesis indicadas por el art. 212A del C.P., con las acciones de acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir o acceso carnal (art. 207 C.P.) y acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210, ibíd.).

La solución que se viene sugiriendo, no aleja lo problemático que resulta diferenciar el acceso carnal o acto sexual violento con, por lo menos, el acceso carnal o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, puesto que la norma internacional que le sirvió de referente al art. 212A del C.P. buscaba, como fue ya explicado, prohibir, por medio de la redacción de las situaciones constitutivas de violencia, las acciones constitutivas de acceso carnal violento o acto sexual con persona puesta en incapacidad de resistir, e incluso abusivo con incapaz de resistir.

4. Ideas finales

Llegados a este punto del escrito es posible plantear, a título de colofón, las siguientes ideas:

Tanto la doctrina como la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, han venido, desde hace mucho tiempo, decantando lo que debería significar el concepto de violencia para efectos del acceso carnal o acto sexual violento llegándose a un punto de consenso: violencia es tanto fuerza física —vis física, material— como amenaza —intimidación— sobre las personas e incluso sobre las cosas; así mismo, la violencia debe tener la capacidad de doblegar la capacidad defensiva de la víctima y puede anteceder o ser concomitante al acceso carnal o acto sexual; también para efectos de consumación del acceso carnal es suficiente una penetración incompleto(99) del asta viril sin que se requiera del desarrollo fisiológico de la penetración —emissio seminis: eyaculación—.

Así mismo, el legislador penal colombiano del 80 recogió en dos artículos una serie de hipótesis en la cuales la víctima se halla en incapacidad de resistir, latu sensu. Tales artículos fueron: acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.)(100), en donde esa incapacidad es generada en la víctima por el agente o un partícipe, y acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210 C.P.)(101), en donde el agente simplemente se vale de la preexistencia de esa incapacidad en la víctima.

En las hipótesis que integran las conductas típicas citadas en precedencia, la capacidad de resistencia es nula o está reducida notablemente, o conducirán a una incapacidad de consentir o de incomprensión del significado sexual de la relación o del acto, pero sin nunca emplear ni la fuerza ni la amenaza.

En otrora —antes de la entrada en vigencia del art. 212A C.P.—, algunos ejemplos que culminaban en alguna de las incapacidades enunciadas en el reglón anterior eran: el abuso de alguna situación que brinda cierta superioridad (poder) al agente, de forma tal que la víctima sexual está en incapacidad de resistir; se podría pensar. Por ejemplo, en el guardián sobre la persona privada de la libertad, el temor de la víctima a perder su empleo si se niega a los requerimientos sexuales de su jefe.

Así, y de cara a la legislación penal colombiana, situaciones como la coacción física o psicológica, ya sea por temor a ser sujeto de violencia, detención ilegal, abuso de poder, opresión psicológica, aprovechar entornos de coacción o cualquier otra situación similar que impidieran a la víctima dar su libre consentimiento ya estaban vertidas o en los tipos penales que contienen las agresiones sexuales con violencia (arts. 205 o 206 ambos del C.P.) o en los tipos penales que consagran aquellos ataques sexuales que sin emplear violencia colocan a la víctima en situación de indefensión, latu sensu, (art. 207 C.P.) o el agente sólo se aprovechaba de esa situación (art. 210 C.P.)

A pesar de lo anterior, el legislador penal colombiano asumió —copió y mal— una definición de violencia aplicable sólo para aquellas normativas penales que carecieran de la distinción contenida en la codificación patria, en orden a evitar que quedaran impunes acciones que si bien per se no eran violentas, sí lesionaban la autodeterminación sexual.

Al asumir Colombia esa enunciación de situaciones generantes de violencia (art. 212A C.P.), en vez de resolverse un problema se creó uno, esto es, la normativa penal patria ya prohibía alguna de las hipótesis que trae el tantas veces mencionado art. 212A C.P.; se insiste, ya en el medio colombiano las acciones que sin emplear violencia, estricto sensu fuerza o intimidación, lograban disminuir o anular la capacidad de resistencia de la víctima estaban ya prohibidas. Por lo tanto el supuesto problema que se pretendía resolver con el art. adicionado no existía.

Ahora, con la adición del art. 212A C.P. debe procederse, si ello fuera posible como efectivamente lo es en sentir de quien escribe, a diferenciar dicho art. de aquellos que contienen el acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir (art. 207 C.P.) y el acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir (art. 210 C.P.)

En esa tarea de diferenciar se podrán asumir varias posturas: (i) darle una aplicación residual tanto al acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir, como al acceso carnal o acto sexual abusivo con incapaz de resistir; (ii) interpretar las diferentes hipótesis contenidas en el art. 212A de manera que se reduzcan a la violencia física y moral, o (iii) aplicar indistintamente las diferentes figuras típicas (arts. 205, 206, 207 o 210 C.P.), lo cual sería un grave error de cara a los principios elementales del Derecho Penal.

Pero la problemática que planteará el art. 212A no culmina es esa diferenciación de algunas disposiciones penales de la parte especial de la ley penal, sino que se extiende a todos aquellos tipos penales que contienen a la violencia como elemento esencial del tipo objetivo, lo que habrá de conducir a preguntarse: ¿será posible aplicar a dichos tipos penales el contenido del pluricitado art. 212A del C.P.? En principio, comoquiera que tal pregunta debe generar un tratamiento aparte, la respuesta debería ser afirmativa con base en la interpretación sistemática, pero ¿acaso tal respuesta no conduciría a hacer más confusa la interpretación de dichos tipo penales? Piénsese solo en el hurto calificado por violencia sobre las personas (C.P., art. 240, inc. 2.º) y en la violencia contra servidor público (C.P., art. 429).

Al final lo único que aparece con meridiana claridad, es que la forma en que se configura la ley penal en nuestro medio confirma la idea que ella, como acto político proveniente del poder punitivo, responde a simples criterios de interés —político/electorales— y siendo ello cierto, el cometido del Derecho Penal no puede ser otro sino el de establecerle, a ese acto político, unos claros límites provenientes no del capricho, de la moda, sino de la razón, la cual tiene que orientar a la dogmática penal.

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(*) Este artículo hace parte de una serie de estudios que, al interior de la línea de Derecho Penal, viene realizando quien escribe. Correo electrónico jfbotero@udem.edu.co o fernandoboterobernal@gmail.com

(1) Publicada en el Diario Oficial 49.186 del 18 de junio del 2014. Su texto puede ser consultado en:

http://wsp.presidencia.gov.co/Normativa/Leyes/Documents/LEY%201719%20DEL%2018%20DE%20JUNIO%20DE%202014.pdf o en: http://200.75.47.45/tempDownloads/49D1861403297721897.pdf (D.O. 49.186, jun. 18/ 2014)

(2) A lo largo del presente artículo el Código Penal colombiano se designará con la abreviatura C.P.

(3) A lo largo del presente escrito se emplearán las abreviaturas cap. o caps. para designar capítulo y su plural.

(4) En adelante la expresión artícu­lo y su plural se denotarán con las abreviaturas: art. o arts.

(5) En el C.P. de 1890 —L. 19/1890— se contemplaba el acceso carnal violento en el art. 681, en la normativa penal de 1936 —L. 95 de 1936— se halla en el art. 316, en la codificación penal de 1980 —D. L. 100/80— se encontraba en el art. 298. Una breve historia sobre la legislación sexual colombiana puede consultarse en Barrera Domínguez. Delitos sexuales. 3.ª ed., pp. 34-50; Cancino. Delitos contra el pudor sexual. Pp. 3-98, finalizando en la codificación de 1980.

(6) Como luego se habrá de indicar, realmente las situaciones generantes de violencia son cinco (5) y no 8, en tanto que las situaciones 4, 5 y 6 son hipótesis de las cuales se puede derivar esa coerción (poder que trae consigo fuerza) física o psicológica.

(7) Botero Bernal, A. La metodología en la investigación jurídica: Alcances y perspectivas. P. 111.

(8) Velásquez Velásquez. Introducción a la Parte Especial del Código Penal. P. 95 infra.

(9) Gimbernat Ordeig. ¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal? P. 27.

(10) Zaffaroni/Alagia/Slokar. Manual de Derecho Penal. Parte general. §6 numeral 3.º infra, p. 24; Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal. Parte general. 2.ª ed. §1 numeral 5.º infra, p. 4.

(11) Quien escribe conociendo que la doctrina mayoritaria asevera que la misión del derecho penal es la protección de bienes jurídicos, se aparta de ella para adherirse a la postura según la cual el derecho penal tiene como misión la de limitar el ejercicio del poder punitivo y no la de proteger bienes jurídicos en tanto que dicha protección viene dada por otras regiones del saber jurídico. Vid., Zaffaroni/Alagia/Slokar. Derecho Penal. Parte general. 2.ª ed. §11 numerales 5.º al 9.º, p. 128-130 supra.

(12) Pacheco Osorio. Derecho Penal especial. Tomo II. 2.ª ed., § 44, I, p. 242, quien la considera como la verdadera libertad sexual.

(13) Pacheco Osorio, ob. cit., p. 243, quien la entiende no como libertad, sino como una simple abstinencia sexual. La considera libertad en sentido negativo: Cancino, ob. cit.,p. 108.

(14) Habla de libertad sexual en sentido amplio para abarcar ambas formas, entre otros, Regis Prado. Curso de Direito Penal Brasileiro. Vol. 2. 11.ª ed., p. 816 infra.

(15) Pacheco Osorio, ob. cit.,p. 243 supra.

(16) De cara a la normativa penal internacional: Ambos, K. Violencia sexual en conflictos armados y Derecho Penal Internacional. P. 7 supra.

(17) Valencia Martínez. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. 2.ª ed., pp. 66, 118.

(18) Velásquez Velásquez. Derecho Penal. Parte general. 4.ª ed., p. 1010; Jescheck/Weigend. Tratado de Derecho Penal. Parte general. 5.ª ed., §69, II, 1 infra, p. 791; negando este principio Zaffaroni/Alagia/Slokar, ob. cit., p. 831.

(19) Aunque la denominación de las razones haya cambiado de nombre esa conclusión ya venía siendo enseñada desde Carrara, ver: Carrara. Programa de Derecho Criminal. Parte especial. Vol. II, 4. 3.ª ed., § 1513, p. 2377.

(20) Por ejemplo: Barrera Domínguez, ob. cit., p. 75; Arenas. Comentarios al Código Penal Colombiano. Tomo II. Parte Especial. Reimpresión de la 6.ª ed., p. 322; Ortiz Rodriguez. Manual de Derecho Penal Especial. P. 477; Pérez. Derecho Penal. Partes general y especial. Tomo V. 2.ª ed., p. 28.

(21) Valencia Martínez, ob. cit.,p. 25.

(22) Maggiori. Derecho Penal. Parte especial. Volumen IV. De los Delitos en particu­lar. 2.ª reimpresión de la 2.ª ed., p. 60; al parecer con otra opinión Ranieri. Manual de Derecho Penal. Tomo V. Parte especial. Reimpresión. P. 79.

(23) En este punto estriba la diferencia con las categorías de acceso carnal propio e impropio que trae Politoff Lifschitz/Mateus Acuña/Ramírez Guzmán. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. 2.ª ed., pp. 249, 250 y 263. El acceso carnal impropio es lo que se conoce en la codificación penal colombiana como acceso carnal abusivo con menor de catorce años (C.P., art. 208)

(24) No se discute, por desbordar ello el obje­to del presente escrito, el caso que se plantea de la dama que posee un clítoris hipertrofiado en orden a afirmar que ella puede ser suje­to activo del acceso carnal propio violento.

(25) Ya Guzmán Dalbora, Apreciación y reprobación de la reforma de los delitos contra la honestidad en Chile, p. 218 infra;

(26) Pérez, ob. cit., p. 30; Donna. Derecho penal. Parte especial. Tomo I. P. 404.

(27) En adelante se habrá de utilizar la abreviatura conc. para denotar la palabra concordancia.

(28) La redacción del art. 206 del C.P. es la siguiente:

“ART. 206.—Acto sexual violento. [Modificado por la L. 1236/2008, art. 2.º] El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

(29) Con el caso del beso se debe ser muy cuidadoso para evitar caer en acciones desproporcionadas, por ello los doctrinantes, en este punto, de manera directa o indirecta, reiteran las palabras de Carrara de una valoración judicial cautelosa y circunstancial —conforme al caso en concreto—: vid., Carrara, ob. cit., § 1548, supra nota 1 1, p. 305 infra a 307.

(30) Cancino, ob. cit., p. 141.

(31) Pérez, ob. cit.,p. 33. Partiendo de entender “en” como preposición llega a igual conclusión: Acevedo Blanco. Manual de Derecho Penal. P. 204 infra.

(32) En contra: Barrera Domínguez, ob. cit., p. 103.

(33) Tal motivación se traducía en la legislación penal de 1936 con la locución “erótico-sexual”, la cual calificaba al acto como “acto erótico-sexual”, calificativo que desapareció tanto en la codificación penal del 80 —D. L./80— como en la normativa penal del 2000 —L. 599/2000—; cfr. Giraldo Marín. Actas del nuevo Código Penal colombiano. Parte especial. Volumen II. P. 559, infra: “propongo se suprima la expresión “erótico” porque está sobreentendida…”. Exigen dicho contenido subjetivo, para la legislación española, por ejemplo: Carmona Salgado, Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales (I) Consideraciones generales sobre el título VIII, Libro II, del código penal. Agresiones. Abusos sexuales. P. 183 infra aludiendo a un “elemento subjetivo del injusto”.

(34) El art. 226 del C.P. tiene el siguiente contenido:

“ART. 226.—Injuria por vías de hecho. En la misma pena prevista en el artícu­lo 220 incurrirá el que por vías de hecho agravie a otra persona”.

(35) Ella se halla vertida al interior del art. 207 del C.P., art. que tiene la siguiente redacción:

ART. 207.—Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. [Modificado por la L. 1236/2008, art. 3.º]. El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

(36) Valencia Martínez, ob. cit.,p. 58 infra.

(37) Carrara, ob. cit., pp. 200 y ss.

(38) En adelante se empleará la abreviatura inc. para significar inciso o su plural.

(39) Zaffaroni. Manual de Derecho Penal. Parte General. P. 383; Zaffaroni/Tenorio Tagle/Alagia/Slokar. Manual de Derecho Penal Mexicano. Parte General. P. 315.

(40) El art. 210 del C.P. tiene el siguiente contenido:

“ART. 210.—Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. [Modificado mediante L. 1236/2008, art. 6.º]. El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años.

(41) Como se ha venido indicado, y luego se justificará, realmente son cinco (5) la situaciones generantes de violencia establecidas en el art. 212A.

(42) Como fuera ya expresado, realmente las situaciones generantes de violencia son cinco (5), en tanto que las situaciones 4, 5 y 6 son hipótesis de las cuales se puede derivar esa coerción (poder que trae consigo fuerza) física o psicológica.

(43) El decurso de este proyecto con sus publicaciones en las Gacetas del Congreso y posterior sanción presidencial puede ser consultado en: http://www.congresovisible.org/proyectos-de-ley/por-la-cual-se-modifican-algunos-articu­los-de-las-leyes-599-de-2000-906-de-2004-y-se-adoptan-medidas-para-garantizar-el-acceso-a-la-justicia-de-las-victimas-de-violencia-sexual-en-especial-la-violencia-sexual-con-ocasion-al-conflicto-armado-y-se-dictan-otras-disposiciones-victimas-de-violencia-sexual-en-el-conflicto-armado/6743/#tab=2

(44) La Gaceta del Congreso en la que fue publicado ese primer proyecto puede ser consultada en: https://docs.google.com/viewer?url=http://servoaspr.imprenta.gov.co:7778/gacetap/gaceta.nivel_3?v_anog%3D2012%26v_formato%3DPDF%26v_num%3D473%26v_seleccion%3DIniciar%2BBusqueda&chrome=true; p. 21 supra.

(45) Este será la única fuente del art. 212A, como luego se explicará.

(46) El Estatuto de Roma (1998), aprobado por Colombia mediante la Ley 742 del 2002, declarada exequible por la Sentencia C-578 del 30 de julio del 2002, hace mención al crimen de lesa humanidad de violación en el art. 7.1. g) de la siguiente manera:

“ART. 7.º—

Crímenes de lesa humanidad.

1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”: cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;”.

(47) “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los elementos correspondientes del artícu­lo 7.1) g) -3.º, 5.º y 6.º”.

(48) Pueden ser consultados en: http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf o en Valencia Villa. Compilación de Derecho Penal Internacional. El Estatuto de Roma y otros instrumentos de la Corte Penal Internacional. pp. 109 y ss.; o en la librería de derechos humanos de la Universidad de Minnesota: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Scrimeelementsicc.html

(49) Los elementos de los crímenes vertidos al interior del Estatuto de Roma fueron elaborados por la Corte Penal Internacional, conforme al artícu­lo 9.º de dicho Estatuto y aprobados por la Asamblea de Estados Partes en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (2002). Tales elementos pueden ser consultados en: http://www.iccnow.org/documents/ElementsofCrimeEsp.pdf o en Valencia Villa, ob. cit., p. 109 infra.

(50) “El concepto de “invasión” se utiliza en sentido amplio para que resulte neutro en cuanto al género”.

(51) Como fuera ya indicado tal artícu­lo tiene la siguiente redacción:

“ART. 7.º

Crímenes de lesa humanidad.

1. A los efectos del presente estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad”: cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

g) Violación,...”.

(52) Werle. Völkerstrafrecht. 2.ª ed., C, VII, 1, n.º 837, p. 838 infra - 839 supra.

(53) Puede ser consultado en: http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp.

(54) Puede ser consultado en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1993-statute-tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm.

(55) Puede ser consultado en: http://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1994-statute-tribunal-rwanda-5tdmhw.htm.

(56) Lo anterior no significa que el presente escrito sea ajeno a la discusión en la doctrina de Derecho Penal Internacional sobre si la violación incluye o no la fellatio in ore; ver en ese sentido: Ambos, K., ob. cit., p. 18 supra y nota de pie de página 59.

(57) Werle, ob. cit., p. 839 supra; Viseur Sellers. Procesos penales sobre violencia sexual en conflicto: La importancia de los derechos humanos como medio de interpretación. p. 28 infra (documento de trabajo); Ambos, K., ob. cit., p. 18 supra.

(58) “Se entiende que una persona es incapaz de dar su libre consentimiento si adolece de una incapacidad natural, inducida o debida a la edad. La presente nota se aplica también a los elementos correspondientes del artículo 7.º 1) g) - 3, 5 y 6”.

(59) Pueden ser consultados en: http://www1.umn.edu/humanrts/instree/Scrimeelementsicc.html

(60) En la literatura especializada, sin hacer referencia al texto del Estatuto de Roma sino a las legislaciones locales, se habla de una intimidación sin amenaza, idea ésta, a pesar de lo desafortunado en las palabras, que se halla en la base de la noción de violencia por medio de la coacción proveniente del temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, ello es, en una intimidación, aunque sería más apropiado hablar de temor, que proviniera de hechos anteriores que no fueran una amenaza, en virtud de la cual el suje­to de la acción cede ante los requerimientos del agresor sexual y como ejemplos se planteaban los siguientes –unos aceptables y otros que deben ser desechados o complementados entre si-: la sola presencia del agresor (y con mayor razón sin son varios); de su apariencia física o de los antecedentes suyos que fueran conocidos por la víctima; de comportamientos vejatorios de que ésta fue obje­to anteriormente del mismo agresor y hasta las propias circunstancias de tiempo y lugar. Vid., Politoff, Lifschitz/Mateus Acuña/Ramírez, Guzmán. ob. cit., p. 255.

(61) Martín, Martínez/Lirola Delgado. Los crímenes de naturaleza sexual en el Derecho Internacional Humanitario. P. 62.

(62) Ibídem.

(63) Ver: Amnistía Internacional. Violación y violencia sexual. Leyes y normas de derechos humanos en la Corte Penal Internacional. P. 24.

(64) Afirma lo anterior la Comisión Legal (o de legislación) Sudafricana: Ver: South African Law Reform Commission; Project 107; discussion paper 85; Sexual Offences: the Substantive Law, 12 de agosto del 1999, p. 114, párr. 3.4.7.3.14. Consultar en: http://salawreform.justice.gov.za/dpapers/dp85.pdf

(65) Martín Martínez/Lirola Delgado, ob. cit., p. 63 supra.

(66) Amnistía Internacional, ob. cit., p. 27 infra.

(67) Ambos, K., ob. cit., p. 21.

(68) En adelante se hará referencia a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal con las palabras la Corte.

(69) Un estudio general de los diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sobre los elementos del tipo objetivo y subjetivo vertidos al interior del artícu­lo 205 —acceso carnal violento— y artículo 206 —acto sexual violento— del C.P. se puede consultar en: Buenahora/Benjumea/Poveda/Caicedo/Barraza. Estudio de la jurisprudencia colombiana en casos de delitos sexuales cometidos contra mujeres y niñas. pp. 60-120, en especial p. 100 infra-114.

(70) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 32192, fechado al 28 de octubre del 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos, p. 17 supra. La numeración corresponde a la de las copias en poder de quien escribe.

(71) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 25743, calendado al 26 de octubre del 2006, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón, p. 22. La numeración corresponde a la de las copias en poder de quien escribe.

(72) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 21691, con fecha del 17 de septiembre del 2008, M.P. Javier Zapata Ortiz, p. 45 supra. La numeración corresponde a la de las copias en poder de quien escribe.

(73) Se reitera, realmente las situaciones generantes de violencia son cinco (5), en tanto que las situaciones 4, 5 y 6 son hipótesis de las cuales se puede derivar esa coerción (poder que trae consigo fuerza) física o psicológica.

(74) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza;…”.

(75) (i) Bajo la normativa penal del 36 —L. 95/36—, por ejemplo, Pacheco Osorio, ob. cit.,p. 257 supra; Rendón Gaviria. Derecho Penal Colombiano. Parte especial. Volumen I. 3.ª ed.; p. 201.; (ii) en vigencia de la codificación penal del 80 —D. L. 100/80—, entre otros, Barrera Domínguez, ob. cit., p. 78; Arenas, ob. cit., p. 323; Ortiz Rodriguez, ob. cit., p. 477; Pérez, ob. cit., p. 29-30 supra; (iii) en vigencia de la actualidad normativa penal —L. 599/2000—, entre otros, Valencia Martínez, ob. cit., p. 28-29; Torres Tópoga. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. P. 827; Tocora. Derecho Penal especial. 14.ª ed., p. 255; Benavides Morales. Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. P. 250 infra; Ferreira Delgado. Derecho Penal Especial. Tomo I. P. 300

(76) Buenahora/Benjumea/Poveda/Caicedo/Barraza, ob. cit., p. 100 infra -114.

(77) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 32192, fechado al 28 de octubre del 2009, M.P. María del Rosario González de Lemos, p. 17 supra. La numeración corresponde a la de las copias en poder de quien escribe.

(78) Se deriva el concurso por virtud de la entidad de los injustos que imposibilitan la aplicación del principio de concusión o, dicho de otra manera, dando una lectura negativa a ese principio.

(79) Velásquez Velásquez. Derecho Penal..., ob. cit.,p. 700, pie de página 555 supra; Gómez López. Teoría del delito. pp. 326-330 supra. Aunque, de la mano con parte de la doctrina, tal fenómeno se regula mucho mejor por la vía del concurso de tipos penales.

(80) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por el artícu­lo 11 de la ley 1719 de 2014] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia:…; la amenaza del uso de la fuerza;…”

(81) Morales Prats/García Albero, ob. cit., p. 243.

(82) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 20413, fechado al 23 de enero del 2008, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, p. 12. La numeración corresponde a la de las copias en poder de quien escribe. También, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 21691 del 17 de septiembre del 2008, M.P. Javier Zapata Ortiz, p. 44, en donde procede a hacer un listado de la sentencia de la Corte sobre el particu­lar (p. 44 supra). Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 29308 calendado al 13 de mayo del 2009, M.P. José Leónidas Bustos Ramírez, p. 13. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 21749 10 de junio de 2009, M.P. Julio Enrique Socha Salamanca, p. 10. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado 38857 del 27 junio del 2012, M.P. Sigifredo Espinosa Pérez, p. 25.

(83) Pérez, ob. cit., p. 30.

(84) Morales Prats/García Albero, ob. cit., p. 243.

(85) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: … la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación;…”.

(86) Vid. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el cual puede ser consultado en: http://lema.rae.es/drae/?val=coacci%C3%B3n

(87) “2. Que la invasión haya tenido lugar por la fuerza, o mediante la amenaza de la fuerza o mediante coacción, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación, la detención, la opresión sicológica o el abuso de poder, contra esa u otra persona o aprovechando un entorno de coacción, o se haya realizado contra una persona incapaz de dar su libre consentimiento [16]”. Las negrillas son ajenas al texto original.

(88) El artículo 212A de Código Penal enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: …; la coacción física o psicológica, corno la causada por el temor a la violencia,…”.

(89) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); la coacción física o psicológica, como la causada (…) [por el temor a] (…) la intimidación;…”.

(90) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); la detención ilegal;…”.

(91) Las negrillas en el texto no son propias del articulado original.

(92) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); la opresión psicológica;…”.

(93) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); el abuso de poder;…”.

(94) El artículo 212A enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); la utilización de entornos de coacción…”.

(95) El texto del numeral segundo de los elementos comunes al crimen de lesa humanidad violación en la parte pertinente dice: “2. Que la invasión haya tenido lugar… aprovechando un entorno de coacción,…”. Las negrillas no son propias del texto original.

(96) El artículo 212A del Código Penal enuncia la presente situación así: “ART. 212A.—Violencia. [Adicionado por la L. 1719/2014, art. 11] Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: (…); circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento”.

(97) Esto podría llamarse “el qué” de la violencia.

(98) Tales medios constituirían “el cómo” de la violencia.

(99) Valencia Martínez, ob. cit.,p. 40.

(100) El supuesto de hecho y la consecuencia jurídica vertida al interior del artícu­lo 207 del Código Penal tienen la siguiente redacción:

“ART. 207.—Acceso carnal o acto sexual en persona puesta en incapacidad de resistir. [Modificado por la L. 1236/2008, art. 3.º] El que realice acceso carnal con persona a la cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”.

(101) El tipo penal y la consecuencia jurídica vertida al interior del artículo 210 del Código Penal tienen esta redacción:

“ART. 210.—Acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir. [Modificado mediante la L. 1236/2008, art. 6.º] El que acceda carnalmente a persona en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.

Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena será de ocho (8) a dieciséis (16) años”.