Las normas anti-diferimiento y la legislación tributaria colombiana

Revista Nº 153 Mayo-Jun. 2009

José Andrés Romero Tarazona* 

Director de Impuestos de Brigard & Urrutia Abogados 

Introducción

Mediante este artículo buscamos hacer una descripción general de las normas anti-diferimiento tributario, que se han venido implementando principalmente por los países desarrollados o inversionistas, lo que es de especial relevancia teniendo en cuenta que la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico – OCDE, ha venido desarrollando una campaña internacional para la promoción e implementación de las mismas, como herramienta para combatir los problemas derivados de la competencia tributaria dañina entre los Estados (Harmful tax competition). Este grupo de normas del derecho tributario internacional se encuentra dentro de aquellas que regulan las transacciones de personas y compañías nacionales haciendo negocios en el exterior (outbound rules).

Principio general del diferimiento tributario

Las sociedades o personas nacionales que realizan inversiones en sociedades del exterior, solo reconocen las utilidades relacionadas con sus inversiones en el momento en que dichas subsidiarias distribuyen sus utilidades. Lo anterior en virtud de la independencia de los entes jurídicos y el principio de territorialidad tributaria.

De acuerdo con lo mencionado, una sociedad colombiana que invierta, por ejemplo, en la Compañía A, una planta de producción en otro país, que obtiene una utilidad de $ 100 sujeta a una tasa de tributación del 10%, solo reconocería un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta en Colombia cuando el órgano corporativo de la Compañía A decida distribuir como dividendo las utilidades provenientes de su negocio productivo por valor de $ 90. Esto es, podría decirse que el pago del impuesto sobre la renta sobre el dividendo en Colombia, se diferiría en el tiempo hasta el momento de su distribución efectiva ($ 90 * 33% para el caso de Colombia), impuesto en relación con el que se podría descontar el valor de los impuestos pagados en el exterior ($ 90 * 10%, de conformidad con la fórmula establecida por el inciso 2º del artículo 254 del estatuto tributario).

El beneficio del diferimiento del impuesto sobre la renta, si bien en principio es meramente financiero, podría ser muy cercano al valor mismo del impuesto a pagar por el titular de la inversión al momento de la distribución del dividendo, en la medida en que la compañía del exterior no gire dichas utilidades y las mantenga retenidas en el tiempo. En el ejemplo, si los $ 20,7 de impuesto adicional en Colombia solo se pagan en 20 años, el valor presente del impuesto en Colombia sería de $ 1,26 considerando una tasa de interés del 15% anual, lo que significaría desde una perspectiva económica que el ahorro derivado del diferimiento sería de $ 19,44.

La posibilidad de lograr el diferimiento en el pago de impuestos por las actividades empresariales y negocios realizados en el exterior, es un elemento fundamental para los empresarios que están compitiendo en los mercados internacionales. En el ejemplo propuesto, una compañía colombiana invirtiendo en el país A con su planta productiva, solo podría ser competitiva frente a las compañías productivas locales en dicho país, entre otros aspectos, si está sujeta a los mismos niveles de tributación. Por su parte, en la medida en que la Compañía A no tendría residencia o domicilio en Colombia, y que esta no obtendría renta de fuente nacional, no se generarían obligaciones tributarias en Colombia por su actividad productiva en el país A.

Un inversionista colombiano que decida explorar y competir en el mercado internacional, definitivamente debe contemplar una estructura de tenencia de la inversión adecuada para lograr reinvertir sus utilidades y transferir excesos de caja entre sus compañías del exterior, con la posibilidad de diferir la causación de impuestos en Colombia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando se implementan este tipo de estructuras internacionales de inversión para el diferimiento de impuestos, es fundamental comparar los efectos tributarios que se generarían con una alternativa de inversión directa, por cuanto las normas colombianas permiten el descuento de los impuestos pagados en el exterior, lo que podría generar un resultado en el que no se generaría impuesto adicional en Colombia, en la medida en que el impuesto pagado en el exterior podría ser superior al que se cancelaría en Colombia.

Estructuras para lograr el diferimiento tributario

Es bien sabido que en los países inversionistas, generalmente los países desarrollados, una cantidad importante de los capitales nacionales migra hacia el exterior, en búsqueda de mejores condiciones financieras y de mejor cobertura de mercado.

Ahora bien, en algunos casos, los grupos multinacionales de los países inversionistas, crean estructuras internacionales, para lograr diferir en el tiempo el reconocimiento de los impuestos en su país de residencia. Como se explicó, el diferimiento en el pago de impuestos es una forma legítima de lograr un ahorro financiero que puede ser importante, mas no una forma de evitar el pago del impuesto.

A continuación describimos, de forma general, algunos casos de estructuras con las que se logra este objetivo por parte de los inversionistas multinacionales:

(i) Compañías extranjeras controladas tenedoras de valores y receptoras de rentas pasivas. Una compañía de un país inversionista crea una compañía vehículo en una jurisdicción de baja imposición o con un régimen tributario territorial en el que solo se tributa sobre las rentas de fuente nacional, para realizar sus inversiones de portafolio, en bonos, títulos y acciones en diferentes jurisdicciones, de forma tal que el rendimiento financiero (dividendo o interés) de dichas rentas pasivas se mantenga al nivel del vehículo del exterior, logrando diferir la tributación en el país de residencia. Esta figura también se utiliza para transferir al vehículo tenedor de valores la propiedad intangible, de forma tal que dicho vehículo sea el que cobre las regalías correspondientes por el uso de las marcas, patentes, conocimiento e información industrial especializada.

(ii) Compañías extranjeras controladas para la compra y venta de bienes entre compañías relacionadas. Una compañía de un país inversionista crea una compañía vehículo en una jurisdicción de baja imposición, para comprar bienes a su relacionada y posteriormente comercializarlos en otros países, de tal forma que una parte importante de la utilidad se asigne al vehículo de comercialización. Dicho vehículo también puede ser usado para la compra de materias primas a terceros y su posterior venta a las compañías productivas del grupo en las diferentes jurisdicciones, nuevamente, manteniendo un margen importante de utilidad en el vehículo comercial. En este tipo de estructuras, el adecuado manejo de las eficiencias tributarias en la cadena de valor con fundamento en el análisis de precios de transferencia, juega un papel fundamental, lo que en el argot de la planeación tributaria internacional se ha llamado como el análisis TESCM (tax efficiency supply chain management).

Cabe anotar que es posible que en un país con sistema territorial no funcione esta figura, por cuanto la normativa interna puede establecer que las ventas realizadas desde el respectivo país, se consideren como generadoras de ingresos de fuente nacional.

(iii) Compañías extranjeras controladas para la prestación de servicios a compañías vinculadas. La misma filosofía aplicable al caso de los vehículos comerciales es aplicable en este caso. Una compañía de un país inversionista crea una compañía vehículo en una jurisdicción de baja imposición, para prestar servicios a clientes y vinculados en otras jurisdicciones, cuando los mismos podrían ser prestados directamente por la compañía matriz, de tal forma que una parte importante de la utilidad se asigne al vehículo prestador de servicios.

Además de los ejemplos comentados, los países industrializados han identificado otras estructuras que buscan el diferimiento en el pago de los impuestos en el país originario de la inversión, como son los casos de las compañías controladas para la tenencia de propiedad inmueble y tenencia de propiedad en el mismo país de residencia del inversionista, compañías controladas para el desarrollo de actividades de transporte internacional y compañías controladas para la comercialización de productos mineros e hidrocarburos.

Las normas anti-diferimiento del impuesto sobre la renta

Como respuesta a estas estructuras internacionales para lograr el diferimiento de impuestos, algunos países desarrollados, como es el caso de los Estados Unidos, han implementado una serie de normas para limitar la posibilidad de lograr este diferimiento a través de manipulaciones artificiales.

Sin perjuicio de lo anterior, es importante comentar que, ante la complejidad de un sistema de crédito tributario fundamentado en la tributación de las rentas de fuente mundial, la mayor parte de los países europeos ha establecido un sistema de exención de rentas de fuente extranjera, el cual es reconocido por su legislación interna y aplicable en relación con aquellas jurisdicciones con alta tributación, que no estén en su lista negra de paraísos fiscales y/o que hayan celebrado un tratado para evitar la doble imposición con España. Lo anterior reduce el campo de aplicación de las normas anti-diferimiento adoptadas por un gran número de países del continente europeo que las han acogido.

Un régimen de anti-diferimiento busca incentivar la neutralidad en la exportación de capitales, que consiste en que el tratamiento tributario para los inversionistas que decidan desarrollar negocios en su país de residencia, sea el mismo tratamiento tributario que les sería aplicable si realizaran negocios en otro país. Sin perjuicio de lo anterior, las normas anti-diferimiento afectan la competitividad de los inversionistas nacionales que quieren desarrollar negocios en el exterior y conquistar mercados y necesidades diferentes.

En aplicación de las reglas anti-diferimiento que se comentarán más adelante, es posible que en relación con muchas de las actividades empresariales que realizan las compañías multinacionales en Colombia, se deban reconocer y gravar las rentas generadas en el país, en la declaración del impuesto sobre la renta de la casa matriz en el país extranjero, aun cuando la compañía colombiana no gire las utilidades. Esto resulta, entonces, en una situación en la que la planeación tributaria local que permita disminuir los impuestos en el país, no resulte en la disminución de los impuestos consolidados para el grupo multinacional, en la medida en que si bien se pagaría un menor impuesto en Colombia, el impuesto final en el exterior sería el mismo, solo que se estaría pagando al país extranjero. Cuando esta sea la situación, sería recomendable que la compañía controlada del exterior que se incorpore en Colombia, no asuma riesgo o posiciones agresivas frente a su declaración de renta.

Tomando como referencia el régimen de los Estados Unidos, las normas anti-diferimiento, en términos generales, se agrupan de la siguiente forma:

(i) Normas de imputación de rentas de sociedades controladas (Controlled Foreign Corporations, CFC rules).

En aquellos casos en que se verifica un grupo inversionista americano, esto es, cuando uno o más inversionistas que posean individualmente más del 10% de las acciones con derecho a voto y colectivamente más del 50% de una compañía del exterior en razón del voto o propiedad, estarán obligados a reconocer para efectos tributarios las rentas de la compañía controlada, aun cuando no se hayan distribuido dividendos, cuando las mismas se deriven de actividades pasivas, actividades de vehículos de comercialización y de prestación de servicios, y de aquellas realizadas en desarrollo de una estructura cuya única finalidad sea la de lograr el diferimiento en el pago de los impuestos.

Esto es, desde la perspectiva del país del que se origina la inversión, la compañía controlada del exterior no sería reconocida como un ente jurídico independiente para efectos de impuesto sobre la renta, por lo que las rentas “pasivas o contaminadas” fluirían de forma transparente como si la entidad matriz las hubiera obtenido directamente y desde el primer momento. En caso de que más del 70% de las rentas del vehículo del exterior califiquen para los efectos de este régimen de imputación, el mismo sería aplicable al 100% de las rentas de la compañía controlada. Obviamente, el reconocimiento anticipado de estas rentas, implica también la posibilidad de reconocer anticipadamente los descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior por la compañía subsidiaria, o crédito tributario indirecto.

Es importante tener en cuenta que para la aplicación de estas normas existen varias excepciones. Como primera medida, dichas normas solo serían aplicables cuando el vehículo controlado del exterior se encuentra en una jurisdicción en la que la tasa de tributación es sustancialmente inferior a la aplicable en los Estados Unidos. Esta situación se verifica cuando la tasa de tributación es inferior al 90% de la tasa corporativa americana, es decir, cuando la tarifa de impuesto sobre la renta en el otro país sea inferior a 31,5% (90% * 35%).

En principio, la tarifa colombiana del 33% llevaría a que la compañía controlada no estuviera sujeta a este régimen, salvo en el caso de aquellas compañías que tengan derecho a algún tipo de exención tributaria (tarifa del 0%) o que sean usuarias industriales de bienes o servicios en una zona franca (tarifa del 15%). Sin embargo, las normas de sociedades controladas del exterior hacen referencia a la tarifa efectiva, por lo que también podrían ser aplicables a compañías sujetas a la tarifa del 33%, pero que en razón a los beneficios tributarios en el país, como por ejemplo el de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos (40% de la inversión), podría resultar en que la compañía esté sujeta a una tarifa efectiva inferior al 31,5% y por lo que sería elegible para la aplicación de este régimen.

Las inversiones de portafolio que otorguen un poder de voto inferior al 10%, no estarían sujetas al régimen de sociedades controladas del exterior al no considerarse como un inversionista calificado, con lo que en la práctica muchas compañías y fondos de inversión, deciden mantener sus participaciones en las compañías del exterior, por debajo de estos niveles o llegar a un acuerdo en el poder decisorio de dichas compañías para que manteniendo una participación accionaria representativa, el poder de voto en la compañía se mantenga por debajo del 10%.

Por otra parte, atendiendo al desgaste administrativo para la autoridad tributaria y para el contribuyente, la legislación americana prevé una regla de renta mínima imputable o inmaterial (de minimis rule), en virtud de la cual las normas anti-diferimiento no son aplicables a las sociedades del exterior que obtengan rentas pasivas o contaminadas, por un valor inferior a USD $ 1’000.000 o al 5% del total de sus ingresos.

Finalmente, las normas establecen una serie de situaciones en las cuales se entiende que la constitución del vehículo del exterior no buscaba el diferimiento tributario, sino un fin comercial o de negocios. Lo anterior es aplicable al caso en que se incorpora un vehículo para realizar ventas o prestar servicios en el mismo país de incorporación, o el vehículo realiza actividades y negocios empresariales, constitutivos de rentas activas, como sería el caso de la inversión en una planta productiva.

 

(ii) Normas de rendimiento presunto de los impuestos diferidos (Pasive Foreign Investment Companies rules).

Estas normas aplican en los Estados Unidos a los inversionistas calificados que posean más del 10% de una sociedad del exterior, pero no logren enmarcarse dentro del régimen de las normas de sociedades controladas del exterior. En estos casos, aun cuando no hay un reconocimiento inmediato de las rentas de la compañía vehículo en el exterior, se debe liquidar un interés o rendimiento sobre el valor del impuesto teórico que se habría pagado en los Estados Unidos de no existir dicho vehículo.

En la práctica las compañías americanas evitan enmarcarse dentro de esta calificación (PFIC), dado que de la misma se derivan grandes cargas económicas y administrativas, con lo que en términos generales prefieren optar voluntariamente por un régimen de transparencia en el reconocimiento de las utilidades de sus negocios en el exterior, normalmente aplicando el régimen de “marcar la casilla” (check-the box) en relación con sus vehículos controlados.

En los Estados Unidos se ha desarrollado un gran debate alrededor de la conveniencia y operatividad de las normas tributarias anti-diferimiento, especialmente porque se ha encontrado que los grupos multinacionales han logrado sofisticar sus estructuras de inversión, de tal forma que logran formas jurídicas para evitar la aplicación de las mismas, y en muchos casos pueden manejar un sistema de créditos por impuestos pagados en el exterior que llevan a que los resultados en términos de mayor recaudo no sean tan representativos. Adicionalmente, existe un fuerte argumento filosófico, en virtud del cual se reconoce que las normas anti-diferimiento inciden en la neutralidad en la importación de capital, con los que se estaría afectando la atracción de inversiones hacia los Estados Unidos y la competitividad de las inversiones americanas en los mercados internacionales.

El Consejo Nacional de Comercio Internacional (National Foreign Trade Council), una asociación de compañías multinacionales de los Estados Unidos, mediante un estudio realizado en el año 2001, planteó las inconveniencias del régimen de normas anti-diferimiento, dentro de las cuales se resalta lo siguiente:

(i) En la actualidad, las multinacionales de los Estados Unidos enfrentan niveles de competencia en el mundo, mucho mayores que hasta hace algunos años;

(ii) Ningún país, incluyendo los Estados Unidos, ha adoptado normas internacionales que sean totalmente consistentes con el principio de neutralidad en la exportación de capitales, teniendo en cuenta que muchas rentas siguen admitiendo el diferimiento tributario, como es el caso de las llamadas rentas activas;

(iii) La inversión de portafolio anual actualmente excede la inversión extranjera directa, flujos que se verían afectados en la medida en que las multinacionales americanas no sean competitivas en el mercado internacional;

(iv) Permitir el diferimiento de impuestos para las inversiones directas de estadounidenses en el exterior, podría ser más conveniente para el crecimiento económico de los Estados Unidos, en la medida en que se contribuiría con la acumulación de mayores riquezas para los americanos, provenientes de sus negocios en el exterior(1).

Sin perjuicio de lo anterior, es importante comentar que en los grupos de estudio de la reforma tributaria que propondría el Gobierno de Obama ante el Congreso de los Estados Unidos, los grupos laboristas americanos han venido proponiendo la posibilidad de que las normas de imputación de rentas de sociedades controladas del exterior se extienda a todo tipo de rentas, incluyendo las de carácter activo, posición que estaría en contra de los argumentos planteados anteriormente, lo que demuestra que la polémica sobre la conveniencia o inconveniencia de este tipo de normas anti-diferimiento sigue aún en discusión.

El caso de Colombia

En Colombia, como en la mayoría de los países en desarrollo, principalmente receptores de inversión, no se tienen normas anti-diferimiento, lo que es apenas normal toda vez que estas se justifican principalmente, al menos desde el punto de vista teórico, únicamente en la medida en que el país sea exportador de capitales.

Sin perjuicio de lo anterior, a continuación comentaremos dos situaciones en las que la legislación tributaria colombiana ha reconocido figuras jurídicas que buscan objetivos similares con el manejo de las operaciones o transacciones con el exterior:

(i) Normas en relación con el precio de venta en la exportación de minerales. Mediante el artículo 16 de la Ley 1111 del 2006, el Congreso de la República estableció reglas tributarias para controlar el precio de venta en la exportación de minerales, en las que se establece que el Gobierno Nacional fijará el precio de venta de las exportaciones de minerales, cuando se trate de exportaciones que superen los USD cien millones en el año, tomando como referencia el valor FOB en puerto colombiano de dichos bienes, que comercialmente se esté reconociendo por los consumidores finales de estos minerales, en un momento determinado(2).

Para la realización de este cálculo, el Gobierno está facultado para solicitar a las empresas mineras, al exportador o a sus vinculados, las facturas de venta al consumidor final no vinculado o una certificación de los auditores fiscales en las que consten los valores de estas transacciones, de tal forma que ese sea el punto de partida para determinar el valor FOB de los minerales en puerto colombiano. Esto es, el Gobierno podría tomar el valor de venta al consumidor final no vinculado, y a este se le restarían los costos y gastos de distribución en el exterior.

De esta forma, la transferencia de utilidades de compañías mineras a vehículos comercializadores en el exterior, hoy está mucho más controlada, con lo que este tipo de estructuras para lograr el diferimiento en el reconocimiento de las utilidades de un negocio minero para efectos del impuesto sobre la renta en Colombia, está especialmente regulada.

(ii) Normas en relación con los paraísos fiscales. En Colombia existe una legislación incipiente en materia de paraísos fiscales que, a pesar de encontrarse reconocida en nuestro ordenamiento jurídico desde el 2003, no se encuentra en aplicación, ya que el Gobierno no ha expedido la norma reglamentaria de la ley que establezca la llamada “lista negra” de paraísos fiscales. Lo anterior puede responder al hecho de que desde el punto de vista práctico y por la experiencia internacional, la lista negra de paraísos fiscales difícilmente logra los objetivos propuestos por la ley y puede representar dificultades diplomáticas con los países incluidos en la misma.

(iii) Normas de precios de transferencia. Finalmente, las normas de precios de transferencia, introducidas en Colombia a partir del año 2004, son un instrumento de fiscalización fundamental para lograr que las compañías colombianas mantengan las utilidades en Colombia, y que sus transacciones con vehículos controlados en jurisdicciones con tributación favorable en el exterior, se realicen a valores de mercado.

Comentario final

En nuestra opinión, en este momento, no sería recomendable implementar un régimen de normas anti-diferimiento en Colombia, por lo menos mientras no se realice un estudio que evalúe las implicaciones de hacerlo, no solo desde el punto de vista tributario, sino también considerando el costo de administración del mismo, teniendo en cuenta la complejidad de un régimen de esta naturaleza. En palabras del profesor Roberto Franzè, “una pequeña anotación acerca de las razones que llevan a los ordenamientos jurídicos (y no son pocos) a no adoptar alguna disposición sobre la imputación de las rentas de los sujetos controlados no residentes. Una primera justificación se encuentra seguramente en la capacidad que tiene cada sistema económico nacional para atraer inversiones extranjeras: así resulta extraño encontrar una normativa sobre controlled foreign companies en los ordenamientos jurídicos de los Estados importadores de capital. No obstante, tampoco faltan casos donde la ausencia de dichas reglas debe ser entendida como una elección legislativa basada en el convencimiento de que la determinación de la renta en aplicación de la normativa controlled foreign companies legislations no resulta simple ni fácil”(3).

Por lo anterior, para efectos de evitar el diferimiento injustificado de utilidades, muchos países en desarrollo han preferido implementar las normas de precios de transferencia y anti-paraísos fiscales. La revisión de la efectividad de dichas normas en Colombia, debería ser un paso previo al análisis de la posibilidad de implementar normas anti-diferimiento en este país.

Vale destacar que, en principio, Colombia es un país importador de capital, con lo que el impacto de implementar las normas anti-diferimiento puede no ser representativo en materia de mayor recaudo, especialmente teniendo en cuenta que nuestra legislación cuenta con las normas de precios de transferencia. Adicionalmente, el hecho de no tener reglas anti-diferimiento favorece al país conservándolo como una jurisdicción atractiva para que inversionistas extranjeros establezcan en Colombia sedes regionales y compañías para la tenencia de acciones en Latinoamérica, que les permitan diferir el impuesto en relación con utilidades producidas en otros países. En nuestra experiencia, hemos encontrado que para los inversionistas extranjeros es importante que Colombia no tenga un régimen de normas anti-diferimiento.

Sumado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que las normas anti-diferimiento requieren que el país tenga un sistema eficiente para eliminar la doble tributación internacional, en el cual, si bien hemos avanzado al celebrar tratados tributarios con varios países, debería seguirse trabajando en el tema, extendiendo aún más la red de tratados y mejorando algunas deficiencias de las normas sobre descuentos tributarios por impuestos pagados en el exterior (E.T., art. 254), entre otros, con el fin de regular la posibilidad de transferir los descuentos tributarios a años gravables diferentes a aquel en el que se obtuvieron los mismos, garantizar el descuento a los extranjeros que estén sujetos a tributación sobre sus rentas de fuente mundial y revisar la conveniencia de que el sistema de crédito tributario indirecto se calcule con fundamento en los impuestos efectivamente pagados en el exterior.

(1) Graetz, Michael J., “Foundations of International Income Taxation”, Thomson West, New York, New York, 2003, página 249.

(2) La Oficina Jurídica de la DIAN, mediante Concepto 45064 del 6 de mayo del 2008, aclaró el alcance de la norma citada: “[s]i el contribuyente del impuesto sobre la renta, no se encuentra en alguno de los eventos mencionados, no se configura la causal de vinculación económica y en consecuencia no lo cobija el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006”.

(3) Franzè, Roberto, “El régimen de imputación de las rentas de sujetos controlados no residentes (controlled foreign companies legislation)”, Curso de Derecho Tributario Internacional, coordinado por Victor Uckmar, tomo II, Editorial Temis, Bogotá, 2003, páginas 207-208.