Las cargas tácitas de la generación de empleo: un reto y un sobrecosto operativo

Revista Nº 198 Nov. - Dic. 2016

Hoy por hoy, es muy importante preguntarse por el costo real que las empresas tienen que cubrir, no solamente desde el punto de vista operativo, comercial, publicitario, tributario, sino también de todos aquellos costos directos e indirectos.

Carlos Mario Sandoval 

Asesor laboral

En este momento en el que la reforma tributaria está siendo discutida en el Congreso Nacional, ha quedado en evidencia que las empresas en Colombia tienen una de las cargas efectivas de tributación más altas de la región y ello puede afectar la competitividad del país. En la “Encuesta tasa tributaria efectiva 2014: ¿cuánto pagan las empresas colombianas en impuestos?” publicada por la ANDI, se puede observar claramente que Colombia tiene una tasa efectiva de tributación promedio de 68,1% y si restamos los aportes al sistema de seguridad social integral y aportes parafiscales con destino al SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, es del 64,9%. Ahora bien, si lo comparamos con la tasa promedio en América Latina que es del 46,7%, debemos forzosamente concluir que las empresas en Colombia deben soportar una altísima carga fiscal, que se vuelve aún más dramática en sectores como el industrial, donde la tasa efectiva de tributación puede ser hasta del 72,4% (excluyendo aportes a la seguridad social y parafiscales).

Más allá de la reforma estructural y aterrizando en los territorios del derecho laboral y la seguridad social, hay una gran cantidad de obligaciones legales y contractuales, controles, exámenes y procedimientos, paralelamente a dichas cargas tributarias, que las empresas deben cumplir para no omitir o incurrir en alguna conducta, que conlleve a multas y sanciones por parte de las autoridades colombianas, o a los eternos procesos ante la jurisdicción laboral.

En efecto, no podemos desconocer que nuestras autoridades se han venido preparando de manera mucho más profesional y tecnológica para adelantar sus investigaciones y así poder determinar el grado de cumplimiento de las empresas en Colombia. Sin embargo, siguen existiendo brechas entre la capacitación que deben cumplir legalmente dichas autoridades y la consecuencia del incumplimiento, entre las diferencias argumentativas y omisiones involuntarias con la sanción, entre la diligencia y la oportunidad de corregir, entre la educación y el castigo, máxime cuando las normas, tratados, decretos, resoluciones, conceptos y demás fuentes son vastísimas y no siempre gozan de la claridad requerida.

Por lo anterior, a continuación queremos presentar aquellos costos que van más allá de la nómina de los trabajadores, y que debemos tener en cuenta para evitarlos, provisionarlos u optimizarlos:

1. Multas y sanciones de las autoridades en Colombia

Recordemos que conforme al artículo 486, numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo los funcionarios del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social tendrán el carácter de autoridades de policía para lo relacionado con la vigilancia y el control de las normas laborales y están facultados para imponer multas equivalentes al monto de uno (1) a cinco mil (5000) veces el salario mínimo mensual vigente según la gravedad de la infracción y mientras esta subsista.

Entre mayo y septiembre del 2016, el Ministerio del Trabajo impuso la muy considerable suma de $ 87.231 millones a más de 900 empresas, en gran parte por conductas como intermediación ilegal, lo cual de inmediato invita a las empresas colombianas a tener que revisar nuevamente su estructura interna. Debemos resaltar que la tercerización en Colombia no está prohibida, como tampoco el uso de contratistas independientes o el uso de otras formas de trabajo como el outsourcing. Lo que está prohibido es usarla inapropiadamente, que desconozca los límites impuestos por la misma legislación colombiana o cuando en franco abuso de su autorización se desconocen derechos a los trabajadores. Sin embargo, lo que sí debe efectuarse, es un estudio que permita determinar con base en la productividad, la eficiencia, los costos, la tecnología, etc., en qué capítulos de la empresa se requiere el uso de terceros.

Como una segunda gran causal para la imposición de multas se encuentra la violación a la afiliación laboral, al pago de aportes al sistema de seguridad social, a los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, entre otras, por valor de $ 13.700 millones aproximadamente.

Pero también lo concerniente a las jornadas de trabajo se ha convertido en un fuerte reto para las empresas y para los mismos trabajadores. Cuando las nuevas tendencias de trabajo globalizado, las nuevas tecnologías, el teletrabajo en sentido amplio, la robótica, entre otros; se imponen cada vez con más fuerza, la pregunta que debemos abordar con mayor profundidad es si la forma como se compensa la jornada debería ser el centro del debate, o si deberíamos preocuparnos precisamente por mantener un balance entre el trabajo humano decente y la competitividad empresarial, para evitar que se presente la transmigración empresarial, se precarice el trabajo y se continúe con los niveles de informalidad que tanto aquejan a la población laboral activa. Ahora, más allá de este planteamiento, tanto los tratados internacionales, como nuestro Código Sustantivo del Trabajo ameritan una revisión detallada de las jornadas que pueden acordarse entre empresas y trabajadores, para procurar una sinergia que redunde en mayor productividad, al tiempo que le permi­ta al ser humano trabajador realizar su dimensión social y económica.

Las empresas hoy en día deben hacer inversiones en el diseño, el control y la compensación de las jornadas de trabajo, de tal forma que se garantice su registro a través de un correcto sistema de gestión de la jornada de trabajo. Cada empresa es diferente, pero definitivamente es recomendable que dejen atrás los antiguos sistemas de fichaje manual, y migren a nuevas herramientas que de manera más sofisticada logren llevar el registro y el control de las jornadas, que puedan utilizar geolocalización —dependiendo de si la actividad lo requiere—, manejar archivo en la nube y la posibilidad de hacer análisis de datos para entender mejor la realidad de la empresa.

Esta solución no debe ser vista como la mera actualización de una herramienta, sino como la necesidad de analizar mejor el comportamiento y la incidencia de las jornadas de trabajo en la empresa, así como compensar de manera adecuada los recargos, las horas extras, el trabajo nocturno, dominical y/o festivo de cara a evitar sanciones del Ministerio del Trabajo por incumplimiento de la normatividad laboral y demandas de los trabajadores.

Por otra parte, la UGPP tiene facultades para imponer sanciones de hasta 60% del capital dejado de pagar por las empresas, luego de la notificación de la liquidación oficial. En este último caso, si sumamos los intereses moratorios que son los máximos permitidos por la ley en Colombia (32,99% para el último trimestre del 2016) estaríamos frente a costos exorbitantes para cualquier empresa de cualquier tamaño.

¿Estaban preparadas las empresas para estas auditorías y/o recibieron la suficiente capacitación o prevención cuando comenzaron las auditorías? La respuesta es, seguramente, no. Ahora bien, claramente muchas empresas tuvieron que pagar grandes cantidades a la UGPP, pero los procesos y las auditorías siguen con la misma o mayor intensidad, por lo que las empresas deberán incurrir en otros costos que les permi­tan tener la certeza que tienen sus sistemas de nómina parametrizados de manera correcta y que los mismos reflejen el pago de los aportes al sistema de seguridad social y aportes parafiscales en las planillas correspondientes.

Ahora que la dirección de la empresa es consciente del riesgo de las auditorías de la UGPP, deben hacer las inversiones que procuren su preparación y evitar situaciones de mayor complejidad económica.

2. Libranzas: el dolor de cabeza apenas comienza

Desde la expedición de la Ley 1527 del 2012, “Por medio de la cual se establece un marco general para la libranza o descuento directo y se dictan otras disposiciones”, se han tenido serias dudas sobre la conveniencia y muchos cuestionamientos sobre los efectos y la responsabilidad de las empresas en la gestión de las mismas. Hoy persisten, y se han confirmado los temores.

Para la Asociación Nacional de Instituciones Financieras – ANIF, hoy en día hay “libranzas extra-bancarias” por más de $ 10 billones, donde se estima que $ 3 billones pueden estar “emproblemados”” (ANIF, Libranzas extra-bancarias y titularizaciones sub-prime, septiembre del 2016). La mayoría de las libranzas que han dado lugar a la crisis financiera del modelo, provienen precisamente de las que se dan en el marco de las relaciones laborales.

Recordemos algunas características de las libranzas:

• Debe tener una autorización expresa e irrevocable.

• Los intereses no pueden superar la tasa máxima de interés legal permitida.

• La tasa de interés solo se podrá modificar por novación, refinanciación o cambios en la situación laboral del deudor con su expresa autorización.

• Existe la posibilidad de tomar seguro de desempleo, en el caso de adquisición y/o arriendo de vivienda.

• El asalariado no debe recibir menos del 50% del neto de su salario o pensión, después de los descuentos de ley y genera una excepción a la restricción del artícu­lo 149 del Código Sustantivo del Trabajo.

Por su parte, el empleador debe firmar con la entidad operadora el acuerdo de libranza o descuento directo, salvo que tenga una justificación para no hacerlo. Una vez firmada la libranza, será obligación del empleador deducir, retener y girar las sumas de dinero a que haya lugar, adeudadas a la entidad operadora, previo consentimiento expreso, escrito e irrevocable del beneficiario.

En esta parte ya comenzamos a ver que para el empleador esta figura representaba varios desafíos tanto en lo jurídico como en lo administrativo. Desde el punto de vista jurídico, al empleador le corresponde revisar los límites del 50% y no han sido pocos los retos para establecer cuál es la parte que se puede descontar para el pago de la libranza, sobre todo en aquellos casos donde hay embargos de alimentos, obligaciones hipotecarias y con fondos de empleados, entre otros. Por ello, administrativamente le ha correspondido a los empleadores hacer unos estudios de factibilidad y disposición de recursos del empleado. En otras palabras, ha sido un cogestor económi­co del nivel de endeudamiento del trabajador, para así proceder a efectuar los descuentos correspondientes y evitar el riesgo de responsabilidad solidaria que expresamente contempló la Ley 1527 del 2012 (art. 6º, par. 1º), cuando se incumplen los compromisos de descuento y pago por causas imputables a dicho empleador.

Consideramos que esta coadministración del riesgo con las entidades financieras ha sido un desafío de proporciones mayúscu­las para muchas empresas y que, por supuesto, les ha impuesto un mayor costo tácito en el manejo de sus relaciones laborales. Ha sido tanta la carga, que algunas empresas ya cuentan con colaboradores que les ayudan a gestionar, analizar, pagar y documentar exclusivamente los cientos de libranzas que tienen sus trabajadores.

El problema de las libranzas se resume por una parte en la falta de control del mercado financiero sobre las mismas, que ha generado una zozobra de más de 3 billones de pesos y, por otra, en la carga injustificada y excesiva que le ha implicado a muchas empresas su adecuado control y gestión.

3. Aportes a contratistas independientes

Con la entrada en vigencia del Decreto 1070 del 2013, mediante el cual se reglamentó, entre otros aspectos el parágrafo 2º del artícu­lo 108 del Estatuto Tributario y el artícu­lo 26 de la Ley 1393 del 2010, se estableció la obligación, por parte de los contratantes de servicios prestados por trabajadores independientes, de verificar que dichos proveedores efectúen el pago por concepto de contribuciones al sistema general de seguridad social en los términos que dispone la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Estableció el citado Decreto 1070 que para la procedencia de la deducción en el impuesto sobre la renta de los pagos realizados a los contratistas independientes por concepto de contratos de prestación de servicios, “el contratante deberá verificar que los aportes al Sistema General de Seguridad Social estén realizados de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo”. Este es un ejemplo típico en el cual las normas tributarias y laborales se fusionan para construir una obligación para las empresas, situación que cada vez vemos con mayor frecuencia pero que no necesariamente resulta en un buen experimento.

En este caso, la empresa que contrate a una persona natural para la prestación de un servicio (e.g. abogados laboralistas externos), deberá solicitar al prestador del servicio la constancia de que está afiliado al sistema de seguridad social y además, que está efectuando los aportes sobre la base que indiquen los honorarios, o el valor mensualizado de los mismos. Al menos debería ser sobre el 40% de los honorarios. Si no hiciere dicha verificación, los honorarios pagados a la persona natural prestadora de servicios podrían ser rechazados en la declaración de renta, lo cual, en términos más coloquiales, implicaría un mayor pago de impuesto de renta porque los honorarios no podrían descontarse de la base.

Pero lo que hasta allí era la parte más sencilla, al final se convirtió en un problema inmenso para las empresas, ya que las categorías de contribuyentes en el mundo de lo tributario no suelen coincidir con los afiliados en lo laboral. Esta situación es la misma que hoy nos aqueja frente a la indefinición de trabajadores por cuenta propia y el ingreso base de cotización que la UGPP se ha propuesto investigar a fondo y con mucha extensión.

Ahora, en nuestro concepto la obligación de verificar el pago de contribuciones al sistema general de seguridad social, es respecto a todos los proveedores personas naturales residentes que sean contratistas de prestación de servicios. ¿Debe verificarse independientemente de la duración del contrato y del monto de los honorarios? Lo cierto es que las autoridades tuvieron diferentes vaivenes que hicieron de esta obligación un sobrecosto tácito, realmente innecesario. En una primera etapa la DIAN había conceptuado que no era necesario hacer la verificación, cuando quiera que el contrato de prestación de servicios no superara el término de tres meses; a contrario sensu solo surgía la obligación cuando el contrato con la persona natural superara dicho término.

No obstante lo anterior, la DIAN consultó al Ministerio de Salud y Protección Social acerca de la vigencia del artículo 23 del Decreto 1703 del 2002 y este ministerio concluyó que a la luz del artículo 4º de la Ley 797 del 2003 que modifica el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 “… es claro que en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente a los sistemas generales de seguridad social en salud y pensiones y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración del contrato…” (Resaltado fuera del texto).

Con base en la posición del Ministerio de Salud y Protección Social, la DIAN expidió el concepto Nº 12887 de mayo 5 del 2015, por medio del cual decidió revocar los oficios en que había conceptuado que la obligación de solicitar el pago de aportes por parte de personas naturales en la prestación de servicios, surgía cuando los contratos de prestación de servicios superaban el término de tres (3) meses y por ello ahora exige la constancia del pago de aportes al sistema de seguridad social, independientemente del término del contrato.

De esta forma, a partir del 5 de mayo del 2015, los contribuyentes que contraten la prestación de servicios por parte de personas naturales, deberán exigir las planillas de pago de aportes a la seguridad social, sin importar la duración del contrato; de no hacerlo, la DIAN podría cuestionar la deducibilidad de los honorarios pagados a dichos contratistas.

La única excepción que sigue vigente, es la de aquellos casos en que los pagos mensuales sean inferiores a un (1) salario mínimo legal vigente, por estar expresamente establecido por el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1070 del 2013.

Aclarado lo anterior, las empresas tuvieron (y tienen) que rediseñar unas políticas para la selección y contratación de proveedores personas naturales, en las cuales les exijan como parte de sus obligaciones contractuales y como prerrequisito de pago de los honorarios, anexar las planillas de liquidación de aportes al sistema de seguridad social y mantener tales soportes, en caso de ser requeridos por la DIAN. Así, una obligación que en principio debe recaer en manos de la UGPP y de las entidades del sistema de seguridad social, terminaron volviendo a las empresas cogestoras y corresponsables de los pagos, so pena de rechazar los gastos en la declaración de renta. Por supuesto, ello implica mayores costos, mayor carga administrativa y mayor responsabilidad para las empresas.

4. Igualdad salarial y eficiencia

La equidad laboral con enfoque de género ha tenido algunos avances importantes en Colombia, aunque todavía tenemos un largo camino por recorrer para lograr una Colombia más incluyente, equitativa y justa para las mujeres. Según el Informe Global de la Brecha de Género 2015 del Foro Económico Mundial, preocupa que en la última década la igualdad salarial y la paridad en el mercado de trabajo solamente se contrajo en un 3% y se estima según esta tendencia, que solamente podremos cerrar la brecha en 117 años, es decir, hasta el año 2133 hombres y mujeres estarían en una condición de paridad salarial y económica.

Esta es definitivamente una tendencia insostenible en el mediano plazo, sobre todo teniendo en cuenta que la presencia de mujeres en posiciones de liderazgo empresarial puede mejorar el rendimiento de las compañías hasta en 6 puntos porcentuales de su margen neto. Así lo establece el reciente estudio realizado entre el Peterson Institute for International Economics y EY, en 21980 empresas en 91 países, donde adicionalmente se obtuvo como resultado que en el 60% de las empresas participantes, las mujeres no participan en los consejos de administración y el 50% de tales empresas no tienen mujeres en puestos ejecutivos. Por otra parte, menos del 5% de las empresas tienen una CEO y solamente 14% de los ejecutivos que pertenecen al C-suite (CFO, CEO, COO, etc.) son mujeres. Se resalta que entre las compañías analizadas, las que presentan mejores resultados económi­cos son aquellas que están haciendo más cosas para impulsar la presencia femenina, con un horario flexible y programas de liderazgo especialmente dirigido a mujeres.

La Ley 1496 del 2011 busca garantizar la igualdad salarial entre hombres y mujeres, y por su parte, el Decreto 4463 del 2011 busca definir las acciones necesarias para promover el reconocimiento social y económico del trabajo de las mujeres, implementar mecanismos para hacer efectivo el derecho a la igualdad salarial y desarrollar campañas de erradicación de todo acto de discriminación y violencia contra las mujeres en el ámbito laboral. Adicionalmente y conforme Conpes Social 161 del 2013 se busca potenciar la igualdad y la no discriminación por razones de género en el ámbito laboral. Conforme al Ministerio del Trabajo, “esta iniciativa involucra a instituciones públicas y organizaciones privadas a través de cuatro líneas de acción, dentro de espacios de diálogo social para generar condiciones de equidad en el sector trabajo del país:

1. Propender hacia la prevención de discriminaciones e inequidades en el ámbito laboral por razones de género.

2. Fomentar la reducción de brechas de desempleo entre hombres y mujeres así como la segregación laboral de género.

3. Impulsar la reducción de la informalidad concentrada en las mujeres.

4. Generar mecanismos de monitoreo y seguimiento a indicadores de brechas de género en el mercado laboral”.

Aplaudiendo lo anterior, debemos destacar que la Ley 1496 del 2011 contempla unas obligaciones que deben cumplir los empleadores tanto del sector público como del privado para contribuir a la paridad salarial de hombres y mujeres. Así, el artícu­lo 4º dispone que son criterios orientadores de la valoración salarial los siguientes:

“a) La naturaleza de la actividad a realizar;

b) Acceso a los medios de formación profesional;

c) Condiciones en la admisión en el empleo;

d) Condiciones de trabajo;

e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación;

f) Otros complementos salariales”.

Es obligatorio para toda empresa cumplir con lo anterior, o de lo contrario podrían imponerse multas por parte del Ministerio del Trabajo que van de 50 a 500 salarios mínimos mensuales legales.

Añade la norma bajo análisis que para garantizar la igualdad salarial o de remuneración, los empleadores deben llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, discriminando clase o tipo y forma contractual. Como es normal en nuestra legislación, el incumplimiento de llevar este registro podría ocasionar multas de hasta ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Como vemos, esta necesaria, sana y buena intención normativa termina generando a cargo de los empleadores la obligación de cumplir con el citado registro y sus correspondientes estudios, pues de lo contrario se ven expuestos a las sanciones señaladas y que hacen parte del plan de auditorías laborales adelantado por el Ministerio del Trabajo.

Ahora bien, destacando una vez más que es necesario continuar en la senda que nos conduzca más rápidamente a eliminar la brecha salarial entre hombres y mujeres, para el cumplimiento formal de la norma, las empresas deberán realizar un estudio que permi­ta identificar la demografía laboral, los roles, las responsabilidades, los criterios de antigüedad, la edad, el sexo, el tipo de contrato, la jornada, los estudios realizados, las competencias y habilidades, etc. que les permita garantizar que las mujeres no están siendo discriminadas laboral y salarialmente. Estos estudios —independientemente de ser necesarios y oportunos— son un costo adicional en el que toda empresa deberá incurrir.

Como dijo el prestigioso abogado y amigo Julio Cesar Carrillo, “… más allá de los registros y de los estudios salariales que pueden ser obje­to de acomodamientos o manipu­laciones, lo importante es lograr cambios sustanciales que permi­tan en el día a día de la vida laboral mirar al otro como un igual, no discriminar como principio fundante de toda acción, interiorizar justicia, recuperar sensibilidad para no cosificar, erradicar egoísmos y retomar la propuesta siempre vigente de hacer lo que corresponda, de entender que el trabajador y la trabajadora son seres humanos, que el varón o la mujer que en su calidad de empleadores dan empleo son seres humanos, que el trabajo es un pretexto para crecer con y para el otro, que la lucha, si así se puede llamar, es por lo de todos” (“El “no discriminarás” en los predios de Macondo”, publicado: feb. 29/2012, Ámbito Jurídico).

5. Otros sobre costos tácitos

Son tantas las responsabilidades adicionales que las empresas deben cumplir y sobre las cuales podríamos escribir mucho más. A manera de ejemplo, la implementación del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo —SGSST— que las empresas tienen que haber implementado a finales de enero del 2017, so pena de multas de hasta 5000 salarios mínimos mensuales legales; la inscripción de las bases de datos en el Registro Nacional de Bases de Datos ante la Superintendencia de Industria y Comercio para lo cual hay plazo hasta junio del 2017 y que también pueden dar lugar a multas del orden de 2000 salarios mínimos; trabajo en alturas, capacitaciones y reubicaciones de personal con discapacidad, etc.

Como vemos, son varios los costos en los que las empresas en Colombia tienen que incurrir, más allá de los directos e indirectos relacionados directamente con el manejo de la nómina. Para lograr una mayor competitividad empresarial es necesario ajustar y optimizar estos costos “ocultos” que conllevan a las multas del ministerio o de otros órganos competentes (e.g. SIC).

En nuestro sentir, más allá de la amenaza continua por parte de las entidades de control, con ocasión del incumplimiento de cientos de normas y obligaciones, deberían promoverse y desarrollarse planes de capacitación y de emprendimiento que permi­tan generar sostenibilidad y empleo decente, en lugar de la informalidad laboral y el trabajo precario que se apalanca día a día en nuestra debilitada economía.