Las cláusulas de emergencia en el derecho de la OMC y en el derecho internacional de las inversiones

Revista Nº 34 Ene.-Mar. 2012

por Carlos Agustín Parma

1. Introducción

Las cláusulas de emergencia —CDE—, también llamadas cláusulas de escape o non-precluded measures, son aquellas cláusulas acordadas por las partes en un tratado y que contemplan que ante la ocurrencia de determinados hechos que pongan en peligro intereses esenciales de uno de los estados parte el Estado afectado podrá adoptar medidas —que en principio podrían afectar compromisos asumidos en el tratado— sin que las mismas impliquen violación alguna.

Las CDE se encuentran en los más variados tipos de tratados, como los tratados de derecho internacional de los derechos humanos(1) o los tratados de derecho internacional económico(2) —artículo XX del tratado del GATT/OMC, BIT o TLC— y su interpretación resulta una tarea compleja, dado que estas cláusulas son activadas por circunstancias que tienen una fuerte carga política —guerras, medidas económicas de protección o crisis económicas—.

En la jurisprudencia del Órgano de Apelación de la OMC y de los tribunales del CIADI, al estudiar casos en los que se han incluido las CDE, ha emitido decisiones aplicando criterios diferentes y en algunos casos contradictorios.

Se puede observar que las CDE tienen una misma estructura —previsión de un hecho que afecte intereses esenciales (hipótesis) y medidas permitidas para proteger dichos intereses (consecuencia)— que se debe a un origen histórico común y a un objeto que es la protección de cierto ámbito de actuación como manifestación de la soberanía estatal.

2. Las CDE y los criterios interpretativos comunes

Partiendo de la base de la estructura común de las CDE, se pueden concluir criterios interpretativos comunes que deben ser tenidos en cuenta para resolver un caso en concreto, cualquiera que sea el ámbito en que se aplique.

En el primer punto de este estudio, se hará una descripción de las cláusulas de emergencia; en el segundo, se analizarán las problemáticas que han supuesto para el Órgano de Apelación de la OMC y para los tribunales del Ciadi la interpretación y aplicación de las CDE; y como un tercer punto, se abordará la interpretación de las CDE, analizando la diferencia con el estándar consuetudinario del estado de necesidad(3),examinando el carácter de la autojuzgabilidad de las CDE y exponiendo los criterios generales comunes de interpretación aplicables a toda CDE —buena fe, no discriminación, excepcionalidad y temporalidad—.

2.1. Las cláusulas de emergencia

La razón de la existencia de las cláusulas de emergencia surge de la necesidad de preservar un equilibrio entre las obligaciones asumidas por un Estado al celebrar un tratado y la capacidad de reacción ante problemáticas que puedan suscitarse, dado que es el Estado, en su carácter de ente soberano, quien debe velar por sí mismo. Es decir, las CDE representan el afán de todo Estado de conservar su poder soberano. Existe en estas cláusulas una tensión entre el derecho que tiene todo Estado a proteger su existencia(4) y el principio según el cual los pactos deben ser cumplidos. Entre estos dos extremos se sitúan las CDE, y serán los intérpretes quienes deberán resolver su contenido en un caso concreto.

La inclusión de las CDE como cláusulas escritas se remonta a la época de los tratados de navegación amistad y comercio que comenzó fomentando primero Estados Unidos y luego siguieron otros estados(5).

En el plano del derecho internacional económico, las CDE se sitúan en un espectro que tiene en un extremo la capacidad de subsistencia de los Estados y en el otro el respeto de los derechos de propiedad, de inversiones extranjeras o de libre comercio internacional. La interpretación y aplicación de estas normas es una tarea sumamente dificultosa, porque el juez debe analizar el caso concreto y determinar si existió una situación que puso en peligro un interés esencial del Estado y que las medidas que se aplicaron fueron razonables, proporcionales y legales. En este proceso, el punto de equilibrio no será fijo sino variable, estará sujeto al análisis concreto de las circunstancias de cada caso y fluctuará según resulte de ellas. No obstante, que los tribunales internacionales coinciden en que la aplicación de las CDE no es ilimitada —por cuanto está sujeta a principios generales de interpretación— y las mismas tienen que ser examinadas, los tribunales difieren en el alcance de este examen.

2.2. Jurisprudencia sobre CDE en los tribunales de derecho internacional y en el derecho internacional económico. La OMC y el Ciadi

En el presente punto, se abordarán las aproximaciones jurisprudenciales que sobre la interpretación de las CDE han hecho el Órgano de Apelación —ÓA— de la OMC, a propósito de la invocación del artículo XX del GATT, y algunos paneles arbitrales constituidos en el ámbito del Ciadi.

2.2.1. Jurisprudencia del ÓA de la OMC 

El ÓA de la OMC ha resuelto varios casos en referencia a las CDE del artículo XX del GATT. Dicho artículo establece en su preámbulo: “... A reserva de que no se apliquen las medidas enumeradas a continuación en forma que constituya un medio de discriminación arbitrario o injustificable entre los países en que prevalezcan las mismas condiciones, o una restricción encubierta al comercio internacional, ninguna disposición del presente Acuerdo será interpretada en el sentido de impedir que toda parte contratante adopte o aplique las medidas...”.

La situación fáctica que da origen al reclamo consiste, generalmente, en la denuncia contra la adopción por parte de un Estado miembro de medidas restrictivas al comercio internacional y por ende violatorias del tratado del GATT/OMC, frente a ello, el Estado demandado argumenta que las medidas están permitidas en el marco del artículo XX del GATT. El ÓA ha sostenido siempre que la interpretación y aplicación del artículo XX es compleja porque la determinación de un equilibrio entre el derecho de un Estado parte a invocar una excepción general y el derecho del resto de los Estados miembros a que las políticas comerciales de ese Estado se mantengan dentro del margen de lo acordado no es fija e inamovible, sino que será variable y dependerá de las características particulares de cada caso. El ÓA ha manifestado que su labor consiste en “... la delicada tarea de ubicar y trazar una línea de equilibrio entre el derecho de un Miembro de invocar una excepción al amparo del artículo XX y los derechos de los demás Miembros en virtud de diversas disposiciones sustantivas del GATT de 1994, de modo que ninguno de los derechos en conflicto suprimirá el otro y de esa forma distorsionará, anulará o menoscabará el equilibrio de derechos y obligaciones que los Miembros mismos han establecido en ese acuerdo. La ubicación de esta línea de equilibrio puede moverse según varían el tipo y la configuración de las medidas involucradas y se diferencien los hechos que constituyen los casos concretos...”(6).

El ÓA, a lo largo de una serie de asuntos en donde estaba en cuestión la legalidad de ciertas medidas en el marco del artículo XX, ha desarrollado un estándar de interpretación aplicable a cualquier medida que un Estado pueda adoptar y que consiste en un test de tres niveles(7). En primer lugar, se determina la conexión entre la medida adoptada y el objetivo legítimo permitido —incisos a) a j) del artículo XX—(8);en segundo lugar, se analiza si la medida adoptada cumple con los requisitos del preámbulo del artículo XX —que establece que las medidas no sean injustificadamente discriminatorias o injustificadamente restrictivas al comercio—(9) y, en tercer lugar, se compara la medida adoptada con posibles alternativas que puedan —razonablemente— tener efectos menos restrictivos del comercio y que hubieran proporcionado una contribución equivalente al logro del objetivo perseguido(10).

2.2.1.1. El primer nivel y la necesariedad de las medidas adoptadas

En primer lugar, para que una medida sea permitida en el marco del artículo XX, el ÓA determina que las medidas cuestionadas sean necesarias para proteger los intereses legítimos del Estado parte que las haya adoptado. De esta manera se entra en el análisis de la necesariedad de las medidas adoptadas, es decir, la relación de estas con la protección de los intereses legítimos que implica determinar el alcance del término “necesario” —“necessary”—.

La necesariedad de las medidas se debe estudiar con relación a cada objetivo legítimo en concreto. El ÓA entiende que una medida cuestionada no tiene un criterio de evaluación fijo y la necesariedad de la misma estará determinada en cuanto esté dentro de un espectro de medidas que va desde las necesarias entendidas como “indispensables” y medidas que “contribuyen a”. La determinación del punto exacto será tarea del ÓA, para esto deberá evaluar diversos factores(11) —tales como, la realización y la contribución de la medida para lograr el fin perseguido—(12).

En el asunto Tailandia - Cigarrillos, a propósito de una medida aplicada por Tailandia que impedía la importación de cigarrillos alegando que se buscaba proteger la salud pública, el ÓA debió analizar si la medida era “necesaria” de conformidad con el apartado b) del artículo XX(13) y dijo: “... las restricciones a la importación impuestas por Tailandia solo podían considerarse “necesarias” en el sentido del apartado b) del artículo XX si Tailandia no tenía razonablemente a su alcance otra medida compatible con el Acuerdo General, o cuyo grado de incompatibilidad con el mismo fuera menor, para alcanzar sus objetivos de política sanitaria...”(14).

A su vez, el ÓA en el primer nivel del test analiza si la medida controvertida es importante y no meramente marginal ni insignificante(15).La importancia de los intereses o valores que se quieren proteger es vital para el análisis del ÓA, pues, cuanto más relevancia tengan esos intereses o valores comunes, más fácil será aceptar como “necesarias” medidas encaminadas a lograr esos objetivos(16). Así en el asunto Estados Unidos – Gasolina, el ÓA constató que la medida adoptada por Estados Unidos que consistía en la restricción de importación de determinados combustibles que no cumplieran con ciertas medidas de refinación exigidas para proteger el medioambiente estaba destinada principalmente a alcanzar el objetivo de conservar el aire limpio y, por lo tanto, quedaba comprendida en el ámbito del inciso g) del artículo XX(17).

Finalmente, también en el análisis en cuestión deberán considerarse los efectos que las medidas restrictivas hayan podido tener en relación con las obligaciones internacionales y/o con el comercio internacional, pues si estas no han tenido efectos nocivos será más fácil aceptar su legalidad(18).

2.2.1.2. El segundo nivel y el cumplimiento de los requisitos del preámbulo del artículo XX del GATT

El segundo nivel de análisis del ÓA consiste en contrastar la medida controvertida con el preámbulo del artículo XX. Es decir, analizar que la medida no sea injustificadamente discriminatoria ni injustificadamente restrictiva del comercio.

Para determinar si la aplicación de una medida da lugar a una discriminación arbitraria o injustificada habrá que centrarse en el estudio de la causa o razón que se aduce para justificar la discriminación(19). Para ello deberá analizarse el cumplimiento del principio de buena fe y determinar la forma en que ha sido aplicada la medida, es decir, que no haya sido abusiva o indebidamente aplicada(20).

En el asunto Estados Unidos - Camarones, a propósito de una medida restrictiva a la importación de camarones atrapados sin un dispositivo específico requerido por el gobierno de Estados Unidos para impedir el daño a otras especies marinas, el ÓA consideró que la estructura general y el diseño de la medida tenían “un objeto muy preciso” —protección de las tortugas marinas— y que no se trataba de una prohibición genérica, concluyendo que el reglamento en cuestión era una medida “relativa a” la conservación de un recurso natural agotable en el sentido del apartado g) del artículo XX del GATT y que al haberse aplicado conjuntamente con restricciones a la pesca nacional no era discriminatoria.

Otros aspectos que el ÓA ha dicho que deben tenerse en cuenta para la compatibilidad con el preámbulo son las actividades pertinentes de coordinación y cooperación emprendidas por el Estado demandado a nivel internacional(21), el diseño de la medida y flexibilidad para tener en cuenta las situaciones en países diferentes(22) y la justificación expuesta para explicar la existencia de una discriminación que debe estar relacionada de alguna forma con el objetivo declarado de la medida en litigio.

2.2.1.3. El tercer nivel y la inexistencia de medidas alternativas menos restrictivas

En este nivel el ÓA analiza que no haya existido para el Estado que aplicó la medida controvertida una medida alternativa menos restrictiva que hubiera cumplido el mismo objeto y por la cual el Estado podría haber optado razonablemente. De esta manera el ÓA estudia la proporcionalidad de la medida adoptada.

En los primeros asuntos que se presentaron ante el ÓA, este establecía que si existía una medida alternativa menos restrictiva —de cualquier tipo— quedaba imposibilitaba la invocación de la excepción de responsabilidad del artículo XX. Posteriormente, el ÓA evolucionó en su sistema interpretativo hacia la incorporación del elemento de la razonabilidad, actualmente entiende que en caso de que efectivamente hubiera existido una medida alternativa menos restrictiva, la misma tiene que haber estado razonablemente disponible para el Estado en la situación en la cual el Estado tomó la decisión de aplicar la medida, dado que no todo Estado está en la misma situación que otro para aplicar medidas.

En el asunto Tailandia - cigarrillos se introdujo esta aproximación pues se decidió que las medidas por las cuales Tailandia había establecido la prohibición de la importación de cigarrillos, alegando la protección de la salud de la población sin prohibir su venta interna, no estaban justificadas porque existían medidas menos restrictivas que podrían haberse adoptado.

El principio de necesidad solo quedará excluido si existe una alternativa que no implique el incumplimiento del derecho internacional o implique un incumplimiento menos grave de este. En el proceso de interpretación se debe evaluar si el Estado tenía “razonablemente a su alcance” otra medida posible compatible con el derecho del GATT/OMC, o menos incompatible con este que haya estado “razonablemente a su alcance”. El principio puede ejemplificarse de la siguiente manera: si existen tres medidas alternativas a disposición del Estado que necesariamente importan violaciones a sus obligaciones internacionales asumidas, el Estado no se vería impedido de invocar el principio de necesidad si adoptara la medida que involucre una violación menos grave del derecho internacional(23).

En el asunto Brasil - Neumáticos recauchutados el ÓA constató que las medidas alternativas a la prohibición de las importaciones de neumáticos recauchutados —como la gestión y la eliminación de desechos— no constituían alternativas reales que lograran el mismo objetivo. También en el asunto CE - Amianto, se estableció que no había una alternativa a la prohibición del comercio del amianto a la que se pudiera recurrir razonablemente y que lograra el mismo objetivo, considerado de vital importancia —evitar el ingreso de productos con amianto porque producen cáncer—(24).

El análisis de la existencia de una disposición alternativa menos restrictiva se perfila como una opción viable para interpretar válidamente medidas que puedan aplicarse, por ejemplo, en respuesta a una crisis económica, aunque presenta problemas como la evaluación de las medidas económicas alternativas(25). En materia económica nunca podrá determinarse exactamente qué es lo que podría haber ocurrido en caso de aplicar una norma distinta cuando se analiza una etapa pasada. Además, una situación de crisis va siempre acompañada de un factor de presión externo que coloca al Estado en la posición de responder de manera urgente, sin posibilidad de ponerse a proyectar y evaluar detenidamente las medidas a adoptar para salvaguardar un interés esencial, por lo que solo podría evaluarse si las medidas adoptadas por un Estado tienen probabilidad de ser más eficaces que otras(26). Exigir a un Estado que aplique una medida que tiene menos probabilidades de ser exitosa en la defensa de los intereses esenciales puede asimilarse a exigir al Estado que vaya contra su derecho de autoconservación(27).

Esta cuestión parece resolverse con el concepto de “razonabilidad” de las medidas alternativas, pues, para invocar una defensa basada en una CDE, los tribunales tendrán que determinar que no hayan existido disposiciones alternativas menos restrictivas que razonablemente el Estado pudiera haber aceptado. El tribunal debe interpretar este concepto buscando el equilibrio y exigiendo al Estado un actuar responsable, pero sin imponerle un abandono de su derecho de autoconservación.

2.2.2. La interpretación de las CDE en los tribunales arbitrales del Ciadi 

En el ámbito de las inversiones extranjeras, se observa que una gran cantidad de Tratados Bilaterales de Inversión —Bilateral Investment Treaty, BIT— incluyen una CDE. El número estimado de BIT con CDE ronda actualmente los 200, sobre un total de 2500 BIT existentes.

Las CDE están diseñadas para operar en circunstancias especiales, ellas están potencialmente vivas, y cuando ocurre una determinada situación que pone en riesgo los intereses esenciales de un Estado pueden ser invocadas.

Esto ocurrió en el caso de la crisis económica que afectó a la Argentina en el 2001 y que generó una serie de demandas ante el Ciadi por la adopción de medidas violatorias de los derechos de los inversores extranjeros frente a las cuales Argentina alegó la situación de excepcionalidad que puso en riesgo la existencia del Estado como tal y que llevó a adoptar dichas medidas, pero sorpresivamente los laudos emitidos sobre el fondo resultaron contradictorios al momento de interpretar una CDE.

En el caso de los inversionistas de Estados Unidos, la Argentina alegó como defensa subsidiaria, la validez de las medidas adoptadas en el marco de la existencia de una CDE —artículo XI— del TBI Argentina - Estados Unidos.(28) Dicho artículo establecía: “... This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order, the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the Protection of its own essential security interests...”. Cabe agregar que en todas sus defensas Argentina alegó también que las medidas adoptadas estaban amparadas por el estándar consuetudinario del estado de necesidad, artículo 25 de los artículos sobre responsabilidad del Estado confeccionados por la CDE, argumento que fue rechazado en la mayoría de los laudos.

Sorpresivamente, los dos primeros laudos sobre el fondo CMS Gas y LG&E Energy adoptaron posturas contrarias en la interpretación de las CDE, que posteriormente fueron seguidas por diferentes laudos hasta el laudo Continental que sumó una nueva aproximación interpretativa(29).

Podemos resumir las aproximaciones interpretativas en tres formas. La primera establece la supremacía del estándar consuetudinario del estado de necesidad —artículo 25 de los artículos sobre responsabilidad de la CDI—de esta manera, para que las medidas controvertidas sean legítimas tienen que cumplir con los requisitos que establece el artículo 25 —que lógicamente son más restrictivos que la CDE—. La segunda, por el contrario, se basa en la primacía de la ley especial —artículo XI del TBI— por sobre la ley general —artículo 25— y analiza las medidas a la luz de la primera. La tercera aproximación recurre al sistema interpretativo que aplica el ÓA de la OMC tomando los criterios interpretativos que dicho tribunal aplica al analizar medidas a la luz del artículo XX del GATT/OMC, que implica un test de tres niveles para evaluar la legitimidad de las medidas adoptadas(30).

2.2.2.1. Aproximación por el estándar consuetudinario del estado de necesidad

Esta aproximación fue la primera —laudo CMS Gas y posteriormente seguido por Sempra(31) y Enron(32)— y sostiene que la CDE del artículo XI del Acuerdo de Protección Recíproca de Inversiones —APRI— entre Estados Unidos y Argentina es un reflejo del estándar del estado de necesidad del derecho consuetudinario del artículo 25 del Proyecto de la CDI y por ello el tribunal considera que “… se atendrá al estudio del Art. 25 de la CDI por considerar que refleja el derecho en esta materia…”(33).

En esa línea se dispone a analizar si las medidas adoptadas cumplen con los requisitos del artículo 25 de la CDI, y concluye que la crisis que atravesó Argentina, si bien fue grave, no amenazó la existencia del Estado argentino(34), que la Argentina colaboró con la situación de estado de necesidad por las erróneas decisiones económicas que adoptó y que las medidas restrictivas no eran el único modo de actuación, porque existían otras alternativas menos restrictivas a los derechos de los inversionistas extranjeros, lo que llevó a condenar a la Argentina.

Los comités de anulación posteriormente rechazaron esta aproximación argumentando que confunde la naturaleza de las CDE y el estado de necesidad al asimilarlos. La primera es una cláusula acordada de común acuerdo para regular un caso concreto —lex specialis— lo que no pude ser asimilado a un principio consuetudinario que establece requisitos más restrictivos de acceso.

2.2.2.2. Aproximación por la CDE como ley especial

Este segundo enfoque, que se opone al anterior, enmarca las diferencias formales y sustanciales entre las CDE y el estándar consuetudinario del estado de necesidad del artículo 25 del Proyecto de la CDI y parte de la base de que dado su carácter de ley especial —pues el artículo XI tiene requisitos más permisivos— debe primar la aplicación de la primera mientras que la segunda debe cumplir una función subsidiaria.

El laudo LG&E Energy —cuya aproximación es seguida por CMS (anulación), Sempra (anulación), Enron (anulación) y Continental— considera que hay que recurrir a la aplicación del artículo XI porque es lex specialis. En primer lugar, el tribunal determina que la crisis económica, social y política por la que atravesó Argentina fue muy grave y amenazó los intereses esenciales del Estado, intereses que fueron objeto de protección al establecer una CDE que los contemplara. En segundo lugar, y con carácter complementario, el tribunal estableció que las medidas fueron adoptadas de conformidad a los requisitos exigidos por el artículo 25 del Proyecto de la CDI porque la situación fue de máxima gravedad, la Argentina no contribuyó a provocar la situación de estado de necesidad(35) y las medidas de aplicación general que incluían la congelación de las tarifas públicas fueron necesarias(36).

Este laudo, finalmente, pone en juego el principio general de la excepcionalidad de las CDE y establece un plazo temporal, eximiendo de responsabilidad a la Argentina por las medidas adoptadas dentro de este plazo y condenándola por las adoptadas extemporáneamente.

2.2.2.3. Aproximación por la jurisprudencia de la OMC

El laudo Continental adopta la aproximación de la primacía de la CDE por ser ley especial, pero como sistema interpretativo aplica el test del ÓA de la OMC análogamente al artículo XX del GATT/OMC.

El tribunal se pregunta, en primer lugar, si la crisis de Argentina califica bajo el artículo XI al producir una amenaza al orden público o a la protección de los intereses esenciales de seguridad de la Nación, llegando a una conclusión afirmativa.

En segundo lugar, el tribunal se cuestiona sobre la necesariedad —nexo o vínculo válido entre las medidas y los intereses protegidos— de las medidas adoptadas. Para responder, el tribunal advierte las similitudes existentes entre los tratados de Amistad Comercio y Navegación —antecedentes de los actuales APRI de Estados Unidos—, los APRI y el artículo XX del GATT y determina que lo “más apropiado” para interpretar las CDE es aplicar la jurisprudencia de la OMC en relación con la necesariedad de las medidas adoptadas(37).

Así, siguiendo la jurisprudencia de la OMC con relación a la aplicación del artículo XX, el tribunal determina que el término necesario —neccesary— puede variar dentro de una escala gradual —espectro— que va desde medidas consideradas “indispensables” para lograr el fin de protección hasta medidas que “contribuyen al objetivo”(38). La determinación de la necesariedad implica un proceso de análisis pormenorizado de las medidas, este análisis consiste en abordar aspectos como la importancia relativa del fin perseguido, las restricciones que la medida pueda implicar para el comercio internacional(39) y la existencia de medidas alternativas menos restrictivas razonablemente disponibles por las cuales el Estado podría haber optado(40).

3. Criterios interpretativos comunes

El debate en el cual se discutió la fragmentación del derecho internacional establecía que ante la proliferación de tribunales internacionales que tienen su propia legislación se corre el peligro de caer en incoherencias o en decisiones contrarias a los principios del derecho internacional. La relevancia de este tema hizo que la CDI creara una comisión para su estudio concluyendo que la diversificación y expansión del derecho internacional son evoluciones necesarias para garantizar su vitalidad, así como para responder mejor a las exigencias de un mundo globalizado y plural(41), y que si bien generan conflictos los juristas disponen de herramientas que son suficientes para resolverlos(42).

Nosotros proponemos como herramienta para interpretar en un contexto de especialización del derecho internacional una lectura transversal del mismo. La interpretación transversal del derecho internacional consiste en determinar la existencia de criterios comunes de aplicación para determinados casos y/o norma. Así, en el caso concreto, se ha hecho referencia a las CDE en el derecho de la OMC y en el derecho internacional de las inversiones donde se observan aproximaciones opuestas. Pero las CDE son cláusulas que tienen una determinada razón de ser, es decir, que tienen un sentido histórico común —la capacidad de reacción ante situaciones que afecten intereses esenciales como reflejo del principio de soberanía estatal— y su interpretación no puede ser ajena a este origen histórico. Es decir, frente a distintos tribunales internacionales, existe la posibilidad de extraer criterios comunes de aplicación, para que en casos similares pueda llegarse a la misma solución a través de un mismo criterio interpretativo aplicado al caso concreto.

A continuación, se analizarán las diferencias de las CDE con el estándar consuetudinario del estado de necesidad y se examinará el supuesto carácter de autojuzgabilidad de las CDE, para luego abordar los criterios interpretativos comunes que son el principio de la buena fe, el principio de no discriminación, la excepcionalidad y la temporalidad.

3.1. Diferencias de las CDE con el estándar de estado de necesidad del derecho internacional consuetudinario

Es imprescindible partir de la diferencia entre estas dos figuras, cuya naturaleza se ha confundido recientemente(43),determinando la naturaleza y el origen del estado de necesidad en el derecho internacional.

A partir de 1949, la CDI trabajó en la confección de un código de normas que regulara la responsabilidad de los Estados ante el incumplimiento de normas del derecho internacional realizando proyectos que fueron cristalizando normas consuetudinarias ya existentes. En 2001, finalmente, pudo lograrse la aprobación del proyecto por parte de la AG(44).El articulado —fiel a la teoría del acto ilícito internacional— reposa en el principio de que la comisión de un acto que viole una obligación internacional y sea imputable a un Estado genera responsabilidad —y la consiguiente obligación de reparar—.

En el capítulo V se abordan las causas de exclusión de la ilicitud, que contempla el caso de un Estado que ha cometido una violación a una obligación internacional que le es imputable —lo que configura el hecho internacionalmente ilícito y genera responsabilidad— y que puede excluir la responsabilidad generada por el acto ilícito debido a la existencia de ciertas circunstancias excepcionales.Los casos previstos para excluir la ilicitud son el consentimiento del Estado víctima, el uso de la legítima defensa o el padecimiento de situaciones de fuerza mayor, peligro extremo o de estado de necesidad. Nos centraremos en las causas basadas en situaciones de emergencia, es decir, las tres últimas, que por su raíz común, muchas veces se prestan a confusión.

i) La fuerza mayor —también llamada fuerza irresistible— refiere el caso de un Estado que no puede actuar de otro modo que no sea contrariando una obligación internacional. La fuerza mayor incluye al caso fortuito y es definida como “... una fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajeno al control del Estado, que hace materialmente imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligación...” —art. 23—. James Crawford indica que la fuerza mayor —o el caso fortuito— se distinguen del peligro extremo y del estado de necesidad porque el Estado no tiene opción de elección en su accionar, la voluntad estatal no es libre ya que no existe otra opción que la que viola la obligación internacional(45).

ii) El peligro extremo es cuando “... el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su cuidado...”. Aquí, el Estado tiene la opción de optar por otra acción que no implique violar una obligación estatal, pero ello generaría una situación que pone en peligro la existencia misma del Estado o la de sus ciudadanos, y el derecho internacional no exige actitudes heroicas(46).

iii) El estado de necesidad fue muy discutido y resistido por parte de la doctrina, por ser una excusa proclive a ser invocada abusivamente(47), a pesar de ello, se acordó incluirlo con estrictos requisitos de admisibilidad en el artículo 25. Su carácter excepcional se percibe por su redacción en negativo a la que se suman cuatro condiciones —que no se haya excluido la posibilidad de invocar el estado de necesidad, que el Estado que la invoca no haya contribuido a causar dicho estado de necesidad, que las medidas sean el único modo de actuación posible y que no afecten gravemente un interés esencial del Estado con los cuales existe la obligación—(48).Requisitos que deben darse conjuntamente(49).

La CDI en sus comentarios expresa que el estado de necesidad puede definirse como “... la situación en que se encuentra un Estado que no tiene ningún otro medio para preservar un interés esencial, amenazado por un peligro grave e inminente, que el de adoptar un comportamiento no conforme con lo que de él exige una obligación internacional para con otro Estado...”(50)y sostiene que los elementos que definen la procedencia del estado de necesidad son: la naturaleza absolutamente excepcional de la situación alegada, el carácter inminente de peligro que pesa sobre un interés importante del Estado, la imposibilidad de evitar el peligro con otros medios, el carácter temporal de la invocación de la justificación —ligada a la persistencia del peligro— y que la situación no haya sido creada por el Estado que alega la defensa(51).

3.1.1. Problemas interpretativos del estándar del estado de necesidad 

No obstante ser una institución distinta a una CDE, el estado de necesidad presenta problemas interpretativos en cierta medida análogos a los de las CDE y por ello se abordarán. El artículo 25 expresa que las medidas adoptadas deberán ser “... el único modo de actuación para proteger un interés esencial ante un peligro grave e inminente...”. Este inciso a su vez puede dividirse en dos requisitos, el primero es la existencia de un peligro grave e inminente que amenace un interés esencial del Estado y el segundo es la determinación del único modo de actuación. En cuanto al primero, juristas como R. Ago o Julio Barboza optan por interpretaciones amplias y consideran que el interés esencial puede ser económico, medioambiental, de protección de servicios públicos o político(52), mientras que James Crawford sostiene que no puede definirse qué es un interés esencial y deberá recurrirse en cada caso al análisis concreto de las circunstancias.

En cuanto a la segunda cuestión, una interpretación restrictiva no parece adecuada porque en una situación de gravedad causada por una crisis económica siempre habrá un abanico de posibilidades para adoptar. Considerar que la existencia de otras alternativas a las adoptadas implican per se la imposibilidad de invocar la defensa equivale a negar su aplicación, por ello nos parece más acorde una interpretación cercana a la doctrina de la “alternativa menos restrictiva” que aplica el órgano de apelación de la OMC.

Otro requisito que presenta grandes problemas es la exigencia de que el Estado que invoca el estado de necesidad no haya contribuido a la creación de la situación excepcional. Caben aquí dos interpretaciones, una restrictiva mediante la cual cualquier conexión de una conducta del Estado con la creación de la situación excepcional impide alegar la defensa —sin importar cuán pequeña sea la contribución— y una interpretación amplia que equipara este requisito a la imposibilidad de que el Estado pueda aprovechar jurídicamente su propia “falta o error”, es decir, que la contribución tiene que ser lo suficientemente importante como para provocar la situación y no un aporte insignificante.

3.1.2. Distinta naturaleza y distinto objeto

El análisis del origen de la formación del estándar consuetudinario del estado de necesidad así como el tratamiento jurisprudencial y los problemas interpretativos denotan una diferencia radical con las CDE que son acordadas y moldeadas voluntariamente por las partes, sin otro límite que las normas imperativas del derecho internacional(53).

La principal diferencia consiste en el carácter residual del estado de necesidad y el carácter de ley especial de las CDE. Sobre esta relación Alfred Verdross interpreta que “... un estado pretende justificar un comportamiento indebido, invocando el estado de necesidad; en tal caso, el TIJ tendría que averiguar si el estado de necesidad puede ser admitido como eximente en virtud de los principios generales del derecho, ya que no hay sobre el particular norma alguna de DI convencional o consuetudinario (...) Si, pues hay un tratado internacional aplicable al caso, hay que tenerlo en cuenta en primer lugar. Si no lo hay, habrá que recurrir entonces a la costumbre jurídico-internacional. Y solo en ausencia de cualquier norma de esta índole puede el litigio resolverse sobre la base de los principios generales del derecho...”(54). La misma lógica siguió la CIJ en el caso Nicaragua dónde sostuvo que “... la costumbre internacional sigue existiendo y se aplica, separadamente de las leyes determinadas en los tratados internacionales aun cuando las dos categorías tengan el mismo contenido...(55). Así, solo cuando el tratado excluya expresamente la aplicación de una costumbre internacional —o cuando el tratado sea manifiestamente contrario a esta a tal punto que haga imposible la coexistencia— la costumbre dejará de aplicarse. Debemos tener en cuenta además que el principio general de pacta sunt servanda hace que en primer lugar deba recurrirse a las normas convenidas por las partes, es decir, al texto de los tratados internacionales.

En segundo lugar, el objeto del estándar consuetudinario y el de una CDE es distinto, el carácter residual de la costumbre internacional hace que las normas sean aplicables, salvo que las partes negaren expresamente su aplicación. Es decir, los Estados siempre tienen el poder de invocar el estándar consuetudinario del estado de necesidad, salvo que hayan convenido expresamente no aplicarlo. Teniendo en cuenta que los requisitos de aplicación del estándar consuetudinario son muy estrictos, es dable pensar que los Estados al suscribir las CDE buscan ampliar estos requisitos. Esto se demuestra en la práctica, ya que todas las CDE son, en mayor o menor medida, más permisivas que el estándar consuetudinario y esta lógica debe ser observada por los tribunales al momento de interpretar.

3.2. El problema de la autojuzgabilidad de las CDE

La autojuzgabilidad de una CDE consiste en que es el mismo Estado que sufre la situación excepcional quien determina si está ante una amenaza a sus intereses esenciales y qué medidas puede adoptar para protegerse(56).

El fundamento de esta posición es que son los Estados quienes se ubican en mejor posición para saber cuándo existe una amenaza o no a sus intereses frente a lo cual es necesario actuar con libertad y un tribunal que juzga con posterioridad no podrá evaluar correctamente si existió o no una amenaza para un interés esencial del Estado. En este sentido Julio Barboza sostiene que “... generalmente la necesidad se equipara con la autoconservación considerada por la doctrina iusnaturalista como un derecho fundamental de los Estados ante el cual otros estados debían ceder y por ello el Estado que actuara en autoconservación, no podría ser revisado en derecho...”(57).

La doctrina ha determinado tres aproximaciones posibles para tratar esta cuestión. La autojuzgabilidad de las medidas, que implica que los tribunales no tendrían competencia para revisar las medidas adoptadas, la no autojuzgabilidad, que implica la posibilidad de revisión completa tanto de la determinación de la situación de amenaza como de las medidas adoptadas, y una posición intermedia, que sostiene la autojuzgabilidad pero agrega que los tribunales tienen que realizar el control de buena fe de las medidas adoptadas(58).

Tanto el ÓA de la OMC como los tribunales del Ciadi aceptan la plena juzgabilidad de las medidas adoptadas. Esta cuestión se trató en todos los casos contra Argentina ante el Ciadi. Argentina sostuvo la autojuzgabilidad de la CDE del artículo XI del BIT Estados Unidos y Argentina —con sustento en las opiniones legales de expertos(59)— argumentando que al momento de firmar el BIT —1991— el país del norte ya había expresado su opinión por la autojuzgabilidad, dado que a raíz de la demanda ante la CIJ por parte de Nicaragua, Estados Unidos manifestó que las CDE del Tratado de Amistad y Comercio entre Estados Unidos y Nicaragua eran autojuzgables —la CIJ rechazó este argumento arrogándose la competencia de examinar plenamente las medidas(60)— y que durante el periodo que va desde 1984 hasta 1992, Estados Unidos habría mantenido una postura de “ambigüedad estratégica”. En su defensa, las empresas inversionistas —también con el sustento de opiniones de expertos(61)— sostuvieron que fue a partir del año 1992 —fecha del BIT entre Estados Unidos y la Federación Rusa— que el primero había manifestado expresamente la autojuzgabilidad de las CDE y teniendo en cuenta que de la interpretación textual del artículo XI no surge la autojuzgabilidad, no es lícito deducirla, de lo contrario los Estados podrían liberarse fácilmente de obligaciones asumidas(62).

Es correcta la apreciación general de los tribunales que se arrogan la capacidad de examinar las medidas a la luz de los principios generales del derecho y no solamente de la buena fe, sino también de la no discriminación, la excepcionalidad y la proporcionalidad. Un tribunal no tiene facultades para determinar si existe una amenaza sobre un interés esencial del Estado, pero sí tiene facultad para examinar las medidas a la luz de los principios generales del derecho.

3.3. Criterios de interpretación comunes de las CDE en el derecho internacional económico

Para abordar el estudio de la interpretación de las CDE, es necesario comprender la estructura interna de estas cláusulas. Las CDE tienen una estructura común que consiste en la previsión de un determinado hecho que afecte intereses esenciales del Estado parte —hipótesis— y la autorización de aplicar medidas para proteger los intereses esenciales sin que los mismos impliquen la violación del tratado —consecuencia—. La existencia de la hipótesis es requisito esencial para la aplicación de la consecuencia.

Para abordar correctamente la interpretación, dentro de la hipótesis habrá que analizar dos cuestiones. Primero, definir cuáles son los objetivos dignos de protección —estos tienen que surgir expresa o tácitamente de la CDE— y, segundo, la determinación de la existencia de una amenaza hacia estos. Dentro de la consecuencia habrá que interpretar el problema de la necesariedad, es decir, que las medidas adoptadas tengan un nexo causal con la protección de los intereses amenazados.

Para analizar estas cuestiones, se partirá de los principios generales de derecho que deben iluminar todo el proceso de interpretación; en primer lugar los principios de buena fe y no discriminación que todo interprete debe tener en cuenta para desentrañar el significado de cualquier tipo de norma y, en relación con las CDE, se sumarán los principios de excepcionalidad y proporcionalidad aplicables a estas por surgir de la naturaleza excepcional de toda CDE. En segundo lugar, se analizará el concepto de amenaza a un interés protegido, dentro del cual se abordará la problemática de los intereses protegidos y la determinación concreta de la situación de amenaza para luego entrar en el ámbito de la necesariedad. Finalmente, se realizará una aproximación al criterio interpretativo del objeto y fin del tratado y su dilema en la aplicación de los tratados de derechos humanos y los tratados de derecho internacional económico.

3.3.1. La buena fe y la no discriminación injustificada como principios generales de interpretación y la excepcionalidad y la proporcionalidad como principios especiales de interpretación 

El primer paso que debe adoptar todo tribunal para interpretar una CDE es el análisis de la buena fe de las medidas adoptadas(63), tal como lo indica el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados que expresa: “... 1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin...”(64).

Otro principio general para interpretar es la no discriminación injustificada(65), que si bien no surge expresamente de la Convención de Viena de 1969, su inclusión y aceptación por parte de los Estados y tribunales lo convierte en un estándar general aplicable de pleno derecho. El tratado del GATT, los BIT y los TLC prohíben la aplicación de medidas discriminatorias injustificadas(66).

A los principios rectores arriba expuestos se deben agregar, para la interpretación concreta de las CDE, los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, ambos con sustento en la propia naturaleza de las CDE.

El principio de excepcionalidad, parte de la premisa de que la situación que prevé una CDE es una situación de emergencia —hipótesis— y por ende las consecuencias que se deriven de ella tienen que ser interpretadas en correlación con esta excepcionalidad. Esta idea tiene como corolario en la práctica que las medidas adoptadas deberán tener un lapso de duración limitado y en ningún caso podrán seguir vigentes una vez que el estado de excepción que dio lugar a su aplicación —hipótesis— ha desaparecido(67). No obstante, cabe preguntarse, en el caso de que la situación de emergencia haya sido causada por la existencia de un marco legal perjudicial, si el Estado afectado tiene derecho a extender las medidas restrictivas más allá de la situación de emergencia —con el objeto de neutralizar los efectos nocivos a sus intereses esenciales—.

El principio de proporcionalidad también se desprende de la naturaleza propia de las CDE, pues implica que las restricciones o limitaciones a derechos producidas por las medidas que se aplican para proteger los intereses esenciales del Estado —lesiones al libre comercio internacional o restricciones a derechos de inversores extranjeros— deben reducirse al mínimo indispensable y cualquier exceso generará responsabilidad.

3.3.2. Análisis del concepto de amenaza a un interés protegido y necesariedad 

Esta problemática de las CDE —también presente al interpretar el estado de necesidad— consiste en la determinación de lo que puede considerarse como amenaza a un interés esencial protegido y la cuestión de la necesariedad de las medidas adoptadas.

La primera cuestión se encuentra en la primera parte de la estructura de toda CDE —hipótesis— dónde se establece la situación excepcional que puede dar lugar a la aplicación de las medidas extraordinarias, mientras que la necesariedad —nexo entre las medidas adoptadas y la conservación de los objetivos protegidos— corresponde a la segunda parte —consecuencia—.

La determinación de los intereses protegidos tiene que surgir del texto de la CDE, pero muchas veces estos no están expresamente determinados sino tácitamente, por lo que se debe recurrir al sentido de la norma para desentrañarlos. El artículo XX del GATT establece los intereses protegidos en los incisos a) a j) y en los BIT se utilizan expresiones como “intereses esenciales”(68), “seguridad nacional”, “seguridad interna y externa” y “orden público o moral”(69).

En cuanto a la situación de amenaza a estos intereses protegidos, el artículo XX del GATT establece distintos objetivos donde se pueden determinar varios grupos. En primer lugar habla de “adoptar o aplicar medidas necesarias” para la protección de la moral pública —inciso a— la salud o la vida de las personas o los animales y la preservación de los vegetales —inciso b— o para lograr la observancia de leyes y los reglamentos que no sean incompatibles con las disposiciones del GATT —inciso d—; en segundo lugar habla de “aplicar o adoptar medidas relativas” a la importación o exportación de oro y plata —inciso c—, artículos fabricados en prisiones —inciso e—, a la conservación de los recursos naturales agotables —inciso g—; en tercer lugar se refiere a “adoptar o aplicar medidas esenciales” para la adquisición o reparto de productos de los que haya una penuria general o local —inciso j—; en cuarto lugar habla de “adoptar o aplicar medidas que impliquen restricciones impuestas a la exportación de materias primas nacionales” —inciso i—; en quinto lugar “aplicar o adoptar medidas adoptadas en cumplimiento de obligaciones contraídas en virtud de” y, finalmente, se encuentra la referencia a “adoptar o aplicar medidas impuestas para proteger los tesoros nacionales de valor artístico, histórico o arqueológico” —inciso f—. En cuanto a los BIT, se toma como ejemplo la CDE del artículo XI del BIT Estados Unidos-Argentina que establece que pueden adoptarse “… medidas necesarias para el mantenimiento de…”.

La configuración de esta situación de amenaza deberá ser evaluada por el tribunal, que, en primer lugar, debe determinar cuáles son los intereses protegidos y, en segundo lugar, si ha habido una situación de amenaza. Una vez que el tribunal ha establecido que se constituye una hipótesis debe pasar a analizar si las medidas adoptadas cumplen con el objetivo de protección de los intereses protegidos y si se adaptan a ciertas condiciones restrictivas que pueden existir para los casos particulares de cada CDE, para, finalmente, determinarse la necesariedad de las medidas adoptadas.

3.3.3. El objeto y fin del tratado como elementos interpretativos y el dilema de la interpretación teleológica 

El objeto y fin del tratado es un elemento interpretativo fundamental que establece que cuando un tratado da pie a varias interpretaciones posibles se debe escoger la que mejor sirva a la satisfacción de su objeto fin.

Esto plantea un problema dado que cada tratado tiene diferentes objetos. No es lo mismo el objeto del tratado del GATT/OMC que busca la protección del libre comercio internacional que el objeto de los BIT que buscan la protección de las inversiones hechas en el extranjero. Si nos alejamos del derecho internacional económico veremos que en los tratados de derecho internacional de los derechos humanos el objeto es muy distinto ya que busca la protección de los derechos fundamentales.

La utilización del criterio teleológico debe ser siempre, tal como lo indica la Convención de Viena, complementaria y posterior a otras interpretaciones como la textual y la contextual. Dado que de lo contrario en el derecho de la OMC o en los BIT se produciría un reduccionismo, ya que al proteger el fin del tratado, que es el libre comercio internacional o la protección de las inversiones extranjeras, no se permite la adopción de medidas, por ejemplo, de protección del medioambiente como intereses esenciales, pues siguiendo este criterio ante la falta de una determinación expresa que autorice las medidas se estará a favor de la protección de la libertad comercial y de la protección de los inversionistas extranjeros en desmedro de otros intereses como los derechos humanos o la protección del medioambiente.

La solución a esta problemática puede encontrarse en el concepto de la interpretación evolutiva —que se debe diferenciar de la interpretación extensiva— que establece que los instrumentos legales, en este caso el tratado del GATT/OMC y los BIT, son instrumentos vivos, es decir, que evolucionan modificando sus fines. Este concepto ha sido aplicado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos —TEDH— que sostiene que los criterios de interpretación deben adecuarse a la realidad(70).

4. Conclusión

El proceso de interpretación en el derecho siempre ha sido conflictivo, en derecho internacional la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados estableció pautas de interpretación, pero estas muchas veces resultan insuficientes. Al momento de interpretar una CDE, el proceso se torna aún más complejo por la carga política que tiene la determinación de una situación de emergencia.Ejemplo de ello son las sentencias del Ciadi sobre CDE que muestran una gran inconsistencia al momento de interpretarlas.

El derecho internacional actual se desarrolla en un escenario de interconexión entre varios núcleos especializados —OMC, derecho internacional de los derechos humanos, derecho de las inversiones, derecho internacional ambiental, etc.— pero no se debe perder de vista la unidad del derecho internacional, es decir, la concepción del derecho internacional como sistema único.

Desde esta visión surge nuestra propuesta interpretativa para las CDE. No deben interpretarse utilizando criterios de un solo ámbito especializado, sino integrar las diversas aproximaciones. Es decir, que en los casos en que existan normas que tengan una misma finalidad o una misma estructura, o caracteres similares —como las CDE—, será posible extraer elementos comunes y aplicables para poder interpretarlas en todos los ámbitos especializados del derecho internacional.

Así, proponemos un análisis transversal del derecho internacional para poder interpretar de manera más completa las CDE. Al analizar este tipo de cláusulas encontramos que tienen una estructura común —contemplan una situación excepcional que afecta intereses esenciales de uno de los estados parte (hipótesis) y frente a esto autorizan la posibilidad de adoptar medidas para proteger esos intereses, sin que las mismas impliquen violaciones a las obligaciones asumidas en los tratados (consecuencia)—. Esta estructura nos permite aproximarnos a las CDE en cualquier ámbito del derecho internacional para su interpretación, ya sea que pertenezcan al tratado del GATT/OMC —ámbito del derecho de la OMC— o estén en un BIT —ámbito del derecho internacional de las inversiones— o en otros ámbitos como el derecho internacional de las inversiones, el derecho de la cooperación internacional o los tratados de seguridad, etc.

Además de una estructura común, las CDE tienen una razón histórica común que se traduce en un mismo objeto que es que los Estados al negociar CDE buscan conservar ciertas facultades para poder afrontar situaciones excepcionales que pongan en peligro intereses esenciales —corolario del derecho/obligación de autoconservación que tiene el Estado—.

Al analizar las CDE de los diversos ámbitos del derecho internacional concluimos que se pueden extraer criterios que deben ser tenidos en cuenta para la interpretación de las mismas, cualquiera que sea el ámbito en que se apliquen. Estos principios son: buena fe, no discriminación, proporcionalidad y excepcionalidad.

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Stefania Pacchi Biografía

Profesora asociada del director de Quiebra (ciencias económicas y bancarias 1985-1988) y del director comercial (Jurisprudencia). Desde 1995-1996 profesora asociada del director de Quiebra en la facultad de Jurisprudencia y suplente en el Curso de consultores del trabajo. Desde el 2000 profesora extraordinaria del director de Quiebra (fallimentare)(Jurisprudencia) y desde el 2003 profesora de planta. Consultora para el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual- INDECOPI (Lima, Perú) y del Banco Mundial en el 2008. Docente del curso de especialización de la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali (Colombia) y directora científica del Curso de Postgrado en Derecho Concursal, que, en 2011, llegó a su quinta versión.

Sumario Deudores, acreedores y patrimonio: legislaciones compradas

Este artículo analiza las consecuencias jurídicas que surgen de una crisis económica entre deudores y acreedores desde el punto de vista del derecho comparado, mencionando las posibles acciones que se pueden tomar una vez que esta ha ocurrido tal como en el caso del concordato.

Abstract Debtors, creditors and patrimony: comparative legislation

This article analyzes the legal consequences that arise from an economical crisis between debtors and creditors from an international point of view, mentioning the possible actions that can be taken once this crisis has occurred, like in the event of the concordat.


 

 

(1) En materia de derechos humanos, es pertinente citar los artículos 4.º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15 de la Convención Europea de Derechos Humanos y el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En cuanto al análisis de estas cláusulas se recomienda Oraa, Jaime. Human Rights in States of Emergency in International Law. Clarendon Press: Oxford, 1992.

(2) Artículo XX del tratado del GATT/OMC o diversas cláusulas de escape en los BIT o en los TLC.

(3) Los laudos CMS Gas, Enron y Sempra del Ciadi interpretan la CDE del artículo XI del APRI entre Argentina y EE. UU. como inseparable del estado de necesidad del derecho consuetudinario y aplican a esta defensa los requisitos que impone el artículo 25 del Proyecto de artículos de la CDI. Remitimos al punto VI. Cfr. Cortés, Martín. El estado de necesidad en materia económica y financiera. En: Anuario Español de Derecho Internacional, XXV, 2009, p. 153.

(4) Forji, Amin. Drawing the Right Lessons from ICSID Jurisprudence on the Doctrine of Necessity. En: Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management 76.1, 2010, p. 53.

(5) Burke-White, William y Von Staden, Andreas. Investment protection in extraordinary times: The interpretation and application of non-precluded measures provisions in bilateral investment treaties. En: 48 Virginia Journal of international Law, 307, p. 370.

(6) Ver Estados Unidos - Camarones, informe del Órgano de Apelación, p. 67, párr. 7.

(7) Esta aproximación interpretativa se construye a partir de los casos Tailandia - Cigarrillos y Estados Unidos - Tariff Act 1930 —ante el GATT— y los reportes del órgano de apelación del OSD de la OMC Estados Unidos - Gasolina, Estados Unidos - camarones, CE - Amianto, Brasil - neumáticos recauchutados y Corea - carne vacuna.

(8) La complejidad de las cuestiones comerciales hace que los tres niveles tengan que ser analizados a la luz de diversos factores como la contribución de la medida a la concreción del objetivo legítimo, la importancia de los intereses o valores comunes que se quieren proteger y los efectos de la medida en relación con otras obligaciones internacionales y/o con el comercio internacional.

(9) El Órgano de Apelación del OSD de la OMC ha llegado a sostener que el preámbulo del artículo XX constituye un principio general del derecho internacional.

(10) Sobre el test que aplica el Órgano de Apelación puede verse Estados Unidos - Gasolina, p. 27, y Estados Unidos - Camarones.

(11) El órgano de apelación advierte que la necesariedad varía dependiendo de cada inciso, pues al analizarlas con relación al inciso g) del artículo XX —medidas “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables”— sostiene que el texto de esta prescripción es más flexible que el de la prescripción de medidas “necesarias” enunciado en el apartado d) del mismo artículo. Con arreglo al criterio más flexible de las medidas “relativas a” establecido en el apartado g) del artículo XX, se aceptó en Estados Unidos - Gasolina una medida que presentaba una “relación sustancial”, esto es, una auténtica y estrecha relación de medios y fines con la conservación del aire puro —cfr., p. 23— y en Estados Unidos - Camarones se aceptó una medida restrictiva porque guardaba una “relación razonable” con la protección y conservación de las tortugas marinas —cfr. párr. 141—. También puede verse sobre este punto Corea - Carne Vacuna, párr. 161.

(12) Aquí el ÓA, se separa de la interpretación tradicional de los requisitos del estándar consuetudinario del estado de necesidad —artículo 25 de los artículos sobre responsabilidad de los Estados—. Ver punto 3.1.

(13) Artículo XX “... b) necesarias para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales”.

(14) Asunto Tailandia Cigarrillos - OMC Report of the Panel adopted on 7 November 1990 —DS10/R - 37S/200—.

(15) Ver también, Brasil - Neumáticos recauchutados, párr. 224.

(16) Cfr. Corea - Carne Vacuna, párr. 162.

(17) Artículo XX “... g) relativas a la conservación de los recursos naturales agotables, a condición de que tales medidas se apliquen conjuntamente con restricciones a la producción o al consumo nacionales...”. Ver asunto Estados Unidos Gasolina - informe del ÓA, p. 28.

(18) Cfr. Brasil - neumáticos recauchutados, informe del Órgano de Apelación, párr. 210.

(19) Cfr. Brasil - Neumáticos recauchutados, informe del Órgano de Apelación, párr. 246; Estados Unidos - Gasolina, informe del Órgano de Apelación, p. 28.

(20) En Brasil - Neumáticos recauchutados, el Órgano de Apelación recordó que el preámbulo cumple la función de asegurar que el derecho de los miembros a valerse de las excepciones se ejerza de buena fe para proteger los intereses legítimos y no como un medio para eludir sus obligaciones para con otros miembros de la OMC.

(21) En Estados Unidos - Gasolina, el Órgano de Apelación consideró que Estados Unidos no había explorado adecuadamente la posibilidad de concertar acuerdos de cooperación con los países afectados para mitigar los problemas administrativos planteados por las medidas restrictivas aplicadas.

(22) En Estados Unidos - Camarones, el Órgano de Apelación opinó que la rigidez e inflexibilidad en la aplicación de la medida —por ejemplo, al pasar por alto las condiciones existentes en otros países— constituían una discriminación injustificable. Se consideró que no era aceptable que un miembro exigiera que otro adoptara esencialmente el mismo programa normativo sin tomar en consideración que las condiciones existentes en otros miembros podían ser diferentes y que era posible que las soluciones de política se adaptaran mal a sus condiciones específicas.

(23) Esta lógica es seguida por el tribunal arbitral del Ciadi en Enron Corporation c. República Argentina —anulación—, 30 de julio 2010, párr. 370.

(24) Ver también Corea - Carne vacuna, párrs. 163 y 166.

(25) Cfr. Estados Unidos - Gasolina, párrs. 6.26 a 6.28 donde se sostuvo que tienen que tenerse en cuenta varios factores.

(26) Esto ha sostenido el Órgano de Apelación al expresar que la contribución de ciertas medidas al logro de un objetivo solo puede m edirse con el paso del tiempo.

(27) Forji, Amin. Drawing the Right Lessons from ICSID Jurisprudence on the Doctrine of Necessity. En: Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management 76.1, 2010, p. 53.

(28) Durante la década de los noventa, Argentina llevó adelante un proceso de desregulación de la economía que incluía la privatización de gran parte de las empresas y de los servicios públicos estatales. Durante este periodo la gran mayoría de los servicios públicos pasaron a manos de inversionistas extranjeros —protegidos por la firma de los respectivos TBI—. En los casos de servicios públicos relacionados con agua, gas, y energía eléctrica, la Argentina acordó concesiones a largo plazo que incluían, entre otros beneficios, la actualización de las tarifas mediante el índice de precios al productor —IPP— de Estados Unidos que es en dólares. La carencia de controles a los sectores privados, la falta de aplicación de medidas internas a tiempo y diversos factores internacionales hicieron que el sistema económico del país colapsara a finales del 2001. Frente a esta situación, que implicaba una ruptura en lo económico, lo social y lo político, el gobierno adoptó una ley de emergencia y reforma del régimen cambiario mediante la cual se dispuso la devaluación del peso, la conversión a pesos de los depósitos bancarios en dólares y la congelación de las tarifas de los servicios públicos con la imposibilidad de actualización de estas mediante índices de precios extranjeros —que incluía el IPP de Estados Unidos—. Así, el gobierno abrió una instancia de negociación con los prestadores de servicios, para reprogramar una actualización de tarifas, pero si bien muchos inversionistas extranjeros que prestaban servicios públicos —y cuyas tarifas habían sido congeladas— llegaron a un acuerdo, otros no vieron satisfechas sus expectativas y presentaron demandas contra la Argentina ante los tribunales del Ciadi —de conformidad con lo autorizado por los TBI—. Así, la Argentina se vio enfrentada a una serie de demandas internacionales de elevadísimos montos y una situación económica que no terminaba de recuperarse.

(29) Los laudos Enron y Sempra siguieron el criterio de CMS Gas mientras que CMS Gas —anulación—, Enron —anulación— y Sempra —anulación— adoptaron posturas más cercanas a LG&E Energy.

(30) Kurz, Jürgen. “Adjudging the exceptional at international law: Security, public order and financial crisis”, Jean Monet Working papers 06/08. Remitimos al punto 2.1.

(31) Sempra Energy International v. República Argentina —CIADI N. ARB/02/16—, Laudo sobre responsabilidad, 28 de septiembre de 2007 - Decisión del Comité de Anulación, 29 de junio de 2010.

(32) Enron Creditors Recovery Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. República Argentina —CIADI N. ARB/01/3— Laudo 22 de mayo de 2007 - Decisión del Comité de Anulación, 30 de julio de 2010.

(33) Cfr. CMS Gas —Laudo—, párr. 315.

(34) Cfr. CMS Gas —Laudo—, párr. 320. A esta decisión llega el tribunal con base en informes periciales de parte, cuestión que es luego rechazada por el Comité de Anulación.

(35) LG&E Energy c. República Argentina, laudo sobre responsabilidad, párr. 231

(36) Ibíd. párr. 257.

(37) La decisión de seguir este sistema ha sido criticada por parte de la doctrina. Ver Álvarez, José y Brink, Tegan. Revisiting the necessity defense: Continental casualty v. Argentina. En: International law and justice, New York University, Working papers 2010/3, 2010.

(38) Cfr. Continental —fondo—, párr. 193.

(39) Cfr. Continental —fondo—, párr. 194.

(40) Cfr. Estados Unidos - juegos de azar - informe del Órgano de Apelación.

(41) A/CN.4/L.682, párr. 492. A/CN.4/L.702, párrs. 9 y 11.

(42) Rodiles, Augusto. La fragmentación del derecho internacional. ¿Riesgos u oportunidades para México? En: Anuario mexicano de derecho internacional, volumen IX, Sección artículos, 2009.

(43) Sobre la diferencia entre las CDE y el estándar del estado de necesidad remitimos al capítulo VI; Cfr. Burke-White, William y Von Staden, Andreas, ob. cit., pág. 320.

(44) Cfr. Remiro Brotons, Antonio et ál. Derecho Internacional. Tirant lo Blanch, Valencia: 2007, pág. 739.

(45) Crawford, James. The international Law Commission articles on responsibility state. United Nations International Law Commission, p. 170.

(46) Remiro, Antonio et ál., ob. cit., p. 768.

(47) Un caso emblemático de abuso del derecho en la invocación del estado de necesidad fue la ocupación de Luxemburgo y Bélgica por parte de Alemania, ver Anuario CDI, vol. II, 2001, 2.ª parte, p. 201 —nota al pie 398—, citado por Cortés, Martín, ob. cit., p. 120.

(48) Artículo 25: “... 1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformidad con una obligación internacional de ese Estado a menos que ese hecho: a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés esencial contra un peligro grave a inminente; y b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la comunidad internacional en su conjunto. 2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusión de la ilicitud si: a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de necesidad; o b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad...”.

(49) Cfr. “Proyecto Gabcikovo/Nagymaros” CIJ. Podemos ver que las figuras pueden diferenciarse por su graduación con base en la libertad de la voluntad del Estado para decidir las acciones a aplicar.

(50) Crawford, James, ob. cit., p. 178.

(51) Cfr. “Informe CDI sobre la labor realizada en su trigésimo segundo periodo de sesiones”, Naciones Unidas, p. 87.

(52) Barboza, Julio. Necessity —revisited— in international law. En: Essays in international law in honour of judge Manfred Lachs, Institute of the Polish Academy of Sciences, Martinus Nijhoff, 1984.

(53) Los laudos del Ciadi CMS Gas y LG&E Energy reflejan la confusión.

(54) Verdross, Alfred. Derecho internacional público. Ed. Aguilar, 1964, p. 136.

(55) Cfr. Caso CIJ “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”.

(56) Sobre esta cuestión puede verse Burke-White, William y Von Staden, Andreas, ob. cit., p. 370. También tratan la cuestión las opiniones legales de Slaughter, Anne y Burke-White, William y Sornarajah, M. en “El paso c. República Argentina” —Ciadi—, p. 7; Burke-White, William y Slaughter, Anne y Álvarez, José en “Sempra y Camuzzi c. Rep. Argentina” —Ciadi—.

(57) Barboza, Julio, ob. cit., p. 28.

(58) Cfr. “LG&E Energy” Laudo sobre el fondo, párr. 214.

(59) Cfr. Slaughter, Anne y Burke-White, William, opinión legal en “El paso c. República Argentina” “Camuzzi” y “Sempra” —Ciadi—.

(60) Caso CIJ “Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua”.

(61) Álvarez, José, Opinión legal “El paso c. República Argentina” —Ciadi—.

(62) Ibíd.

(63) Ver Remiro, Antonio et ál., ob. cit., p. 601; Barboza, Julio. Derecho internacional. Ed. Zavalía, p. 125; Diez de Velasco, Manuel. “Instituciones...”, ob. cit. p. 137; Verdross, Alfred, ob. cit., p. 158. Ver también Romain Yakemtchouk. La Bonne Foi dans la conduite internationale des Etats, 2002, pp. 67 y ss.; Fitzmaurice, Gerald. The Law and Procedure of the International Court of Justice, 1986, p. 615.

(64) Este artículo indica la remisión al texto y al contexto en caso complementario, pero no puede dejarse de lado el texto por el mero hecho de una falta de claridad. El intérprete debe realizar un esfuerzo interpretativo, de lo contrario se estaría reinterpretando la voluntad de las partes o deduciendo que las partes han suscrito la cláusula de mala fe con la intención de que no se aplicara.

(65) El Órgano de Apelación de la OMC se ha expresado al respecto en Estados Unidos - Gasolina, informe del Órgano de Apelación, párr. 23-24, y en Estados Unidos - Camarones, párr. 150.

(66) El Órgano de Apelación de la OMC sostuvo en Brasil - Neumáticos recauchutados que la evaluación de si la discriminación es arbitraria o injustificable debe hacerse a la luz del objetivo de la medida, también se expuso la misma idea en Estados Unidos - Camarones, párr. 165.

(67) Cfr. LG&E Energy —laudo sobre fondo— donde el tribunal estableció un lapso de tiempo para el periodo de emergencia liberando a Argentina por las restricciones aplicadas durante dicho periodo, pero condenándola por las restricciones que continuaron al finalizar el plazo.

(68) CDE incluida en la mayoría de los APRI de Estados Unidos, puede verse el artículo XI del APRI entre Argentina y Estados Unidos entre otros.

(69) CDE incluida en la mayoría de los APRI de Perú, puede verse artículo 11.1 entre Perú y Paraguay.

(70) José Pastor sostiene que “… El principio de la interpretación evolutiva es una consecuencia del principio de protección efectiva —y no ilusoria de los derechos— este principio es aplicado por el TEDH y consiste en que la protección real y efectiva debe tener en cuenta la mentalidad, los sentimientos, y las necesidades sociales del momento. Si estas circunstancias han cambiado, la protección efectiva ha de amoldarse a la nueva situación. Entendiendo que la CEDH constituye un instrumento vivo…”. Esta doctrina se plasma en los casos Maerck c. Bélgica 13 de junio 1979 y Selmouni c. Francia 28 de julio de 1999 y Kudla c. Polonia 26 de octubre de 2000. Cfr. Pastor, José. La reciente jurisprudencia del tribunal europeo de derechos humanos: temas escogidos. En: Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-Gasteiz/Vitoria-Gasteizko nazioarteko zuzenbidearen eta nazioarteko harremanen ikastaroak, 2007, p. 15.