Las concentraciones de empresas, regulación y criterios de decisión de los órganos de la Unión Europea

Revista Nº 32 Jul.-Sep. 2011

por Natalia Bolívar Gacitúa 

1. Introducción

La competencia es un fenómeno jurídico que constituye el motor organizativo de todo el sistema económico, al tiempo que opera como límite regulador de las situaciones que pudieran alterar el equilibrio necesario para su eficiente desarrollo. Se comporta como principio rector de toda la economía de mercado, representa un elemento consustancial al modelo de organización económica de las sociedades, y constituye, en el plano de las libertades individuales, la primera y más importante forma en que se manifiesta el ejercicio de la libertad de empresa.

El derecho de la competencia, por su parte, tiene como objetivo básico garantizar la existencia de una estructura de mercado eficiente, protegiendo la competencia frente a todo ataque contrario al interés público, regulando el comercio, mediante la prohibición de restricciones ilegales. Este concepto descansa en una premisa esencial: el reconocimiento de que una competencia efectiva constituye el presupuesto sine qua non para la mayor eficiencia en la distribución de recursos y el bienestar general de una sociedad de mercado.

Es un hecho que el núcleo esencial de la competencia es la libertad de empresa, que comprende además otras libertades, la libertad de acceso al mercado, la libertad de actuación en él y la libertad de cesación en su ejercicio. Precisamente, es en el ejercicio de este derecho, que los empresarios están facultados para unirse en el desarrollo de sus actividades, con otros empresarios, lo cual permite que desarrollen nuevos productos con mayor eficiencia, o reduzcan costos de producción o de distribución, de esta forma, la competencia se intensifica y todos los agentes del mercado resultan beneficiados.

No obstante, algunas uniones de empresarios, también llamadas “concentraciones”, pueden restringir la competencia en el mercado, principalmente cuando se traducen en la creación o reforzamiento de una posición dominante. Es por ello que se hace necesario un examen a priori de este tipo de operaciones, lo cual tiene como objetivo prevenir los efectos nocivos sobre la competencia(1).

Existen dos modos generales de llevar a cabo la defensa de la competencia, por un lado, a través de la política del comportamiento, que consiste en una serie de procedimientos de tipo administrativo por los cuales se sancionan acciones pasadas o presentes llevadas a cabo por algún agente económico en violación de ciertas normas, y por otro, la política estructural, que es un modo de defensa de la competencia que se aplica antes de que se produzcan las acciones consideradas nocivas, y que consiste en procedimientos de autorización y control de las operaciones de fusión, de adquisición de empresas y de empresas conjuntas, también llamadas empresas joint venture. Este control se encarga de examinar las operaciones de concentración de empresas a fin de mantener un número de competidores en un determinado mercado, evitando el riesgo de un potencial abuso de posición de dominio, y así mantener el equilibrio necesario para el funcionamiento eficiente del mercado.

El objetivo de este trabajo es analizar los criterios aplicados en el control de las operaciones de concentración, por parte de los órganos de la Unión Europea encargados de la protección de los intereses comunitarios, a saber: la Comisión Europea, el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, reflejando a través del estudio de conceptos básicos en temas de competencia y de casos prácticos los criterios europeos en materia de concentraciones de empresas.

2. Las concentraciones de empresas

El fenómeno de las concentraciones empresariales ha alcanzado en la actualidad una extraordinaria importancia en el ámbito de la economía comunitaria, así como en el internacional. Entre las causas que explican este fenómeno, destacan como las más relevantes, por un lado, la globalización de la economía y la internacionalización de los mercados, y por otro, la necesidad de adaptar las estructuras empresariales a esa realidad.

En el ámbito estrictamente económico, constituyen una agrupación de empresas creadas a través de acuerdos, fusiones o la dependencia de participaciones accionariales a una empresa matriz, fenómeno que en algunos casos disminuye —o incluso puede llegar a eliminar— la libre competencia en un sector de la economía, que produce alteraciones en la estructura del mercado y puede dar lugar a situaciones de competencia imperfecta, oligopolios, o monopolios.

Podría decirse que son varios los factores que explican la búsqueda del aglutinamiento por parte de las empresas, ya que puede realizarse por motivos técnicos, económicos o financieros. En general, este fenómeno, puede obedecer a algunos de estos factores:

• Lograr mayor poder frente a los competidores;

• La búsqueda de crecimiento para reducir costos, fenómeno conocido como economías de escala;

• Obtener un mejor acceso a la financiación;

• Adquirir mayor poder económico;

• Adquirir mayor cuota de mercado, principalmente en los mercados denominados “saturados”, en los cuales existe un gran exceso de producción;

• La racionalización de procesos productivos, mediante la reducción de costos y riesgos implícitos a la actividad que se desarrolla, entre otros.

3. Normativa europea aplicable a las concentraciones de empresas

Antes de la entrada en vigencia de los reglamentos relativos al control de las concentraciones, la política de la Comunidad Europea solo aplicaba sanciones a las empresas que incurrían en restricciones apreciables de competencia o en el abuso de una posición de dominio, teniendo como único instrumento jurídico los artículos 81 y 82 del Tratado de la Unión Europea(2)—en adelante, TCE—. Sin embargo, el artículo 82 exigía la existencia previa de una posición de dominio, de modo que su aplicación no resolvía el problema de la creación de dicha posición, elemento fundamental del control de concentraciones que persigue tanto la creación como el refuerzo de una posición de dominio. Por ello, dada la importancia del control de concentraciones como medio para actuar sobre la estructura de los mercados, resultaba importante contar con un instrumento que permitiese prevenir determinados comportamientos, llevando a cabo un control a priori de este tipo de operaciones. Además el TCE no contemplaba los casos específicos de fusiones y adquisiciones de empresas y presentaba una serie de limitaciones; por ejemplo, no permitía controlar la creación de posiciones dominantes mediante la adquisición de empresas competidoras, a no ser que una de ellas se encontrara previamente en una posición de dominio y la adquisición de la misma pudiera clasificarse como abusiva. Además, la construcción del mercado único requería contar con un instrumento que permitiera a la Comisión Europea someter a un control las operaciones de dimensión comunitaria; de lo contrario, al depender las decisiones de las distintas autoridades nacionales, se aumentaban los costos administrativos y se corría el peligro de obstaculizar el mercado único, por ejemplo, imponiendo condiciones distintas a los adquirientes cuando estos pertenecían a otro Estado miembro.

Se hacía necesario, en consecuencia, dotar al sistema jurídico comunitario de un mecanismo de control de las fusiones y adquisiciones de empresas.

Por estas razones, el 21 de diciembre de 1989, se dicta el Reglamento 4064/89(3) el cual reguló las operaciones de concentración empresarial hasta el año 2004; más de diez años después de la entrada en vigor de este Reglamento, la Comisión Europea lanza, a través del llamado Libro Verde(4) sobre revisión del Reglamento, un debate sobre la necesidad de reformar el régimen de control de las concentraciones, debido principalmente a la evolución económica, política y jurídica de la Unión Europea, producida como consecuencia de la introducción del euro, el mayor número de países miembros, la aceleración de la globalización de los mercados y de las empresas, dando lugar así al Reglamento sobre Control de las Concentraciones de Empresas, vigente en la actualidad, Reglamento 139/2004(5), de 20 de enero, además de una serie de comunicaciones, que junto a la jurisprudencia del Tribunal de Primera Instancia —en adelante, TPI— y del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas —en adelante TJCE— han ido precisando el contenido y aplicación de algunos conceptos confusos y de difícil interpretación, a saber: Reglamento n.º 1310/97, de 30 de junio de 1997, del Consejo Europeo(6); Reglamento n.º 802/2004, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento n.º 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas(7); comunicaciones de la Comisión Europea relativas al concepto de Concentración(8), al concepto de Empresas Afectadas(9), al Cálculo del Volumen de Negocios(10), a la Definición de Mercado de Referencia(11), a las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las Operaciones de Concentración(12), a las soluciones aceptables en materia de Concentraciones(13), a Cuestiones Jurisdiccionales en materia de Competencia(14) y al Procedimiento Simplificado para tramitar determinadas Operaciones de Concentración(15).

4. Criterios aplicados a las operaciones de concentración en la UE

Actualmente existen dos criterios para realizar el control de las operaciones de concentración: a) El criterio aplicado en EE. UU., que se basa en la prohibición de una operación de concentración cuando se demuestre que dicha operación podría tener como consecuencia una disminución considerable de la competencia criterio DCC y b) El criterio aplicado en la UE, por el cual se prohíben las operaciones de concentración que supongan un obstáculo para una competencia efectiva, al crear o reforzar una posición dominante en el mercado común o en una parte sustancial del mismo(16).

Con la aparición del Libro Verde sobre la revisión del Reglamento n.º 4064/89 del Consejo Europeo, en diciembre del 2001, se sugirió que la Comisión utilizara dicha oportunidad para examinar las ventajas del criterio de dominación contemplado en el mencionado reglamento, dando como razón principal para que se efectuara un cambio en este sentido que, por lo que respecta a las partes de la concentración, facilitaría la evaluación global de los posibles problemas de competencia resultantes de las transacciones previstas, puesto que ya no tendrían que defender su operación con arreglo a distintos criterios. Esto a su vez dotaría a los organismos de competencia de una mejor base para la cooperación eficaz en los casos notificados a varias jurisdicciones. Por otra parte, dado que un criterio común concedería importancia a la aplicación real del mismo, en vez de al criterio en sí mismo, esto contribuiría a evaluar mejor las actividades de las autoridades y los tribunales de competencia y facilitaría el desarrollo de la investigación y la modelización orientadas a la competencia.

Sin embargo, una modificación del criterio contemplado en el reglamento de concentraciones también podría tener sus desventajas, como, por ejemplo, que las partes interesadas podrían tener más problemas a la hora de pronosticar el probable resultado de los procedimientos de control de las operaciones de concentración en Europa debido a que la actual jurisprudencia —tanto de la Comisión como de los tribunales— se ha desarrollado en función del criterio de dominación contemplado en el Reglamento. Otra posible complicación se refiere al hecho de que la mayor parte de los Estados miembros han armonizado sus disposiciones de control de las operaciones de concentración en torno al vigente criterio de dominación, por lo que, a menos que se modificaran también las normas nacionales, el cambio del criterio de competencia contemplado en el Reglamento de concentraciones podría producir el extraño efecto de crear una mayor homogeneidad a escala internacional y una mayor disparidad a escala comunitaria.

Desde un punto de vista sustantivo hay que considerar también que existen muchas semejanzas entre el criterio de dominación y el criterio DCC; por ejemplo, ambos tipos de criterio involucran una investigación de la dimensión del mercado de referencia así como una evaluación de la forma en que el mercado o mercados se verían afectados por la concentración propuesta y de los problemas de competencia que se plantearían a la entidad combinada.

En conclusión, la experiencia de la aplicación del criterio de dominación no ha puesto de manifiesto ninguna grieta importante en el alcance del mismo, tampoco ha producido resultados divergentes cuando este criterio ha sido aplicado por otros órganos jurisdiccionales(17).

5. Análisis de la operación de concentración

La Comisión toma en consideración un conjunto de factores como: la necesidad de desarrollar y de mantener una competencia efectiva en el mercado común, la estructura de los mercados de referencia, la posición en el mercado de las empresas involucradas, su fortaleza económica y financiera, las posibilidades de elección de proveedores y usuarios, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras de entrada a dichos mercados, la evolución de la oferta y la demanda de los productos y servicios de que se trate, los intereses de los consumidores intermedios y finales y la evolución del progreso técnico y económico, siempre que este vaya en beneficio de los consumidores y no constituya un obstáculo para la competencia(18).

Por tanto y considerando cada uno de estos criterios, se declararán compatibles con el mercado común las operaciones de concentración que no supongan la creación ni el reforzamiento de una posición de dominio en el mercado común o en una parte substancial del mismo(19).

El criterio recogido en el Reglamento 139/2004 tiene como objetivo proteger la estructura del mercado, realizando un control efectivo de todas las concentraciones desde el punto de vista de sus efectos sobre la estructura de la competencia en la Unión, y de esa manera evitar que esta se vea afectada de manera significativa.

El punto de partida común es la definición del mercado o de los mercados relevantes. Así, una vez definidos los mercados, se estudian los efectos que pueden llegar a provocar la concentración en los mismos. Luego, se analiza si la operación produce la creación o reforzamiento de una posición dominante que constituya un obstáculo para una competencia efectiva en el mercado, teniendo en cuenta, entre otros factores, el nivel de concentración, las características del mercado y la posibilidad de que se produzca la entrada de nuevos competidores en él.

Para determinar el grado de concentración y posición que ocuparán en el mercado las empresas objeto de la concentración, se analizan en general dos tipos de operaciones:

5.1. Operaciones horizontales

Son aquellas en las que se produce un solapamiento de las actividades de las partes que se fusionan con la consecuente pérdida de un competidor, el aumento de la cuota de mercado de la empresa adquirente y el incremento del grado de concentración del mercado de que se trate.

Los efectos derivados de este tipo de operaciones pueden producir el aumento de las cuotas de mercado que ostentan las empresas afectadas, o bien, la complementariedad de las actividades desarrolladas por cada una de las empresas en mercados distintos, que puede consistir en una complementariedad geográfica o en una ampliación de la gama de productos o servicios ofrecidos por las empresas afectadas por la operación.

Este tipo de concentraciones son las más frecuentes y las que, a juicio de la Comisión, suscitan mayores riesgos desde el punto de vista de la competencia. Tales riesgos resultan de dos tipos de efectos anticompetitivos: (i) Efectos no coordinados, que suponen la eliminación de la presión competitiva sobre una o varias empresas que con motivo de la concentración dispondrán de un mayor poder de mercado por sí solas, sin necesidad de recurrir a un comportamiento coordinado y (ii) Efectos coordinados, que implican un cambio en la naturaleza de la competencia, incrementando la probabilidad de colusión entre las empresas presentes en el mercado afectado por la concentración —conductas comprendidas dentro de las prácticas prohibidas por los artículos 81 y 82 del TCE—.

5.2. Operaciones verticales

La integración vertical de varias empresas facilita la coordinación entre ellas de sus actuaciones en el mercado, lo que, por un lado, produce barreras de entrada y, por otro, contribuye a la exclusión de reales o potenciales competidores(20).

6. Mercado relevante

La noción de este concepto supone identificar el conjunto de productos —bienes o servicios— que compiten entre sí en la satisfacción de las necesidades de los consumidores, en el conjunto de empresas que pueden ofrecer dichos productos en un plazo relativamente reducido de tiempo y en el área geográfica en la cual las condiciones de competencia para el suministro de dichos bienes o servicios son suficientemente homogéneas y diferentes de las de otras áreas geográficas próximas.

Concretamente, el concepto de mercado relevante se utiliza como marco de referencia para cuantificar las cuotas de mercado de la empresa objeto de investigación y de sus competidores que, en ocasiones, son utilizadas como base para establecer presunciones sobre la existencia de una posición de dominio. Por ello, mientras más restrictiva sea la definición del mercado relevante, mayor será la cuota de la empresa y más fuerte la presunción de su posición de dominio.

El mercado relevante se define con relación a dos dimensiones:

• Mercado de productos: es la relación que existe entre los productos y servicios que los consumidores consideran intercambiables y los productos que los sustituyen.

• Mercado geográfico: es la delimitación geográfica del mercado relevante y equivale a determinar el área geográfica en donde se encuentran las fuentes alternativas a las que el consumidor podría acudir si el precio de un producto determinado se incrementara(21).

La definición del mercado de referencia, tanto en lo relativo a los productos como a su dimensión geográfica, permite saber cuáles son los operadores —proveedores, clientes, consumidores— que funcionan en ese mercado; sobre esta base es posible calcular, para cada uno de los proveedores, el tamaño total del mercado y las cuotas de mercado que detentan sobre la base del volumen de negocios correspondiente a los productos en cuestión vendidos en el territorio de referencia.

6.1. Mercado de productos

Para determinar el grado de fungibilidad de un producto, la Comisión efectúa un estudio sobre el carácter sustituible de la demanda, es decir, de los consumidores y de los proveedores. En el primer caso, se trata de saber si, a raíz de una pequeña variación del precio normal de un producto —entre el 5 y 10 por ciento— , los clientes del producto en cuestión tienen la posibilidad de acceder de manera inmediata y eficaz a un producto similar que lo sustituya; y, en el segundo caso, de comprobar si otros proveedores, ante dicha variación de precios, tienen la posibilidad de reorientar de manera inmediata y eficaz su producción y comercialización en el mercado de referencia hacia ese producto.

6.1.1. Fungibilidad de la demanda 

Tradicionalmente el elemento que más ha considerado la Comisión para valorar los efectos de una concentración es la sustitución de la demanda, que consiste en la presión competitiva más inmediata que enfrenta una empresa y viene dada por la posibilidad de que, en respuesta a un incremento en los precios de su producto, sus clientes decidan redirigir el consumo de este hacia otros productos o servicios que consideran sustitutivos de aquel, ya sea por razones técnicas, de precios o, en definitiva, por su capacidad para satisfacer una determinada necesidad de forma equiparable a la del otro producto.

Este elemento consiste en determinar en qué grado es posible sustituir unos productos por otros, tomando en consideración ciertos productos que se comercializan en un territorio determinado. El concepto se instrumentaliza mediante la formulación de una variación hipotética de la relación entre el precio y el producto ofertado en el área que se examina; es decir, mediante la combinación producto/área y el hipotético aumento de los precios se determina el grado de fidelización de los clientes con los productos ofrecidos por una empresa en un territorio determinado, es lo que se denomina, test de precios o test del monopolista hipotético.

La política de competencia se interesa por aquellas situaciones en las que una o varias empresas disfrutan de poder de mercado —del que pueden abusar en detrimento de clientes, usuarios o consumidores—.

6.1.2. Fungibilidad de la oferta 

El comportamiento de una empresa también se puede ver influenciado por la posibilidad de que, en respuesta a un incremento en el precio de su producto, otras empresas decidan comenzar a competir con ella suministrando uno o varios de esos bienes o servicios que el consumidor considera sustitutivos.

El análisis de este elemento tiene por objeto obtener una imagen del impacto de la concentración sobre las fuentes de suministro existentes antes de que se concluya tal operación, lo cual permite apreciar el poder de mercado de la empresa afectada y su habilidad para elevar los precios o imponer condiciones contrarias a la competencia.

La Comisión estima que las concentraciones realizadas en mercados muy concentrados podrían ser más restrictivas de la competencia que las concentraciones en mercados donde existen gran cantidad de consumidores de un producto.

En consecuencia, la definición del mercado relevante es un instrumento que se utiliza para comprender el contexto en el que se desarrolla la rivalidad competitiva entre las empresas y sirve para realizar una primera aproximación sobre el posible dominio de la empresa objeto de investigación y los efectos de la concentración sobre la competencia(22).

6.2. Mercado geográfico

La Comunicación del Consejo Europeo, relativa a la definición del mercado de referencia, a efectos de la normativa comunitaria en materia de competencia(23), define al mercado geográfico de referencia como: “... la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los productos y de prestación de los servicios de referencia, en la que las condiciones de competencia son suficientemente homogéneas y que puede distinguirse de otras zonas geográficas próximas debido, en particular, a que las condiciones de competencia en ella prevalecientes son sensiblemente distintas a aquellas”.

Los elementos que la Comisión considera importantes en la definición de un mercado geográfico pueden clasificarse de la siguiente forma: la realización de pruebas relativas a determinar las variaciones de precios entre las distintas zonas y las consiguientes reacciones de los consumidores, las características y naturaleza de la demanda y del producto considerado para el estudio, las preferencias de los consumidores, —tanto a nivel nacional como comunitario— las preferencias por una determinada marca, la cultura, las costumbres de consumo, el estilo de vida, etc. Tal información se consigue mediante el contacto con los principales clientes y competidores de las partes a fin de conocer sus puntos de vista sobre los límites del mercado geográfico; la localización geográfica de las compras de los consumidores tiene también mucha importancia ya que de esta se deduce la preferencia de los consumidores para comprar a empresas localizadas dentro del Espacio Económico Europeo.

Otro elemento a considerar son las barreras y costos asociados al comercio transfronterizo —transporte y restricciones impuestas por la legislación o la propia naturaleza de los productos—. De este elemento se puede deducir si el mercado tiene o no una dimensión nacional, como consecuencia de la existencia de dichas barreras y costos. Así mismo, el acceso a redes de distribución en una zona determinada, los obstáculos reglamentarios existentes en ciertos sectores comerciales y los derechos de aduana también pueden ser obstáculos a la hora de comerciar con otros Estados, lo cual determinará la zona geográfica en que dicho comercio se realiza(24).

7. Posición de dominio

Uno de los elementos principales, si no el más importante, a tener en cuenta al momento de autorizar una concentración es la posición que ocupan las empresas afectadas en el mercado de referencia, y determinar si a causa de la concentración dicha posición podría verse reforzada o crear una posición de la cual se carecía antes de efectuarse la operación, por ello, al momento de analizar si una concentración puede crear un riesgo elevado de coordinación entre las empresas que intervienen en ese mercado, se valoran las características del mercado y la posibilidad de que se produzca una colusión tácita entre ellas.

Una empresa tiene una posición dominante cuando dispone de un poder o fuerza económica que le permite individualmente determinar de manera eficaz las condiciones del mercado en relación con los precios, las cantidades, las prestaciones complementarias, etc., sin consideración a la acción de otros empresarios o consumidores del mismo bien o servicio.

La situación anterior puede darse en dos casos: el primero de ellos se da cuando el sujeto es el único oferente de un determinado producto o servicio en un mercado determinado; el segundo se refiere al hecho de no estar expuesta la empresa a competencia sustancial, aun cuando no sea el único oferente en ese mercado.

Son varios los factores que unidos entre sí determinan que una empresa se encuentre en una posición de dominio respecto de sus competidoras en un mercado determinado. Estos se clasifican en: factores estructurales y factores de conducta; estos factores agrupan los elementos que determinan una situación de dominio, como barreras de entrada al mercado, composición estructural del mercado, características de la demanda, naturaleza de los productos que se comercializan en él, posibilidad real de que la empresa mantenga un comportamiento independiente de sus competidoras y tenga la posibilidad cierta de aumentar los precios en el sector, etc.(25).

Respecto a este tema, la Comisión parte del principio de que ni la creación ni el refuerzo de una posición de dominio producido como consecuencia de una operación de concentración son por sí solas suficientes para declarar la incompatibilidad de la operación con el mercado común, siempre que dicha posición no produzca el efecto de crear o reforzar una posición de dominio anterior(26).

7.1. Posición dominante colectiva

Puede darse el caso que la posición de dominio no pertenezca solamente a una empresa, sino que la detenten dos o más empresas competidoras, las cuales coordinan sus políticas comerciales como consecuencia de la operación, o bien antes de producirse esta.

Con motivo del conocimiento de la concentración de las empresas Airtours y First Choice(27), en el mercado de los viajes combinados, la Comisión analizó los posibles efectos de la concentración, centrándose principalmente en la posibilidad de coordinación entre ellas. Como consecuencia de dicho asunto, y habiéndose recurrido al TPI, este elaboró a partir de esa sentencia “la teoría de la posición dominante colectiva”, sobre la base de cuatro supuestos básicos que podrían dar lugar a la existencia de este fenómeno:

• La transparencia del mercado de referencia, el cual le permite a las empresas coordinadas comprobar si sus competidores siguen o no su misma línea;

• La ausencia de presiones competitivas externas;

• La existencia de incentivos para las empresas que alineen sus políticas comerciales; incentivos que existirán en la medida en que los beneficios económicos producto de la coordinación sean mayores que los obtenidos sin ella, es decir, actuando cada competidor por separado y

• La existencia de mecanismos de castigo para aquellas empresas que no adhieran a la coordinación.

Una operación de concentración puede constituir un obstáculo para la competencia efectiva si las empresas coordinan sus políticas comerciales en detrimento del desarrollo de su actividad comercial de manera aislada, produciendo efectos perjudiciales para la competencia, práctica que además puede llevarse a cabo de manera tácita sin que para ello exista un acuerdo entre las empresas, evitando violar las conductas descritas en el artículo 81 del TCE(28).

El primer asunto donde se reconoció formalmente la existencia de este fenómeno en materia de concentraciones, a pesar de haberse puesto de manifiesto en otros casos(29), fue el asunto Airtours/Comisión(30). La Comisión estimó que la operación crearía una “posición dominante colectiva”, lo que implicaba que en un mercado oligopolístico(31), como era el de los viajes combinados, los miembros de dicho mercado pudieran adoptar conductas individuales que redujeran significativamente la competencia y actuaran de forma independientemente de sus competidores y consumidores.

La Comisión estableció que existirá esta posición de dominio conjunta si se presentan las tres circunstancias siguientes:

“1. Que el mercado sea suficientemente transparente de manera que los operadores que se coordinen puedan fácilmente vigilar el mantenimiento de la coordinación,

2. Que existan mecanismos disuasorios para impedir desviaciones, y

3. Que el comportamiento de los operadores que no participen en la coordinación no sea capaz de obstaculizar los resultados esperados con la coordinación”(32).

Respecto al primer elemento, se estableció que la transparencia del mercado debía ser suficiente para permitir a todos los miembros del oligopolio dominante conocer de manera suficientemente precisa e inmediata la evolución del comportamiento de cada uno de los demás miembros del mercado, y, en relación con el segundo elemento, que era necesario que dicha coordinación se mantuviera en el tiempo.

8. Procedimiento

8.1. Primera fase

8.1.1. Notificación de la operación 

El Reglamento 139/2004 establece que: “... deben notificarse a la Comisión las operaciones concentrativas, (i) antes de su ejecución e inmediatamente después de concluido el acuerdo, (ii) después de anunciarse la oferta pública de adquisición, (iii) o después de haberse adquirido una participación de control, según corresponda.

También es posible la notificación cuando las empresas afectadas demuestren a la Comisión su intención de buena fe de concluir un acuerdo o, en el caso de una oferta pública de adquisición, cuando hayan anunciado públicamente su intención de presentar la oferta, siempre que el acuerdo o la oferta previstos den lugar a una concentración de dimensión comunitaria.

Si no existe ninguna circunstancia de las anteriormente previstas, el procedimiento sobre control de las operaciones de concentración, se inicia con la notificación de la operación, a través de un formulario establecido al efecto”(33).

El formulario de notificación debe contener información relativa a las empresas afectadas con la operación, a la naturaleza de operación en sí misma y a sus motivaciones, así como información de los mercados a los cuales afectará; respecto a ellos, las partes deben señalar además en qué otros mercados podría tener la operación un impacto significativo.

Sobre la operación en sí misma, debe señalarse una descripción de la estructura económica y financiera de la concentración, la fecha prevista o propuesta de los actos conducentes a su perfeccionamiento, la estructura de propiedad o de control propuesta posterior a la realización de la concentración, los apoyos financieros recibidos por alguna de las partes, la naturaleza y cuantía de dichos apoyos y el valor de la operación, entre otras menciones de carácter técnico.

Una vez recibida la notificación de la operación, la Comisión realiza un análisis respecto a ella, dentro del cual tendrá que determinar cuestiones de carácter jurídico-económico; principalmente, si la operación entra en el ámbito de aplicación del Reglamento 139/2004(34), si esta alcanza dimensión comunitaria(35), si se trata de una concentración en el sentido en que las define el Reglamento 139/2004(36) y, sobre todo, si constituye o puede llegar a constituir un riesgo para la competencia, mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio en el mercado de que se trate. La Comisión cuenta con un plazo máximo de 25 días laborales para realizar este análisis, ampliable a 35 días laborales si algún Estado miembro realiza alguna solicitud dentro del procedimiento o bien si las empresas afectadas proponen algún tipo de compromiso en el acto de la notificación.

Esta etapa termina mediante el dictamen de un pronunciamiento de la Comisión en el cual manifiesta su decisión respecto de la operación, pronunciamiento que tiene un carácter eminentemente provisorio, y que puede resolver de distintas maneras:

Primero: puede considerar que el Reglamento 139/2004 no es aplicable a la operación analizada, lo que sucederá tratándose de operaciones que no revisten el carácter de concentración a los efectos del artículo 3.º del Reglamento 139/2004, o bien, tratándose de una operación de concentración, esta no tiene dimensión comunitaria(37).

Segundo: puede estimar que la concentración notificada no plantea riesgos en cuanto a su compatibilidad con el mercado común(38).

Tercero: si por el contrario observa que el Reglamento 139/2004 es aplicable y la operación le merece serias dudas respecto a su compatibilidad con el mercado común, inicia un procedimiento de investigación, dando lugar a la segunda fase del procedimiento(39).

8.2. Segunda fase

La segunda fase del procedimiento se inicia una vez se ha dictado la decisión provisoria por parte de la Comisión, según sea el caso, ya que solo se dará lugar a la etapa de investigación, cuando la Comisión tenga dudas respecto a su compatibilidad con el mercado común; siendo así, la Comisión dispone de un plazo de 90 días laborales para realizar una investigación más a fondo a acerca de los elementos determinantes para autorizar o prohibir la operación. Este plazo puede ampliarse a 105 días laborales, cuando las empresas afectadas hayan formulado compromisos con el objetivo de que la operación sea autorizada.

Esta etapa, también llamada de investigación o principal, termina mediante el dictamen de un pronunciamiento definitivo por parte de la Comisión, el cual puede contener a su vez diversas decisiones:

8.2.1. Autorización con condiciones 

Esta decisión puede ir en algunos casos acompañada además de una decisión de desconcentración, si las partes ya hubieren procedido a realizar la operación concentrativa(40), además de la imposición de cuantiosas multas.

Un caso destacable en este sentido, fue el Asunto Iberia/Vueling/Clickair(41).

Iberia Líneas Aéreas de España S.A. es una compañía dedicada al transporte aéreo de pasajeros y mercancías, al mantenimiento de aviones y a la asistencia en aeropuertos —handling—.

Vueling Airlines S.A. es una compañía aérea de bajo coste, su principal actividad es el transporte aéreo regular de pasajeros, operando vuelos regulares de corta y media distancia entre las principales ciudades españolas y varios destinos de Europa.

Clickair S.A. era una compañía aérea de bajo coste que ofrecía servicios de transporte aéreo regular de pasajeros de corto y medio radio.

La operación consistía en la adquisición por parte de Iberia del control exclusivo de Vueling y Clickair, mediante el intercambio y adquisición de acciones.

En julio del año 2008, Vueling, Clickair, Inversiones Hemisferio, S.L., Iberia y Nefinsa, S.A. —todas accionistas de Vueling y Clickair—, habían celebrado un contrato marco de integración de Clickair y Vueling. En dicho contrato se acordó que la integración de ambas compañías sería realizada a través de una fusión por absorción de Clickair por Vueling, con extinción de la primera y la transmisión en bloque de todo su patrimonio social a Vueling. Una vez ejecutado dicho contrato, Iberia adquiriría el control sobre la entidad resultante de la fusión entre Clickair y Vueling.

El principal mercado afectado por la operación era el mercado del transporte aéreo regular de pasajeros, por lo que la Comisión adoptó el mismo sistema que había utilizado en otros asuntos relativos a este mercado(42), el enfoque punto de origen/punto de destino —enfoque O & D—, considerando que cada una de las rutas afectadas por la operación, constituía un mercado de producto y geográfico distinto desde el punto de vista de la demanda. La Comisión identificó 19 rutas en las que el solapamiento de las actividades de las partes llevaría a serios problemas de competencia, ya que se llegaría a cuotas combinadas de hasta el 100% en algunos casos.

Sobre la base de los referidos elementos de análisis, la Comisión consideró que la operación planteaba serias dudas respecto a la competencia en dicho mercado, por lo que condicionó la operación a la adquisición de compromisos por parte de Iberia, en relación con las rutas más afectadas por la operación, las cuales consistieron en poner a disposición de los competidores determinadas franjas horarias o “slots” —es decir, derechos de aterrizaje y despegue en los aeropuertos en horas determinadas— en el horario en que le fueran solicitadas en rutas europeas y nacionales para las compañías que no fueran miembros de la alianza OneWorld, de la cual es parte Iberia, que fueran independientes, que buscaran incrementar o iniciar servicios regulares de transporte en esas rutas y que necesitaran de esos slots” para operar; y, por otro lado, ofrecer a los competidores la posibilidad de participar en el programa de pasajeros frecuentes de Iberia —Iberia Plus— en las rutas en cuestión. Con base en los mencionados compromisos, la Comisión Europea concluyó que la operación no obstaculizaba de forma significativa la competencia en el mercado y acordó autorizarla(43).

8.2.2. Incompatibilidad de la operación 

Si la Comisión determina que la operación notificada se encuentra recogida dentro de lo que señala el artículo 2.3 del Reglamento 139/2004, es decir, que de autorizarse podría obstaculizar de forma significativa la competencia en el mercado común, como consecuencia de la creación o reforzamiento de una posición de dominio, o se opone a lo establecido en el artículo 81.3 del Tratado Constitutivo de la UE(44), es decir, que la operación tenga por objeto o suponga un riesgo de creación, entre las empresas afectadas, de categorías de acuerdos, asociaciones o prácticas que se opongan al mantenimiento de la libre competencia en el mercado común, se declara incompatible y en consecuencia prohibida(45).

8.2.3. Recursos 

Contra la decisión de la Comisión cabe interponer algunos recursos por parte de las empresas o terceros que sientan que sus intereses han sido vulnerados con la decisión adoptada, estos recursos pueden ser de tres tipos y con finalidades muy diferentes:

a) Recurso de nulidad: este recurso tiene por objeto recurrir al Tribunal de Primera Instancia —TPI— o al Tribunal de Justicia de la Unión Europea —TJCE— de las decisiones de la Comisión en aplicación del Reglamento 139/2004. A partir del año 2002, se le otorgó competencia al TPI para conocer no solo de las cuestiones procedimentales sino también de los análisis económicos realizados por la Comisión en el conocimiento de una operación de concentración, lo que ha permitido que surjan algunas decisiones emblemáticas del tribunal, por oponerse sustancialmente a las decisiones de la Comisión(46).

b) Recurso de plena jurisdicción: este recurso tiene por objeto recurrir contra una decisión de la Comisión por la cual se impongan multas. En la práctica se interpone conjuntamente con el recurso de nulidad.

c) Recurso por omisión: tiene por objeto solicitar el pronunciamiento de la Comisión respecto de la operación de concentración. En la práctica, este recurso no se utiliza, ya que como señala el artículo 10.6 del Reglamento 139/2004, si hubieren trascurrido los plazos que le concede el Reglamento 139/2004 a la Comisión para resolver acerca de la compatibilidad o incompatibilidad de la operación, sin que la Comisión se hubiere pronunciado respecto de ella, esta se considerara compatible con el mercado y en consecuencia autorizada(47).

 

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9. Responsabilidad extracontractual de la Comisión

Así mismo, el TJCE dictó una sentencia emblemática por ser la primera sentencia en la cual se reconoce el derecho de una empresa afectada por la decisión de la Comisión de incompatibilidad de una concentración, que genera responsabilidad extracontractual de esta y se la condena a pagar una indemnización por este hecho, Asunto Comisión/Schneider Electric(48); en relación con los asuntos Schneider Electric/Comisión(49), Schneider 1 y Schneider 2(50) y en relación con el asunto Schneider/Legrand(51).

El 16 de febrero del 2001, Schneider y Legrand, sociedades matrices francesas de dos grupos dedicados a la producción y venta —el primero, de productos y sistemas en el sector de la distribución eléctrica, y el segundo, de aparatos eléctricos de instalaciones de baja tensión— notificaron a la Comisión un proyecto de adquisición del control de la totalidad de la empresa Legrand por parte de Schneider mediante una oferta pública de canje.

La Comisión consideró que la operación planteaba serias dudas respecto de su compatibilidad con el mercado común, y procedió a iniciar el procedimiento de investigación; durante su tramitación, remitió a Schneider un pliego de cargos según el cual la operación daría lugar a la creación o refuerzo de una posición dominante en cierto número de mercados sectoriales nacionales, para que hiciera las alegaciones y observaciones que estimara pertinentes. En su respuesta, las partes involucradas en la operación rebatieron la definición de los mercados relevantes, realizada por la Comisión, así como su análisis del impacto de la operación en dichos mercados.

Tras el procedimiento de examen, la Comisión declaró la incompatibilidad de la operación con el mercado común —Decisión de 04/12/2002—, ya que dicha operación, por un lado, crearía una posición dominante que obstaculizaría de manera significativa la competencia efectiva en algunos mercados sectoriales nacionales, a saber, los de Dinamarca, Grecia, España, Francia, Italia, Portugal y Reino Unido, y por otro, reforzaría la posición dominante de estas empresas en varios mercados sectoriales franceses, por lo que se declaró finalmente que la operación era incompatible con el mercado común, imponiendo además la separación de las empresas concentradas.

Schneider interpuso ante el TPI un recurso de anulación contra la decisión de la Comisión, dando lugar al conocimiento de dos asuntos generados con motivo de dicha decisión, (Sentencia Schneider I, pronunciada sobre la incompatibilidad de la operación con el mercado común, y Sentencia Schneider II, pronunciada sobre la decisión de separación de las empresas, ambas de 22/10/2002, pronunciadas en los asuntos T-310/01 y T-77/02, respectivamente), el TPI anuló la decisión de la Comisión, basándose en errores de análisis y de apreciación del impacto de la operación sobre los mercados de referencia analizados, señalando que la Comisión había sobreestimado el poder económico de la nueva entidad resultante de la concentración y que en algunos mercados había subestimado el poder económico de dos importantes competidores de dicha entidad. En referencia a la violación de normas procesales —Reglamento 139/2004, artículo 18, apartados 1 y 3—, específicamente el derecho de defensa de Schneider, señaló que el pliego de cargos no permitió a Schneider evaluar en toda su amplitud los problemas de competencia identificados por la Comisión y que se había privado a Schneider, por un lado, de la posibilidad de impugnar de manera efectiva la tesis de la Comisión, y, por otro, de la oportunidad de presentar eficazmente y a su debido tiempo propuestas correctoras de la incompatibilidad de la operación.

La Comisión inició así un segundo procedimiento de examen de la operación de concentración, pero ante la posibilidad de una nueva prohibición de la operación, Schneider decidió vender sus participaciones en Legrand a un valor muy inferior al de compra.

Así mismo, interpuso un recurso ante el TPI, sobre la base del artículo 288.2 del TCE(52), para que la Comisión le indemnizara por los perjuicios sufridos:

• Gastos del segundo procedimiento, y

• El menor precio obtenido por la venta de la empresa Legrand.

El TPI estableció a este respecto que, sin perjuicio del amplio margen de apreciación del que goza la Comisión al efectuar el análisis económico en materia de concentraciones, la vulneración de los derechos de defensa de Schneider daba derecho a gran parte de la indemnización solicitada, pero desestimó otorgar la indemnización respecto al menor precio de la cesión de Legrand, basando su decisión sobre la base de la ruptura del nexo causal, entre el ilícito y el daño causado, por estimar que la cesión de Legrand había sido decidida por Schneider cuando la Comisión todavía no se había pronunciado sobre la compatibilidad o incompatibilidad de la operación, riesgo que asumió como propio y, en consecuencia, debía soportar las consecuencias de ese riesgo. La Comisión recurrió de casación ante el TJCE quien en definitiva mantuvo la postura del TPI, desestimando el recurso de casación, y fundando su decisión en la violación por parte de la Comisión del derecho de defensa de Schneider, y estableciendo los presupuestos sobre los cuales cabe la indemnización de perjuicios con base en la responsabilidad extracontractual de la Comisión: a saber, que exista violación manifiesta y grave de normas de procedimiento y que exista un nexo causal, entre la conducta de la Comisión y el daño ocasionado a la empresa.

En conclusión, el TJCE ha interpretado que para que la Comisión deba indemnizar, esta debe ser directa, inmediata y exclusivamente responsable del daño ocasionado(53).

Bibliografía

BERENGUER, Luis (2004) La reforma del reglamento de concentraciones: del libro verde a la propuesta de la comisión. Madrid: Dyckinson.

CALVO, Alfonso y CARRASCOSA, Javier (2006) Las concentraciones de empresas. Madrid: Editorial Colex.

COMISIÓN EUROPEA (1997) Comunicación relativa a la definición de mercado de referencia, D.O. C.E. 372 de 09/12/1997.

— (1998) Comunicación sobre el concepto de concentración, D.O. C.E. 66, de 2/03/1998.

— (1998) Comunicación sobre el concepto de empresas afectadas, D.O. C.E. 66, de 2/03/1998.

— (1998) Comunicación relativa al cálculo del volumen de negocios, DO. C.E. 66, 2/03/1998.

— (1998) Comunicación sobre las soluciones aceptables en materia de concentraciones, D.O. C.E. 66 de 02/03/1998.

— (2001) Comunicación sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones de concentración, D.O. C.E. 188, de 4/07/2001.

— (2005) Comunicación sobre el procedimiento simplificado para tramitar determinadas operaciones de concentración, D.O. C.E. 56, de 04/2005.

— (2008) Comunicación sobre cuestiones jurisdiccionales en materia de concentraciones, D.O. C.E. 95 de 16/04/2008.

CONSEJO EUROPEO (1989) Reglamento n.º 4064/89 del Consejo Europeo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, D.O.L. 395/1 de 21/12/1989.

— (2004) Reglamento n.º 139/2004 del Consejo Europeo, de 29 de enero del 2004, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, D.O. L. 24/01 de 29/01/2004.

DIRECCIÓN GENERAL DE LA COMPETENCIA DE LA COMISIÓN DE LA UE (2005) La política de la competencia de la UE. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo.

DIRECCIÓN GENERAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (2008) “Potenciales efectos de la fusión Clickair/Vueling en el territorio de Cataluña”, informe elaborado por la extinta Dirección General de Defensa de la Competencia, Generalitat de Catalunya, Departament d’Economia i Finances, Direcció General de Defensa, de la Competència, Área d’Estudis i Análisis del Mercat.

GARCÍA, Mercedes (2002) “Dominancia v/s disminución sustancial de la competencia, ¿cuál es el criterio más apropiado?,” n.º 3, publicación del Centro de Política de la Competencia, del Centro de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo-CEU, II Seminario de Expertos, Madrid.

JIMÉNEZ, Fernando y CAÑIZARES, Enrique (2005) “Dificultades para la definición del mercado relevante”, Informe preparado para el Segundo Seminario de Derecho y Economía de la Competencia, organizado por la Fundación Rafael del Pino, Madrid.

Libro Verde del Consejo de Bruselas, sobre revisión del Reglamento 4064/89, de 11/12/2001.

MARTÍNEZ, JUAN (2001) “Los Mercados no Competitivos”, Fundación Universitaria Andaluza, Málaga, 2001. Disponible en: http://www.eumed.net/

NAVARRO, Edurne y BACHES, Sergio (2004) “El nuevo sistema comunitario de control de concentraciones”, Actualidad Jurídica, Crónica de Legislación y Jurisprudencia de Competencia, n.º 8, publicación trimestral del estudio de Abogados Uría Menéndez, Madrid.

NAVARRO, M. (2005) Las conductas conscientemente paralelas. Navarra: Thomson Civitas.

PELLISÉ, Jaume (2002) La explotación abusiva de una posición dominante. Madrid: Civitas.

RATING, Stefan; MARTÍNEZ, Yolanda y HERVÁS Montserrat, Antitrust Newsletter, publicación mensual del estudio de abogados Garrigues, n.º 10 (octubre 2007) y n.º 17 (septiembre 2009), Madrid.

REVERTER, Mercé; TORRELLES, Joan y MARTÍNEZ, Yolanda (2009) “The European Commission clears the Iberia/Vueling/Clickair concentration”, Antitrust Newsletter, n.º 16, mayo, publicación mensual del Estudio de Abogados Garrigues, Madrid.

SONCCO, Percy (2005) “Control de concentraciones empresariales, el derecho en los mercados”, Derecho Empresarial, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, Perú.

Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, que ha sido objeto de numerosas modificaciones que han dado lugar al Texto Consolidado de dicho Tratado aprobado el 2 de octubre de 1997, D.O.C. E. 340 de 10/11/1997.

WATSON, Nadine (2008) “Evaluación de efectos coordinados en concentraciones”, Derecho de la Competencia Europeo y Español, Madrid: Dyckinson.

Internet

Comisión Europea de Competencia

http://ec.europa.eu/competition/mergers/overview_en.html

Asunto Airtours/First Choice, M.1524, de 22/09/1999; Asunto Alcatel/AEG Kabel, M. 165 de 18/12/1991; Asunto Henkel/Nobel, M.186 de 23/03/1992; Asunto Thorn EMI/Virgin Music, M.202 de 27/04/1992; Asunto Nestlé/Perrier, M.190 de 22/07/1992; Asunto Kesko/Tuko, M. 784, de 19/02/1997; Asunto Iberia/Vueling/Click Air, M.5364, de 9/01/2009; Asunto Air France/KLM, M.3280, de 11/02/2004; Asunto Lufthansa/Swiss, M.3770, de 4/07/2005; Asunto Ryanair/Aer Lingus, M.4439, de 27/06/2007; Asunto Tetra Laval/Sidel, M. 2416, de 30/10/2001; Asunto Schneider/Legrand, M.2283, de 04/12/2002.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea

http://curia.europa.eu/

Asunto Gencor/Comisión, T-102/96 STJCE de 25/03/1999; Asunto Airtours/Comisión, T-342/99, de 6/06/2002; Asunto Cementbouw/Comisión, T-282/02, STPI de 14/07/2006; Sentencia Schneider /Comisión, T-310/01, de 2/10/2002; Sentencia Treta Laval BV/Comisión, C-333/94, STPI de 25/10/2002; Sentencia Largardére SCA y Canal + S.A./Comisión, T-251/00, STPI de 20/11/2002; Asunto Comisión/Schneider, C-440/07, STJCE de 16/07/2009; Asunto Schneider/Comisión, T-351/03 STPI de 11/07/2007, Asuntos Schneider 1, T-310/01 y Schneider 2, T-77/02, STPI de 22/10/2002.


 

 

(1) Dirección General de Competencia de la Comisión Europea. La Política de la Competencia de la UE y los Consumidores. Oficina de Publicaciones Oficiales de las Comunidades Europeas, Luxemburgo: 2005.

(2) Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, firmado en Roma el 25 de marzo de 1957, que ha sido objeto de numerosas modificaciones que han dado lugar al Texto Consolidado de dicho Tratado aprobado el 2 de octubre de 1997 (D.O. C. 340 de 10/11/1997).

(3) D.O. L. 395/1 de 21/12/1989.

(4) Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CEE) n.º 4064/89, de la Comisión de las Comunidades Europeas, Bruselas, 11 de diciembre del 2001.

(5) D.O. L. 24/1, de 29/01/2004.

(6) D.O. C.E. 180 de 9/7/1997.

(7) D.O. L. 133 de 30/4/2004.

(8) D.O. C.E 66 de 2/3/1998.

(9) D.O. C.E. 66 de 2/3/1998.

(10) D.O. C.E. 66 de 2/3/1998.

(11) D.O. C.E. 372 de 9/12/1997.

(12) D.O. C.E. 188 de 4/07/2001.

(13) D.O. C.E. 66 de 2/03/1998.

(14) D.O. C.E. 95 de 16/4/2008.

(15) D.O. C.E. 56 de 04/2005.

(16) García, M. Dominancia v/s Disminución Sustancial de la Competencia, ¿cuál es el criterio más apropiado? En: Publicación del Centro de Política de la Competencia, del Centro de Estudios Europeos de la Universidad San Pablo-CEU, II Seminario de Expertos, n.º 3, Madrid: 2002.

(17) Ob. cit. (n. 4).

(18) Ob. cit. (n. 5), artículo 2.º letra b).

(19) Calvo y Carrascosa. Las Concentraciones de Empresas. Editorial Colex, Madrid: 2006.

(20) Navarro y Baches. El nuevo sistema comunitario de control de concentraciones. En: Actualidad Jurídica, Crónica de Legislación y Jurisprudencia de Competencia, publicación trimestral, del estudio de Abogados Uría Menéndez, n.º 8, Madrid: 2004, pp. 45-46.

(21) Soncco, P. Control de concentraciones empresariales, el derecho en los mercados. En: Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín, Perú: 2005, pp. 180 y ss.

(22) Jiménez y Cañizares. Dificultades para la definición del mercado relevante. Informe preparado para el Segundo Seminario de Derecho y Economía de la Competencia, organizado por la Fundación Rafael del Pino, Madrid: 2005.

(23) Ob. cit. (n. 11), capítulo 2, apartado 8.

(24) Ob. cit. (n. 11), apartado 8 y ss.

(25) Navarro, M. Las conductas conscientemente paralelas. Editorial Thomson Civitas, Navarra: 2005.

(26) Pellisé, J. La explotación abusiva de una posición dominante. Civitas Ediciones, Madrid: 2002.

(27) Asunto Airtours/First Choice, M.1524, de 22/09/1999.

(28) Watson, N. Evaluación de efectos coordinados en concentraciones. Derecho de la Competencia Europeo y Español, t. VIII, Editorial Dyckinson, Madrid: 2008.

(29) Asunto Alcatel/AEG Kabel, M. 165 de 18/12/1991; Asunto Henkel/Nobel, M.186 de 23/03/1992; Asunto Thorn EMI/Virgin Music, M.202 de 27/04/1992; Asunto Nestlé/Perrier, M.190 de 22/07/1992; Asunto Gencor/Comisión, T-102/96 STJCE de 25/03/1999.

(30) Asunto Airtours/Comisión, T-342/99 de 6/06/2002.

(31) Martínez, J. Los mercados no competitivos. En: Eumed.net, Fundación Universitaria Andaluza, Málaga: 2001.

(32) Berenguer, L. La reforma del reglamento de concentraciones: del Libro Verde a la propuesta de la Comisión. Derecho de la Competencia Europeo y Español, vol. V, Editorial Dyckinson, Madrid: 2004.

(33) Ob. cit. (n. 5), artículo 4.1.

(34) Ob. cit. (n. 5), artículo 1.º.

(35) Ob. cit. (n. 5), artículo 1.º.

(36) Ob. cit. (n. 5), artículo 3.º.

(37) Ob. cit. (n. 5), artículo 6.1 letra a)

(38) Ob. cit. (n. 5), artículo 6.1 letra b).

(39) Ob. cit. (n. 5), artículo 6.1 letra c).

(40) Ob. cit. (n. 5), artículo 8.4 letra b). Asunto Kesko/Tuko, M. 784, de 19/02/1997. Asunto Cementbouw/Comisión, T-282/02, STPI de 14/07/2006.

(41) Asunto Iberia/Vueling/Click Air, M.5364, de 9/01/2009.

(42) Asunto Air France/KLM, M.3280, de 11/02/2004; Asunto Lufthansa/Swiss, M.3770, de 4/07/2005; Asunto Ryanair/Aer Lingus, M.4439, de 27/06/2007.

(43) Reverter, Mercé; Torrelles, Joan y Martínez, Yolanda. The European Commission clears the Iberia/Vueling/Clickair concentration. En: Antitrust Newsletter, publicación mensual del Estudio de Abogados Garrigues, n.º 16, mayo, Madrid: 2009; Potenciales Efectos de la Fusión Clickair/Vueling en el territorio de Cataluña, Informe elaborado por la Dirección General de Defensa de la Competencia en el mes de noviembre de 2008, Generalitat de Catalunya, Departament d’Economia i Finances, Direcció General de Defensa, de la Competència, Área d’Estudis i Análisis del Mercat.

(44) Ob. cit. (n. 2).

(45) Asunto Tetra Laval/Sidel, M. 2416, de 30/10/2001.

(46) Ob. cit. (n. 30); Sentencia Schneider/Comisión, T-310/01, de 2/10/2002; Sentencia Treta Laval BV/Comisión C-333/94, STPI de 25/10/2002; Sentencia Largardére SCA y Canal + S.A./Comisión, T-251/00, STPI de 20/11/2002.

(47) Ob. Cit. (n. 5), artículo 10.6.

(48) Asunto C-440/07, STJCE de 16/07/2009.

(49) Asunto T-351/03, STPI de 11/07/2007.

(50) Asuntos T-310/01 y T-77/02, STPI de 22/10/2002.

(51) Asunto M.2283, de 04/12/2002.

(52) Ob. cit. (n. 2), artículo 288.2.

(53) Rating S., Martínez Y. y Hervás M., ob. cit. (n. 43), n.º 10 (octubre 2007), y n.º 17, septiembre, 2009: Madrid.