Las causales que pueden ser declaradas de oficio para negar el reconocimiento de un laudo

 

Las causales que pueden ser declaradas de oficio para negar el reconocimiento de un laudo

Revista Nº 6 Ene.-Jun. 2007

Juan Pablo Cárdenas Mejía 

1. Introducción.

El artículo V de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de Nueva York —en adelante, la Convención— contempla dos causales por las cuales se puede negar el reconocimiento de una sentencia sin que sea necesario que las mismas sean invocadas. Estas son:

a) Que, según la ley de ese país —esto es, aquel en donde se pide el reconocimiento—, el objeto de la diferencia no sea susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia fueran contrarios al orden público de ese país.

En relación con estas dos causales son pertinentes los siguientes comentarios:

2. La diferencia no es susceptible de ser resuelta por arbitraje.

Lo primero que se debe destacar es que esta causal parte de la aplicación de la legislación del país en el cual se pide el reconocimiento de la sentencia. En esa medida, es distinta a la validez del pacto arbitral por razón de la arbitrabilidad del objeto del mismo. De hecho, el pacto arbitral puede ser válido y, sin embargo, puede que no sea posible resolver tales diferencias a través de arbitraje en el país en el cual se solicita el reconocimiento de la sentencia arbitral.

A menudo se señala que la arbitrabilidad está vinculada al concepto de orden público, precisamente porque no serían arbitrables aquellas materias que tienen que ver con él(1). Sin embargo, si se examina la Convención se encuentra que la inarbitrabilidad del litigio y la violación del orden público son causales distintas. Esta diferencia no se produjo por error, sino por decisión de sus redactores. En efecto, durante su discusión se planteó la conveniencia de eliminar esta causal y referir todo el análisis a la violación del orden público, pero esta propuesta fue negada(2).

Por lo demás, debe observarse la diferencia que existe en el funcionamiento de las dos causales. En efecto, mientras que respecto de la primera la negativa de reconocimiento del laudo arbitral procede en todo caso, independientemente de la decisión adoptada, cuando se trata de la violación del orden público es menester que la decisión tomada en el laudo sea contraria a este último.

Ahora bien, la no arbitrabilidad puede obedecer a que se considera que la materia se refiere a un aspecto esencial o fundamental del Estado y, por ello, puede estar vinculada al orden público en su concepción más estricta, como ocurre con el estado civil. Pero, puede haber casos en que ello no ocurra. Así, se cita como ejemplo el arreglo de diferencias pecuniarias en caso de divorcio. Este tipo de diferencias se considera no arbitrable en ciertos derechos y, por el contrario, lo es en otros, como es el caso de la ley suiza.

Esta causal parte de la base(3) de que el Estado siempre conserva la competencia de prohibir que determinadas controversias sean decididas por fuera de la jurisdicción estatal. Cada país debe decidir según sus políticas legislativas qué es arbitrable.

El desarrollo del concepto de arbitrabilidad ha sufrido un desarrollo particular. En efecto, si bien en la época revolucionaria(4) el arbitraje fue objeto de un reconocimiento amplio, como una reacción contra la justicia real, a tal punto que la Constitución francesa del 3 de septiembre de 1791 enuncia que un derecho del ciudadano es terminar definitivamente sus controversias a través de arbitraje, facultad que no puede recibir atentados del poder legislativo, posteriormente se desarrolló un ambiente hostil a esta figura(5). Fundamentalmente, es solo hasta la segunda mitad del siglo XX donde esta institución se desarrolla de manera decisiva. Tal evolución está acompañada de una ampliación del concepto de arbitrabilidad.

2.1. Las diversas formas de arbitrabilidad.

Para establecer las formas de arbitrabilidad tradicionalmente se ha partido de su concepción negativa, es decir, se ha hecho referencia a la inarbitrabilidad, la cual puede ser subjetiva u objetiva. La primera se presenta cuando no se permite someter al arbitraje una determinada controversia, por razón de la calidad o naturaleza de las partes en conflicto. La segunda se da cuando el conflicto en sí mismo no es susceptible de ser conocido por árbitros.

Normalmente, la inarbitrabilidad subjetiva existe respecto de los Estados o las entidades de derecho público que se pueden encontrar en imposibilidad de acudir al arbitraje, por razón de normas legales que se lo prohíben o que establecen condiciones para ello. Desde un punto de vista conceptual, vale la pena destacar que se podría plantear si en estos casos se trata de un problema de capacidad para suscribir el pacto arbitral o de inarbitrabilidad.

La doctrina actual se orienta en el sentido de considerar que desde el punto de vista internacional no es posible aceptar que el Estado, que tiene la capacidad de administrar los asuntos públicos, se encuentre en una situación de incapacidad. En efecto, conceptualmente la incapacidad corresponde más bien al hecho de que es necesario proteger a una persona porque carece de la posibilidad de formar adecuadamente su consentimiento o de la experiencia y ponderación para hacerlo. En el caso que se analiza se trata más bien de que el legislador, por razones de política legislativa, no quiere permitir el arbitraje.

Esta aproximación tiene la ventaja de evitar discusiones que se pueden presentar por el hecho de que la capacidad se determina conforme a la ley personal. Por el contrario, cuando esta situación se analiza desde el punto de vista de la validez del pacto habrá que tenerse en cuenta las normas que lo rigen. Si se mira desde la óptica del reconocimiento del laudo se deben considerar las normas del Estado en donde este se pretende ejecutar.

Ahora bien, en el derecho comparado existe una tendencia a considerar que en esta materia existe una regla material. Es decir, no se trata de determinar, con base en las reglas de conflicto, cuál es la ley aplicable en materia de arbitrabilidad, sino que más bien existe una regla que determina que, en principio, desde una perspectiva internacional, los Estados o las entidades públicas pueden someter al arbitraje las controversias en las cuales son partes, sin que puedan invocar las limitaciones de su derecho interno. Así ocurre en Francia.

En efecto, la Corte de Casación francesa, en un primer fallo en el caso San Carlo de 1964 expresó que la prohibición que tienen las entidades publicas de someter al arbitraje sus controversias no se aplica a un contrato internacional de derecho privado, celebrado por las necesidades y en condiciones conformes a los usos del comercio marítimo. Sin embargo, en esa providencia el alto tribunal se refirió a la ley aplicable, lo cual generaba una posibilidad de distintas soluciones al determinar la ley aplicable.

En el caso Galakis, el 2 de mayo de 1966, la jurisprudencia expresó que la prohibición de comprometer no era aplicable a un contrato internacional celebrado por las necesidades y en condiciones conformes a los usos del comercio marítimo. En este asunto se adoptó una regla material, es decir, que no depende de una regla de conflicto.

En el fallo Gatoil, de 1991, la Corte de Apelaciones de París aclaró que el principio se aplica tanto a las personas públicas francesas como a las extranjeras. Igualmente, en Bec Frères, el alto tribunal señaló que el alcance de la disposición que prohíbe la arbitrabilidad está limitada al derecho interno.

Muchos Estados han adoptado los mismos principios en esta materia, como ocurre con Grecia, Inglaterra(6), Túnez y Argelia. Así mismo, la legislación suiza recoge el mismo principio al disponer que si una parte en la convención de arbitraje es un Estado o empresa, o una organización controlada por él, esta parte no puede invocar su ley interna para controvertir la arbitrabilidad del litigio o su capacidad. Igual ocurre con la ley española.

Así mismo, el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961 —en adelante, la Convención de Ginebra— reconoce la capacidad de los Estados para celebrar pactos arbitrales. También vale la pena destacar que el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados —en adelante, la Convención de Washington— prevé la aplicación del arbitraje para los conflictos relacionados con inversiones, lo cual demuestra que los litigios en que son partes los Estados son arbitrables.

Numerosos laudos han aplicado el mismo principio. De esta manera, se puede afirmar que existe un principio de derecho internacional en virtud del cual los Estados son competentes para someter al arbitraje sus diferencias, sin que puedan invocar que sus normas internas se lo prohíben o que existen restricciones para el mismo.

En consecuencia, no sobra señalar que la doctrina advierte que la negativa a respetar la convención de arbitraje va en contra del principio pacta sunt servanda, así como el de la buena fe y al que prohíbe volver sobre los actos propios.

Por otro lado, la inarbitrabilidad en sentido objetivo consiste en determinar qué materias son arbitrales. En el fondo se trata de establecer qué materias ha querido reservarles el legislador a los jueces estatales. Las fórmulas más tradicionales han consistido en hacer referencia a que son arbitrables las controversias transigibles(7) o aquellos asuntos en los cuales las partes tienen poder de disposición(8) o en los que no está envuelto el orden público. Así mismo, en muchos casos, expresamente, se excluyen ciertas cuestiones. Una tendencia distinta se expresa en otros países, como Suiza, en donde la ley establece que toda controversia de carácter patrimonial puede ser sometida a arbitraje.

En Colombia, el Decreto 1818 de 1998 igualmente vincula la posibilidad de comprometer el hecho de que la controversia sea transigible y, a su turno, esta última deriva de que los derechos respectivos sean disponibles o que la ley no prohíba expresamente la transacción.

2.2. La arbitrabilidad y el orden público.

Ahora bien, comoquiera que en esta materia normalmente se hace referencia al orden público es procedente preguntarse si es posible celebrar o no pactos arbitrales cuando está en juego el orden público. La doctrina señala que existen tres alternativas distintas al buscarse que un negocio sea fallado conforme al interés social(9):

a) La primera, consiste en sustraer del arbitraje materias que se consideran de orden público. Lo anterior permitiría que en cualquier proceso se planteara un problema de orden público con el fin de sustraer el conocimiento del litigio de los árbitros, el cual podría poner en peligro el desarrollo del arbitraje.

b) La segunda sustrae del conocimiento de los árbitros los casos en los que el orden público ha sido desconocido por las partes. Sin embargo, este análisis plantea un problema complicado, como es el hecho de que muchas veces el árbitro solo puede saber si se violó el orden público al final del proceso y el asunto de la competencia debería, por regla general, poder ser resuelto inicialmente. Por lo demás, sería muy fácil invocar causales de nulidad que, a la postre, no existen, para sustraerse de los efectos del pacto arbitral.

c) Una tercera tendencia se orienta en el sentido de permitirles a los árbitros decidir temas que tienen que ver con el orden público, pero bajo control judicial. Así las cosas, si la sentencia arbitral desconoce el orden público debe ser anulada.

La evolución del derecho internacional se orienta en tal sentido. En efecto, inicialmente, las cortes francesas consideraron que no podía haber arbitraje si debía aplicarse una norma de orden público. Posteriormente, aceptaron la posibilidad de que los tribunales arbitrales conocieran de litigios en los cuales había materias vinculadas al orden público, pero en los cuales no se trataba de determinar la licitud o ilicitud del acto.

En tal sentido, en 1971 la Corte de Casación francesa se pronunció en dos fallos sobre el caso Impex. Respecto de uno señaló que los árbitros podían decidir sobre la ejecución y perjuicios por la ejecución de un contrato, pero no sobre su validez(10). No obstante, en esa misma fecha la corporación indicó que frente al otro caso la Corte de Apelaciones debía remitir el negocio a los árbitros para que decidieran acerca de la nulidad, y que su decisión estaba sujeta a reserva de un control posterior, si el laudo afectaba el orden público.

En 1991, debido al fallo Ganz, la Corte de París acogió esta última vía al señalar que los árbitros pueden pronunciarse no solo sobre la ejecución, sino también sobre la validez de los contratos contrarios al orden público y la licitud de los comportamientos que le son sometidos a su conocimiento. La corporación señaló que, en materia internacional, el juez debe aplicar los principios de orden público y sancionar su desconocimiento(11).

Igualmente, las cortes han admitido que los árbitros internacionales pueden aplicar las normas de derecho comunitario sobre la competencia, que son imperativas, y si bien no pueden imponer multas, pues ello corresponde a las autoridades públicas, están facultados para deducir consecuencias civiles. En tal sentido, el fallo Labinal, del 19 de mayo de 1993, y el proferido el 14 de octubre de 1993 por la Corte de Apelaciones de París establecieron que el árbitro puede aplicar las reglas de orden público y sancionar su desconocimiento eventual, salvo cuando una competencia exclusiva se le reconoce a la autoridad comunitaria.

Por ello, no pueden prohibir comportamientos contrarios al numeral 1º del artículo 85, imponer sanciones pecuniarias o acordar exenciones individuales. De este modo, en Francia se admite que el árbitro puede aplicar las normas en materia de derecho comunitario, marcas y patentes y procedimientos concursales, a pesar de que tienen carácter de orden público(12).

Esa tendencia también opera en otros países. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos ha admitido la posibilidad de que el árbitro se pronuncie sobre materias que tienen que ver con el orden público, el cual se encuentra sujeto a control judicial. Es el caso de litigios que tienen que ver con las normas sobre protección de la competencia, la Ley de Valores Mobiliarios o la Ley de Lucha contra el Crimen Organizado. Incluso, esta tendencia se ha manifestado en algunos casos respecto de arbitrajes internos(13).

La posición de las cortes norteamericanas es a favor del arbitraje y, por ello, el mismo solo puede ser excluido cuando exista una clara voluntad del legislador de imponer el recurso a la autoridad judicial. En todo caso, el hecho de que una ley les reserve competencia a los jueces estatales no significa necesariamente que el asunto no sea arbitrable a escala internacional.

Se debe ponderar el interés del legislador de reservar a los jueces estatales el conocimiento del conflicto y el de promover el arbitraje. Así, por ejemplo, si bien la Corte Suprema había dicho en el fallo Wiko Sawan que los conflictos sobre valores no eran arbitrables porque el legislador los había reservado al juez, en el fallo Sherk señaló que sí eran arbitrables, en la medida en que se trataba de una operación comercial internacional(14). Así mismo, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de que un árbitro imponga daños punitivos cuando el compromiso es suficientemente amplio(15).

En Suiza, en el fallo Ampaglas, del 28 de octubre de 1975(16), el Tribunal Cantonal aceptó que los árbitros podían conocer un litigio sobre la nulidad de un contrato o de una cláusula contractual aunque se alegara la violación de una norma imperativa, pues debía distinguirse entre el objeto del arbitraje in litigio que versaba sobre un derecho de libre de disposición y las disposiciones aplicables. En un fallo del 28 de abril de 1992, el tribunal suizo reafirmó que el panel arbitral podía conocer de la validez de un contrato respecto del Tratado de Roma.

De este modo, en el ámbito internacional se ha reconocido que el árbitro debe respetar las normas de orden público, que el hecho de que estas disposiciones se invoquen no lo priva de competencia y, por ello, debe sancionar su violación. Lo anterior no es contradictorio con el principio de que el arbitraje debe versar sobre cuestiones transigibles, si se tiene en cuenta lo que señalan los hermanos Mazeaud(17) en el sentido que: “Se dice a menudo que la transacción no puede versar sobre una materia de orden público. La expresión no debe ser tomada literalmente (...) La ley prohíbe solamente hacer producir efectos a un acto nulo por una nulidad de orden público por el camino de una transacción (...) Por lo mismo, la transacción que no tiene por objeto hacer producir efectos a un acto nulo sino eliminar un acto irregular y por consiguiente la causa de la nulidad, es válida”.

Para tal efecto se cita una sentencia del Tribunal de Rouen, del 7 de junio de 1971. De este modo, es perfectamente posible que en virtud de una transacción, las partes dejen sin efecto un acuerdo que consideran nulo. Si, por el contrario, le reconocen efectos a un acto nulo, dicha transacción puede ser anulada. Una solución análoga puede aplicarse en materia de arbitraje.

Así las cosas, la tendencia actual es distinguir entre lo que constituye las materias no arbitrables y los casos en que debe aplicarse el orden público. En el fondo, cuando una controversia no es arbitrable implica que el Estado ha querido reservar la solución del conflicto a los jueces estatales, dados los intereses en juego. Entonces, ¿cuáles son las materias que no son arbitrables?

Como ya se expuso, muchos derechos señalan que son arbitrables aquellas controversias que versan sobre derechos disponibles. Otras legislaciones hacen referencia a las cuestiones que son transigibles pero, a la postre, normalmente tales cuestiones se refieren a derechos disponibles.

Ahora bien, en cuanto a la disponibilidad del derecho conviene recordar que Level expresaba: “... un derecho es disponible cuando está bajo el total control de su titular, a tal efecto que él lo puede enajenar y renunciar”(18). Ahora bien, puede haber diversos grados de disponibilidad(19). En efecto, hay derechos total y definitivamente indisponibles o indisponibles por natura, como por ejemplo el estado civil. Por otro lado, hay derechos parcialmente disponibles, como los derechos pecuniarios vinculados al derecho patrimonial de la familia(20) —es el caso del quantum de una pensión alimentaria—. Finalmente, hay derechos que se convierten en disponibles, pues son indisponibles en su estado eventual y disponibles cuando han nacido.

Entonces, ¿cuáles son los derechos sobre los cuales se puede celebrar un pacto arbitral? Es claro que este no puede recaer sobre los derechos que son indisponibles per se. Pero en los demás eventos resulta posible celebrar el pacto arbitral, salvo en aquellos en los que la ley lo excluya, pues finalmente tales derechos serán disponibles. Lo anterior, a pesar de que algunas personas consideren que los derechos que inicialmente son indisponibles y, una vez nacidos son disponibles, razón por la cual solo podrían ser objeto de un compromiso y no de una cláusula compromisoria. No obstante, si se considera que el árbitro puede decidir cuestiones de orden público, y si al final el derecho es disponible, no se ve por qué no se deba permitir su arbitrabilidad.

Vale la pena precisar que el hecho de que la arbitrabilidad esté vinculada a la disponibilidad del derecho conduce a que haya hipótesis en las que se controviertan derechos patrimoniales y no pueda haber arbitraje. Esto sucede en Francia respecto del arrendamiento comercial, el rural o los conflictos de trabajo. Esta posición es criticada por una parte de la doctrina(21) que considera que esta noción no es precisa y es inadaptada, porque concibe el ordenamiento como un conjunto de derechos subjetivos. Al respecto se afirma que en la medida en que existe un control sobre la sentencia el arbitraje debería ser permitido en el arrendamiento comercial o en los conflictos individuales de trabajo(22). De hecho, en los contratos internacionales ya existe una tendencia en ese sentido(23).

Por el contrario, cuando la arbitrabilidad está vinculada al concepto de patrimonialidad el concepto es más amplio y fácil. Es claro que la situación no es igual cuando se trata de arbitrajes internos o de internacionales. En el segundo caso, el hecho de que esté en juego el comercio internacional y la posibilidad de aplicar otros ordenamientos justifica una mayor amplitud.

Por esta razón, en diversos países se considera que la arbitrabilidad se debe examinar bajo parámetros diferentes en el ámbito nacional y en el internacional(24). Así ocurre en el derecho norteamericano y en el francés. En el primero es posible desarrollar un arbitraje internacional relacionado con controversias sobre las normas de valores o de competencia, lo que no ocurre de igual manera al nivel interno(25). Igualmente, en Francia no se considera posible el arbitraje interno relativo a contratos estatales, en tanto que sí es posible el arbitraje internacional. Sin embargo, en otros países no se ha hecho claramente la distinción.

En todo caso, el hecho de que se trate de un conflicto internacional, sujeto a diversas legislaciones, justifica que el ámbito del arbitraje internacional pueda ser más amplio que el interno. Por lo demás, la jurisprudencia norteamericana ha indicado que el propósito de la Convención de Nueva York es desarrollar el arbitraje y que, por ello, la determinación de qué litigios no pueden ser resueltos a través de un tribunal arbitral internacional debe hacerse en un contexto internacional, con referencia a los Estados partes en el instrumento(26).

Así las cosas, y a pesar de que el artículo V se refiere a la ley del país en que se solicita el reconocimiento del laudo, la determinación de qué es lo arbitrable debe hacerse teniendo en cuenta esa normativa, pero en un contexto internacional. Desde este punto de vista, si se tienen en cuenta las tendencias del derecho contemporáneo se pueden destacar las siguientes ideas:

a) Por regla general, no es procedente el arbitraje relacionado con litigios extrapatrimoniales, como ocurre con las controversias relativas al estado civil de las personas.

b) Igualmente, en muchos países no son arbitrables litigios patrimoniales sobre materias cuya decisión ha sido reservada a las entidades públicas, por razón de los intereses en juego y el hecho de que se puede afectar a terceros. Así por ejemplo, en términos generales no se considera arbitrable decidir acerca de la validez del título de una marca o una patente, en la medida en que ello no implica simplemente una controversia entre dos personas, pues los derechos que de ella se derivan pueden ser oponibles a terceros. Por el contrario, las controversias relativas a los contratos de licencia de marcas o de patentes claramente son susceptibles de arbitraje.

c) Las controversias que se susciten dentro de los procesos concursales y que se refieren a las decisiones o actuaciones propias del mismo no son arbitrables. Sin embargo, puede haber conflictos puntuales que pueden ser sometidos a los árbitros y su decisión será posible, siempre que no entrañe desconocer los principios del proceso concursal.

d) Parece posible aceptar la arbitrabilidad siempre y cuando no se trate de derechos respecto de los cuales hay una indisponibilidad absoluta.

e) El hecho de que deba aplicarse una norma de orden público no afecta la arbitrabilidad, pues el árbitro la debe aplicar.

f) Mientras en algunos países se consideran no arbitrables los conflictos laborales, en otros existe una apertura en tal sentido(27). Igualmente, si bien existe discusión sobre la arbitrabilidad de los conflictos en relación con los consumidores, en ciertos países esta es permitida y lo que se busca es evitar las cláusulas abusivas(28). Incluso, hay países en los que existe una tendencia a permitir la arbitrabilidad en materia de protección al consumidor cuando se trata de conflictos internacionales.

2.3. Situación en el derecho colombiano.

Para analizar esta situación en el derecho colombiano debe preguntarse, en primer lugar, si en la legislación nacional cabe la distinción entre arbitraje nacional e internacional en materia de arbitrabilidad.

Hasta el momento los jueces colombianos no se han visto enfrentados a este problema. Para fijar un criterio en esta materia conviene revisar lo que dispone la ley colombiana en materia de arbitraje internacional. Así, el artículo 2º de la Ley 315 dispone: “El arbitraje internacional se regirá en todas sus partes de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el Código de Procedimiento Civil. En todo caso, las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros habrán de resolver el litigio. También podrán directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje, determinar todo lo concerniente al procedimiento arbitral incluyendo la convocatoria, la constitución, la tramitación, el idioma, la designación y nacionalidad de los árbitros, así como la sede del tribunal, la cual podrá estar en Colombia o en un país extranjero”.

Si se examina la norma transcrita se aprecia que ella no determina cuáles son las cuestiones arbitrables. Desde este punto de vista caben varias interpretaciones posibles:

La primera tesis consistiría en señalar que en la medida en que la ley no reguló la materia, esta debe sujetarse a las disposiciones generales sobre arbitraje. Esto es, a las reglas de derecho interno que determinan qué es arbitrable. Sin embargo, esta postura no es concordante con la redacción misma del artículo, del cual claramente se desprende la voluntad del legislador de no someter el arbitraje internacional a las normas nacionales sobre la materia.

Así las cosas, de la Ley 315 se desprende que el arbitraje internacional se sujeta a las normas de esa normativa, que no precisa claramente qué es arbitrable, y “en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia”. Tales actos internacionales tampoco precisan qué es arbitrable. Al existir este vacío y ante la decisión del legislador de no remitir a las normas de arbitraje interno, se debe concluir que la arbitrabilidad debe determinarse de conformidad con las normas constitucionales y los principios generales.

Así las cosas, como sucede en otros países, en Colombia es igualmente posible sostener que el arbitraje interno y el internacional pueden tener alcances distintos. Además, esto es lógico si se tiene en cuenta que la necesidad de aplicar la ley nacional y someter a los jueces nacionales un conflicto no es igual en el arbitraje nacional y en el internacional.

En todo caso, como quiera que la jurisprudencia no ha precisado cuál puede ser el alcance del arbitraje internacional, conviene hacer referencia a las diversas decisiones que se han adoptado por las cortes y los tribunales colombianos que permiten delimitar el alcance de la arbitrabilidad. A este respecto, es conveniente hacer referencia a la distinción que efectúa la doctrina entre la inarbitrabilidad subjetiva y la objetiva.

Lo primero que debe observarse es que en principio, y a diferencia de lo que ocurre en otros países, en Colombia las entidades públicas pueden celebrar pactos arbitrales para resolver sus controversias. Sin embargo, es pertinente recordar que la Corte Constitucional colombiana ha concluido que el juez de la legalidad de los actos exorbitantes de la administración en materia contractual es el contencioso administrativo. Es decir, esta materia está reservada a un juez estatal. Lo anterior conduce a que si se solicita el reconocimiento de una decisión arbitral internacional sobre uno de tales actos, el juez de exequátur, al aplicar la jurisprudencia de esa corporación, tendría que negar el reconocimiento.

En cuanto a los efectos económicos de tales actos, el Consejo de Estado colombiano ha señalado que, por el principio de la continencia de la causa, es decir la imposibilidad de discutir un mismo asunto a través de diversos procesos, aquellos también deben ser conocidos por el juez contencioso. Si se revisa la sentencia referida de la Corte Constitucional se encuentra que esta, finalmente, no adopta una posición clara sobre este tópico. Ahora bien, desde un punto de vista estricto se debe concluir que los efectos económicos de esta clase de actos son transigibles, disponibles y, por ello, susceptibles de ser sometidos al arbitraje. Luego, desde una óptica estricta no habría razón para negar el reconocimiento de un laudo internacional que se pronunciara exclusivamente sobre tales efectos.

Por otra parte, hay que recordar que la Ley 315 circunscribió la posibilidad de pactar el arbitraje internacional para ciertos contratos con entidades públicas. En efecto, de conformidad con el texto legal, ello solo ocurre en ciertos convenios que requieren financiación. Luego, en los demás casos no es posible acudir a un tribunal arbitral internacional y, por consiguiente, cabe preguntarse si esto se convierte en un problema de inarbitrabilidad. En tales asuntos, el problema no consiste en que la controversia no es susceptible de arbitraje en sentido estricto, sino que a este no se le pueden aplicar las reglas del arbitraje internacional. Más bien, se trata de que no es posible escoger la ley aplicable o las reglas conforme a las cuales se puede desarrollar el arbitramento.

Por otro lado, en lo relacionado con la inarbitrabilidad objetiva, se podría decir que, en principio, no sería arbitrable todo aquello que el legislador ha reservado a la decisión judicial. Lo anterior implica que en todos aquellos eventos en que la ley ha permitido disponer del derecho —como sucede, por ejemplo, a través de una transacción o conciliación— el asunto podría ser arbitrable. El hecho mismo de que al conflicto le sean aplicables normas imperativas no descarta la posibilidad de acudir a un arreglo vía transacción o conciliación y, en esa medida, no se excluye el arbitraje.

En particular, se ha discutido si es posible someter al arbitraje la nulidad absoluta de un contrato, en la medida en que esta no es transigible y, por ello, no puede ser arbitrable. Sobre este aspecto se debe precisar que tanto el Consejo de Estado de Colombia(29) como el Tribunal Superior de Bogotá han aceptado la posibilidad de someter la nulidad absoluta al conocimiento de los árbitros. En efecto, así lo ha reconocido el Consejo de Estado apoyándose en las disposiciones de la Ley 446 de 1998 que reconocen la autonomía del pacto arbitral. Adicionalmente, en esta materia se ha invocado igualmente la calidad de juez que en la legislación colombiana tiene el árbitro y, por consiguiente, su deber de sujetarse al ordenamiento en la adopción de sus decisiones.

Por otra parte, en lo relacionado con las materias controversiales, consideradas como no arbitrables por el derecho comparado, se observa: Es claro que las disputas sobre la titularidad de un derecho que es reconocido por el Estado, con efectos erga omnes, no puede ser objeto de arbitraje, pues allí está de por medio la actuación de la autoridad publica que interviene por razón de la tutela de derechos de terceros. Por consiguiente, establecer quién debe ser el titular de una patente no podría ser deferido a arbitraje.

En materia de procesos concursales parece también claro que, dado el carácter universal de esta clase de procesos, las decisiones propias de los mismos no pueden ser sometidas al arbitraje. Esto no impide que una entidad intervenida no pueda ser parte en un proceso arbitral. De hecho, en el pasado han existido procesos arbitrales en los cuales entidades intervenidas son partes.

Así mismo, en materia de competencia es necesario distinguir dos situaciones distintas: las decisiones que corresponden a las autoridades públicas competentes en esta materia y que se traducen en actos administrativos que imponen sanciones, prohíben u ordenan conductas, de las actuaciones típicamente judiciales. Lo primero que debe observarse es que la legislación colombiana no le reserva a la autoridad administrativa el reconocimiento de un comportamiento contrario a la libre competencia. Por el contrario, las normas parten de la base de que los acuerdos o contratos que contengan prácticas restrictivas tienen objeto ilícito y, por lo mismo, pueden ser anulados por el juez. Por la misma razón, el árbitro será competente para conocer de esta clase de asuntos. A favor del reconocimiento de facultades al árbitro, en esta materia se han proferido varios laudos arbitrales(30).

Por su parte, en materia laboral, la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana ha aceptado la posibilidad de acudir al arbitraje. Obviamente, se debe partir de la base de que realmente exista consentimiento de los intervinientes para ello(31).

Por otro lado, si bien ese alto tribunal declaró inconstitucionales las normas sobre arbitraje en materia de relaciones crediticias con los bancos contenidas en la Ley 546 de 1999, lo hizo partiendo de la idea de que no existía libertad para expresar el consentimiento, pero de manera alguna rechazó la posibilidad de acudir al arbitraje en estos asuntos(32). No se trata propiamente de una situación de inarbitrabilidad, sino realmente de validez del pacto arbitral.

Cabe señalar que el artículo 194 del Código de Comercio colombiano establece una competencia privativa para los jueces cuando se trata de impugnación de las decisiones de asamblea o junta de socios y ello aun cuando se ha pactado cláusula compromisoria. Desde el punto de vista internacional no se ve muy claro por qué razón debe aplicarse dicha restricción a una relación transnacional.

Finalmente, en la medida en que las cuestiones patrimoniales derivadas del estado civil pueden ser objeto de libre disposición el derecho colombiano debería admitir la posibilidad de acudir al arbitraje para resolver estos asuntos.

2.4. Los casos en que se ha negado el reconocimiento.

Vale la pena observar algunos de los casos en que se ha negado el reconocimiento de laudos arbitrales con apoyo en esta causal, los cuales se listan a continuación:

a) Un primer asunto se refirió a un proceso arbitral referido a un contrato de concesión en Bélgica. La legislación de ese país regula este contrato a través de normas imperativas y prevé que se puede acudir al juez. El tribunal arbitral decidió el litigio conforme a la ley escogida por las partes que, para este caso, era la italiana. Las cortes belgas negaron el reconocimiento del laudo porque el litigio no era arbitrable(33).

b) El 21 de diciembre de 1976, la Corte del Distrito Sur de Nueva Cork(34) determinó que el salvamento de un navío de guerra americano no era arbitrable, lo anterior en virtud de la United States Public Vessels Act.

c) En su fallo del 18 de enero de 1980, el Tribunal Federal del Distrito de Columbia consideró que las nacionalizaciones libias constituían un acto de Estado no arbitrable y negó el exequátur de la sentencia que se pronunció, en el caso Liamco v. Lybia. La doctrina ha cuestionado la solución a la que se llegó en este asunto, en la medida en que lo que analizó el tribunal fue la indemnización debida(35).

d) Por el contrario, la Corte de Apelación de Svea, en Suecia, llegó a la conclusión contraria el 18 de junio de 1980(36).

e) La Corte de Nueva York negó la validez de un pacto arbitral cuando el reasegurador parte en el mismo cayó en insolvencia, por cuanto este tipo de asuntos es de competencia exclusiva del juez de bancarrotas(37).

f) Los tribunales italianos se han negado a permitir el arbitraje en materia de contrato de trabajo, porque se trata de un asunto no arbitrable en su legislación interna. Así, por ejemplo, se puede citar la sentencia del 17 de abril de 1979(38).

3. El reconocimiento o la ejecución de la sentencia son contrarios al orden público del país.

La ampliación de la arbitrabilidad a la que se ha hecho referencia implica, entonces, que el árbitro pueda, cada día, tomar decisiones en materias que tienen que ver con el orden público. Por esa razón, adquiere aún mayor importancia el control al reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero porque el mismo viole el orden público(39). Incluso, se ha advertido que una de las causas por las cuales han existido proporcionalmente pocos casos de negativa de reconocimiento de laudos arbitrales es por el hecho de que la ampliación de la materia arbitrable es reciente.

Si el Estado permite que los árbitros decidan cuestiones de orden público es en el entendido de que ellos están igualmente capacitados para analizar la violación al mismo. Esto supone entonces una confianza sobre la capacidad que tienen los árbitros, tal y como lo reconoció la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos(40).

Adicionalmente, tal ampliación corresponde a la idea de que la justicia arbitral se ha vuelto imprescindible en el comercio internacional y, como lo dijo esa corporación, no es posible que un Estado prescinda de ella. Lo anterior implica que los árbitros deben aplicar las normas de orden público internacional bajo el control del juez de anulación. Así lo dijo la Corte de Apelaciones de París, el 19 de mayo de 1993, en el caso Labinal, relacionado con el derecho de la competencia(41) y, posteriormente, en materia de corrupción(42) o protección al consumidor. Igual ocurrió en Estados Unidos con el fallo Mitsubishi(43). Los tribunales suizos se han pronunciado de forma semejante(44).

En la medida en que el árbitro deba fallar sobre temas que tienen relación con el orden público, es necesario determinar cuáles reglas del mismo va a tener en cuenta para tomar su decisión. Por otro lado, cuando se trata de lograr el reconocimiento y ejecución de una sentencia arbitral puede haber un orden público que lo impida. La perspectiva es distinta en este caso, ya que no se trata de saber qué orden público debe aplicar el árbitro, sino que si una determinada decisión lo infringe o no, pues este debe respetarse incluso cuando se trata de una relación internacional. Entonces, lo anterior implica realizar un análisis, el cual debe hacerse desde la perspectiva del Estado en que se pide la ejecución y que implica verificar que el laudo por lo menos asegure un mínimo, por debajo del cual la decisión es intolerable para el país de que se trate.

Por regla general, el juez que va a decidir sobre el reconocimiento o ejecución de un laudo arbitral debe hacerlo con base en su orden jurídico y esta perspectiva es desde donde se debe analizar la violación al orden público. Ello, además, corresponde al texto de la Convención de Nueva York, que claramente hace referencia a que no se viole el orden público del Estado. Sin embargo, cuando se analizan las decisiones judiciales se encuentra que los jueces en diversos casos, al examinar la violación al orden público no se limitan a tener en cuenta su propio derecho, sino que han estudiado si se han aplicado otras disposiciones. Ello ha ocurrido desde varias perspectivas que se verán más adelante.

No obstante, el hecho de que la Convención se refiera al orden público de un determinado Estado no significa que simplemente se acoja de manera general el concepto de orden público que allí se aplica en materia interna. En efecto, la expresión orden público proviene de un texto internacional y, por ello, la delimitación de su contenido debe partir necesariamente del alcance que se le quiso dar en ese texto.

Desde este punto de vista debe observarse que la Convención de Nueva York buscó promover el arbitraje. Si se quiere promover este mecanismo, la interpretación del concepto de orden público debe ser restrictiva, es decir, de tal manera que no se afecte el desarrollo del arbitraje.

En esta medida, la doctrina y la jurisprudencia internacionales se han orientado en el sentido de señalar que el concepto de orden público en esta materia no se puede identificar con el de norma imperativa y orden público interno. En tal sentido, se habla de un orden público internacional. Esta expresión es, por lo demás, usada por algunas legislaciones como el Código de Procedimiento Civil francés (art. 1502). Sin embargo, debe advertirse que la Ley Modelo de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) no hizo referencia al orden público internacional porque se consideró que este concepto era impreciso(45). No obstante, el uso de esta expresión se ha venido imponiendo.

Ahora bien, ¿qué significa el orden público internacional? La orientación dominante hace referencia a los principios o normas de un Estado que deben ser aplicadas aun cuando se trate de una situación internacional. Es decir, por más que la situación tenga carácter internacional, la ley nacional o los principios de la misma no pueden dejar de ser aplicados. No obstante, en algunos países como Suiza la jurisprudencia considera que el orden público internacional va más allá, pues se refiere a principios que son transnacionales(46).

En este sentido es bien conocida la frase de Joseph Smith, juez del Tribunal de Apelaciones de Estados Unidos en el caso Parsons & Whittermor en 1974, quien señaló que la ejecución de un laudo podía negarse cuando ella violaba “los conceptos más básicos de moralidad y justicia del respectivo Estado”. Igualmente, se cita al Tribunal de Justicia Europeo que, en el caso Krombach v. Bambersk, expresó que de conformidad con la Convención de Bruselas sobre Jurisdicción y Reconocimiento de Ejecución de Sentencias en Materia Civil y Mercantil —en adelante, la Convención de Bruselas— cabe aplicar la negativa de violación del orden público cuando el “reconocimiento o la ejecución de la sentencia en otro Estado contratante pudiese discrepar en grado inaceptable del orden jurídico del Estado en el cual se pretenda la ejecución, en cuanto viole un principio fundamental (...). La violación tendría que constituir una violación manifiesta de una norma de derecho considerada fundamental en el orden jurídico del Estado en el cual se pretenda la ejecución o de un derecho reconocido como fundamental dentro de dicho orden jurídico”.

La Corte de Apelaciones de París también se refirió al orden público internacional, al señalar que se trata de reglas y valores de los cuales el derecho francés no puede sufrir desconocimiento, aun en situaciones internacionales(47). El Tribunal Federal suizo(48) ha dicho que se viola el orden público si la decisión es contradictoria en ella misma o transgrede principios jurídicos fundamentales al punto de no ser conciliable con el orden jurídico y el sistema de valores determinante(49).

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha expuesto: “La noción de orden público, por lo tanto, solo debe usarse para evitar que una sentencia o ley extranjera tenga que ser acogida cuando contradice principios fundamentales. Por esto la doctrina ha enseñado que ‘no existe inconveniente para un país en aplicar leyes extranjeras que, aunque difieran de sus propias leyes, no chocan con los principios básicos de sus instituciones. Sin embargo, cuando una ley extranjera o la sentencia que la aplica se basan en principios no solo diferentes, sino contrarios a las instituciones fundamentales del país en que aquellas pretenden aplicarse, los jueces del Estado pueden, excepcionalmente, negarse a aplicar la ley o el fallo extranjero que se aparta de esa comunidad de principios”(50). Otras cortes también han hecho precisiones señalando el carácter restrictivo del orden público(51).

La cuestión que se plantea ahora es cómo se determina el contenido del orden público, pues los conceptos expuestos parecen muy genéricos. Para tal efecto se ha señalado(52) que el orden público internacional puede tener un triple origen: de una parte están los principios básicos del ordenamiento que no pueden dejar de aplicarse aun en situaciones internacionales. Por otra, se encuentran las leyes de policía que se aplican en situaciones internacionales o que, incluso, están previstas específicamente para ellas. Finalmente, están las obligaciones internacionales de los Estados(53).

En consecuencia, esta clase de orden público puede ser, a su vez, de carácter sustantivo o procesal. En efecto, cuando se redactó la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI se discutió cuál debía ser el alcance del orden público. Así, en el Reporte de la Comisión se señaló: “Se entendió que el término ‘orden público’, el cual es usado en la Convención de Nueva York de 1958 y en otros tratados, cubre principios fundamentales de derecho y justicia, tanto en materias sustantivas como procesales. De esta manera, situaciones como corrupción, soborno y fraude y casos similares constituirán un fundamento para excluir —la decisión—”(54).

De este modo, se puede negar la aplicación de un laudo arbitral no solo porque el mismo desconoce normas sustantivas, sino también porque excluye principios procesales. Debe observarse que, como ya se dijo, si bien este orden público se denomina internacional, corresponde al ordenamiento jurídico de cada Estado y, por ello, puede variar de un Estado a otro, incluso dentro de una misma familia jurídica. Así, por ejemplo, reconocer intereses conforme a la ley egipcia, siria o libanesa puede ser considerado como contrario a los principios del Shari’a en Kuwait(55).

Adicionalmente, el orden público puede variar en el tiempo. Así, por ejemplo, en 1855 una comisión mixta inglesa consideró que como la esclavitud estaba reconocida en diversas normativas no podía considerarse contraria a la ley(56). Obviamente, no es la misma situación en la actualidad.

Así mismo, en 1980, en el caso Laminoirs Trefileries Cableries de Lens S.A. v. Southwire, la Corte de Georgia, en Estados Unidos, se negó a aplicar una parte de un laudo que determinaba incrementar la tasa de interés dos meses después del laudo de conformidad con la ley francesa, porque consideró que ello sería imponer una condena punitiva que no estaría dentro de la órbita de competencia de los árbitros. Sin embargo, los jueces estadounidenses consideran que los tribunales arbitrales pueden pronunciarse sobre daños punitivos(57).

Finalmente, no sobra precisar que cuando se hace referencia al hecho de que el orden público impide la ejecución de un laudo que trasgrede los principios básicos del Estado se alude a los principios que inspiran su organización jurídica y no a los criterios que en un determinado momento tenga un país en el manejo de sus relaciones internacionales. Así, las cortes de Estados Unidos han rechazado negarle efectos a laudos en casos en que eran partes compañías egipcias o libanesas, cuando las relaciones entre los dos Estados —Estados Unidos y estos otros— se encontraban en situación crítica, señalando que si se convirtiera dicho mecanismo en un instrumento para proteger intereses nacionales se minaría la utilidad de la Convención(58).

Al partir de la mencionada clasificación tripartita, a continuación se analizará cómo se concretan estos principios y reglas de orden público.

3.1. Principios fundamentales.

Si se revisa la doctrina y la jurisprudencia se encuentra lo siguiente:

3.1.1. Derecho sustancial.

En primer lugar, en Suiza los principios que pueden ser invocados como violados son: pacta sunt servanda, la buena fe, la prohibición de expropiación sin indemnización(59), la prohibición de discriminación y la protección de los incapaces(60). Igualmente, la prohibición del abuso de los derechos(61). Por su parte, la Corte de Apelaciones de París consideró como principio de orden público internacional que los contratos sean ejecutados de buena fe(62).

A este respecto es obvio que los principios de la obligatoriedad de los contratos, la buena fe y el no abuso de los derechos son principios fundamentales. Sobre todo en ciertos países como Colombia, donde algunos de ellos han sido incorporados en normas constitucionales(63). Sin embargo, cuando se trata de determinar si hay una violación al orden público por razón de la transgresión de tales principios debe actuarse con cautela, pues por esta vía podría terminar ejerciéndose un control que no le corresponde al juez estatal. En efecto, cualquier discrepancia acerca de si el árbitro debió o no hacer cumplir el contrato, puede pretender convertirse en un debate acerca del principio de la fuerza obligatoria del contrato.

Así las cosas, si de lo que se trata es de permitirle al juez evitar el reconocimiento y ejecución de una sentencia que viola el orden público, la violación del principio debe ser particularmente grave, de tal manera que el laudo en sí mismo no puede ser aceptado en el país cuyo reconocimiento se solicita. Debe generarse una situación intolerable. De esta manera, en materia de buena fe se ha considerado como contrario a tal principio que se expidan o se traten de invocar medidas legislativas —por ejemplo, una quiebra fraudulenta— para liberar al deudor de sus obligaciones(64). También se ha dicho que el orden público internacional es contrario al fraude y que, por ello, una sentencia que se abstenga de sancionar un comportamiento que constituye un acto de engaño grave o un dolo evidente sería contrario al orden público internacional(65).

Por regla general, se considera que reconocerles efectos a los actos viciados por corrupción afecta el orden público internacional. Ello no solo se desprende del hecho de que para cualquier sistema jurídico es intolerable la corrupción sino, además, de la existencia de textos internacionales dirigidos a combatirla. Respecto de este punto, la Corte de apelaciones de París señaló en 1993 que un contrato que tenía por objeto el tráfico de influencias por el pago de soborno era contrario al orden público internacional francés. Así mismo, se consideró que se violaría el orden público al darle efectos a un contrato para realizar un proyecto hotelero, el cual realmente tenía por objeto pagarle una propina a una persona que ejercía funciones públicas para obtener un contrato de armamento.

Igualmente, la protección de la persona humana, principio universalmente reconocido, conduce a concluir que el cuerpo humano no puede ser explotado como mercancía. Por esa razón, podría ser considerado como contrario al orden público un laudo que le da efectos a un contrato de trata de blancas o de comercio del cuerpo humano, así como aquellos que tienen por objeto la explotación de niños o el proxenetismo.

En algunos casos la aplicación de estos principios puede conducir a tomar en cuenta una ley extranjera que los desarrolla. Ello puede operar, además, por razón de la inclinación de las cortes de un determinado país a respetar la ley de otros países amigos. En el caso Soleimany v. Soleimany, fallado en 1998 por la Corte Inglesa de Apelaciones, el tribunal se negó a darle efectos a un contrato entre un padre y un hijo, que implicaba el contrabando de tapetes fuera de Irán, con lo cual se violarían las leyes iraníes. Al aplicar la ley judía, el Beth Dian —que corresponde a la Corte del Rabino en Londres— le reconoció al hijo una parte del producto de la venta de los tapetes. Sin embargo, determinó que la operación era ilegal, razón por la cual no le dio ninguna consecuencia de conformidad con la ley judía. No obstante, las cortes inglesas se negaron a reconocer dicha decisión.

Sin embargo, en tales casos la violación de la ley extranjera puede examinarse bajo la perspectiva del derecho local, que puede conducir a una solución diferente. Fue lo que sucedió en el caso Hilmarton, en el cual las cortes suizas consideraron que el árbitro no debió haber aplicado la ley argelina que prohibía determinados contratos, pues ello no atentaba contra los principios del derecho suizo, que era la ley aplicable.

Ahora bien, en el reporte final de la Asociación de Derecho Internacional sobre la materia se incluyen los siguientes principios de orden público, desde un punto de vista sustancial:

a) El principio del no abuso de los derechos.

b) El principio de la buena fe.

c) El principio de la fuerza obligatoria del contrato.

d) La prohibición de expropiación sin indemnización(66).

e) La prohibición de actividades contrarias a las buenas costumbres, como la proscripción de la piratería, el terrorismo, el genocidio, la esclavitud, el contrabando, el tráfico de drogas y la pedofilia.

3.1.2. Derecho procesal.

Desde un punto de vista procesal(67), se ha señalado que debe negarse la ejecución de un laudo arbitral cuando en el mismo ha habido fraude o corrupción. Así lo había señalado el informe de la CNUDMI al que ya se ha hecho referencia. Igualmente, en diversos países en los cuales se ha adoptado la Ley Modelo de Arbitraje con modificaciones(68) se han hecho precisiones en tal sentido. Este fraude puede obedecer a que se engaña al tribunal. Tal sería el caso de documentos falsificados. Así, por ejemplo, en el caso European Gas Turbines S.A. v. Westman International una de las partes presentó un reporte fraudulento de sus gastos. La Corte de París consideró que el laudo fundado en tal prueba era contrario al orden público internacional francés(69).

Sin embargo, está la discusión de si es necesario probar el efecto del fraude para que el laudo no sea ejecutable. De esta manera, se ha propuesto distinguir el fraude realizado por una parte, de la conducta irregular en que incurre el propio tribunal o sus integrantes. Cuando se trata de que una parte ha actuado con fraude, ello solo debería ser relevante si se establece que ha afectado la decisión de la corporación de justicia. Por el contrario, cuando el fraude se refiere a los árbitros debe privarse de efectos al laudo. Sin embargo, aun en este caso puede haber la necesidad de distinguir, pues de hecho el fallo puede ser adverso a quien propicio el fraude, y, en tal caso, se podría decir que el fraude no fue trascendental. Por ello no se ve razón para perjudicar a la parte inocente.

Igualmente, se ha considerado que se debe negar el reconocimiento y ejecución a un laudo que desconoce los principios del debido proceso(70). En este punto conviene recordar que la Convención de Nueva York establece como una casual para negar el reconocimiento del laudo: “Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus medios de defensa”.

Cuando desde el punto de vista procesal se hace referencia al orden público se trata de invocar como violación del mismo a otros hechos distintos a la falta de notificación o que la parte no haya podido hacer valer sus medios de defensa. En tal sentido, en las legislaciones de algunos de los países que han adoptado la Ley Modelo de la CNUDMI(71) uno de los casos de violación del orden público es la vulneración de las reglas de justicia natural. Dentro del contexto de favorecer el arbitraje es claro que para que dicha violación exista, la infracción debe ser grave. Para apoyar esta interpretación se pueden invocar las normas del Ciadi que establecen como causal de anulación “que hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento”.

Según la doctrina(72), esta infracción puede obedecer a que se violen principios como: (i) el tratamiento igualitario de las partes; (ii) una comunicación adecuada del nombramiento del tribunal y del procedimiento y (iii) una adecuada oportunidad de presentar el caso o el hecho de que el tribunal admita evidencia y no les dé a las partes la oportunidad para referirse a la misma.

Así mismo, la Corte de Casación francesa en el caso Dalico fallado en 1992 consideró que se violaba el orden público internacional francés cuando las partes no tienen la misma oportunidad para nombrar a los árbitros. Lo anterior genera considerables problemas en el caso de los arbitrajes multipartes.

Igualmente, se considera que una falta de imparcialidad constituye una violación del orden público internacional. Así lo dijo la Corte de Casación francesa en un fallo del 24 de marzo de 1998(73) y la Corte de Apelaciones de Zurich en un caso en el cual el contrato contemplaba que el árbitro sería el abogado de una de las partes. De esta manera, la violación de la cosa juzgada puede constituir una violación del orden público. Es el caso de cuando un laudo es contradictorio con una decisión previa de una corte local en la misma materia(74).

Ahora, debe observarse que en estos casos se trata de errores in procedendo y no de errores in judicando. En estos casos no se trata de criticar el análisis del árbitro por el solo hecho de que se haya equivocado o que la motivación de su decisión es insuficiente. Por ello, en principio los problemas de motivación no son un argumento para negar el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral.

Sin embargo, es pertinente destacar que el Ciadi contempla como causal de anulación “que no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde”. Además, en países como Colombia la Corte Constitucional ha precisado que una parte del derecho fundamental de acceso a la justicia es la motivación de la decisión judicial, por lo cual cabría preguntarse si una sentencia que carece totalmente de motivación es conforme al orden público. Es claro que ello no ocurrirá cuando lo que existe es una mala motivación, pues ello ni siquiera es causal de anulación en el ámbito interno.

Tampoco podrían invocarse como tales los errores en la interpretación de la ley sustantiva, en sí mismos considerados, salvo cuando conduzcan a violar un principio de orden público. Lo anterior, en la medida en que si esto se admitiera el control excepcional se convertiría en uno de fondo. Así lo precisó la Corte francesa en Adamas v. Cape Industries, en 1993(75). En este sentido se puede señalar la diferencia que existe en ciertos países en el tratamiento de los laudos nacionales e internacionales. De conformidad con la ley federal, en Estados Unidos se puede impedir la ejecución de un laudo cuando hay manifiesto desconocimiento de la ley, lo que no se aplica cuando se trata del reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero, según la Convención de Nueva Cork(76).

En Colombia, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que el exequátur “obedece a la necesidad de un trámite inspirado en el principio de soberanía estatal, lo que significa que no ha de debatirse la justicia o acierto del fallo que se presenta para ser acogido”(77). En este punto considera que la mora no es un tema propio del orden público que debe tenerse en cuenta al momento de reconocer una sentencia.

En conclusión, en el Informe final de la Asociación de Derecho Internacional se señalaron los siguientes principios en materia procesal:

a) La imparcialidad del juez.

b) La prohibición a la emisión del laudo por fraude o corrupción.

c) La violación de las reglas fundamentales del debido proceso, esto es: (i) el derecho a una notificación debida y adecuada; (ii) el derecho a una oportunidad razonable de presentar el propio caso; (iii) la igualdad entre las partes y (iv) el derecho a un juicio justo ante el tribunal imparcial.

Igualmente, la Corte de Casación francesa ha hecho referencia al derecho a la igualdad en el nombramiento del tribunal. También, la ejecución de un laudo contrario a la cosa juzgada en la jurisdicción.

3.2. Leyes de policía.

Por otra parte, el reconocimiento o ejecución de un laudo internacional puede violar el orden público internacional de un Estado cuando viola lo que se denominan sus leyes de policía(78). Una definición muy citada en esta materia era la de Francescakis, quien decía que se trata de aquellas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país.

Esta definición se criticó por su imprecisión y su aspecto finalista. Por ello, otras personas prefieren recurrir a la definición de Pierre Mayer quien señala que una ley es de policía cuando “es aplicable aun si el orden jurídico al cual pertenece no es designado por la regla de conflicto, cuando el Estado que la ha dictado considera necesario aplicarla a las situaciones que presentan con dicho Estado un vínculo”(79). De esta manera, la ley de policía es una norma imperativa que se aplica aun a litigios internacionales, teniendo en cuenta el objetivo que persigue(80).

La determinación de si una norma es de policía o no debe hacerse a la luz del derecho de que se trate y el árbitro debe respetar la determinación del legislador, así ella le pueda parecer excesiva(81). Esto implica tener en cuenta esa voluntad de aplicar tal norma a toda clase de situaciones, incluso a las internacionales o particularmente a estas. Si la ley no es clara habrá que acudir a los principios de interpretación de la ley y, entre ellos, verificar el objetivo que persigue.

En todo caso, hay que tener cuidado en distinguir reglas internas e internacionalmente imperativas, en el sentido de que estas últimas son aquellas que también se aplican a relaciones internacionales. Así, por ejemplo, en muchos países se ha considerado que normas que restringen el arbitraje solo son aplicables al nacional y no al internacional(82).

Desde esta óptica se ha considerado que las reglas de protección a la competencia son leyes de policía. En tal sentido, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas ha dicho que el juez nacional debe anular una sentencia arbitral contraria al derecho comunitario de la competencia(83).

En sentido análogo se han pronunciado los jueces de diversos países europeos —por ejemplo, Alemania, Austria y Francia—. Así mismo, en el caso Mitsubishi, al admitir la posibilidad de que existieran tribunales arbitrales que examinaran temas relacionados con el derecho de la competencia, los jueces estadounidenses señalaron que al ejercer el control sobre la sentencia se debería examinar si se tuvieron en cuenta las normas sobre competencia.

Sin embargo, en este punto debe destacarse la posición reciente del Tribunal Federal suizo, que considera que estas normas no hacen parte del orden público internacional(84). Esta postura puede ser cuestionada pues, si bien puede ser favorable en principio al reconocimiento de los laudos arbitrales, a la postre puede afectar su aceptación por la comunidad internacional, lo que es esencial para su desarrollo. En efecto, en la aplicación de tales leyes está envuelto claramente un interés que trasciende a las partes en litigio, el desarrollo organizado del mercado y que no se ve reducido por el hecho de que se trate de un litigio internacional.

Igualmente, se ha dado tal calificativo a las leyes sobre inversión extranjera. En su sentencia del 5 de abril de 1990, la Corte de Apelaciones de París consideró que un fallo violaba el orden público cuando desconocía las reglas relativas al control de los poderes públicos sobre las inversiones extranjeras, pues se trata de disposiciones imperativas que tienden a asegurar en el interés de la colectividad el equilibrio en las relaciones económicas y financieras con el extranjero y el control de los movimientos de capital. En el mismo sentido, la Corte de Casación austriaca negó la ejecución de una sentencia porque la misma desconocía las normas de control de cambios, aun cuando el contrato estaba sujeto a la ley holandesa. Igualmente, las cortes alemanas consideran que la sentencia que no respeta las normas sobre control de cambios de ese país viola el orden público.

Por su parte, las leyes que regulan los procesos concursales también se consideran leyes de policía. Así lo dijo la Corte de París en su sentencia del 5 de febrero de 1991 en la que declaró que un fallo que desconozca la suspensión de persecución de un deudor como consecuencia de un proceso concursal contraría el orden público. Igual ocurre cuando se viola el principio de igualdad de los acreedores.

Tienen el mismo carácter las leyes que establecen controles monetarios o sobre precios, protección ambiental, medidas de embargo, bloqueo, leyes tributarias y las disposiciones que protegen a las partes en desventaja, como ocurre con las normas sobre protección al consumidor. Cabe preguntarse si estas deben ser calificadas como parte de las que se tienen en cuenta para determinar si se viola el orden público internacional.

En efecto, Pierre Mayer(85) había señalado al respecto que se debe distinguir entre la ley que establece disposiciones imperativas para proteger a una parte y aquella que adopta reglas para el interés colectivo. Respecto al primer caso, la norma busca evitar que una parte se aproveche de la otra y eso no ocurre cuando se convoca un tribunal. Esta parecería ser la situación en esta materia, por cuanto si son normas de protección a una parte no habría lugar a invocar el orden público internacional.

Desde este punto de vista, en el derecho colombiano las normas sobre agencia mercantil tendrían el carácter de leyes de policía, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1328 del Código de Comercio(86). En este se revela claramente la voluntad del legislador de aplicarla siempre al contrato que se ejecute en Colombia, así sea internacional. Igualmente, la doctrina francesa(87) le ha dado tal carácter a algunas disposiciones sobre agencia mercantil. Por su parte, la Corte belga(88) ha dicho que no puede ser reconocida la sentencia que desconoce la ley sobre terminación de contratos de concesión.

Si bien al analizar el orden público que debe aplicar el árbitro se discute cuáles leyes de policía debe tener en consideración y si puede aplicar leyes distintas a las señaladas por las partes, el juez que debe reconocer un laudo o darle efectos necesariamente debe referirse, en primer lugar, a sus leyes de policía propias que regulan también esta situación. Ahora bien, cuando se examina la jurisprudencia se encuentra que en diversos casos, para determinar si existe violación o no del orden público, los jueces toman en cuenta otras disposiciones distintas a su ley nacional. Así, en materia de competencia, cuando se discutió si se violaba la Sherman Act, en 1974 la Corte de París expresó que la sentencia sería nula si los árbitros hubieran impuesto a un contratante extranjero una obligación contraria al orden público del país donde este ejerce su actividad.

En 1983, la Corte de Apelaciones de París condenó a un garante a pagar una tasa de interés pactada en un contrato que debía ejecutarse en el exterior, el cual fue celebrado por sociedades francesas y del cual era garante una sociedad de Liechtenstein(89). El condenado pidió la anulación porque consideró que la tasa era excesiva. La corporación señaló que el hecho de que se hubiera excedido la tasa francesa no daba lugar a nulidad si no se probó que se excedió la de los países afectados y, en esta medida, se afectaba el orden público internacional francés.

Por lo demás, esta posición se inscribe dentro de una tendencia de las cortes de tomar en consideración leyes de policía que no son las escogidas por las partes. Así, por ejemplo, se aceptó que un contrato de trabajo estaba sometido a la ley francesa pero que debía aplicarse la ley senegalesa, imperativa del lugar donde se prestó el servicio.

En 1975, en un fallo de las cortes francesas, se anuló un contrato porque a pesar de que se escogió la ley francesa no se había obtenido la autorización vietnamita, como lo exigía la ley de ese país.

Por su parte, la Corte alemana consideró que contratos que organizaban el tráfico de objetos exportados ilegalmente de Nigeria eran contrarios a las buenas costumbres y, por ello, nulos. Igualmente, se anularon contratos que si bien eran sujetos al derecho alemán, a través de ellos se quería violar el embargo americano de exportaciones estratégicas a países socialistas. De la misma manera, el juez alemán consideró que aun cuando se sometiera el contrato a una ley que no prohíbe las propinas, esto no podía ser considerado válido para eludir la legislación de un Estado que buscaba prohibirlas.

En Inglaterra, en el caso Regazzoni v. K. C. Sethia, las cortes se negaron a darle efectos a un contrato sobre sacos de yute, porque buscaba violar el embargo de la India a Suráfrica. En efecto, el convenio violaba la ley hindú y los sacos provenían de la India. Por su parte, en el fallo Foster Driscoll, las cortes inglesas declararon ilegal un contrato que desconocía la prohibición americana de importar alcohol, a pesar de que el contrato se sujetaba a la ley inglesa.

En Estados Unidos, una sentencia del 5 de agosto de 1987 negó el exequátur a un fallo arbitral que había ordenado un pago en desconocimiento del derecho sueco. El juez señaló que la ley estadounidense defendía los mismos principios y que, por esa razón, el laudo era contrario al orden público, que busca asegurar la equitativa y ordenada distribución de los activos locales de una bancarrota.

Por su parte, el tribunal suizo ha expresado que, aun cuando no sea ilícito en Suiza, si un contrato es contrario a una norma de derecho extranjero, puede ser considerado contrario a las buenas costumbres en ese país. Para ello es necesario aceptar que la violación del derecho extranjero en Suiza crea una confusión de nociones morales perjudicial al bien público y, por ello, afecta el orden público suizo.

Así mismo, el Tribunal suizo declaró que una sentencia contraria a los principios jurídicos y morales fundamentales de los Estados civilizados es incompatible con el orden público. Por consiguiente, una violación de una ley extranjera que protege intereses considerados fundamentales por el juez suizo implica una violación al orden público.

Al analizar el derecho argentino, Horario Grigera señala que se debe negar el reconocimiento de una sentencia cuando viola los principios generales de moralidad y justicia o fundamentos esenciales del sistema argentino. Incluso cuando se violaron leyes de policía extranjera que debieron ser aplicadas según el derecho internacional privado argentino y según los intereses y políticas que subyacen en tales disposiciones, o se vulneran reglas extranjeras que reclaman una aplicación extraterritorial.

Sin embargo, y a pesar de lo anterior, en diversos casos los tribunales estatales no han aceptado la aplicación de una ley extranjera a la elegida por las partes. Así ocurrió en el caso Hilmarton en Suiza. El Tribunal Federal no consideró aceptable que se hubiese aplicado la ley argelina que prohibía el contrato al cual se refería el proceso.

Igualmente, en el caso Northrop(90) las cortes estadounidenses analizaron un contrato para pagar comisiones para venta de armas a Arabia Saudita. Sin embargo, un decreto saudí había prohibido esos contratos. No obstante, el árbitro no tuvo en cuenta esta situación y el juez americano dijo que ninguna ley californiana citada lo prohibía.

En estos dos asuntos la negativa parece obedecer a que el juez consideró que la norma extranjera establecía restricciones que no eran razonables a la luz de su derecho. En todo caso, las cortes no aplicaron las disposiciones extranjeras que afectaban a la ley del foro y la capacidad del Estado para comprometerse a través de un pacto arbitral.

De lo que se ha expuesto se puede apreciar que al aludirse a la violación del orden público internacional por parte de un laudo, los textos internacionales se refieren al orden público que surge del derecho del Estado que corresponde al juez que ejerce el control. Los jueces estatales también toman en cuenta las disposiciones expedidas por otros Estados y, particularmente, sus leyes de policía. Ello ocurre cuando las mismas parecen legítimas. En el fondo se trata de defender el propio orden público a través de la aplicación de una ley extranjera, cuando dejar de aplicarla implica sentar el principio de que se pueden dejar de cumplir normas nacionales del juez que buscan defender intereses semejantes a los de la ley extranjera, que por sus vínculos con la situación debió aplicarse.

Como lo ha señalado la doctrina(91), lo anterior implica que en tal caso el juez nacional debe examinar la legitimidad de la aplicación de la ley de policía extranjera a la luz de su derecho y de los principios que ella persigue. En esta materia puede haber formativas que persiguen intereses permanentes o contingentes. Mientras los primeros son universales, los segundos se refieren a la situación concreta del Estado en un momento determinado. Los permanentes se pueden organizar en torno a la protección del individuo, la sociedad humana y los principios morales. En principio, las leyes de policía que protegen estos intereses deberían ser aplicadas. Es el caso de las leyes dirigidas a proteger la salud pública respecto de productos peligrosos y la protección del medio ambiente o del patrimonio cultural. También deben serlo las que están dirigidas a combatir el blanqueo de dinero o la falsificación de moneda.

Cuando se protegen intereses contingentes se debe examinar la situación, recordando que no se trata de un conflicto puramente nacional sino internacional, por lo cual debe tratarse de asuntos que merecen protección, incluso en las relaciones internacionales. Para determinar esta situación se puede acudir a instrumentos internacionales o al derecho comparado. En particular, podrán ser considerados legítimos cuando son compartidos generalmente por la comunidad internacional. Es el caso de las normas sobre inversiones, control de cambios, exportaciones, régimen de quiebras, protección de consumidores, de los trabajadores y la de la propiedad industrial.

Pero no basta decir que una ley de policía protege intereses legítimos. Es necesario determinar claramente que en el caso concreto hay un vínculo estrecho de la situación con la ley de policía que justifica su aplicación y que los medios que adopta la normativa son razonables. De esta manera, el juez estatal ejerce un control desde la perspectiva de los principios que gobiernan su propio orden público, sobre la aplicación de la ley de policía extranjera a un caso concreto.

3.3. Obligaciones internacionales.

Finalmente, otro aspecto del orden público surge de los compromisos internacionales. Es claro que si el Estado tiene obligaciones internacionales no puede aceptar el cumplimiento de una decisión que sea contraria a las mismas. Es el caso de las disposiciones de las Naciones Unidas contra la corrupción. Igualmente, las normas internacionales que prohíben el comercio de armas químicas, biológicas o nucleares. Un laudo que reconoce efectos a un contrato en esta materia puede ser contrario al orden público. Así sucede frente a las decisiones internacionales que imponen un bloqueo a un Estado por parte de la comunidad internacional. Su violación por parte de un laudo arbitral podría ser considerado como contrario al orden público.

3.4. Violación del orden público.

¿Cuál debería ser el alcance del control de la violación del orden público? En primer lugar, debe observarse que en materia de control pueden existir dos tendencias. La de aquellos que consideran que si se les otorga a los árbitros la competencia para decidir cuestiones de orden público debe confiarse en su capacidad y, por ello, el control debe ser mínimo. Otros consideran que el orden público atañe siempre al Estado y si los particulares no pueden disponer sobre él, su control debe existir siempre a plenitud.

En algunos ordenamientos se exige que la violación del orden público sea manifiesta. Tal es el caso del derecho francés. Por el contrario, la Convención de Nueva York se limita a contemplar la contrariedad con el orden público.

Existen entonces dos visiones sobre la forma como se desarrolla el control. Una primera, que algunos denominan minimalista, según la cual es suficiente que se haya analizado el tema de orden público y proferido una decisión, así la solución no corresponda a la interpretación correcta. Hay discusión acerca de si la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos adoptó esa tesis. Sin embargo, esta fórmula no parece suficiente, porque la violación del orden público no deriva de que se haya analizado o no el problema, sino si de hecho la solución adoptada lo transgrede, pues es frente a ello que el Estado debe protegerse.

Otra modalidad de control consiste en examinar solo la parte resolutiva del laudo sin tener en cuenta cómo se llegó allí, para determinar si hay una violación al orden público. Desde este punto de vista debe observarse que, en muchos casos, para ejercer el control no basta examinar la parte resolutiva, pues es necesario tener en cuenta el razonamiento aplicado para determinar si se viola el orden público. Esto es particularmente cierto cuando se trata de establecer si se violó un principio.

Adicionalmente, la Corte de París señaló que el control no versa sobre la calificación que los árbitros le han dado a la convención(92). Esta solución presenta el inconveniente de que en razón de la misma sería muy fácil escapar a la aplicación de la ley a través de una errónea calificación. Por ello, cabría el control si es claro que esta valoración fue el mecanismo para eludir la aplicación del principio, respetando el margen de apreciación propio del árbitro.

Pero, en todo caso, si se acepta que al controlar la violación del orden público el juez puede entrar a examinar el razonamiento del árbitro, hay que tener cuidado de señalar que no basta el hecho de que el razonamiento contenga un error. Para ello es indispensable que este último, sea contrario al orden público y que haya conducido a la decisión final. Solo en tal caso podrá afirmarse que el fallo igualmente afecta el orden público.

Por las razones expuestas otros proponen un examen llamado maximalista, que implica el análisis de todos los elementos que dan lugar a la decisión. Para tal efecto se señala que en varios casos, cuando se trata de decidir si el árbitro se ha declarado regularmente competente, el juez encargado de control examina todos los aspectos, lo que también debe ocurrir en este caso. En tal sentido, se advierte que al analizar la jurisprudencia se encuentra que a menudo ella hace un control de fondo. En el caso Westman, la Corte dijo que el juez encargado del control debe analizar todos los aspectos de hecho o de derecho para justificar la aplicación de la regla de orden público internacional y determinar la licitud del contrato(93). Igualmente, se citan otros casos(94).

De manera que, en muchos casos, los jueces ejercen un control integral. Este puede implicar la verificación del razonamiento del árbitro, así como la calificación que le ha dado a los hechos, de conformidad con las pruebas que obren en el proceso.

Frente a estas diversas interpretaciones debe recordarse que el arbitraje es una forma de impartir justicia, que por ello debe aceptarse con las ventajas y limitaciones que tiene toda forma de impartir justicia, entre ellas el carácter definitivo de las decisiones. Sin embargo, para que un sistema de administración de justicia subsista debe producir decisiones que sean aceptables para la comunidad y, por ello, deben existir mecanismos para poner fin a decisiones inaceptables frente a los valores de la misma. En esta medida, lo más razonable es aceptar que exista un control, sin que el mismo conduzca a privar al arbitraje de una de sus características, como es que los árbitros produzcan una decisión que, en principio, debe ser definitiva.

De esta manera, el control por parte del juez no puede llevarlo a convertirse en un fallador que va a decidir de nuevo el litigio. Su papel en este caso no es resolver el litigio, sino evitar el reconocimiento de una sentencia que viola el orden público internacional. Por ello, el objeto de su juicio está, en principio, circunscrito a la decisión misma.

Por esta razón, en principio no es posible aceptar que por la vía de este control se puedan plantear nuevos hechos o nuevas pruebas. Sin embargo, cuando se examinan las causas que pueden dar lugar a que una decisión sea contraria al orden público se encuentra que algunas de ellas pueden conducir a probar hechos. Es el caso de las violaciones del orden público procesal y, particularmente, los casos en que se han falsificado pruebas o que el propio tribunal ha incurrido en actos de corrupción. Solo en estos casos excepcionales, en que por su naturaleza hay que probar otros hechos, puede aceptarse que se le presenten hechos y pruebas nuevos al juez que debe decidir sobre la violación del orden público.

3.5. Momento de la violación del orden público.

La violación del orden público debe ser actual. Por consiguiente, si en el momento en que se desarrolló la situación litigiosa o, incluso, al momento de proferirse el laudo la solución de la controversia no es conforme al orden público que se analiza, pero sí lo es respecto del orden público existente cuando se pide su cumplimiento, no se puede afirmar que se viole el orden público. Desde este punto de vista se ha sostenido que el juez debe mirarlo al momento en que se pide la ejecución de la sentencia. Sin embargo, este principio debe ser objeto de precisiones.

En primer lugar, puede suceder que exista una nueva ley imperativa contraria al contrato que se debate. En este caso, los principios generales sobre aplicación de la ley conducirían a sostener que la nueva normativa no es aplicable al contrato ya celebrado, por lo cual no debería considerarse que el laudo que reconozca tal contrato es contrario al orden público internacional.

En segundo término, si por el contrario la nueva ley elimina la restricción impuesta habrá que examinar el porqué del cambio. Si este obedece a que se ha modificado el principio mismo que fundaba la consideración de orden público y, por ello, tales acuerdos no se consideran contrarios a las reglas del Estado, puede considerarse que la violación del orden público ha desaparecido. Sin embargo, puede tratarse de un mero cambio de regulación, que obedece a circunstancias contingentes, pero que no significa eliminar el hecho de que el Estado considere reprochables las conductas que desconocen este tipo de regulaciones(95). En tal caso, no se podría afirmar que ha desaparecido la violación del orden público.

3.6. Margen de apreciación.

Si se examina el texto de la Convención de Nueva York se aprecia que no impone la directriz de negar la ejecución, sino que establece que en ciertos casos se puede negar la ejecución. Luego, desde el punto de vista convencional será el juez en cada caso el que, a la luz de las circunstancias, decida lo que corresponde. De conformidad con su legislación deberá examinar si los principios que él debe preservar resultan aplicables al caso y, particularmente, deberá tener en cuenta si la situación a la que se refiere el fallo tenía relación o no con las normas y principios de orden público internacional que él debe preservar. Esto implicará que el control podrá no ser tan estricto cuando no exista una relación entre la situación decidida y la legislación del país en que se pide la ejecución.

3.7. La necesidad de invocar esta causal o su declaratoria de oficio.

La violación del orden público no puede ser renunciada ni convalidada por las partes. Así mismo, el juez la puede declarar de oficio. Así está claramente reconocido. Ello es natural si se tiene en cuenta que el problema del orden público no concierne solo a los contratantes.

Por lo demás, para invocar una violación del orden público no es necesario que ello previamente haya sido expuesto dentro del proceso arbitral. No obstante, se debe advertir que en algunas jurisdicciones se considera que mecanismos de esta naturaleza no deben estar disponibles para las partes que pudieron invocarlo dentro del proceso arbitral y no lo hicieron. En el fondo, lo que ocurre en este caso es que un conflicto entre dos principios para el juez encargado de decidir el reconocimiento pueden ser igualmente valiosos. El principio de orden público que se afirma se violó, así como aquel según el cual nadie puede volver contra sus propios actos o alegar su negligencia. Así las cosas, esta situación la debe analizar el juez en cada caso a la luz de su legislación y los principios que la rigen.

3.8. Los casos en que se ha negado el reconocimiento por violación del orden público.

Entre las decisiones que se citan por haber negado el reconocimiento de un laudo arbitral por esta causal se señalan las siguientes:

a) Una providencia de la Corte de Apelaciones de Hamburgo por la cual se negó el reconocimiento de un laudo pronunciado bajo las reglas de la American Arbitration Association, en la medida en que el árbitro se pronunció sobre documentos que no habían sido comunicados a la otra parte.

b) Una decisión de la Corte de Colonia(96), del 10 de junio de 1976, que negó el reconocimiento de un laudo por cuanto una de las partes no tuvo conocimiento del nombre de los árbitros.

c) Igualmente, un fallo en el que se negó el reconocimiento a una sentencia del 12 de agosto de 1992, en un negocio en el cual el testimonio fue obtenido a la fuerza, pues el testigo había sido secuestrado por una parte(97).

4. Conclusión.

Las dos causales examinadas reflejan dos ejes fundamentales en torno a los cuales se desarrolla el arbitraje. Por una parte, el derecho contemporáneo asiste a una creciente ampliación de las materias que son susceptibles de este mecanismo. Ello refleja tanto la confianza creciente en el arbitraje, como la necesidad que se tiene del mismo para el desarrollo de un mundo cada vez más globalizado.

Por otra parte, tal confianza tiene como contrapartida la posibilidad de un control judicial para evitar los laudos que puedan atentar contra principios fundamentales que no pueden ser desconocidos ni aun en situaciones internacionales.

En esta materia, y con el fin de preservar la eficacia de la justicia arbitral hay una tendencia a ser bastante restrictivo, para permitir un control excepcional, de lo cual da fe el poco número de laudos arbitrales cuyo reconocimiento se ha negado por esta causal. Sin embargo, al propio tiempo esta última conservará su importancia, pues se trata de la única forma para evitar que se afecten principios fundamentales. Si bien el enfoque clásico considera que debe partirse de los principios fundamentales del ordenamiento del Estado en que se pide el reconocimiento, otro avanza en el sentido de un orden público verdaderamente transnacional y de un concepto aún más restringido.

Es claro que en este punto hay que ser muy prudentes, pues el desarrollo de la justicia arbitral también se funda en la confianza creciente de los Estados en el mismo, la cual podría verse afectada si no se hacen respetar ciertos principios que los países consideran aplicables a situaciones internacionales, aun si se puede discutir que correspondan a principios verdaderamente universales.

(1) Hanotiau, B. L’arbitrabilité et la favor arbitrandum: un rexamen. En: Journal du Droit International, 1994, p. 929.

(2) Fouchard, Ph.; Gaillard, E. y Goldman, B. Traité de l’arbitrage commercial international. Editorial Litec, París, p. 1011.

(3) Hanotiau, ob. cit., p. 899.

(4) Ibídem, p. 900.

(5) En este sentido, la Corte de Casación francesa, en fallo del 10 de julio de 1843, privó de validez la cláusula compromisoria en el comercio interno, situación que fue corregida en 1925, cuando el parlamento le reconoció validez a la cláusula compromisoria en materia comercial.

(6) Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 339.

(7) Es el caso del derecho belga, italiano, colombiano o venezolano.

(8) Las leyes francesa, peruana o española.

(9) Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 563.

(10) Ibídem, p. 566.

(11) Es interesante señalar que algunos árbitros internacionales se han negado a reconocer contratos que claramente violan el orden público.

(12) Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 356.

(13) Hanotiau cita una decisión del 17 de noviembre de 1989, proferida por la Corte del Distrito de Puerto Rico, que aplicó la misma doctrina a los arbitrajes internos —Hanotiau, ob. cit., p. 943—.

(14) Ibídem, p. 938.

(15) Se ha discutido si las controversias sobre daños punitivos son arbitrables. La Corte señaló que si las partes los han incluido en el arbitraje se puede decidir sobre ellas, incluso si esto es excluido por la ley del Estado. Se trata entonces de un problema de interpretación —caso Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton—.

(16) Hanotiou, ob. cit., p. 936.

(17) Mazeaud, H. y Mazeaud, J. Leçons de droit civil. T. III, 5ª ed., p. 1098.

(18) Level, P. L’arbitrabilité. En: Revue de l’Arbitrage, 1992, p. 219.

(19) Ibídem, p. 222.

(20) En relación con Estados Unidos, véase McLaughlin, J. Arbitrability current trends in United States. En: Arbitration International, 1996, p. 127. En efecto, en el derecho norteamericano se considera que el estado matrimonial y la capacidad no son arbitrables. Sin embargo, en algunas áreas las cortes aceptan el arbitraje, siempre y cuando no involucren a los hijos. En materia de familia, la arbitrabilidad depende de si la situación puede ser regulada contractualmente; por ello, es permitida en lo referente a la división de la propiedad y el soporte a la esposa. En cuanto a las decisiones relativas a los niños se ha considerado que la decisión de los árbitros no es final y puede ser revisada por el tribunal. No obstante, algunas cortes de algunos Estados han aceptado el arbitraje en materias relativas a la custodia de los niños.

(21) Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit.

(22) McLaughlin, ob. cit., p. 119. En Estados Unidos se ha discutido también si son o no arbitrables las controversias laborales. Sin embargo, desde 1991 parece que pocas disputas no lo son —véase el caso Gilmer v. Intersate Johnson Lane, p. 120—. Además, el Congreso ha estimulado el uso del arbitraje en esta área.

(23) La Corte de Grenoble aceptó un pacto arbitral en un contrato complejo, que implicaba aspectos laborales —citado por Fouchard—.

(24) Por ejemplo, Hanotiau, ob. cit., p. 923.

(25) McLaughlin, ob. cit.

(26) Decisión del Tribunal Federal de Nueva York, del 29 de marzo de 1991. Citada por Hanotiau, B. La loi applicable a l’arbitrabilite du litige. En: Revue de Droit des Affaires Internationales, nº 7, 1998, p. 774.

(27) Es el caso de la Corte de Grenoble en un fallo de 1993, p. 387. Citado por Kirry, A. Arbitrability currents trends in Europe. Arbitration International, 1996.

(28) Kirry, ob. cit., p. 388. En materia de derecho del consumidor hay dudas, pero existe la tendencia a permitirlo mientras una parte no abuse de la otra. En 1994, la Corte de Apelaciones de París consideró que un contrato internacional con un consumidor debe ser tratado como internacional. En Estados Unidos se considera que los reclamos de los consumidores son arbitrables teóricamente y que la legislación favorece el arbitraje. Sin embargo, algunos Estados han impuesto restricciones, algunas de ellas dudosas frente a la legislación federal —MacLaughlin, ob. cit.—.

(29) Consejo de Estado de Colombia, Sec. Tercera, Auto 24344, ago. 14/2003 y Sent. 66001-23-31-000-2002-00071-01, ago. 14/2003.

(30) Por ejemplo, en el proceso de Cellular Trading de Colombia Ltda. (Cell Point) v. Comunicación Celular S.A. (Corcel), del 18 de marzo del 2002.

(31) Corte Constitucional de Colombia, Sent. C-330, mar. 22/2000. M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(32) “Debe advertir la Corte que lo dicho no implica la condena de los pactos arbitrales per se, pues tales cláusulas y los tribunales de arbitramento, como mecanismos alternativos de solución de conflictos, constituyen valioso instrumento para alcanzar el orden y la paz sociales, siempre y cuando se cumpla con la indispensable condición de efectividad consistente en que las partes en controversia tengan plena libertad para decidir acerca de si acuden o no a ese medio, y nunca porque así lo imponga la parte más fuerte” (C. Const., Sent. C-1140, ago. 30/2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo).

(33) Véase Hanotiau, ob. cit.

(34) Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit., p. 1012.

(35) Hanotiou, ob. cit., p. 929.

(36) Ibídem, p. 931.

(37) Ídem, p. 922.

(38) Citado por Hanotiou, ob. cit., p. 918.

(39) En el fallo del 10 de septiembre de 1993 la Corte de Apelaciones de París señaló: “Considerando que el poder reconocido en materia de arbitraje internacional al árbitro, para apreciar la licitud del contrato respecto de las reglas relevantes del orden público internacional y sancionarlo con la nulidad, implica en el marco de un recurso de anulación, fundado sobre la contrariedad con el orden público del reconocimiento y ejecución de la sentencia, un control por el juez de anulación que verse sobre todos los elementos de hechos y de derecho que permitan justificar o no la aplicación de la regla de orden público internacional...”.

(40) En el fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos de 1985, en el caso Mitsubishi Motors Corporation v. Soler Chrysler-Plymouth, Inc.

(41) En: Revue de Droit International, 1993, p. 957 y Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1993, p. 492.

(42) Caso Société European Gas Turbines S.A. v. Société Westman International Ltd., sentencia del 10 de septiembre de 1993. En: Revue Trimestrielle de Droit Commercial, 1994, p. 704. Sobre el tema de la corrupción y la ambigüedad de su tratamiento en Europa, véase: Oppetit, B. La paradoxe de la corruption a l’épreuve du droit de commerce international. En: Journal du Droit International Public, 1987, pp. 5 y ss.

(43) Mitsubishi Corp v. Soler Chrysler Plymouth, sentencia del 2 de julio de 1985.

(44) Caso Fincantieri-Canieri Navali, sentencia del Tribunal Federal suizo, del 23 de junio de 1992. Citada por Seraglini, Ch. Lois de police et justice arbitrale internationale. P. 90.

(45) Racine, J.B. P. 481.

(46) Por ejemplo, lo reitera el fallo del 8 de marzo del 2006 proferido por el Tribunal Federal suizo (Ref. 4P.278/2005), criticado por algunos autores que consideran excesiva la posición en cuanto lo condujo a sostener que las normas de protección a la competencia no hacen parte de dicho orden público. Véase: Radicati di Brozolo, L.G. L’ordre public et l’overkill du Tribunal Fédéral suisse.

(47) SA Renosol France v. Société Corevall North America, sentencia del 15 de febrero de 1992. Citado por Seraglini, ob. cit., p. 160.

(48) Decisión del 30 de diciembre de 1994. Citado por Seraglini, ob. cit., p. 167.

(49) En decisión del 9 de enero del 2006, el Tribunal Federal suizo señaló que una sentencia es contraria al orden público material cuando viola principios jurídicos fundamentales del derecho de fondo, de tal manera que no es conciliable con el orden jurídico y el sistema de valores determinante. Tales principios son: (i) la fidelidad contractual; (ii) el respeto de la buena fe; (iii) la prohibición del abuso de los derechos; (iv) la prohibición de medidas discriminatorias o confiscatorias y (v) la protección de los incapaces.

(50) Corte Suprema de Justicia de Colombia, S. Civil, Sent. 11001-0203-000-2001-0190-01, ago. 6/2004. M.P. Edgardo Villamil Portilla.

(51) En el caso D.S.T. v. Rakoil de 1987, la Corte de Apelaciones inglesa expresó: “Consideraciones de orden público no pueden ser nunca definidas de manera exhaustiva, pero ellas deben ser examinadas con extrema prudencia (...) debe demostrarse que hay algún elemento de ilegalidad o que el cumplimiento del fallo sería claramente perjudicial al bien público, o posiblemente, que el cumplimento será totalmente ofensivo para un miembro del público, en cuyo nombre se ejercen los poderes, normalmente razonable y completamente informado”. Por su parte, la Corte alemana señaló: “Una violación de los principios esenciales de la ley alemana —orden público— existe solo si el laudo arbitral contraviene una regla que es básica a la vida pública o comercial, o si contradice la idea alemana de justicia de una manera fundamental. La sola violación de la ley sustancial o procesal aplicada por el tribunal arbitral no es suficiente para constituir esta violación” —citada en: International Law Association. Interim Report on Public Policy as a bar to enforcement of international arbitral awards.

(52) International Law Association, ob. cit.

(53) Ibídem.

(54) Igual precisión en la nota explicativa del Proyecto de ley uniforme.

(55) International Law Association, ob. cit., p. 21.

(56) Citada por Seraglini, ob. cit.

(57) International Law Association, ob. cit., p. 21.

(58) Ibídem, p. 23.

(59) Así también lo habían dicho las cortes francesas. Véase: Racine, ob. cit.

(60) International Law Association, ob. cit., p. 20.

(61) Mayer, P. La sentence contraire a l’ordre public au fond. En: Revue de l´Arbitrage, 1994, p. 633.

(62) Fallo del 12 de enero de 1993. Citado por la International Law Association, ob. cit., p. 20. Igualmente, lo hicieron las cortes suizas. Citadas por Mayer, ob. cit., p. 633.

(63) Los artículos 86 y 95 de la Constitución Política colombiana consagran los principios de buena fe y de no abuso de los derechos.

(64) Racine, ob. cit, p. 498.

(65) Ibídem.

(66) Con fundamento en esta idea, el Tribunal Federal suizo, en su decisión del 9 de enero del 2006, consideró que teóricamente se podría violar el orden público en el caso de una condena en costas fuera de toda proporción con los gastos de defensa de los derechos, al punto de afectar de manera chocante los principios más esenciales del orden jurídico. En el caso concreto, el tribunal no encontró que ello hubiera ocurrido.

(67) El Tribunal Federal suizo señaló que se viola el orden público procesal cuando los principios fundamentales y generalmente reconocidos son violados, lo que conduce a una contradicción insoportable con el sentimiento de justicia, de tal manera que la decisión aparece como incompatible con los valores reconocidos en un Estado. Igualmente, el fallo aclaró que no toda violación de una regla de procedimiento viola el orden público procesal. Solo puede tomarse en consideración la violación de una regla esencial para asegurar la lealtad del proceso —decisión del 9 de enero del 2006, que cita decisiones anteriores—. En el caso concreto, la corporación no consideró que la decisión que no aplica la disposición que determina el monto de las costas fuera violatoria del orden público.

(68) Por ejemplo, Australia, Nueva Zelanda e India.

(69) Revue Trimestrielle de Droit Commercial. 1996, p. 667.

(70) Por ejemplo, la decisión de la Corte Suprema de Argentina, del 15 de octubre de 1996, en el caso Ríopar S.R.L. v. Transportes Fluviales Argenrio S.A., en la que la corporación consideró que la decisión del juez del Paraguay de extinguir, sin debate, una hipoteca naval constituida en Argentina violaba el orden público internacional. Citada por Feldstein de Cárdenas, S.L. Panorama del sistema de derecho internacional privado argentino en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.

(71) Australia, Nueva Zelanda e India.

(72) Schwebel y Lahne. Citados por la International Law Association, ob. cit., p. 26.

(73) Excelsior Film Tv Srl v. UGC- PHOA. Citado por la International Law Association, ob. cit., p. 26.

(74) Citado por la International Law Association, ob. cit., p. 29.

(75) Ibídem, p. 27.

(76) Sin embargo, se cita una decisión de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de Estados Unidos, en la cual se consideró que esta causal se aplicaba también a laudos extranjeros. Citado por la International Law Association, ob. cit.

(77) Corte Suprema de Justicia de Colombia, S. Civil, Sent. 11001-0203-000-2001-0190-01, ago. 6/2004. M.P. Edgardo Villamil Portilla. Este fallo reitera la sentencia del 30 de enero del 2004, Exp. 2002-00008.

(78) Lo anterior, a pesar de que siempre se ha discutido cuáles son las leyes de policía que debe aplicar el árbitro.

(79) Citado por Seraglini, ob. cit., p. 2.

(80) Ibídem.

(81) Ídem, p. 357.

(82) Es el caso del arbitraje de entidades estatales en el derecho francés.

(83) Revista de Derecho Comunitario Europeo. Julio de 1999, pp. 519 y ss.

(84) En decisión del 8 de marzo del 2006, el Tribunal Federal suizo señaló que las normas de protección a la competencia son un principio importante del derecho de su país, el cual es, incluso, reconocido por la Constitución. Sin embargo, agregó que sería presuntuoso considerar que las concepciones europeas o suizas en materia de derecho de la competencia deberían aplicarse en todo el planeta.

(85) Mayer, ob. cit., p. 624.

(86) “Para todos los efectos, los contratos de agencia comercial que se ejecuten en el territorio nacional quedan sujetos a las leyes colombianas”.

(87) Diloy, Ch. Le contrat d’agence commerciale en droit international. LGDJ, 2000, p. 280.

(88) Sentencia del 28 de junio de 1979.

(89) Seraglini, ob. cit., p. 175.

(90) Ibídem, p. 120.

(91) Seraglini, ob. cit.

(92) Citado por Mayer, ob. cit, p. 630.

(93) Revue de Droit Commercial. 1994, p. 704.

(94) Seraglini, ob. cit., p. 202.

(95) Mayer, ob. cit.

(96) Yearbook 1979, 258. Citado por Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit.

(97) 12 de agosto de 1992. En: Yearbook 1993, 396. Citado por Fouchard, Gaillard y Goldman, ob. cit.