Las inversiones extranjeras frente al principio de la confianza legítima

Revista Nº 126 Nov.-Dic. 2004

Saúl Garzón Rivera 

Gerente de Impuestos 

La expedición de sucesivas reformas fiscales resquebraja y vulnera la confianza depositada por los inversionistas. 

Hablar o discutir hoy en día sobre temas relativos a reformas tributarias en Colombia no constituye propiamente hablar o discutir de hechos o situaciones novedosas, de noticias impactantes, o de eventos extraordinarios. Hablar hoy de reformas tributarias es volver a lo cotidiano, a los temas generales y permanentes con que se ilustran espacios noticiosos, urgidos más por la costumbre de informar y de llenar columnas que por constituir una primicia informativa.

En efecto, entre la década de los años 1990 y el 2000, se produjeron en el país seis (6) reformas tributarias:

— Ley 49 de 1990.

— Ley 6ª de 1992.

— Ley 223 de 1995.

— Ley 383 de 1997.

— Ley 488 de 1998.

— Ley 633 del 2000.

Si dividimos 120 meses (una década) entre seis, el resultado arroja un promedio de 20 meses para cada una de las reformas.

En lo que va del siglo XXI, es decir cuatro años, se han producido tres reformas tributarias:

— Ley 788 del 2002.

— Ley 818 del 2003.

— Ley 863 del 2003.

Si tenemos en cuenta la evolución de la nueva reforma tributaria, que debe quedar aprobada antes del 31 de diciembre del año en curso, es imperioso concluir que se ha reducido el promedio de los 20 meses que traíamos a 12 meses.

Es decir, una reforma tributaria en promedio por año. ¡Una reforma tributaria anual!

Lo anterior nos llevaría a pensar: ¿en los próximos años más reformas tributarias? Con ese promedio que se mantiene, y según la tendencia de los últimos años, inequívocamente sí. Es más, tanto el Congreso como el gobierno son conscientes que con esta reforma se obtendrán recursos importantes pero no suficientes para generar los ingresos que se necesitan; por consiguiente se hacen imperiosas nuevas reformas tributarias en un futuro cercano.

Bueno, pero al margen de esa realidad tan diciente, la pregunta necesaria que surge es: ¿qué sucede, qué pasa con un país que tiene que hacer reformas tributarias cada año?

Tendríamos posiblemente muchas respuestas de índole económica y social para justificar tales reformas. Pudiera decirse simplemente que la situación del fisco nacional es agobiante y por ende apremiante y que se necesitan más recursos (ingresos), para cumplir con los compromisos económicos y sociales del país.

Sin embargo, ¿es bueno desde el punto de vista de la inversión nacional y en especial de la inversión extranjera y de los contribuyentes en general, que el país produzca cada doce meses una reforma tributaria?

La respuesta inmediata debe ser no, porque aceptarlo es corroborar un criterio imperante, el de la inseguridad en materia fiscal.

Pero, en principio, digamos que el problema no son las reformas tributarias como tales, son los contenidos de las mismas, en cuanto cada reforma quita, modifica, cambia, suprime, limita, beneficios o medidas que generaban exenciones o estímulos tributarios.

Lo que un gobierno a través del Congreso otorga a inversionistas y contribuyentes con generosa mano, otro, o el mismo en la legislatura o período siguiente, lo suprime con ostensible celo.

¿Cómo hace entonces, un inversionista para creer en la legislación de un país cuyas normas fiscales cambian permanentemente, pero que además de ese dinamismo tan especial, esa volatilidad, lo que hace es suprimir beneficios que las leyes anteriores habían concedido y otorgado?

¿Cómo asegurar la confianza del inversionista para que permanezca, regrese o crea en esas normas que le permitieron tomar una importante decisión, convencer a su casa matriz, contar con recursos que bien pudieron irse con destino a otras latitudes y que por ese grado de confianza y convencimiento en las normas prefirió dejarlas en nuestro país?

Estamos prestando un débil servicio a la generación de imagen de un país cuando a través de cada reforma tributaria se aprueban normas que suprimen beneficios que un año antes o máximo dos años parecían gozar de un tratamiento preferencial, pero que por razones políticas o presupuestales fue necesario desmontar o suprimir.

Es indudable que lo que está en juego es la credibilidad del país, en sus instituciones y en sus normas, porque la proliferación de nuevas disposiciones con la expedición de tantas reformas fiscales resquebraja y vulnera la confianza depositada por tales inversionistas.

De ahí que la Corte Constitucional en defensa de la buena fe que irrogan los negocios celebrados en Colombia, haya consagrado en sus fallos la teoría de “la confianza legítima”, como constitucionalmente relevante y como una forma válida de proteger al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por las autoridades.

El principio de “la confianza legítima” ha sido desarrollado por la jurisprudencia alemana, reconocido en especial por el Tribunal Europeo de Justicia y aceptado por la doctrina jurídica, en la medida en que constituye una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares.

Sobre la buena fe, la Corte Constitucional, en Sentencia T-532 de 1995 ha dicho: “el principio de la buena fe consiste en el deber de obrar honesta y desprevenidamente en el marco de unas relaciones de mutua confianza, de tal manera que sometidos todos al orden jurídico y dispuestos a cumplir sus disposiciones con rectitud, no hay motivo alguno de recelo”.

Un claro antecedente de la jurisprudencia sobre “la confianza legítima” la encontramos en el texto de la sentencia que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 52 de la Ley 633 del 2000 que pretendió reducir el término de cinco años a uno, para la solicitud de saldos pendientes de impuestos sobre las ventas descontables para la adquisición de activos fijos.

En efecto, el artículo 18 de la Ley 488 de 1998 (E.T., art. 115-1), consagró que los contribuyentes que tuvieren saldos pendientes para solicitar como descuento tributario, correspondiente a impuesto sobre las ventas pagados en la adquisición o nacionalización de activos fijos, conservarían su derecho a solicitarlos en los períodos siguientes hasta agotarlos, sin que en ningún caso excediera de cinco (5) períodos gravables.

Posteriormente, el artículo 52 de la Ley 633 del 2000 estableció expresamente que los contribuyentes que tuvieren saldos pendientes para solicitar como descuento tributario, correspondiente a impuesto sobre las ventas pagados en la adquisición o nacionalización de activos fijos, conservarían su derecho a solicitarlo en el período gravable siguiente.

Como tanto el artículo 18 de la Ley 488 como el 52 de la Ley 633 del 2000 habían sido demandados, la Corte Constitucional ya se había pronunciado sobre la razonabilidad del plazo para solicitar saldos pendientes de descuentos, razón por la cual no podía el legislador, sin desconocer la confianza legítima, reducir ese plazo.

Así dijo la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1215 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil: “… no obstante que el legislador había determinado en cinco años el plazo que hasta 1998 era indefinido, ello no quiere decir que, respetando la situación consolidada en cabeza de quienes se hubiesen hecho acreedores al beneficio con anterioridad y por virtud de la cual deben tener la oportunidad de hacerlo efectivo, el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración, no pueda variar el plazo cuando existan razones que así lo justifiquen. Sin embargo, si bien en este caso, respecto del plazo fijado con anterioridad, el legislador no se enfrenta a una situación jurídica consolidada, sí debe respetar la confianza legítima que se ha generado en los beneficiarios, confianza que radica en que el plazo habrá de ser razonable en función de su suficiencia para que el beneficio pueda hacerse efectivo en ese término.

Como quiera que ya la Corte se había pronunciado sobre la razonabilidad del plazo de cinco años no podría el legislador, sin desconocer la confianza legítima, reducir ese plazo”.

Al citar esta sentencia, no estamos afirmando con ello que el legislador se encuentre limitado para derogar una normatividad anterior, ya que como muy bien lo ha expresado la jurisprudencia, los contribuyentes no gozamos de un derecho adquirido sino de una situación revocable, esto es, de una mera expectativa que, como mínimo debe gozar de una cierta protección, en la medida en que reiteramos, existirán razones que justifican la confianza del administrado en que la regulación que lo amparaba se seguiría manteniendo.

Para corroborar nuestro anterior aserto, basta con citar el interés que se suscitó a raíz de un proyecto de ley que presentó en la anterior legislatura el gobierno a través de sus ministros de Hacienda y de Comercio Exterior (doctores, Alberto Carrasquilla Barrera y Jorge Humberto Botero A.) bajo el nombre, “Proyecto de ley por el cual se promueve la confianza inversionista en Colombia”, radicado bajo el Proyecto de Ley 15, a través del cual se establece que solo mediante claridad y confianza en la reglas de juego, se puede generar el desarrollo necesario para resolver en parte los problemas sociales del país, es decir se pretende aumentar certidumbre y reducir riesgo.

El anterior proyecto había sido aprobado por la Comisión Tercera del Senado en las sesiones de los días 28 de abril y 2 de junio del 2004, con algunas modificaciones razón por la cual se le denominaba ahora, Proyecto de ley por el cual se instaura la Ley de Estabilidad Jurídica para los Inversionistas en Colombia, a través del cual mediante contratos de estabilidad jurídica, el Estado pretendía garantizar a los inversionistas que lo suscribieran que si durante su vigencia se modificaba en forma adversa a estos alguna de las normas que hubiera sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tendrían derecho a que se les continuara aplicando dichas normas por el término de duración de los mismos.

Adicionalmente, los contratos garantizaban a los inversionistas que si durante su vigencia se creaban nuevos impuestos, estos no les serían aplicables mientras los contratos se encontraren en vigor.

Este proyecto, desafortunadamente, ha sido votado negativamente y archivado por cuanto no fue aprobado en la Comisión Tercera de la Cámara de Representantes, y por consiguiente se ha hundido y perdido una magnifica idea de recompensar la confianza de los inversionistas en nuestro país.

Decimos que el proyecto de ley negado era sano para el país en la medida en que en la exposición de motivos del proyecto original se leía: “La incertidumbre ha afectado la solidaridad social y deteriorado el compromiso de los ciudadanos en defensa del interés público. Los estudios de capital social muestran que los colombianos no confían en sus conciudadanos ni en sus instituciones públicas. Colombia es hoy más masa que nación. Para recuperar nuestro capital social y reconstruir nuestra ciudadanía es necesario sentar las bases para generar confianza”.

En otras palabras, en la medida en que las inversiones podían verse afectadas por la inestabilidad de un gran número de normas, los inversionistas que reunieran las características previstas en el proyecto de ley, podían proponer al gobierno la celebración de un “contrato de estabilidad jurídica” sobre cualquier ley o acto administrativo de carácter nacional que fuera primordial en su decisión de invertir, o como muy bien lo señalaba la exposición de motivos que redactó el gobierno para someter a consideración de la honorable Cámara de Representantes dicho proyecto de ley, para que “el inversionista tenga la confianza y seguridad de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes o actos administrativos, que sean transcendentales para conformar su decisión de invertir, no le sean modificados en su detrimento”.

Flujos de inversión extranjera directa en Colombia según actividad económica - balanza de pagos 1/

Millones de US$

AñosTotalSector petroleroSubtotal resto de sectores
19941.4461351.312
1995968151817
19963.1127782.333
19975.5623825.180
19982.829922.737
1999 pr1.508-5112.019
2000 p2.395-3842.779
2001 p2.5255212.004
2002 p2.1154241.690
2003 p1.7463121.434
2004 p851365486
Fuente: Banco de la República-Subgerencia de estudios económicos.

pr: Provisional.

p: Preliminar

1/ El flujo de inversión reportado en balanza de pagos no coincide con la variación del saldo de registros, porque en la balanza se incorporan las estadísticas según la fecha de realización y no la de registro.

NOTA: El resto de subsectores comprende: agricultura, caza, silvicultura, pesca, minas y canteras (incluido carbón), manufacturas, electricidad gas, agua, construcción, comercio, restaurante y hoteles, transportes, almacenamientos, comunicaciones, establecimientos financieros y servicios comunales.

Un resumen de las disposiciones más importantes contenidas en el texto del proyecto no aprobado por la Comisión Tercera de la honorable Cámara de Representantes, mediante el cual se pretendía resarcir e incentivar los programas inversionistas, puede sintetizarse así:

— Se planteaba que este beneficio fuera para inversiones nuevas o para ampliar las existentes en el territorio nacional por un monto igual o superior a la suma de treinta y siete mil quinientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (37.500 smlmv), es decir aproximadamente US$5.000.000

— Los contratos de estabilidad jurídica empezarían a regir desde su firma y permanece-rían vigentes durante el término de duración establecido en el contrato, el cual no podría ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte (20) años.

— Los inversionistas podrían ser nacionales y extranjeros, fueran ellos personas naturales o jurídicas, así como los consorcios.

— En los contratos de estabilidad jurídica debía indicarse de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que fueran consideradas determinantes de la inversión.

— Los contratos debían suscribirse por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Esta firma no podía ser delegada y su registro se haría ante el Departamento Nacional de Planeación.

— El Ministerio de Hacienda y Crédito Público tendría cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reunía los requisitos exigidos.

— El inversionista que suscribía un contrato de estabilidad jurídica pagaría a favor de la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, una prima que oscilaría entre el cero punto dos (0.2%) y el uno por ciento (1%) del valor total de los montos acumulados de inversión que se registraren a 31 de diciembre de cada año.

Si por la naturaleza de la inversión, esta contemplaba un período improductivo, el cual sería determinado en el contrato, el monto de la prima durante dicho período sería la mitad de la señalada anteriormente.

— Los contratos de estabilidad jurídica podían incluir una cláusula compromisoria para dirimir las controversias derivadas de los mismos. En este caso, se establecía un tribunal de arbitramento nacional regido exclusivamente por leyes colombianas.

— Los contratos de estabilidad jurídica solo eran aplicables a su titular, no podían modificarse, subrogarse o cederse.

Con este tipo de contratos aparentemente el gobierno pretendía ponerse a tono con la actitud seguida por algunos países de América Latina como Chile, Ecuador, Panamá y Perú, que han implementado figuras de estabilidad jurídica para atraer inversión nacional y extranjera.

En cierta forma este proyecto de ley, alcanzamos a pensar, era una forma de revivir los famosos “contratos de estabilidad tributaria”, consagrados por el artículo 240-1 del estatuto tributario y que fueron derogados con la expedición de la reforma (L. 633/2000, art. 134).

A título de recordación, el mencionado artículo era aplicable solamente a las personas jurídicas y consistía en que la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del régimen especial de estabilidad era superior en dos puntos porcentuales (2%), a la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de la suscripción del contrato individual respectivo.

La estabilidad tributaria se otorgaba en cada caso mediante la suscripción de un contrato con el Estado con un término de duración hasta por diez años lo que permitía que cualquier tributo o contribución del orden nacional que se establecía con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decretare durante tal lapso, no le era aplicable a los contribuyentes sometidos a ese régimen especial.

Esta norma había sido creada a través de la Ley 223 de 1995 artículo 169, y solo tuvo vida jurídica como ya se indicó, hasta la Ley 633 del 2000 que la derogó.

En principio, digamos que el proyecto de ley lo que hacía era reconocer que debía protegerse a los inversionistas, es decir blindarlos frente al cambio de reglas de juego y la inestabilidad de un gran número de normas, hechos altamente inconvenientes y que como lo dijimos, vulneraba la confianza y la seguridad de aquellos inversionistas de buena fe.

No conocemos las razones jurídicas del rechazo del proyecto de ley que garantizaba la estabilidad tributaria a los inversionistas, pero sí las políticas publicadas en los principales diarios del país calificadas como una rebelión de los parlamentarios que se habían comprometido con apoyar tal iniciativa del gobierno.

Pierde el país una gran oportunidad de reinvidicar la palabra empeñada de garantizar estabilidad jurídica tributaria, porque su no aprobación lo que indica es lo contrario, el poder del Congreso de quitar y derogar beneficios tributarios, lo que implica el envío de un mensaje negativo a los inversionistas, el de desestimular la inversión en Colombia.

Que bueno hubiera sido la aprobación de ese proyecto, dado que grandes compañías petroleras anuncian nuevas inversiones en el país puesto que las hubiésemos podido estimular, con este tipo de normas, para atraer más inversión, más capitales y por ende más posibilidades de trabajo para tantos compatriotas que lo necesitan.

Ahora bien, no pretendemos con este artículo reiterar que una estabilidad en materia fiscal se convierta en inmovilidad fiscal, al punto de ser un camisa de fuerza para la facultad normativa del Estado; lo que nos preocupa es que los inversionistas nacionales o extranjeros no cuenten con mecanismos que le permitan mitigar las consecuencias de cambios normativos que generen situaciones de inequidad.