Las empresas comerciales en la Ley de Derecho Internacional Público: el caso para tener un código internacional sobre responsabilidad corporativa*

Revista Nº 36 Jul.-Sep. 2012

por Andreas Heinemann 

1. Introducción

La anécdota más famosa sobre la ética comercial se le atribuye a Karl Krauss. Cuando un estudiante le preguntó sobre su opinión acerca de este tema, él le contestó: “¿Usted quiere estudiar la ética comercial? ¡Usted tiene que escoger entre: los negocios o la ética!” La relación entre la búsqueda de ganancia y el respeto a los valores éticos es el aspecto central de las actividades internacionales de las empresas. Cuando estas tienen presencia en el exterior, existen dos tipos de riesgo, que estén sub reguladas o sobre reguladas. Por un lado, las empresas pueden caer en un vacío jurídico, si ni en su país de origen ni en el país anfitrión se desea o se quieren utilizar estas reglas, o si las reglas aplicables a la actividad en cuestión no existen del todo. Las empresas pueden explotar este vacío aprovechando una baja actividad en asuntos laborales, en salud, ambientales, tributarios o en aquellos con estándares bajos de protección al consumidor. Por otra parte, puede ocurrir que dos o más países pongan en práctica sus reglas de manera simultánea. En este evento, la compañía puede ser sujeto de una carga excesiva. En el peor de los casos, las autoridades de diferentes países pueden imponer decisiones administrativas que sean contradictorias.

Estos problemas no pueden ser resueltos solamente por la legislación local. Por supuesto, es posible que un Estado amplíe el alcance geográfico de sus regulaciones con el fin de superar una sub regulación —siempre que respete los límites jurisdiccionales propios de la ley pública internacional—. Sin embargo, no será fácil obtener de manera frecuente información sobre hechos que ocurran en otro país. Aún más, la implementación extraterritorial de la ley local aumentará el riesgo de conflictos con otras jurisdicciones, incluso el interés de instituciones políticas en regular el comportamiento de empresas locales en el exterior puede ser limitado. Por lo tanto, existe una necesidad urgente de una coordinación internacional con el fin de superar los problemas que surgen debido a los negocios transfronterizos. El veredicto general es que los problemas transfronterizos solamente pueden ser resueltos de manera internacional.

Las siguientes aseveraciones se centrarán en la atención que las corporaciones transnacionales han atraído en la ley pública internacional en las décadas recientes. El punto de partida es el mundo de los Códigos de Conducta en las décadas de 1970 y 1980, seguidos por la experiencia con el Global Compact de las Naciones Unidas —UN—, en el contexto amplio de la responsabilidad corporativa social, y el trabajo del representante especial de la Secretaría General sobre Negocios y Derechos Humanos, que son códigos previos a la posibilidad de tener en cuenta una propuesta para crear un código internacional sobre responsabilidad corporativa. Este artículo está escrito no solamente en honor a un académico pre eminente, quien tiene grandes méritos en el desarrollo de la ley internacional, sino también por un profesor y mentor mío. Una de las inspiraciones que tuvieron origen en la atmósfera legendaria de su oficina en Munich conllevaron a un artículo sobre reglas no vinculantes para las actividades económicas internacionales(1). Doce años después, ha llegado el momento para analizar los avances importantes que se han llevado a cabo desde entonces. Veremos que el estatus de las empresas de negocios ha cambiado hasta el punto en que algunos defienden la idea que ha evolucionado de meros objetos a sujetos de la ley internacional pública. Como sea, el asunto es un ejemplo perfecto del fenómeno que Bruno Simma —en un contexto diferente— ha denominado “las grandes sombras de matiz que permean la ley internacional”(2).

2. Códigos de conducta de las Naciones Unidas

Tener presentes los vacíos en la economía internacional no es algo nuevo(3). En las décadas de 1960 y 1970 se optó por un marco comprensible para llenar estos vacíos. Era el tiempo de la Nueva Orden Económica Internacional. La Carta de Derechos Económicos y Deberes de los Estados —1974— determinó reglas sobre las relaciones económicas entre Estados basados en el principio de soberanía nacional. En la medida en que los derechos y los deberes de los Estados estaban en el centro de la Carta, el comportamiento de las empresas fue solamente tocado tangencialmente. Obligaciones posteriores en relación con las corporaciones fueron elaboradas en los Códigos de Conducta de las Naciones Unidas(4). Algunos de ellos fueron adoptados formalmente por los organismos competentes y ganaron el estatus de una soft law —o ley privada y no obligatoria—. Otras han permanecido en textos de borradores que han sido discutidos durante décadas. Ejemplos de textos que han sido adoptados son: la Declaración Tripartita de los Principios Referentes a Empresas Multinacionales y Política Social —Organización Internacional del Trabajo (OIT), 1977—, el Conjunto de Principios Multilaterales acordados con Equidad y las Reglas para el Control de Prácticas Restrictivas Empresariales —Asamblea General de las Naciones Unidas, 1980—, el Código de Fórmula Infante —Organización Mundial de la Salud, 1981— y el Código de Pesticidas —Organización para la Alimentación y la Agricultura, 1985(5)—. Los fracasos de mayor renombre son el Código sobre la Transferencia de Tecnología y el Código de Conducta sobre Corporaciones Transnacionales. El rompimiento de las negociaciones de este último texto en 1992, marcó el fin de la era de los Códigos de Conducta de las Naciones Unidas.

Hoy en día, algunos aspectos del programa del Nuevo Orden Económico Internacional parecen desactualizados, tal como la creación de un conflicto insuperable de intereses entre los países en desarrollo y las corporaciones transnacionales, o las solicitudes de la redistribución de la riqueza del Norte hacia el Sur. En cambio, existe un reconocimiento creciente en que el intercambio económico es benéfico para todos las partes si el marco regulatorio es diseñado adecuadamente. El término “Código de Conducta” ha cambiado su significado. Desde la década de 1990 es utilizado preponderantemente para referirse a los códigos privados de conducta y no a los textos internacionales adoptados dentro de la familia de las Naciones Unidas. Los códigos privados de conducta son utilizados por las empresas únicas —y por lo menos cada firma grande tiene un texto hoy en día— o en enfoques sectoriales, tales como el Código de Conducta 4C —del sector cafetero— o los Principios Voluntarios sobre Seguridad y Derechos Humanos —del sector de la extracción—.

El foro más activo del “mundo viejo” de los códigos de conducta públicos está constituido por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico —en adelante OECD—, Directrices para las Empresas Multinacionales —1976, cuya última versión del año 2000, está actualmente bajo revisión—. En las directrices, los gobiernos recomiendan a las empresas multinacionales que respeten ciertos principios y estándares en los campos de la política general, la publicidad, el empleo, el ambiente, la anticorrupción, la competencia, el tema tributario, etc. Es de particular importancia el procedimiento de implementación: donde los Estados participantes deben instaurar Puntos de Contacto Nacionales —en adelante NCP—, los cuales son competentes para manejar quejas. Así, se introduce un tipo de queja individual, lo cual es inusual en el mundo de los códigos. Sin embargo, los NCP son criticados por su proximidad a los gobiernos, su carencia de recursos, y la ausencia de reglas precisas(6). Por esta razón, para que los NCP sean competentes, el caso individual debe tener un nexo de inversión y la corporación en cuestión debe originarse desde un Estado miembro OECD u otro Estado que se adhiera a las directrices o que haya operado en uno de estos Estados. Debido al carácter no universal de las directrices OECD, tuvo que conformarse un foro global.

3. El Global Compact de las Naciones Unidas y la responsabilidad social corporativa

3.1. Contexto histórico

La integración económica internacional —descrita comúnmente como globalización— se ha intensificado rápidamente, en especial después de las revoluciones de 1989. La fundación de la Organización Mundial del Comercio en 1995 fue una respuesta a esa situación. Al mismo tiempo, la conciencia global de sus efectos negativos surgieron. Las empresas privadas crecientemente tenían que justificarse a ellas mismas por el comportamiento empresarial extranjero. En los Estados Unidos, acciones civiles bajo el “Alien Torts Claims Act” fueron instauradas contra corporaciones transnacionales(7). En 1996, los agricultores de Burmese demandaron a una compañía petrolera estadounidense por la violación de derechos humanos dentro del contexto de la reubicación de pueblos y trabajos forzados debido a un proyecto de oleoducto en Myanmar(8). En el mismo año, la familia Ken Saro-Wiwa instauró una acción en una corte estadounidense contra Royal Dutch Shell por complicidad en las violaciones a derechos humanos, incluyendo los ahorcamientos judiciales de los Ogoni Nine, en el contexto de la exploración petrolera en el Delta nigeriano(9). Ambos casos fueron resueltos, como ocurre comúnmente en este campo(10). Por lo tanto, ningún hallazgo definitivo acerca de las violaciones de derechos humanos ha sido determinado. Sin embargo, los casos dejan claro que bajo la ley estadounidense las corporaciones pueden responsabilizarse por complicidad en la violación de derechos humanos.

Durante el mismo período, las protestas públicas contra los diferentes aspectos de la creciente internacionalización se hicieron más visibles y se condensaron en el movimiento, respectivamente conocido como, “antiglobalización”. En este contexto, el entonces secretario general de las Naciones Unidas, Kofi Annan, subrayó el rol líder de las empresas privadas en el proceso de globalización y propuso la creación de una plataforma cuya tarea sería ayudar a las empresas a desarrollar políticas socialmente responsables y sostenibles. Como resultado, el Global Compact fue lanzado en el año 2000(11).

3.2. Los diez principios y su implementación 

El Global Compact no es un código de conducta, sino un foro que pretende obtener el apoyo de las empresas privadas para lograr las metas de las Naciones Unidas. Se basa en diez principios en las áreas de derechos humanos, laboral, ambiental, y anticorrupción. Las empresas deben apoyar, dentro de su esfera de influencia, la protección de los derechos humanos y asegurarse que no participen en violaciones. Los estándares laborales incluyen la libertad de asociación y de negociación colectiva, al igual que la prohibición de trabajo forzoso, trabajo infantil, y discriminación. En el campo ambiental, las empresas han tenido que implementar el principio preventivo y deben ser proactivas para, por ejemplo, apoyar las tecnologías a favor del medio ambiente. Finalmente, tienen que trabajar contra la corrupción en todas sus formas.

Los principios son no vinculantes. En cambio, los participantes deben enviar anualmente una comunicación de progreso —COP— en la que dan una visión global de las acciones prácticas tomadas y el resultado de estas acciones incluyendo sus medidas. Estas comunicaciones son publicadas en la página web de Global Compact. Los participantes que no envíen la comunicación son considerados como participantes no informantes. La calidad de las COP es diversa: todo se puede encontrar, desde un texto muy general de dos páginas a informes detallados sobre acciones específicas tomadas y sus resultados. De manera creciente, las COP son integrados al informe general de las empresas sobre responsabilidad social corportativa(12).

Uno de los puntos sensibles de la responsabilidad corporativa es la extensión de los principios aceptados en la cadena de suministro. La adopción de estándares altos no sería creíble si los productos o servicios intermedios son comprados por parte de entidades que no respeten estos estándares de su parte. El sujeto ha ganado en importancia con el proceso de outsourcing, sub contratos y deslocalización a países con bajos costos de producción, salarios bajos y estándares bajos de trabajo y ambientales. De acuerdo con el “argumento de explotación”, los salarios bajos y las malas condiciones laborales son explotadas por las corporaciones transnacionales, las cuales desintegran verticalmente y cambian la producción tan pronto como las reglas son más estrictas en un país determinado. Este argumento se podría contrarrestar por un sistema en el que las compañías voluntariamente se adhieren a estándares mínimos, como por ejemplo en los campos del derecho laboral, ambiental y de derechos humanos. Hoy en día, la opinión es común en cuanto a que la obtención no es un valor neutral y que la responsabilidad social también está ligada con la cadena de suministro. Sin embargo, es muy difícil y complejo el implementar estándares jurídicos y éticos con relación a otras empresas diferentes a las propias(13). Por lo tanto, uno de los temas centrales del Global Compact es cómo mejorar el respeto de los diez principios en las cadenas de suministro(14).

Otra área de interés es la inversión: Global Compact ha extendido los diez principios a prácticas de inversión al llamar la atención de inversionistas hacia consecuencias ambientales, sociales y de gobernancia —ESG— producto de sus decisiones. Un resultado concreto son los Principios para la Inversión Responsable —PRI— desarrollado por un grupo internacional de inversionistas, adoptado bajo los auspicios del Global Compact de las Naciones Unidas y el Programa Ambiental de Iniciativas Financieras de las Naciones Unidas —UNEP FI—, lanzado en el 2006(15). Los seis principios se enfocan en la importancia de los temas ESG para las decisiones de inversión y ofrecen una obligación de presentar informes. Cada uno de los principios contiene una lista de posibles acciones. Los principios están dirigidos a reversar una pregunta vieja: si en el pasado la pregunta fue hecha en cuanto a si las fiduciarias les eran permitidas practicar una inversión responsable, el PRI quiere establecer un compromiso general para hacerlo. Sin embargo, sería ingenuo decir que la industria financiera como un todo ya ha aprobado este concepto. Hasta ahora, y a pesar de la creciente importancia, el PRI aún tiene un mercado nicho(16).

3.3. Responsabilidad social corporativa

El Global Compact, con más de 8.000 empresas en todo el mundo —entre empresas y sociedad civil—, es la iniciativa más significativa en el campo de la responsabilidad empresarial en el mundo. Sin embargo, es solamente la parte especialmente visible de un fenómeno general denominado responsabilidad social corporativa —en adelante CSR—(17). Hoy en día muchas empresas comunican su comportamiento a “ciudadanos corporativos” y publican informes de sostenibilidad y responsabilidad social. Por lo general lo hacen en el contexto de la Iniciativa de Informe Global —en adelante GRI—, la cual fue fundada por actores privados en colaboración con el UNEP. El GRI ha publicado directrices informativas que son utilizadas por un número creciente de empresas y no empresas, y son mejoradas continuamente. El objetivo del GRI es establecer un informe social como un complemento al informe financiero(18). Existe una unión cercana al Global Compact: sus reglas entusiasman en integrar las COP a textos existentes como los informes de responsabilidad corporativa y los informes de sostenibilidad(19).

Así, es posible evitar la duplicación del trabajo y agrupar las actividades CSR(20). Los nombres más comunes son el “Informe CSR” o el “Informe de sostenibilidad”, pero también hay otros términos individuales como el “Informe de ciudadanos” o el “Informe a la sociedad”. Los GRI otorgan calificaciones sobre la calidad de los informes.

La idea detrás de los CSR es aquella de una empresa que no persigue metas económicas, pero que tiene en cuenta el impacto de actividades en todas las esferas de la vida pública(21). Unida muy de cerca al concepto de CSR está la distinción entre valor de accionista y valor de las partes interesadas. Otra característica es la llamada “línea triple límite” la cual complementa una manera enteramente económica de medir el éxito por medio de un componente ecológico y social(22). Hoy en día muchas empresas tienen textos en los que asumen compromisos en esta área. Los encabezados cambian, pero por lo general los códigos éticos se refieren a valores no económicos, códigos de conducta que ofrecen orientación a sus empleados, y códigos de práctica de reglas específicas para una profesión determinada. Estos textos van más allá de las políticas de obediencia, las cuales están restringidas al respeto de las reglas existentes mientras que los códigos CSR incluyen compromisos voluntarios y buscan llenar vacíos jurídicos de carácter regulatorio. La Organización Internacional para la Estandarización —en adelante ISO— está actualmente desarrollando el ISO 26000 como un estándar para las actividades CSR(23).

El asunto se ha convertido tan importante que la Comisión Europea ha enviado un informe fijando la meta para que Europa se convierta en un polo de excelencia en el campo de la CSR(24). Fue fundada una “Alianza Europea para el CSR” en la cual, por una parte, la Comisión Europea se compromete a fortalecer el ambiente empresarial sano y por otra, las empresas europeas —grandes y pequeñas— incurren en el compromiso de innovar más allá en iniciativas CSR. Lo hacen por ejemplo dentro de la red europea de negocios “CSR Europa”, que está dirigida a desarrollar buenas prácticas CSR para sus miembros. En el 2008 en el Informe de competitividad, la Comisión Europea analizó el impacto del CSR en diferentes factores determinantes de competitividad a nivel de empresas. El resultado es que esta influencia puede ser positiva pero varía de acuerdo con los sectores y tamaños de las empresas. La contribución del CSR es más fuerte en relación con los recursos humanos, la administración de riesgos y reputación y la innovación. Es menos fuerte —pero aún existente de acuerdo con las circunstancias— en el campo de la estructura de costos, la perspectiva de consumo, y los mercados financieros. En relación con los costos, por ejemplo, el CSR puede beneficiar a una empresa atrayendo empleados motivados o evitando riesgos. Por otra parte, los costos adicionales del CSR pueden sopesar estos beneficios. El resultado de este cálculo varía de acuerdo con los sectores económicos diferentes(25). En sectores que son particularmente sensibles al costo, existirá un fuerte incentivo por respetar solamente reglas jurídicas vinculantes.

En la Unión Europea —EU—, Dinamarca ha ido un paso más allá al adoptar la legislación del Informe CSR. Desde el 2009, grandes empresas deben suministrar información sobre el CSR en los informes financieros anuales. El mecanismo es voluntario: solamente las empresas que tienen políticas de CSR están sujetas a los requisitos de realizar informes. Ellos pueden referirse a informes existentes de sostenibilidad. Las empresas que no tienen dicha política y/o la quieren implementar, deben declarar en su informe que no tienen una políticade CSR(26).

4. El representante especial de la Secretaría General sobre Empresas y Derechos Humanos

4.1. Mandato

De manera cercana a esta discusión sobre Global Compact y sobre CSR está el trabajo del representante especial de la Secretaría General sobre Empresas y Derechos Humanos(27). La historia de este desarrollo reciente inició con un fracaso. En el 2003, la subcomisión de la actual Comisión de las Naciones Unidas sobre Derechos Humanos adoptó las normas sobre las responsabilidades transnacionales de las empresas en relación con derechos humanos, por ejemplo en los campos de no discriminación, seguridad de personas, derechos de trabajadores, anticorrupción, protección al consumidor y ambiente(28). Para este fin, fueron fijados mecanismos para la implementación de estos compromisos, como por ejemplo el informe de deberes y el monitoreo externo. Sin embargo, la Comisión sobre Derechos Humanos y, subsecuentemente, el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas —Ecosoc— no tuvieron en cuenta la propuesta de la subcomisión(29). Por lo tanto, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas en Derechos Humanos envió un informe incluyendo una descripción de las iniciativas y los estándares existentes en relación con las empresas y los derechos humanos(30). Ella concluyó que varios temas requerían un estudio más profundo. En respuesta a las recomendaciones del Alto Comisionado, la Comisión en Derechos Humanos solicitó al secretario general de las Naciones Unidas designar un representante especial en el tema de derechos humanos y las empresas transnacionales(31). Esta solicitud fue hecha por la designación de John Ruggie como el representante especial del secretario general en Derechos Humanos y en Empresas Transnacionales y Otras Empresas Comerciales en el año 2005. En el 2008, su mandato fue extendido hasta el 2011.

Los términos de referencia del representante especial no se superponen completamente con el tema del CSR. Por una parte, su campo de trabajo es el tema de los derechos humanos, no la protección del ambiente ni las otras áreas mencionadas arriba, al menos no como tal(32). Por otra parte, su mandato va más allá en la medida en que tiene que colocar los derechos humanos en una perspectiva general, no limitada al comportamiento de las empresas. Durante su primer mandato —2005-2008—, el representante especial desarrolló un marco de política general sobre el tema de empresas y derechos humanos. En su segundo mandato —2008-2011— se enfocó en dirigirse a proporcionar unas guías específicas a los sectores públicos y privados.

4.2. El marco de protección, respeto y recursos 

El marco general se basa en tres principios principales: el deber del Estado en proteger contra los abusos de los derechos humanos por parte de terceros, incluyendo las empresas; la responsabilidad corporativa para respetar los derechos humanos, y la necesidad de formas más eficientes para acceder a recursos(33). Este concepto ha sido aceptado tanto por las asociaciones empresariales y organizaciones de derechos humanos debido a que imponen un equilibrio entre las responsabilidades de los Estados y los actores privados. Al mismo tiempo, subraya para las víctimas la necesidad de tener recursos efectivos, jurídicos o no jurídicos. El objetivo claro de este “pragmatismo basado en principios” es alcanzar un progreso concreto en la vida diaria de la gente y dejar atrás los enfrentamientos de los setentas y ochentas.

Tal como lo menciona el primer principio, en primer lugar los Estados deben abstenerse de violar derechos humanos, pero también tienen obligaciones positivas. El artículo 2(1) del Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, por ejemplo, no solamente obliga a un Estado a respetar derechos fundamentales, sino también a “asegurar a todos los individuos dentro de su territorio y sometidos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el convenio presente”. Esto incluye la obligación de que los Estados tomen medidas para proteger a los titulares de derechos contra las interferencias de los actores privados, incluyendo las empresas(34). Solamente si el Estado lleva a cabo medidas razonables que se esperan de acuerdo con las circunstancias que se presenten, la interferencia de las empresas no será imputada al Estado en cuestión —estándar de conducta versus estándar de resultado—. Por ejemplo, un Estado debe prohibir el abuso empresarial por ley, debe investigar presuntas violaciones, llevar a los perpetradores a la justicia y garantizar recursos efectivos a las víctimas(35). Es claro que estos principios se aplican a actos dentro del territorio del Estado en cuestión. Uno de los asuntos más difíciles y más debatidos es saber sí y hasta qué punto los Estados son responsables de prevenir abusos en el extranjero(36). El representante especial es algo cauteloso al respecto(37), pero señala las opciones que los Estados tienen, como por ejemplo respetar las condiciones de derechos humanos en la contratación pública, las garantías de crédito de exportación y el aseguramiento público de inversiones foráneas(38).

El segundo principio es una novedad y se refiere a la importancia de los derechos humanos para las empresas. Contrario a los deberes de los Estados en proteger los derechos humanos, el marco político del representante especial emplea en relación con las empresas el término “responsabilidad a respetar”(39). La idea detrás de esto es que, de acuerdo con la opinión tradicional, los derechos humanos internacionales no imponen obligaciones directamente sobre las empresas. Dichas obligaciones se presentan solamente si la ley local evoluciona en este sentido. Sin embargo, la práctica internacional manifestada por el Global Compact, al igual que por medio de instrumentos de soft law como la Declaración Tripartita dºe la ILO y las directrices OECD subrayan la responsabilidad de las empresas en relación con los derechos humanos. La sociedad civil observa cuidadosamente el cumplimiento de esta responsabilidad(40). El representante especial ha resumido este desarrollo afirmando que adicionalmente a la licencia legal para operar, el éxito de una empresa depende también de una “licencia social para operar”(41). Las empresas no solamente deben evitar la violación de derechos —no generar daño—, sino que también deben referirse al abuso cometido por otros. Para este fin, el representante social ha propuesto que las empresas deben implementar una debida diligencia en materia de derechos humanos conformada por una política de derechos humanos, una asesoría de impacto, la creación de una cultura empresarial de derechos humanos integrada y un informe sistemático sobre estos temas(42). El representante especial subraya el hecho de que el comportamiento empresarial debe tener un impacto sobre todos los derechos humanos existentes, no solamente sobre aquellos relacionados con la economía(43). Los textos básicos son la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, el Convenio Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales(44) y las convenciones centrales del ILO. Como estos textos están en esencia relacionados con el Estado, deben ser “traducidos” a estándares de comportamiento para las empresas(45). Las empresas no llevan a cabo las mismas responsabilidades que los Estados(46). El trabajo del representante especial está caracterizado por el intento de no exagerar las expectativas hacia las empresas en este campo.

De acuerdo con el tercer principio del marco general, las víctimas de las violaciones de derechos humanos deben tener acceso a recursos efectivos. A nivel de la compañía, los mecanismos de queja deben ser constituidos. A nivel estatal, se deben crear recursos jurídicos, los cuales pueden ser complementados por mecanismos no jurídicos, como por ejemplo las instituciones nacionales de derechos humanos o los NCP proporcionados por las directrices OECD. Otras formas de compensación son imaginables(47).

4.3. Perspectiva

Mientras que el Global Compact ha congregado a las empresas privadas y a las Naciones Unidas, las aspiraciones del representante especial son más amplias en la medida en que buscan un marco comprensivo definiendo las labores respectivas de los Estados y los actores privados en el campo de los derechos humanos. La aproximación más general hace posible que todos los determinantes sean tenidos en cuenta, los cuales hasta ahora, estaban separados uno del otro. Por ejemplo, los tratados de inversión bilateral han tenido un gran impacto sobre los asuntos de derechos humanos. Como con frecuencia no han sido relacionados con asuntos de derechos humanos, surgen tensiones, por ejemplo en relación con las cláusulas de estabilización, las cuales exceptúan a los inversionistas de tomar medidas políticas públicas subsecuentes(48). El representante especial resalta la necesidad de integrar los derechos humanos como un aspecto horizontal en todos los tipos de acuerdos internacionales.

Hasta ahora, el representante especial ha enviado informes altamente informativos sobre la relación entre las empresas y los derechos humanos. Sin embargo, sin la conclusión de un tratado especial sobre responsabilidad empresarial, la base jurídica en relación con las obligaciones de los derechos humanos de los actores privados permanece difusa. Por lo tanto, en ausencia de nuevas obligaciones convencionales, el trabajo del representante especial solamente generaría un efecto jurídico si su orientación tuviera un impacto en la práctica estatal, reuniendo los altos requisitos necesarios para realizar un cambio en el derecho consuetudinario. Es más realista afirmar que las consecuencias jurídicas de su trabajo serán restringidas a modificar la lex mercatoria.

5. ¿La personería jurídica de las corporaciones transnacionales en el derecho público internacional?

Tal como lo hemos visto, iniciativas como el Global Impact o la política marco del representante especial aspiran a conectar los vacíos de gobernabilidad e integrar las empresas hacia los valores de la ley pública internacional. Desde un punto de vista jurídico, es importante determinar el estatus de los compromisos formados por este desarrollo. Aun si la ley pública internacional ha empezado a introducir derechos que pueden ser invocados directamente por las partes privadas(49), las obligaciones normalmente no se convierten en efectivas hasta que la ley local se ocupe de ellas(50). Una obligación de las empresas por respetar los derechos humanos equivaldría a un efecto horizontal directo de estos derechos, un concepto que está lejos de ser generalmente aceptado incluso por la ley local. Por lo tanto, de acuerdo con el punto de vista tradicional, la ley internacional no se refiere directamente a las empresas transnacionales.

Recientemente, el punto de vista tradicional ha sido cuestionado. Existe un debate acerca de si los actores no estatales como las empresas pueden ser clasificadas como sujetos de derecho internacional, y si es así, hasta qué punto. A este respecto, los textos centrales para la protección internacional de derechos humanos pueden ser invocados al referirse a los actores no estatales(51). Existen académicos que deducen de la influencia que las empresas transnacionales pueden tener, una presunción de personería jurídica(52) o infieren de tratados existentes, una personería jurídica parcial(53).

En nuestro contexto, esta discusión muestra que en principio no hay objeciones contra la adopción de un texto vinculante internacional imponiendo obligaciones a las empresas en los diferentes campos del CSR. No es la personería jurídica la que determina derechos y obligaciones, sino, por el contrario, la personería jurídica es posterior a la atribución de derechos y deberes. Por lo tanto, la discusión sobre la personería jurídica internacional es de importancia secundaria. Sin embargo, antes de tratar el tema sobre los instrumentos internacionales vinculantes, debemos hacernos una pregunta fundamental, si el CSR necesita reglas jurídicas del todo.

6. CSR, entre el interés propio y el altruismo

El tema del CSR aborda una pregunta fundamental de economía de mercado: la relación entre el interés propio y el altruismo. Adam Smith no se contentó con subrayar la importancia fundamental del interés propio sino que incluso advirtió en contra del comportamiento altruista en el contexto económico: “Por perseguir su interés propio, él —cada individuo— frecuentemente promueve el de la sociedad de una manera más efectiva que cuando él realmente intenta promoverlo. Nunca he conocido algún bien hecho por aquellos que comercializaron para el bien público”(54). Siguiendo este punto de partida, Milton Friedman ha lanzado un ataque radical contra la doctrina de responsabilidad social al afirmar que “sólo hay una y solamente una responsabilidad de la empresa: el usar sus recursos y desempeñarse en actividades diseñadas para incrementar las ganancias en la medida en que permanezcan dentro de las reglas del juego, lo que significa, desempeñar una competencia abierta y libre, sin engaño o fraude”(55). Desde este punto de vista, invertir en la CSR es gastar el dinero de otro —en primer lugar el de los accionistas, pero los empleados y consumidores también pueden verse afectados— con el fin de perseguir metas que van más allá de lo impuesto por la ley.

No es sorprendente que la contestación a esta crítica se basa —en parte— sobre el efecto del CSR en la ganancia —a largo plazo—. Puede darse el caso de que el impacto del CSR sobre el desempeño sea positivo. De acuerdo con un reciente refrán “la buena ética es un buen negocio a largo plazo”. Hay más y más estudios que muestran que las compañías que se adhieren a metas ambientales y sociales yendo más allá de los requisitos jurídicos tendrán un mejor desempeño a largo plazo, como por ejemplo, que la investigación sostenible puede revelar riesgos que hasta ahora han sido descartados por un análisis financiero tradicional. Incluso un claro compromiso con la responsabilidad social puede ser la mejor manera para atraer y retener los altos potenciales. El valor de las marcas de la empresa se pueden incrementar. El único problema que los críticos como Milton Friedman tendrían en esta situación es que la marca de “responsabilidad social” en el comportamiento de búsqueda de utilidades se acerca al “escaparatismo hipócrita”(56). En el mismo sentido, los críticos del otro lado del espectro declaran como insignificante un concepto que utilizan las marcas filantrópicas para iniciativas que una empresa tendría en cuenta de cualquier manera y que simplemente permiten un “lavado verde” —ambiental— o un “lavado azul” —de derechos humanos— maximizando las estrategias de ganancia. Bajo este punto de vista, los CSR que expresan el interés propio de una empresa son inútiles, mientras que los estándares éticos contrarios al interés propio necesitan de reglas vinculantes y por lo tanto que deben ser transformados en normas legales y no en estándares voluntarios.

La cuestión fundamental por lo tanto, es sí y hasta qué punto una empresa privada debe promover metas ambientales y sociales si esta inversión no lleva a beneficios, al menos en el largo plazo. En la ausencia de efectos positivos, ¿acaso los CSR pueden causar costos suplementarios reduciendo las ganancias y yendo contra los intereses de la firma y el mercado económico en general? La respuesta debe ser doble. En países con altos estándares jurídicos en estas áreas y con una ley funcionando bien, no se espera que las entidades que buscan utilidades, actúen en contra del interés propio. Aquí, el Estado aparentemente asume su labor de establecer e implementar las reglas que satisfactoriamente promuevan el bien público de manera que sea suficiente para las empresas cumplir(57). Sin embargo, en países donde los estándares legales son bajos y/o donde las reglas no se hacen cumplir, bajo su propia iniciativa las empresas deben respetar las reglas aunque no sean hechas para cumplir, o practicar estándares altos donde las reglas existentes no sean compatibles con los valores desarrollados en el nivel internacional.

Esto muestra la importancia de Global Compact y de otras iniciativas en el campo del CSR: se desarrolla un estándar internacional, el cual ayuda a los actores privados a adoptar reglas llenando los vacíos de la economía internacional. Al mismo tiempo, estas reglas ponen a los competidores en un pie de igualdad. No es aceptable que las compañías que no respeten los estándares internacionales obtengan una ventaja comparativa debido a que pueden producir a costos bajos(58). En síntesis, los argumentos llevan de nuevo al tema de interés propio. Con la creciente conciencia pública del impacto social y ambiental del comportamiento empresarial, se ha convertido en algo importante para las empresas, incurrir y honrar compromisos en este campo(59). La importancia se incrementará en vez de declinar. La cuestión más importante en este contexto es si será suficiente el tener un sistema basado en el principio de voluntariedad y sin un seguimiento cercano, o si por el contrario, necesitamos un esquema legalmente vinculante en el que los Estados o las organizaciones internacionales fijen reglas y donde las empresas las tengan que cumplir.

7. El caso para un código internacional sobre responsabilidad empresarial

Desde nuestro punto de vista, se debe encontrar un terreno neutral en esta etapa. En un primer paso, el Global Compact debe ser fortalecido. En el momento, no es obligatorio en un doble sentido: una empresa no puede ser forzada a unirse a Global Compact —u otras iniciativas CSR(60)—, ni tampoco son empresas —una vez participando— sujetas a un procedimiento estricto de seguimiento. En relación con el control, Global Compact no interpreta su rol como autoridad regulatoria. Como hemos visto, Global Compact funciona sobre la base de un autoinforme: los participantes deben informar anualmente. Sin embargo, Global Compact no verifica la precisión de los COP, sino que recae en la evaluación de las partes interesadas. Se confina a sí mismo en una plataforma que desarrolla el marco para las prácticas empresariales responsables. Por supuesto, Global Compact es voluntario. Pero una vez que las empresas han acordado aplicar los principios e informar el progreso, sería deseable tener algún tipo de verificación. De conformidad con el principio de voluntariedad, un elemento adicional debería integrarse al sistema Global Compact: las compañías que deseen ir un paso más adelante deben tener la posibilidad de aceptar la auditoría externa para controlar no solamente la precisión de sus COP sino también la contribución actual de sus acciones para la implementación de los diez principios. Ya existe para ciertas empresas la posibilidad de hacer más: las COP sobresalientes clasifican para el “programa COP notable” y son resaltadas de manera especial. La auditoría externa debe ser agregada como una condición adicional para esta distinción. Aunque, le otorgaría claridad que una tercera parte competente examinara la información. El estándar de auditoría podría ser el requisito coherente de la legislación danesa(61): el auditor tendría que examinar si la información es enviada libre de contradicciones y de manera consistente con el reporte financiero de esa empresa.

En un segundo paso, un código internacional sobre responsabilidad corporativa debería ser adoptado. Cubriría los campos más importantes del CSR mencionados arriba y podría —de acuerdo con la herencia de los Códigos de Conducta de las Naciones Unidas de 1970 y 1980— adoptarse como una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. El Código mejoraría los diez principios de Global Compact —que parecen ser no específicos— construyendo las directrices OECD, las Normas de Derechos Humanos de las Naciones Unidas y el trabajo del representante especial, y por lo tanto daría una orientación clara sobre los estándares substantivos. El código sería implementado bajo el mecanismo Global Compact y, por ejemplo, el principio de voluntariedad sería mantenido.

Aunque, esto no es satisfactorio a largo plazo. Es cierto que el alcance de los estándares mínimos del CSR deben ser determinados cuidadosamente para evitar la sofocante competencia internacional. Sin embargo, una vez estos estándares han sido definidos, deben ser respetados por todas las empresas. De manera contraria, las empresas que violen estos estándares mínimos tendrían ventajas de competencia desleal. Como hemos visto, los instrumentos orientados hacia el mercado en el campo de las CSR no funcionan bien en todos los aspectos. Por lo tanto, en una última etapa, la soft law se convertiría en una hard law al concluir un tratado multilateral. Obligaría a las partes contratantes a adoptar reglas, aplicables a empresas que estén sujetas a sus leyes o basadas en leyes de su país(62) incluyendo un mecanismo de implementación efectivo. La implementación debería estar sujeta a un principio de subsidariedad: en primer lugar, el Estado en cuyo territorio ocurren violaciones a los derechos humanos es competente para manejar quejas. Si este Estado no es parte del tratado o si no reúne las obligaciones del tratado, las víctimas tendrán el derecho de buscar compensación en el Estado origen de la empresa en cuestión. No existe razón suficiente para restringir estas reglas a las empresas transnacionales; cualquier comportamiento empresarial con una dimensión internacional debe ser contemplado. Con el fin de evitar una sobre regulación y una aproximación “igual para todos”, los deberes informados deben basarse en el principio “cumplir o explicar,” conocido en el mundo que rige la gobernabilidad corporativa. Las pequeñas y medianas empresas tendrán la posibilidad de renunciar al informe social si lo explican bien.

Por supuesto, el Código no excluiría la adopción de reglas internacionales más estrictas en áreas seleccionadas —tales como la laboral, la ambiental, derechos humanos, anticorrupción y anti trust—, pero constituiría la piedra angular de un sistema global de responsabilidad empresarial.

8. Conclusión

Desarrollos recientes en la ley internacional económica unen a las empresas y a la ética. La conciencia pública del impacto que el comportamiento empresarial puede tener en el ambiente y en los derechos humanos ha surgido. Por lo tanto, el mecanismo del mercado trabajará a menudo a favor de la protección de bienes públicos debido a que las empresas comerciales tienen su propio interés en las estrategias sostenible de negocios y responderán a nuevas preferencias de consumo. Ciertas estrategias de mercadeo, como Fairtrade o Eco-Labelling fortalecen este efecto. Por otra parte, el consumismo ético tiene sus límites. Funciona predominantemente para bienes con marca registrada o bienes de lujo y mercados nicho, pero no tan bien para productos baratos, materias primas, y productos intermediarios. Así que es relativamente fácil tomar medidas contra los diamantes ensangrentados —proceso Kimberly— o los bienes deportivos producidos por menores de edad. Sin embargo, las decisiones de compra éticas son menos relevantes que las condiciones inhumanas en una mina de carbón. Es más, desde una visión realística, los compradores por lo general manifiestan que están dispuestos a pagar un precio alto por el buen comportamiento social y ambiental de un fabricante o distribuidor. Pero eventualmente, no siempre actúan tal como lo anuncian.

Este equilibrio en conjunto muestra que es indispensable proporcionar estándares vinculantes mínimos en el campo del CSR llenando los vacíos regulatorios del mundo globalizado. La propuesta hecha aquí es la adopción de un código internacional sobre responsabilidad empresarial. El código tendrá muchas ventajas. La ética empresarial se transformaría en un marco regulatorio, creando un campo de juego nivelado sin dificultar la competencia internacional. La aceptación de los principios de la economía de mercado por parte de la población se fortalecería. Nunca será suficiente resaltar, y no solamente en momentos caracterizados por las crisis financieras y económicas, que la confianza de la población en empresas privadas es una piedra angular en una economía de mercado. Y finalmente, el código curaría un déficit grave en la ley internacional económica: en el momento existen muchas reglas vinculantes que facilitan el acceso al mercado a favor de los actores privados(63), sin embargo, solamente pocas las obligaciones impuestas sobre las empresas(64). Por ejemplo, el acuerdo Adpic proporciona altos estándares para la protección de la propiedad intelectual, pero no existe ningún tratado internacional o ley anti trust imponiendo límites a las estrategias empresariales(65). Uno de los más importantes deseos de la ley económica internacional es el establecimiento de un equilibrio entre los derechos y deberes de las empresas comerciales. Críticas públicas, por ejemplo, provenientes del movimiento antiglobalización desde finales de 1990, parecen originarse desde un lado del marco legal. Un código internacional sobre responsabilidad corporativa podría contribuir a establecer un orden económico mundial merecedero de su nombre.

(*) Este artículo fue publicado con anterioridad en: Fastenrath/Geiger/Khan/Paulus/von Schorlemer/Vedder (eds.), From Bilateralism to Community Interest – Essays in Honour of Judge Bruno Simma, Oxford 2011, p. 718 – 735.

(1) Simma, B. y Heinemann, A. Codes of Conduct. En Korff, W., et ál. —eds.—. Handbuch der Wirtschaftsethik. Vol. 2: Ethik wirtschaftlicher Ordnungen —Gütersloher Verlagshaus, 1999—.

(2) De conformidad con la Ley Internacional de la Declaración Unilateral de Independencia en Relación con Kosovo —Opinión Consultiva—, Declaración del Juez Simma, n.º 9, 2010. Disponible en: http://www.icj-cij.org/homepage/pdf/20100722_KOS.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(3) Ver Keller H. Codes of Conduct and their Implementation: the Question of Legitimacy. En Wolfrum, R. and Röben, V. —eds.— Legitimacy in International Law —Springer, 2008—;Thürer, D. Montesquieu, Smith, Rousseau: Staats-und völkerrechtliche Gedanken zur Einbindung wirtschaftlicher, Macht. En Thürer, D. Völkerrecht als Fortschritt und Chance-Grundidee Gerechtigkeit. Band 2. Dike, 2009.

(4) Aunque la mayoría de estos textos son de una naturaleza exhortatoria no vinculante, tienen o pueden tener implicaciones jurídicas. Ver Kinley D. y Chambers, R. The UN Human Rights Norms for Corporations: The Private Implications of Public International Law. 6 Human Rights L, Rev 447, 483-8, 2006.

(5) Para un análisis detallado ver Simma y Heinemann en Codes of Conduct, n.º 1.

(6) Ruggie, J. Protect, Respect and Remedy: a Framework for Business and Human Rights’ —abril 2008— UN Doc A/HRC/8/5, 7, 26.

(7) Vea el resumen sobre la Ley Alien Torts Claim Act casos por M. Koebele, Corporate Responsibility under the Alien Tort Statute —Martinus Nijhoff, 2009—; M. Schaub, Grundlagen der Regulierung internationaler Unternehmen —Doctoral thesis, University of Zurich, 2010— 5 II 4.

(8) Roe/Doe v. Unocal —2002— 395 F 3d 932 —US Court of Appeals 9th Cir—.

(9) Ver, por ejemplo, Wiwa v. Royal Dutch Petroleum Co —2000— 226 F 3d 88 —US Court of Appeals 2nd Cir— rechazando el despido basado en la doctrina forum non conveniens. Un ejemplo reciente de una reclamación bajo la Alien Torts Claim Act es la admisión por la Corte Suprema de los Estados Unidos de una demanda de familias nigerianas contra la compañía farmacéutica Pfizer por presunto uso no autorizado de nuevos antibióticos en sus niños, ver Pfi zer Inc. v. Abdullahi —2010— 130 S Ct 3541 —US Sup Ct—.

(10) La mayoría de los —presuntos— abusos están situados en las industrias extractivas —petróleo, gas y minería—, seguidos por la industria de comida y bebidas, vestidos y calzado, y el sector tecnológico de información y comunicación. Ver Ruggie, J. Interim Report of the Special Representative of the Secretary-General on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises. UN Doc E/CN.4/2006/97 —febrero 22 del 2006—, n.º 25.

(11) Ver en detalle S von Schorlemer —ed.—, Praxishandbuch UNO —Springer, 2003—, 507.

(12) Ver n.º 19 abajo.

(13) De acuerdo con el informe de Global Compact, solamente el 12% de las empresas participantes necesitan proveedores para cumplir con los estándares de Global Compact para ser aceptados como socios. Ver ‘United Nations Global Compact Annual Review. Anniversary Edition. 2010, 14.

(14) Cf. UN Global Compact and BSR, “Supply Chain Sustainability-A Practical Guide for Continuous Improvement” —2010—. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/docs/issues_doc/supply_chain/SupplyChainRep_spread.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(15) El PRI está disponible en: http://www.unpri.org/principles. Consultado en julio 28 del 2010.

(16) El resultado de un esfuerzo común por parte del Global Compact y el PRI es la publicación conjunta “Guidance on Responsible Business in Confl ict —Aff ected and High— Risk Areas: A Resource for Companies and Investors” —2010—. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/docs/issues_doc/Peace_and_Business/Guidance_RB.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(17) Ver, por ejemplo, Scherer, A. y Palazzo, G. —eds.—. Handbook of Research on Global Corporate Citizenship —Edward Elgar, 2008—; Zerk, J. Multinationals and Corporate Social Responsibility. Limitations and Opportunities in International Law —Cambridge University Press, 2006—.

(18) Es cuestionable si la distinción entre estos dos tipos de informes se debe sostener a largo plazo. En relación con el ambiente, el problema de externalidades negativas solamente puede resolverse si el uso de la degradación del medio ambiente incluyendo el clima y la biodiversidad va a ser evaluado en términos financieros e integrado al informe financiero. La “mano invisible” no puede funcionar donde los precios son de por sí invisibles. Con relación a los derechos humanos, los riesgos debido a violaciones deben ser igualmente integrados al informe financiero.

(19) Ver n.º 4.1 de la política de Global Compact sobre COP: “Para evitar la duplicación de esfuerzos, una COP debe ser enteramente integrada en comunicaciones de las partes interesadas, tales como informes anuales, de responsabilidad empresarial o de sostenibilidad”.

(20) Entre tanto, la cooperación entre Global Compact y GRI ha sido formalizada por un memorando de entendimiento firmado el 28 de mayo del 2010: GRI integrará los diez principios de Global Compact en la próxima versión de su presentación de informes relacionado con sus directrices; el Global Compact adoptará las directrices GRI como el marco recomendado en la presentación de informe.

(21) El CSR debe ser diferenciado de la filantropía practicada fuera de la empresa operativa. Cf. Moran, TH. The UN And Transnational Corporations: From Code of Conduct to Global Compact—2009—. 18 Transnational Corporations 91, 106: “The principal input —good or bad— that —transnational corporations— can provide to host countries comes from their core operations, not from their philanthropy”.

(22) Los tres pilares son la gente —social—, el planeta —ecológico— y la ganancia —económico—.

(23) Ver Global Compact, “An Introduction to Linkages between UN Global Compact Principles and ISO 26000 Core Subjects” —2010—, Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/docs/news_events/8.1/UNGC_ISO_DRAFT.pdf. Consultado en julio 28 del 2010. Para una visión general de otros principios, directrices y estándares en el campo del CSR ver: http://www.csrgov.dk/sw51192.asp. Consultado en julio 28 del 2010.

(24) Comisión Europea, “Implementing the Partnership for Growth and Jobs: Making Europe a Pole of Excellence on Corporate Social Responsibility” —Communication, 22 March 2006— COM —2006— 136 final.

(25) Comisión Europea, “European Competitiveness Report 2008” —Commission Staff Working Document 2008— SEC 2853, see, eg, 5.4.2.

(26) Para mayor información ver: http://www.csrgov.dk. Consultado en julio 28 del 2010. Como las empresas no son obligadas a dar razones de su ausencia de políticas CSR, el sistema no sigue el principio “cumplir o explicar”. Sin embargo, la obligación de crear transparencia pone presión a la empresa en este campo.

(27) Para una comparación de las diferentes aproximaciones ver MacLeod, S. Reconciling Regulatory Approaches to Corporate Social Responsibility: The European Union, OECD and United Nations Compared. 13 Eur Public L 671, 2007.

(28) Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, “Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights” UN Doc E/CN.4/Sub.2/2003/12/Rev.2 —agosto 26 del 2003—; “Commentary on the Norms on the responsibilities of transnational corporations and other business enterprises with regard to human rights” UN Doc E/CN.4/Sub.2/2003/38/Rev.2 —agosto 26 del 2003—. En estos textos ver Kinley y Chambers. The UN Human Rights Norms for Corporations —n.º 4—; K Nowrot, “Die UN-Norms on the Responsibility of Transnational Corporations and Other Business Enterprises with Regard to Human Rights”, University Halle-Wittenberg, 2003; Weissbrodt, D. y Kruger, M. Human Rights Responsibilities of Businesses as Non-State Actors. En Alston P. —ed.—. “Non- State Actors and Human Rights”. Oxford University Press, 2005.

(29) Ecosoc Res 2004/279. “Responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights” —julio 22 del 2004—. Para las razones, vea Ruggie, J. “Business and human rights: Towards operationalizing the ‘protect, respect and remedy’ framework”. UN Doc A/HRC/11/13 —abril 22 del 2009—, n.º 58: the draft norms “so co-mingled the respective responsibilities of States and companies that it was difficult if not impossible to disentangle the two”. Uno podría agregar otra razón: las normas de las Naciones Unidas fueron las primeras iniciativas no voluntarias de la CSR y por lo tanto tuvieron una resistencia alta.

(30) UNHCHR. Report on the responsibilities of transnational corporations and related business enterprises with regard to human rights. UN Doc E/CN.4/2005/91 —febrero 15 del 2005—.

(31) UNCHR, Res 69 —2005— UN Doc E/CN.4/RES/2005/69.

(32) En el campo de los derechos humanos, existen vínculos cercanos entre el Global Compact y el trabajo del representante especial, ver por ejemplo, Global Compact, “Guide on How to Develop a Human Rights Policy” —2010—. Disponible en: http://www.unglobalcompact.org/docs/issues_doc/human_rights/Resources/How_to_Develop_a_Human_Rights_Policy.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(33) Ruggie, “Protect, Respect and Remedy” —n.º 6—, 1.

(34) Ver el análisis comprensivo de tratados internacionales relevantes en Ruggie, J. “State responsibilities to regulate and adjudicate corporate activities under the United Nations core human rights treaties: an overview of treaty body commentaries” UN Doc A/HRC/4/35/Add.1 —febrero 13 del 2007—.

(35) Ibíd, 21 et seq.

(36) Para un resumen de la discusión actual ver Weber, A. Die rechtliche und politische Dimension von extraterritorialen Staatenpfl ichten bei Menschenrechtsverstößen durch transnationale Konzerne. Ein Literaturbericht —2009— Disponible en: http://www.humanrights-business.org/fi les/literaturbericht.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(37) Ruggie, “Business and human rights” —n.º 29—, n.º 15.

(38) Ruggie. “Business and Human Rights: Further steps toward the operationalization of the ‘protect, respect and remedy’ framework”. UN Doc A/HRC/14/27 —abril 9 del 2010—, n.º 46-50.

(39) El concepto de “responsabilidad para proteger” es conocido originalmente a partir de la discusión sobre intervenciones humanitarias. Da las razones para que surja una obligación de proteger ciudadanos de otro Estado si este Estado no es capaz o no desea proteger sus propios ciudadanos. Ver International Commission on Intervention and State Sovereignty, “The Responsibility to Protect” —Ottawa 2001— Disponible en: http://www.iciss.ca/pdf/Commission- Report.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(40) Una plataforma prominente es la documentación del Centro de Negocios y Derechos Humanos sobre el impacto positivo y negativo de la conducta de las empresas en relación con los derechos humanos en: http://www.businesshumanrights.org. Consultado en julio 28 del 2010.

(41) Ruggie. “Business and human rights” —n.º 29—, n.º 46.

(42) Ruggie. “Protect, Respect and Remedy” —n.º 6—, n.º 56-64.

(43) Ruggie, J. “Corporations and human rights: a survey of the scope and patterns of alleged corporate-related human rights abuse” UN Doc A/HRC/8/5/Add.2 —mayo 23 del 2008—.

(44) Ver Simma, B. Die internationale Kontrolle des VN-Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte: neue Entwicklungen. En: Beyerlin, U., et ál. —eds.—. “Festschrift für Rudolf Bernhardt” —Springer, 1995—.

(45) Ver el muy citado texto de la oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos —junto con Global Compact y otros—, “Human Rights Translated-A Business Reference Guide” —2008— Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Human%20Rights%20Translated_web.pdf. Consultado en julio 28 del 2010.

(46) Contrario a la crítica frecuente contra la “privatización de los derechos humanos” la responsabilidad privada no reduce sino que complementa los deberes del Estado en materia de derechos humanos.

(47) Ver Ruggie, “Business and Human Rights: Further steps” —n.º 38—, n.º 114-16, y la útil base de datos en:http://baseswiki.org/en/Main_Page. Consultado en julio 28 del 2010.

(48) Los problemas podrían resolverse al integrar los derechos humanos a tratados de inversión bilaterales. Ver International Institute for Sustainable Development. “IISD Model International Agreement on Investment for Sustainable Development” —IISD, 2005—.

(49) Ejemplos son quejas individuales en los sistemas internacionales para la protección de derechos humanos bajo la “Convención sobre Resolución de Controversias de Inversión entre Estados y Nacionales de otros Estados o bajo otras convenciones”. Para un análisis de desarrollos recientes sobre el acceso de las partes privadas a los mecanismos de resolución de controversias, ver MacLaren, M. “Rechte, Rechtsmittel und Rechtfertigungen im Völkerrecht. Eine Studie über den Zugang Privater zu international en Streitbeilegungsmechanismen” —Schulthess, 2008—.

(50) Weilert, K. “Transnationale Unternehmen im rechtsfreien Raum?” —2009— 69 ZaöRV 883, 907. Una excepción es la responsabilidad de individuos en la ley penal internacional, cf. Simma, B. y Paulus, A. “The Responsibility of Individuals for Human Rights Abuses in Internal Conflicts: A Positivist View” —1999—. 93 American J Intl L 302. Sin embargo, no hay ninguna responsabilidad penal de las empresas como se ilustra por el hecho de que el Estatuto de Roma sobre la Corte Internacional Penal ha renunciado sobre un artículo en relación con las personas jurídicas. Para una ley humanitaria internacional, ver International Committee of the Red Cross —ICRC—, “Business and International Humanitarian Law. An Introduction to the Rights and Obligations of Business Enterprises under International Humanitarian Law” —ICRC, 2005—.

(51) De acuerdo con el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos “cada individuo y cada órgano de la sociedad... debe esforzarse enseñando y educando para promover el respeto por estos derechos”. Los preámbulos de tanto el Convenio Internacional sobre Economía, Derechos Sociales y Culturales y del Convenio Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos va un paso más allá. “Teniendo en cuenta que un individuo, teniendo deberes con otros individuos y con la comunidad a la que pertenece, tiene la responsabilidad de esforzarse para la promoción y observancia de los derechos reconocidos en el presente convenio”.

(52) Nowrot, K. Transnational Enterprises and Global Public Goods: Towards a Presumption of Normative Responsibilities. En: Transnational Economic Law Research Center —ed.—, “Policy Papers on Transnational Economic Law n.º 1/2004” —Faculty of Law Halle-Wittenberg, 2004—.

(53) Hillemanns, C. “Transnationale Unternehmen und Menschenrechte” —Doctoral thesis, University of Zurich, 2004—, 24-31; Schaub. “Grundlagen der Regulierung internationaler Unternehmen” —n.º 7—, para 7.

(54) Smith, A. “An Inquiry into the Nature and Causes of the Wealth of Nations” —Straman, 1776—, Book IV, ch II. Smith agrega: “Es una afectación, ciertamente, no muy común entre comerciantes, y muy pocas palabras necesitan ser usadas en disuadirlo de ello” Por otra parte, Smith también lucha por el equilibrio entre el interés propio y la simpatía. Vea la primera frase de su “Theory of Moral Sentiments” —1759—: “Qué tan egoísta el hombre puede suponerse, hay evidentemente algunos principios en su naturaleza, que le interesan en la fortuna de otros, y hacen que su felicidad sea necesaria para él, aunque no derive nada de ella excepto el placer de verla”.

(55) Friedman, M. “The Social Responsibility of Business is to Increase its Profits”, En: The New York Times Magazine, septiembre 13 de 1970.

(56) Ibíd.

(57) Resulta claro que conceptos como “incumplimiento eficiente” no tienen lugar en el CSR. El respeto de las reglas jurídicas y de las obligaciones contractuales es un estándar mínimo para una conducta empresarial.

(58) Por otra parte, el CSR no debe ser utilizado en sí mismo para obtener ventajas comparativas incrementando los costos de su rival.

(59) Ver Comisión Europea, “European Competitiveness Report 2008” —n.º 25— 5.5, n.º 6: “However, for an increasing number of enterprises in a growing number of industries, CSR is becoming a competitive necessity—it is something that they cannot aff ord not to do”.

(60) De hecho, solamente un bajo porcentaje de empresas transnacionales participa.

(61) Para la situación jurídica en Dinamarca ver el texto en n.º 26 arriba.

(62) Para la determinación de la nacionalidad empresarial ver Schaub, “Grundlagen der Regulierung internationaler Unternehmen” —n.º 7—, para 8.

(63) Aun si estas reglas por lo general no pueden ser invocadas directamente por las entidades privadas. Para las calificaciones necesarias ver Cottier, T. “The Judge in International Economic Relations”. En: Monti, M. et ál. —eds.—, “Economic Law and Justice in Times of Globalisation. Festschrift for Carl Baudenbacher”. Nomos, 2007.

(64) Ver, por ejemplo, art. 10 bis, Paris Convention for the Protection of Industrial Property prohibiting unfair competition.

(65) Para una propuesta que llene este vacío ver Fikentscher, W. y Immenga, U. —eds.—.Draft International Antitrust Code. Nomos, 1995.