Las cesantías bajo la nueva normatividad

Revista Nº 183 Mayo-Jun. 2014

María Catalina Romero Ramos 

José Luis Cortés Perdomo 

Socios de Cortés, Romero & Asociados 

1. Introducción

Con las últimas leyes emitidas por el Gobierno sobre la protección al cesante, nos surge una inquietud relativa al papel que han jugado las cesantías como prestación social frente a este tema y sobre cómo los empresarios y trabajadores somos artífices en el acompañamiento al Estado en este tema, el cual, finalmente, hace parte del engranaje de la política social para lograr una mayor cobertura en cuestiones de seguridad social, de las cuales ni trabajadores ni empresarios son ajenos.

Con el Plan Nacional de Desarrollo (L. 1450/2011), se buscaba que se destinara de forma obligatoria el 50% de las cesantías de los trabajadores para el seguro de desempleo y que así estos tuvieran la posibilidad de tener un ingreso durante los periodos de baja laboral; sin embargo, los primeros en oponerse fueron los mismos trabajadores, a través de las centrales obreras, quedando entonces a voluntad del trabajador decidir si se destina o no parte de la cesantías para tal fin. Tal oposición puede obedecer a que, hace más de 24 años, las cesantías se convirtieron en la forma rápida de solucionar sus necesidades inmediatas y no cumplen su fin último: un techo para el trabajador o un ingreso para los momentos en los que se encuentre cesante.

En este breve escrito intentaremos revisar un poco (i) la génisis de la “cesantía como prestación social” en Colombia, (ii) su finalidad, y (iii) cuál es el rol que el gobierno, empresarios y trabajadores deben asumir frente al tema.

2. Orígenes y evolución normativa

En su génesis, las cesantías tenían un carácter indemnizatorio, con aplicación exclusiva al sector público, donde se pretendía cubrir o prever las necesidades económicas que se originaban para el trabajador con posterioridad al retiro, constituyéndose en un ahorro obligado destinado a cubrir el riesgo de desempleo, siendo un eventual remedio frente a la pérdida de empleo cuando el contrato terminara sin justa causa.

Posteriormente, se replanteó el carácter indemnizatorio de las cesantías y se estableció que a este auxilio eran acreedores no solo los trabajadores a los que se les terminaba su contrato de trabajo sin justa causa, sino que debía ser reconocido independientemente de la causa que hubiera originado el retiro, no obstante, y a pesar de que ya no tuviera un carácter indemnizatorio, la finalidad era la misma: cubrir económicamente los periodos de bajas laborales.

La cesantía como prestación social

Con la entrada en vigencia del Decreto 2663 de 1950, se dio aplicación extensiva a este auxilio para los trabajadores del sector privado, manteniéndose la finalidad de esta prestación, es decir, la de cubrir económicamente un periodo de baja laboral.

Para ese momento, las cesantías tenían un sentido y relevancia económica mucho más significativa de la que tienen hoy en día, debido a su forma de liquidación. Es así como los trabajadores efectivamente contaban con éstas como una real fuente de protección económica para el evento en que su contrato de trabajo terminara, toda vez que, anualmente, en el momento en que las cesantías eran recalculadas, los trabajadores veían cómo éstas efectivamente crecían de manera proporcional a su salario.

En el momento en que fueron haciéndose efectivas las cesantías por la terminación de los contratos, las ilusiones y expectativas de los trabajadores se fueron concretando cuando, en su liquidación de prestaciones sociales, el monto más significativo eran las cesantías, así las cosas, en este recurso encontraron una fuente de sostenimiento efectivo durante los periodos de desempleo, pero también un ahorro a corto y mediano plazo que les permitía acceder a la compra de propiedad.

Teniendo en cuenta esto, el legislador permitió al trabajador, a través de pagos parciales de cesantías, tener acceso a estos recursos de manera anticipada a la terminación del contrato de trabajo, con el fin de que pudiera, dentro de la relación laboral, ir haciéndose a un techo, permitiendo así el ahorro vía adquisición de bienes inmuebles y la incorporación de estos a su patrimonio. Sin embargo, no podemos desconocer que la intención también era que el trabajador no tuviese que incurrir en gastos de arriendo en periodos en los que estuviere cesante.

A pesar de lo anterior, consideramos que tal autorización o aval legal, de retiro parcial de las cesantías, constituyó el primer paso para la desnaturalización de esta prestación social, junto a la adición de la Ley 50 de 1990, como causal para pago anticipado el retiro para estudios, así como las ultimas y erradas interpretaciones en el sentido de que estas puedan ser entregadas para el pago del leasing habitacional, que termina siendo el pago de un canon de arrendamiento y que únicamente cumple su finalidad cuando el trabajador opta por la compra del bien.

Es así como bajo este esquema de cesantías (también llamado régimen de retroactividad) no era relevante que los trabajadores las hubieran retirado mediante pagos parciales, pues esta prestación era re liquidada no solo anualmente, sino cada vez que el trabajador obtenía un incremento salarial, de esta manera existían dos factores para su re-cálculo: (i) el tiempo trabajado y (ii) el salario devengado. Teniendo mayor incidencia los incrementos salariales que la antigüedad misma del trabajador.

Régimen de la Ley 50 de 1990

Con la entrada en vigencia de esta ley, las cesantías se liquidarían anualmente, dejando de existir la retroactividad o el re-cálculo anual de las cesantías y quedando únicamente aplicable el Régimen Retroactivo para quienes habían ingresado con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley y no se acogieran al nuevo régimen.

El cambio fue drástico, los nuevos trabajadores no alcanzaron a dimensionar el efecto de este tipo de liquidación y, peor aún, en su ADN laboral había quedado grabado el hecho de que en el pasado los trabajadores, a la terminación de sus contratos, salían con cuantiosas sumas de dinero, consecuencia de la reliquidación de las cesantías, tal idea aún nos persigue y ha sido base de incontables reclamaciones e inconformidades por parte de los trabajadores de estas últimas dos generaciones, quienes consideran, comparándose con los recuerdos de las generaciones anteriores, que a la salida o retiro de la empresa lo hacen con los bolsillos vacíos.

Tan odiosa comparación no es ajena a estos lectores, ya que solo con tratar este tema con generaciones anteriores encontraremos indefectiblemente que sus cesantías fueron, efectivamente, factor y elemento importante para la adquisición de algún inmueble, mientras que para las generaciones presentes y futuras solo alcanzan, en algunos casos, para una pequeña reforma o remodelación.

Pero es pertinente aclarar que tal modificación no obedeció al capricho de nuestros gobernantes y legisladores, sino que tuvo como fundamentos, entre otros, los siguientes: (i) el que el empleador fuera el responsable directo de los pagos y la guarda de las cesantías, en algunas oportunidades, implicaba como nefasta consecuencia que al momento de la liquidación o quiebra de una empresa, los dineros por concepto de cesantías se perdieran o demoraran por el hecho de entrar a hacer parte de las deudas sociales; (ii) el que cada vez que aumentaran los salarios del trabajador debieran re liquidarse las cesantías hizo que los empleadores obraran con cautela al momento de considerar incrementar los salarios de sus colaboradores; y, aunado a lo anterior, (iii) el momento político que vivía el país, el cual inició con el gobierno del presidente Virgilio Barco y que se concretó con el del presidente Gaviria, en cuanto a la apertura económica que nos mostró la necesidad de aumentar nuestra competitividad frente a los productores extranjeros, lo que nos obligó a reducir los costos de producción y flexibilizar la contratación de trabajadores de cara a los mercados internacionales.

De esta forma, con la entrada en vigencia de esta ley se obligó a los empleadores a liquidar anualmente las cesantías de sus trabajadores con corte a 31 de diciembre, consignarlas en el respectivo fondo y, en caso de omitir esta obligación, asumir una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en su depósito.

El hecho de que hubieran quedado vigentes dos sistemas tangencialmente diferentes de liquidación de cesantías generó, durante casi dos décadas, dudas y funestas consecuencias para esta institución y para el cumplimiento de sus fines; teniendo en cuenta que en una misma empresa se debían liquidar las cesantías de manera diferente. No obstante lo anterior, las empresas y el ministerio unificaron procedimientos que, en estricto sentido, debían ser diferentes, por lo que las empresas empezaron a reconocer directamente pagos parciales de cesantías a trabajadores bajo el régimen de la Ley 50, lo que trajo consigo que los trabajadores mismos vieran desdibujada la finalidad de las cesantías, convirtiéndose en un “sueldo” adicional a su nómina mensual que servía para solventar sus necesidades básicas, cubrir créditos, etc.

En consecuencia, éstas se convirtieron en un ingreso más que los trabajadores tenían al alcance en cualquier momento de la relación laboral, cumpliendo con el simple requisito de presentar al empleador una cotización informal para una reforma o remodelación, ocultando, en la mayoría de los casos por necesidad, la verdadera finalidad y destinación de los recursos solicitados a título de pago parcial y, en otros casos, con la complicidad de los mismos empleadores en la entrega de estos rubros para fines distintos.

Esta práctica se hizo tan frecuente que el entonces Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Trabajo) se encontraba completamente congestionado por el trámite permanente ante esta entidad de las correspondientes autorizaciones para pagos parciales; a su vez, los fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990 no contaban con mayores aportes por concepto de cesantías, ya que los trabajadores, por lo general en el mes de diciembre, las retiraban mediante pagos parciales, por lo que era normal que para febrero no hubiera dinero a consignarse en los respectivos fondos, y si los había, estos eran mínimos.

Para el año 2010, con la expedición de la Ley 1429, se eliminó la autorización que debía otorgar el Ministerio de Trabajo para poder efectuar los pagos parciales, sin embargo, el contenido de tal ley fue mucho más allá de lo que a primera vista podría pensarse.

Así, la norma en comento modificó el artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedó como se lee:

“ART. 256.—Financiación de viviendas.

1. Los trabajadores, individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos.

2. Los empleadores pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines.

3. Los préstamos, anticipos y pagos a que se refieren los numerales anteriores se aprobarán y pagarán directamente por el empleador cuando el trabajador pertenezca al régimen tradicional de cesantías, y por los fondos cuando el trabajador pertenezca al régimen de cesantía previsto en la Ley 50 de 1990 y la Ley 91 de 1989, que hace referencia al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, previa solicitud por escrito del trabajador, demostrando además, que estas van a ser invertidas para los fines indicados en dichos numerales.

Formulada la solicitud de pago parcial de cesantías por el trabajador con el lleno de los requisitos legales exigidos, el empleador o el fondo privado de cesantías, según el caso, deberá aprobar y pagar el valor solicitado dentro del término máximo de cinco (5) días hábiles. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago, el trabajador solicitará la intervención del Ministerio de la Protección Social, para que ordene al empleador o al fondo privado realizar el pago correspondiente, so pena de incurrir en la imposición de multas…” (lo resaltado es nuestro).

Con la modificación de este artículo se dejó en claro que los pagos parciales de cesantías se efectúan por quien tiene su custodia y cuidado, el empleador, cuando el trabajador se encuentra en régimen tradicional y el fondo, cuando lo está en el régimen de la Ley 50.

Así las cosas, de acuerdo con la nueva redacción del artículo 256 del Código Sustantivo del Trabajo, no cabe la posibilidad de que el empleador entregue pagos parciales de cesantías directamente al trabajador, cuando se encuentre en el nuevo régimen (es decir, la mayoría de trabajadores en Colombia).

No existe duda alguna frente a la responsabilidad del pago parcial de cesantías, más si se tiene en cuenta que estas se consolidan de forma anual y la única manera en la que se pueden pagar de forma anticipada por parte del empleador es cuando el contrato de trabajo termina.

Sin embargo, el Ministerio de Trabajo, el 7 de febrero del 2011, expidió la Circular 011, mediante la cual pretendió dar alcance al artículo 21 de la Ley 1429 frente al pago parcial de las cesantías, donde, luego de efectuar un análisis a la modificación presentada por este artículo, concluyó, erradamente y sin sustento legal alguno, que los empleadores bajo el régimen de la Ley 50 pueden continuar efectuando pagos parciales y no los fondos, quienes son los verdaderamente obligados, confundiendo nuevamente el espíritu de la ley, situación que fue ratificada en concepto del año 2013.

Encontramos, de esta manera, que el Ministerio de Trabajo ha mantenido su posición frente a los pagos parciales, sin hacer realmente un análisis de las cesantías y su verdadero sentido social y prestacional, cuando, en nuestra opinión, todos los actores de la sociedad involucrados en el asunto (Gobierno, empresarios y trabajadores) deben avanzar en el mismo sentido y entender que la premisa mayor es que se prohíba entregar las cesantías antes de la terminación del contrato, pues la razón ya la hemos explicado: tener ingresos en los periodos de baja laboral, mientras que la excepción es entregarlas solo en los casos autorizados por la ley, por tal razón solo de esa manera debe ser interpretada la ley, pues con ese propósito se creó.

Ley 1636 del 2013. El ahorro cesantía como uno de los tantos mecanismos de protección al cesante

Con la Ley 1450 de 2011 (Plan Nacional de Desarrollo) se plantea la iniciativa del Gobierno Nacional de adoptar un mecanismo para que las cesantías hagan parte del asunto en mención, es así como se planteó que éste definiría un “umbral de ahorro mínimo por encima del cual operarán las causales de retiro de los recursos del auxilio de cesantías”.

Es importante detenernos aquí, pues la idea inicial del Gobierno era poner por encima de cualquier retiro de cesantías al ahorro para los tiempos de baja laboral, lo que finalmente no se logró, pues, como se verá a continuación, con la expedición de la Ley 1636 de 2013, más conocida como Ley de Protección al Cesante, la destinación de las cesantías para tal fin quedó consagrada en dicha ley de manera voluntaria.

Así las cosas, en el artículo 6º de la Ley 1636 del 2013, en el cual se hace referencia a las fuentes de financiación del mecanismo de protección al cesante, se indica:

“1. Los recursos provenientes del uso voluntario de los aportes a las cesantías. (...)”

Posteriormente, con la expedición del Decreto 135, del pasado 31 de enero, se regula la forma en que se usan las cesantías para los periodos de baja laboral.

Respecto a los trabajadores dependientes e independientes del sector público y privado, el artículo 3º ibídem señala lo siguiente:

“Los trabajadores dependientes podrán destinar (...) las cesantías causadas o por causarse, en forma libre y voluntaria, en el marco del mecanismo de protección al cesante”.

“Los trabajadores independientes podrán, en forma libre y voluntaria, afiliarse a las administradoras de fondos de cesantías (...)”.

Ahora bien, los aspectos más relevantes de la nueva reglamentación sobre cesantías como uno de los mecanismos de protección al cesante son los siguientes:

— Tanto los trabajadores dependientes, incluyendo los que devengan un salario integral, como los independientes que voluntariamente ahorren de forma total o parcial sus cesantías, podrán obtener este beneficio de manera proporcional a su ahorro al momento en que queden cesantes.

— El titular de las cesantías debe expresar por escrito su voluntad de destinarlas como ahorro para este fin, la que debe hacerse ante el (i) empleador, (ii) la caja de compensación familiar o ante (iii) la administradora de fondo de cesantías.

— Tanto las cesantías causadas, como las que están por causarse pueden destinarse para ahorro.

— La solicitud debe presentarse por escrito, a través de formato físico o electrónico, y debe contener como mínimo: (i) información del trabajador, (ii) fondo de cesantías al que pertenece, (iii) porcentaje de ahorro (monto que puede ser modificado en cualquier momento y (iv) forma de pago del ahorro y del beneficio monetario.

— Como lo manifestamos anteriormente, el monto del ahorro puede ser modificado por el trabajador en cualquier momento, siempre que se haga por escrito (formato físico o electrónico) y sin que este monto sea inferior a (i) 10% del promedio del salario mensual del último año, para trabajadores que devenguen hasta 2 smlmv, y a (ii) 25% del promedio del salario mensual del último año, para quienes que devenguen más de 2 smlmv.

— Promoción: la promoción de este mecanismo de protección al cesante quedó en cabeza de las administradoras de fondos de cesantías y de las cajas de compensación familiar.

— Se crea la obligación para las empresas de solicitar a todos los trabajadores que vincule el que manifiesten su voluntad respecto a la destinación de las cesantías para el ahorro bajo esta modalidad de protección al cesante.

— En todo caso, vale la pena aclarar que la misma ley prohíbe conductas de coacción por parte de los empleadores, cajas de compensación o administradoras de fondos de cesantías que induzcan a los trabajadores a realizar de cualquier forma el ahorro.

— Finalmente, un aspecto muy importante de esta reglamentación es que, en caso de incumplimiento por parte del empleador en la consignación de las cesantías dentro del término legal, las cajas de compensación familiar pagarán el beneficio monetario y repetirán contra el empleador. No obstante, la administradora del fondo de cesantías podrá iniciar las acciones de cobro respecto de las cesantías no consignadas, que, una vez recuperadas, quedan a disposición del trabajador.

3. Las cesantías hoy

Casos en los que se pueden realizar pagos parciales de cesantías:

— Adquisición de vivienda con su terreno o lote, adquisición de terreno o lote solo, construcción de vivienda sobre lote o terreno propio o del cónyuge. La empresa deberá solicitar al trabajador copia de la escritura de compraventa o de la promesa de compraventa del inmueble en cuestión, y después verificar que efectivamente se realizó la venta.

— Ampliación, reparación o mejora de vivienda de propiedad del trabajador o del cónyuge. En este caso la empresa tiene la obligación de solicitar copia de la escritura pública de propiedad del inmueble, así como el documento por medio del cual se contratan los servicios de obra o el presupuesto de los materiales.

— Liberación de gravámenes hipotecarios o pago de impuestos que afecten la casa o el terreno de propiedad del trabajador o del cónyuge. El empleador tiene la obligación de solicitar copia de los recibos del pago del impuesto o levantamiento de los gravámenes o pago de impuestos.

— Para adelantar estudios superiores, bien sea del propio trabajador, de su cónyuge o compañero(a) permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.

* En todos los casos, si el trabajador se encuentra cobijado por el Régimen de la Ley 50 de 1990, los valores por este concepto serán entregados directamente por los fondos de cesantías, nunca por el empleador, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 1429 de 2010.

Teniendo en cuenta lo anteriormente anotado, tenemos que:

— En el evento en que el trabajador solicite un pago parcial de cesantías, si se encuentra en el régimen de la Ley 50 de 1990, deberá acudir al respectivo fondo de cesantías para el pago de las mismas, si está en régimen anterior a Ley 50 de 1990 la empresa podrá cancelarlas directamente.

— Teniendo en cuenta que bajo el régimen de la Ley 50 de 1990, las cesantías se causan a partir del 31 de diciembre de cada año, en el evento en que el trabajador solicite pagos parciales directamente al empleador para educación o vivienda, solo podrán hacerse sobre aquellas causadas a 31 de diciembre y deberán ser consignadas anticipadamente (entre el 1º de enero al 14 de febrero) al correspondiente fondo para que sea este quien haga el desembolso correspondiente.

— Recomendamos que las empresas establezcan fechas límites para la presentación de solicitudes de pagos parciales, por ejemplo: a los trabajadores que soliciten pagos para educación, entre el 1º y el 10 de enero de cada anualidad, y para aquellos que los soliciten para vivienda, entre el 10 de enero y el 14 de febrero. Lo anterior, teniendo en cuenta que los pagos para educación deben hacerse en los primeros días de cada anualidad.

— En todo caso, sigue vigente la obligación de las empresas de aprobar los pagos y velar porque las cesantías se destinen para el fin solicitado, pues el incumplimiento de estas obligaciones puede acarrear multas por parte del ministerio e, igualmente, la ley dispone que de no cumplirse los requisitos exigidos, las cesantías se tendrán por no canceladas por parte del empleador.

— Finalmente, el trabajador voluntariamente podrá destinar una parte de las cesantías como ahorro para los periodos de baja laboral, para lo cual deberá presentar una solicitud por escrito a la empresa, a la caja de compensación familiar o a la administradora del fondo de cesantías en la que indique cuál es el porcentaje del ahorro, que lógicamente debe obedecer a los que anteriormente fueron expuestos, de acuerdo al monto del salario.

En este aspecto, si bien es cierto que la ley no lo obliga, consideramos que las empresas deben publicitar este mecanismo de ahorro con el fin de que los trabajadores lo conozcan y puedan manifestar o no la decisión de realizar el ahorro voluntario, a esto se suma la obligación que se creó para las empresas relativa a que cada vez que ingrese un nuevo trabajador, ésta le debe pedir que manifieste su voluntad sobre la destinación de las cesantías para ahorrarlas como mecanismo de protección cuando se encuentre cesante.

4. Conclusiones

La interpretación de las normas frente a la utilización de las cesantías debe obedecer (i) a la intención del legislador a través del tiempo; (ii) a una interpretación conjunta de todas las normas que en la materia implemente el Gobierno, para que cada actor de la sociedad, desde su perspectiva, contribuya de alguna manera a que se cumpla la finalidad para la cual fue creada la norma. Si vemos el caso en concreto de las cesantías, la intención del legislador, al querer involucrar esta prestación social en uno de los tantos mecanismos de protección al cesante, no es más que la de rescatar los verdaderos fines de la misma. Por tal razón, actos como aprobar el pago parcial de cesantías para el leasing habitacional desnaturalizan por completo esta figura, pues es imposible que el empleador controle a futuro que el trabajador haga uso de la opción de compra, ya que solo en ese momento se convierte en modo de adquirir la propiedad, antes de que se cumpla esta condición es simplemente el pago de un canon de arrendamiento.

En este sentido, el compromiso que tengan las empresas con el Estado en este aspecto será mayor, que al tener la potestad de decidir si entrega o no las cesantías (a través de los fondos); así, tendrán que ser rigurosas en examinar si cumplen su verdadera finalidad y solo otorgarlas en los casos permitidos por la ley. Así mismo, a pesar de que la Ley 1636 de 2013 obliga a los fondos de cesantías y a las cajas de compensación a promocionar las nuevas disposiciones de protección a los desempleados, a nuestro entender, dicha promoción y destinación de las cesantías también debe ser un compromiso de las empresas, así como orientar a sus trabajadores e indicarles el procedimiento que pueden seguir si así lo disponen.