LAS NORMAS DE APLICACIÓN IMPERATIVA EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LA VISIÓN DEL ÁRBITRO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

 

Las normas de aplicación imperativa en Derecho Internacional Privado: La visión del árbitro del comercio internacional

Revista Nº 20 Ene.-Jun. 2014

Por Maximiliano Arango Grajales 

Electa una via non datur regressus ad alteram(1) 

Una vez se elige una vía, no puede elegirse otra. Este principio encuentra su razón de existencia en la eficiencia de los medios jurídicos. No puede darse oportunidad a maniobras dilatorias o irresponsables por parte de los sujetos de derecho. Así, sociológicamente en el comercio internacional, la vía más expedita es el arbitraje, es su juez natural. En este texto no se verá la cláusula fork in the road, pues el objetivo va en un camino distinto, está en el poder de las normas aplicables en un litigio, más precisamente en el método de lois des police.

Cuando mecanismos eminentemente nacionales se traslapan con principios del comercio internacional y, en particular, frente a las normas de aplicación imperativa, el maestro Silva Romero ya había augurado que el destino no sería otro sino revivir demonios locales en instancias internacionales(2). Cuando se elige una vía, lo mejor es quedarse en ella.

El arbitraje es una institución en la que un tercero resuelve una oposición de intereses allegadas por las partes, sean dos o más. Su misión jurisdiccional es conferida en razón de la libertad de acudir al arbitraje. Este método es diferente a la justicia soberana, puesto que no es un juez el que deriva de su estado el poder jurisdiccional, sino un sujeto de carácter privado, devenida su obligatoriedad de la voluntad de los contratantes(3).

Sobre la noción de arbitraje existen dos posiciones divergentes. La primera lo entiende como una extensión jurídica de la soberanía estatal, implicando que es una excepción a la regla de la competencia judicial soberana. El efecto primordial de este entendimiento es el sometimiento del arbitraje a los designios de la ley nacional de la sede de forma más cercana, a défaut de la voluntad de las partes. Para la segunda es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos que no está vinculado al Estado de sede. Ni por principio, ni por defecto, el árbitro tiene que aplicar la ley local salvo en lo que está obligado por la fuerza vinculante de las previsiones de las partes o bajo la especialísima circunstancia de encontrarse frente a normas o principios de carácter o efecto imperativo —sean catalogadas como lois de police, orden público internacional u orden público verdaderamente internacional desde una óptica minimalista—. Estas son, respectivamente, las visiones territorialista y universalista.

Actualmente se distinguen dos figuras de arbitraje. De un lado el nacional y de otro, el internacional. Este último posee un elemento esencial: un vínculo de internacionalidad. Sea un contrato internacional o cualquier otro acto o hecho jurídico que releve el interés del comercio internacional, sobre este punto el arbitraje pasa a ser propio del comercio transfronterizo —Caso Inserm de la Corte de Casación Francesa de ene. 26/2011—(4). Lo anterior debido a que se está en presencia de un elemento extranjero que hace mutar al arbitraje y someterlo a unas reglas particularmente diseñadas para las necesidades del carácter internacional del litigio. Y es aquí donde las visiones territorialista y universalista pueden cambiar el sentido del arbitraje. Como una vía rápida y más aún, bajo las necesidades del comercio internacional, ¿es el árbitro dependiente de los designios del Estado?

El arbitraje internacional depende en su efectividad, de la visión jurídica de cada Estado. La mayoría ha adoptado posiciones de respeto, pero todavía someten su validez a la ley nacional: visión territorialista. Otros, como Francia, pregonan el universalismo. Una mixtura de tendencias sobre la naturaleza del arbitraje permite concluir que, la institución es más compleja e intrincada cuando se ve desde el punto de vista de cada Estado y sujeto de derecho. Incluso, donde en un lugar se pregona el universalismo, en otro el universalismo en la práctica tiende a ser una lucha irrestricta por la aplicación de la ley escrita, tal como sucede con el método galo des lois de police.

Entonces, la misión del árbitro es libre pero con ciertas limitaciones extrínsecas a las impuestas por las partes. Estas limitaciones solo pueden ser evidenciadas en el método que el árbitro deba adoptar para resolver el litigio comercial internacional. En consecuencia, se debe pasar por el rasero del Derecho Internacional Privado y, en menor medida, por el Derecho especialísimo de algunas materias(5).

En el evento de esta disertación se partirá de la base del universalismo. Entonces el árbitro se somete al límite de las previsiones de las partes y, en lo que haya lugar, a las variables propias de control y técnica jurídica: sea cuando las partes escogen la aplicación del Derecho Internacional Privado de un Estado —regla de conflicto— o cuando el árbitro bajo la égida de su libertad dictamina la aplicabilidad de una norma o una regla de conflicto en sí misma —aunque esta tendencia planea su evaporación—. Pero otros mecanismos también acompañan las reglas de conflicto, que son concurrentes y susceptibles de mezcla: las normas materiales de Derecho Internacional Privado, las reglas propias del reconocimiento y efectividad de la sentencia y las normas de aplicación imperativa.

La primera es propia de las normas que no están ligadas en sus efectos a la soberanía del Estado. Son reglas sin príncipe. En la sentencia Messageries Maritimes(6), la Corte de Casación Francesa estableció que en la cláusula de indexación de oro, su validez es propia de la naturaleza de una regla material de Derecho Internacional Privado. En otras palabras, la cláusula-oro es válida en los contratos internacionales. Este método es importante debido a que estas son aplicables bajo su supuesto de hecho de internacionalidad: No pasa por la lupa de la regla de conflicto. En el caso de que exista una cláusula de oro, se aplica la regla a-nacional(7), que conllevaría a su validez en los contratos internacionales sin interesar otras reglas en principio aplicables. Es el mayor golpe y expresión del anhelo de la lex mercatoria(8).

El reconocimiento de una sentencia extranjera, sea devenida de un juez o un árbitro, demanda que tenga que ser reconocida por el Estado de recepción de la decisión. En este orden de ideas, cada Estado procura por la aplicación de sus leyes —al menos primordiales— en tanto que sean necesarias para que la sentencia foránea pueda ser ejecutada. En el campo de los instrumentos internacionales, la Convención de Nueva York es test de referencia obligatorio. Similar metodología aterriza en sede de anulación del laudo arbitral. Aspectos de eficacia que tendrán su lugar en líneas posteriores.

Finalmente, las normas de aplicación necesaria son un método que complementa la sustancia en Derecho Internacional Privado, pero que se opone a la aplicación irrestricta del núcleo del mismo: la regla de colisión. Phon. Francescakis propuso que una norma de aplicación obligatoria o ley de policía es aquella cuya aplicación es requerida para la salvaguarda del orden político, social y económico de un país(9). Así, parece más accidente que sustancia, por cuanto se impone la aplicación contraria a la ideología del Derecho Internacional Privado, a saber, la imposición de la ley local. En consecuencia, se rechaza pasar por el método conflictivo, inderogable efecto por la regla de la autonomía de la voluntad. No obstante lo anterior, ¿el árbitro que se deslocaliza del foro está sometido a la territorialidad de aquellas reglas jurídicas obligatorias? Podría decirse que no, pero la respuesta aún no es clara, teniendo en cuenta que la Ley 1563 del 2012, en arbitraje internacional, sigue manteniendo la institución de la “sede”. Sin embargo, al parecer esta inserción obedece más a los designios del artículo 111.2 de la misma ley, con el fin de facilitar el reconocimiento del laudo extranjero emitido en territorio nacional, donde se “considerarán” laudos locales, mas no como óbice para la localización del laudo ante la aplicabilidad obligada del ordenamiento jurídico colombiano.

El árbitro internacional goza de un gran margen de maniobra, sin embargo, esta libertad no es absoluta. Las normas de aplicación imperativa son excepción de las normas dispositivas y de la libertad contractual, ya que se aplican como consecuencia directa de la competencia del orden jurídico nacional, sin interesar la voluntad de las partes y del juez o árbitro. Por consiguiente, ¿Las normas de aplicación imperativa son de obligatoria aplicación en un litigio que se eleva al interés del comercio internacional? De ser acertada la tesis afirmativa, las normas de aplicación imperativa son la excepción a la separación adecuada entre arbitraje internacional y orden jurídico de sede o de ejecución y control del laudo. En caso contrario, aquellas normas no son más que fuente de Derecho y no una obligación per se en su implementación por parte del árbitro internacional(10). Es sobre esta última proposición que esta disertación toma opinión.

Metodológicamente, primero se ha de evaluar la naturaleza de las normas de aplicación imperativa como principio (1), enseguida, los efectos de control que se atribuyen la categoría de excepción (2).

1. El principio del principio: Derecho aplicable

Un litigio es un encuentro de intereses en oposición, susceptible de ser resuelto con base en reglas jurídicas. Estas normas pueden ser procedimentales o sustanciales. Entonces, el Derecho aplicable a la causa litigiosa es la masa normativa que le da al operador jurídico las herramientas necesarias para conceder una consecuencia jurídica a un supuesto de hecho.

El principio es aquel en el que el juez nacional resuelve los problemas jurídicos de su competencia, estando ligado al sistema jurídico de su Estado. El Derecho aplicable es el de su sede. Las partes en las convenciones privadas pueden elegirlo de entre un abanico supletivo de normas que no releven el orden público y, en presencia de estas, son de aplicación directa por parte del juez. Pero al final, sigue siendo el Derecho nacional el derecho competente.

En términos del arbitraje internacional, los elementos de internacionalidad modifican el problema del Derecho aplicable de forma sustancial cuando no opera la ley de la autonomía. El árbitro puede aplicar el Derecho de la sede, o incluso, las normas consideradas como convenientes bajo su libre raciocinio(11). Pero, en comparación con el método del juez nacional, este principio se invierte. De un lado, el árbitro aplica el Derecho tanto sustancial como procedimental que las partes vertieron en la convención arbitral, así como la cláusula de elección de ley, antes de observar el Derecho de la sede de control o de libre escogencia por el árbitro: esto así, debido a que todos los foros son ajenos a este especial árbitro. Por otro lado, la libertad de las partes encuentra excepciones de una forma limitada, como se ha señalado. El orden que adopta esta disertación obliga a tratar primero las normas de aplicación imperativa desde el prisma comparado de la noción de lois de police (A) y luego de su alcance jurídico (B).

1.1. Esquema de las leyes de policía desde el caleidoscopio del Derecho francés

La profesora Mojica Gómez indica que en la diversidad del conflicto de normas existe un evento en el que la internacionalidad, por la probabilidad de atraer una ley extranjera, desaparece por sustracción de materia en presencia de una norma preponderante, de aplicación inmediata o ley de policía. Para identificar estas normas —leyes de policía—, tres criterios son expuestos, a saber, el formal, el técnico y el finalístico(12). De forma acuciosa, respecto al primero, Mojica nos enseña que se está en presencia de aquellas normas cuando el legislador ha definido el campo de aplicación en el espacio de la regla, haciéndola unilateral. En este primer punto, cabe preguntarse ¿toda norma de redacción unilateral es propiamente “imperativa” y excluyente del método internacional privado de la norma de colisión? En principio no, pues debe recordarse que la literalidad no implica los efectos de una regla jurídica. No es árido pensar en normas que se dan a sí mismas su campo de aplicación sin que sean consideradas leyes de policía.

El segundo criterio implica aproximar las normas de aplicación necesaria con otras leyes, particularmente las territoriales o de orden público. Bien sabido es que ambas categorías son criticadas ampliamente por la doctrina. Las reglas imperativas pueden seguir un estatuto personal, no siendo territoriales. Además, no toda norma de orden público es ley de policía, como por ejemplo la regulación de la filiación.

Finalmente, la autora afirma que una ley de aplicación necesaria se equipara con una de política pública, de alto interés estatal, al recordar, como ya se había señalado, la doctrina de P. Francescakis en el sentido de separar las leyes de policía del resto por su finalidad de mantener el orden social, político y económico del estamento. Con esto se abre la puerta para exponer la doctrina francesa des lois de police. Noción ya tomada en cuenta por la jurisprudencia en la decisión Arblade del 23 de noviembre de 1999 —CJCE— y de antes, por la Cour de Cassation en su decisión Cie international des wagons-lits(13).

La doctrina francesa entiende a una ley de policía como una regla de Derecho interno que se aplica a situaciones internacionales sin pasar por la metodología de la regla de conflicto, pues ella misma se da su propio campo de aplicación —internacionalidad—, que, de forma precisa, completa la idea del criterio finalístico, pues dichas “lois fixent elles-mêmes leur propre champ d’application”(14). Esto no siendo posible derogarlo por convenciones privadas.

Ahora bien, se establece que es una ley interna substancial y material que se aplica si el supuesto de hecho se presenta, sin interesar que haya que pasar por la regla de conflicto, en razón a que la regla extranjera nunca será consultada. M. Courbe propone dos criterios para identificar una ley de policía y un elemento intrínseco a ellas. Primero, por declaración, donde la norma se declara a sí misma competente para todos los eventos, sean nacionales o internacionales. En segundo lugar, por objetivos. No es otro elemento que la reiteración de lo ya propuesto por Francescakis: si una norma persigue un fin político, económico o social esencial para la colectividad, se está ante una regla interna elevada a norma de aplicación necesaria. Finalmente, el autor postula un elemento potísimo en cuanto a la aplicabilidad: “Le plus souvent, le rattachement des lois de police est de nature territoriale”(15). Ratio que lleva a que se afirme a que una ley de policía se aplica cuando la situación internacional se vincula con el espacio del operador jurídico que habría de aplicarla.

M. Courbe también proporciona una regla de practicidad: normalmente hay dos clases de figura en las que se estaría en presencia de una ley de aplicación inmediata. Cuando se está ante una parte débil, como el trabajador, el locatario o el consumidor, y cuando se persigue la protección de un interés general(16).

Desde otro punto de vista, Mme. Clavel propone dos criterios de identificación, uno formal que se asimila al criterio declarativo arriba descrito, y otro funcional, que coincide con aquel de búsqueda de objetivos en la norma(17). Vale la pena señalar que en estos dos conceptos, hay una unificación de criterios por la doctrina, independientemente de la diversidad en las palabras. Bajo la referencia de Clavel, el método de leyes de policía no es otra cosa que la imposición concreta de un reglamento nacional en una situación internacional(18). Si se concede la licencia, es una norma de orden público “más” pública u obligatoria.

Este es el momento para agregar los conflictos entre leyes de policía. ¿Qué pasa si el juez encuentra que las normas aplicables a la causa contienen varias normas extranjeras de aplicación necesaria no coincidentes entre sí?(19) Pues elegirá la más adecuada. No existe conflicto con una ley de policía del foro del juez, pues esta siempre se preferirá(20).

Un último comentario es necesario. Desde la óptica francesa, existen reglas de aplicación necesaria en directa distinción con la institución de leyes de policía. Estas no son más que normas que el legislador obliga a aplicar, sin interesar le but que persigan… tal como lo propondrían Phon. Francescakis(21). Esto es de vital importancia, porque tal distinción no existe como tal en Latinoamérica, y más específicamente en Colombia. El mínimo investigativo impone entonces razonar que, en términos simples, en Colombia, la noción de loi de police se entiende indistintamente a todas las normas que evitan la regla de conflicto, por lo anterior, en este texto ley de policía es sinónimo de norma de aplicación obligatoria, necesaria o imperativa. Igualmente, existe la figura del orden público internacional francés que dista de la institución estudiada, por cuanto es más restringida. El orden público pertenece a la categoría de principios, su campo de aplicación es más largo en comparación con les lois de pólice, pero, a su turno, menos previsible para los operadores jurídicos.

Con el recorrido hasta aquí hecho se decantan tres ideas: una ley de policía no es una norma de orden público como instituciones coincidentes; se dan a sí mismas su campo de aplicación en situaciones internacionales; y actúan en búsqueda de fines sociales, políticos y económicos del establishment. No obstante lo anterior, ¿cuál es la esencia operativa, la naturaleza de una norma de aplicación necesaria? ¿Se puede definir a base de una simple diferencia de grado de “obligatoriedad”?(22) Sí, se debe aceptar lo dicho hasta aquí para proponer una sustancia al concepto, con la salvedad hecha para el Derecho no francófono, pero ¿es la razón de ser de una ley de policía que sea de orden público para las partes y óbice para la aplicación de la ley extranjera y, por tanto, más imperiosa que una de orden público? Pareciere que la graduación es mero accidente y que el criterio principal es otro.

1.2. Normas de orden público interno contra las de aplicación imperativa

Ya se había indicado que las leyes de policía provienen de las normas de orden público, pero que son diferentes. La doctrina des lois de police nos enseña que la diferencia reside en el grado de obligatoriedad. Las normas de orden público en Colombia son aquellas de obligatorio cumplimiento, que son inderogables por la autonomía de la voluntad(23). Se estructuran con el fin de otorgar un mínimo de condiciones jurídicas, sean de índole social, económica o política, para poder vivir en sociedad(24). Otra definición, devenida de una fuente internacional, a saber, el ‘Libro Verde’, dice que son aquellas de carácter imperativo cuyo objeto es velar por el orden social y económico de un Estado, donde normalmente se protege una parte débil y por esto las partes no pueden modular su aplicación(25).

Esta es la misma definición dada en Colombia bajo la égida de la méthodologie des lois de police. El grado de obligatoriedad es la diferencia: en las normas de orden público los afectados son súbditos del Estado que erogó la norma, en las segundas se descarta la regla de colisión de Derecho Internacional Privado y, en consecuencia, su obligatoriedad se extiende a situaciones y personas de índole extranjero.

Ahora bien, el árbitro internacional observa la ley de las partes y luego la de policía. ¿Pero cuando es necesaria su aplicación? El árbitro se encuentra compelido a la elección de las partes y no a que una ley local se haya arrojado competencia en una situación internacional. Para él todas las normas son extranjeras, pues no es guardián de su foro. Con esto, es accesoria la característica de mayor obligatoriedad, pues para él todas las normas son de igual rango, independientemente de que para el juez haya unas de largo alcance(26). Ergo, ¿qué puede hacer que un árbitro se vea constreñido a aplicar una norma de aplicación inmediata? La única vía dable es la del éxito de los medios de control, que será objeto de análisis del segundo título de esta disertación (2).

Consumando este primer título, las normas de aplicación imperativa, salvo sean designadas por la regla de conflicto o por las partes, en cuyo caso son obligatorias por ser Derecho aplicable según las instrucciones arbitrales(27), no obligan al árbitro a su aplicación, pues este no está ligado a ningún sistema jurídico —nacional ni extranjero—, que es el que aporta el apelativo “imperativo” a las normas en estudio(28). En palabras del profesor Giuseppe Sperduti, citado por M. Gaillard, “Una norma imperativa no posee dicho carácter sino en el ordenamiento jurídico que la origina”(29). De un lado, y a priori, la regla de conflicto, en tanto método y como elección de las partes, no puede ser afectada por las normas de aplicación imperativa en sede arbitral de comercio internacional, por otro, la obligatoriedad es ilusoria, y este artificioso efecto puede ser mejor explicado en la siguiente frase, extraída del caso The Bremen v. Zapata, de 1972, “el Derecho doméstico no prevalece sobre los requerimientos del comercio internacional”(30).

Existe otro grupo de efectos ilusorios de las normas de aplicación imperativa, efectos anormales una vez una norma de esta categoría ha sido o no aplicada. Es decir, no están en el plano teórico de la ley aplicable, sino en el campo de la decisión arbitral. Es entonces que debe proseguirse al estudio del control. Como se verá adelante, una vez terminado el segundo título, se dará un criterio que, al parecer del autor de este texto, es la esencia operativa, la real naturaleza jurídica de las normas de aplicación necesaria, que no solo será importante en la actuación arbitral, sino que, además, puede ser fuente de argumentación por parte del juez a la hora de determinar cuándo se encuentra ante una norma de orden público de mayor alcance.

2. La espada de Damocles en el control a la decisión arbitral

Dos elementos del litigio arbitral se desarrollan en este artículo. En líneas precedentes, la lex aplicable fue el objeto de estudio desde el prisma del límite connatural a la ley elegida o dejada de elegir —aspecto que se desvirtuó para el árbitro internacional—. Ahora, el control sobre la decisión arbitral es sobre lo que tratarán las líneas que continúan. El control se logra por medio de diferentes mecanismos que podrían acarrear la aplicación de normas de aplicación imperativa.

En principio, no se debe entender que los recursos se ejercen contra el laudo arbitral, pues se está ante jurisdicciones distintas, una arbitral y otra estatal. Aunque los recursos no son extraños en materia de arbitraje institucional, como es el caso del recurso de anulación de la sentencia del Centro Internacional de Solución de Diferencias en Materia de Inversión —CIADI, CIRDI— la anulación es conocida también por el juez de la sede del arbitraje internacional. Otro medio de control se da cuando se requiere darle fuerza ejecutoria al laudo en un país foráneo. Así, el método de exequátur es necesario para pedir la ejecución de la sentencia arbitral.

Este texto observa el control desde la perspectiva del árbitro del comercio internacional, así que el desarrollo se hace a través de los motivos que este debe tener en cuenta al momento de proferir su decisión y evitar que una de las vías de control tenga éxito; en primer lugar, la constante preocupación de la efectividad de la sentencia como género (A) y, en contra balanza, la idea de orden público internacional como especie (B).

2.1. Preocupación de la efectividad del laudo arbitral

Esta preocupación debe ser atendida por los árbitros, así no estén ligados a la aplicación de un orden jurídico nacional. Ésta es un género con dos especies: la anulación y el control en sede de exequátur —i y ii—, pero el punto focal sobre las normas de aplicación imperativa se cierne sobre la idea del orden público internacional (B).

2.1.1. Motivos de la anulación de la sentencia. 

La Ley 1563 de 2012, en su artículo 107, dispone que la anulación es el único recurso admisible frente al laudo en arbitraje internacional, presentando dicho trámite ante la sede del arbitraje. Asimismo, la ley, en vía paralela a la Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de los Laudos Arbitrales, dispone varios medios de oposición a la decisión.

La invalidez del pacto arbitral es uno de ellos, el cual se activa en dos supuestos: primero, cuando el recurrente en acción de anulación en el momentum del acuerdo adolecía de incapacidad jurídica, también es admisible en el evento que la invalidez del pacto arbitral a la luz de la ley aplicable al mismo sea elegida específicamente, o aquella que rija el contrato contentivo y, en su defecto, por la ley colombiana. Segundo, si la parte no ha sido debidamente notificada de la designación de un miembro del tribunal o de la iniciación del procedimiento o, al término, no pudo hacer valer sus derechos en la línea procesal-arbitral. Esta causal, en concordancia con la misma ley, debe corresponder con la igualdad de armas a la cual tienen derecho las partes. También hay un supuesto de anulación atinente al exceso del laudo en comparación con el poder que las partes confirieron al tribunal. Un elemento más de contradicción se refiere a la errónea composición del tribunal o a la fallida aplicación del procedimiento fijado por las partes. También existe la inarbitrabilidad de objeto del litigio y, finalmente, la contrariedad de lo decidido con el orden público internacional(31).

Ahora bien, varios elementos deben ser destacados para el caso que ocupa este texto. Estas causales son de origen legal y convencional, lo que implica que su fuente está definida en su campo espacial y temporal de aplicación, así que la concordancia con normas de aplicación imperativa es accidental. La inmisión de estas reglas se presenta en varios supuestos:

a. Como bien lo señala el profesor Juan Pablo Cárdenas, sobre el derecho de igualdad de las partes, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2011 indica la evidente imprecisión de los estándares mínimos procesales que el Derecho convencional trae a ello, y en referencia a la Sentencia C-641 de 2002 de la Corte Constitucional, se da una gama de garantías mínimas, que al caso presente coinciden con leyes de policía de carácter procesal, en referencia evidente al Derecho colombiano(32).

b. El procedimiento pactado por las partes no sobrevive ante una contradicción con normas imperativas(33).

c. La inarbitrabilidad del procedimiento coincide con la posición de política legislativa de denegar el trámite arbitral a ciertos litigios o a ciertas personas, lo cual se hace por medio de leyes de aplicación necesaria. Sobre las personas normalmente se reserva el discurso a los entes de Derecho público, aunque este telón de incapacidad ha sido derrumbado. Un caso remarcable propio de la materia es el de arrêt Galakis, de la Corte de Casación Francesa, donde pervive la cláusula arbitral de una entidad de naturaleza pública. Sobre los litigios, en Colombia no se “… estableció expresamente una regla sobre la materia para el arbitraje internacional”, lo que no quiere decir que no existan hipótesis de inarbitrabilidad en nuestro país. Así, en ejemplo dado por el profesor Cárdenas se encuentran los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades extraordinarias. La siguiente premisa de inarbitrabilidad se desvela: está vedado todo derecho litigioso que intente discutir derecho de carácter no susceptible de transacción(34).

d. El orden público internacional es una defensa interna del ordenamiento jurídico frente a laudos que atenten contra principios fundamentales del estamento social, político y económico. En consecuencia, ¿dicho principio puede ser contenido en una norma de aplicación obligatoria?

De acuerdo a lo anterior, se puede llegar a la conclusión de que una ley de policía puede coincidir con el tenor de alguna de las causales precitadas. Pero aún más relevante es señalar que, en cierto punto, la interpretación que se requiere por parte del operador jurídico para evaluar el acaecimiento de alguno de aquellos supuestos, puede implicar, en sí misma, la aplicación de una norma de orden público interno de largo alcance o ley de policía, principalmente en los eventos declarables de oficio, es decir, la inarbitrabilidad y el orden público internacional. No obstante, ¿cuál es la causa de dicha concordancia? Esta pregunta es reiterativa a lo largo de esta disertación, por cuanto, por principio conceptual, la inarbitrabilidad, la excepción de orden público internacional y las normas de aplicación imperativa son instituciones de distinta naturaleza.

Por esta razón, el árbitro no solo debe verse abocado a analizar la presencia de dichas causales, sino también aquellas que coincidan con reglamentos internos que sean considerados fundamentales para la organización social, económica y política. Hasta este punto, el árbitro en sede de preocupación de la efectividad de la sentencia ha de preocuparse también, por las leyes de policía. Ahora, se verá que la intranquilidad también se da en la ejecución de la decisión.

2.1.2. Control ‘a posteriori’ de la decisión arbitral 

Cuestión dispuesta en los artículos 112 de la Ley 1563 y V de la Convención de Nueva York. En particular concordancia, con la situación en la que el juez del control en anulación y el juez del reconocimiento de la decisión foránea, disponen sus esfuerzos en el análisis del laudo o sentencia extranjera; ya que tanto la ley como la convención presentan las mismas causas de oposición que en el recurso de anulación(35).

Como se ha señalado, de las causales, varias podrían derivar en la obligatoria aplicación por parte del juez de una ley de policía, muy a pesar del principio por el cual este juez no puede inmiscuirse en el fondo de lo decidido. Aunque afecta el equilibrio, excepcionalmente el control es necesario, sin embargo, ¿este se extiende también a las normas de aplicación necesaria?

Antes de proseguir, dos comentarios deben ser puestos a disposición del lector. En primera instancia, la anulación y el procedimiento de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras coinciden de tal forma que la renuncia del recurso de anulación es admisible, siempre que quede au minimum un medio posible de control: en lo que refiere al arbitraje internacional, la posibilidad de control a través del exequátur(36).

El segundo comentario implica ir al método mismo. El juez del control del laudo, sea en sede de reconocimiento o anulación, no debe mirar más allá de las causales, siendo exceptivo el análisis del fondo. La excepcionalidad es sostenida para elevarse como última barrera ante la arbitrariedad de otros ordenamientos jurídicos o, incluso, el raciocinio del árbitro(37), en palabras del profesor Caivano, “… las diferencias apuntadas entre el arbitraje doméstico y el internacional no justifican apartarse del principio que hemos considerado plausible: tanto en un caso como en el otro, una instancia de control judicial es inevitable”. Pero cuál sería el grado pertinente en el que el juez analiza, mas no viola la libre determinación arbitral.

Distinto discurso contemplarían los operadores jurídicos para justificar la anulación o no reconocimiento del laudo, a causa de la violación de una norma de aplicación imperativa. De un lado, una norma no investida de carácter de defensa procesal, por otro, las normas de aplicación imperativa tienen un carácter eminentemente político, social o económico, cuya esfera son los intereses —incluso fijados arbitrariamente por el Estado— que corresponden al núcleo principalísimo de la colectividad. Una vez más, el bucle de confusión se presenta, desde el punto de vista del árbitro, ¿cuál es ese núcleo esencial? La propuesta de este texto se encamina entonces a establecer que éste siempre corresponde a la idea de orden público internacional (B), sin olvidar que este varía de Estado a Estado.

2.2. Criterio de separación conceptual gracias al orden público internacional

Ya se analizó la naturaleza jurídica de las normas de aplicación imperativa (1) como ley aplicable, posteriormente, los mecanismos de control, que pueden tener inmersas situaciones en las que aquellas son aplicables (2.1). Ahora es el turno de la noción del orden público internacional, ya que ¿son de la misma especie una norma de aplicación imperativa y una norma de orden público internacional?

2.2.1. Noción 

No se debe olvidar que frente al Derecho Internacional Privado, la acepción de orden público internacional debe ser vista en su contexto de internacionalidad, en otras palabras, no debe aplicar la concepción interna sino aquella de la Convención de Nueva York, la cual se refiere al orden público del país que controla, pero esta tiene un alcance específico, en palabras de Alfredo de Jesús:

“La segunda vía interpretativa, la teleológica, llevará al juez del control a reflexionar sobre la finalidad de la Convención de Nueva York. Al hacerlo, descubrirá que su finalidad no es otra que la de facilitar la eficacia de los laudos arbitrales internacionales”(38).

“En el antiguo fallo inglés en Richardson v. Mellish, de 1824, se dijo que el orden público era un caballo rebelde que, una vez montado, uno nunca sabe dónde lo llevará”(39). La excepción de orden público internacional se predica cuando una ley extranjera, designada por la regla de conflicto o aplicada por una decisión, es incompatible con los principios fundamentales de derecho del foro(40). Para Monroy Cabra, el orden público internacional es “el conjunto de principios fundamentales que constituyen la esencia misma del Estado”(41). En la doctrina internacional, se denomina orden público internacional, en sentido amplio, a la universalidad de principios que inspiran el orden jurídico establecido(42), reflejo de valores esenciales(43). Con efecto correctivo o defensivo, en el primero, cuando rechaza una decisión extranjera, en el segundo, cuando repele la aplicación ya hecha de la ley extranjera(44). Por su parte, P. Mayer y V. Heuzé mencionan tres funciones principalísimas de la excepción:

a. eliminar la aplicabilidad de las normas extranjeras.

b. la defensa de principios fundamentales y,

c. la salvaguarda de políticas legislativas(45).

La definición más completa para el caso colombiano la aporta Aljure, para quien el orden público internacional no se diferencia de las otras instituciones por cuenta de pretender dar garantías mínimas de seguridad, tranquilidad, salubridad, etc., para el funcionamiento del país. Tampoco por ser un criterio de calificación, ni mucho menos porque puedan ser o no rotas las garantías por la ley de las partes. Más bien, estos elementos accidentales ceden ante la noción primigenia, “en cambio el orden público de la norma está conformado por un grupo de disposiciones extraídas de las normas de orden público colombiano que, por su especial relevancia, importancia o trascendencia, no pueden ser desconocidas por leyes extranjeras o normas trasnacionales contenidas en un laudo arbitral…”(46). De esta manera, la Corte Suprema de Justicia elaboró una lista blanca donde ciertos principios fueron incluidos bajo la clasificación de orden público internacional colombiano, tal como es la prohibición al abuso del derecho(47).

Pero entonces, la noción vista en los mecanismos de control ¿en qué dista de la noción de leyes de policía?, tal como se lo preguntaba P. Heuzé(48). El rasero argumental impone que incluso el juez nacional en sede de exequátur se comporte a favor del comercio internacional. Si bien el laudo debe ser respetuoso de ciertas condiciones jurídicas para poder ser ejecutado, también es cierto que dichas categorías deben ser aquellas previsibles como límites a la actividad internacional (ii).

2.2.2. Orden público internacional de sede y leyes de policía 

La Convención de Roma de 1980 contiene una regla que, a simple vista, no llama más la atención de lo que debería. El artículo séptimo establece que las disposiciones imperativas de un país son aplicables bajo los siguientes criterios: a. presentan un vínculo estrecho con el territorio que vela por aplicar la regla, b. se tiene en cuenta la naturaleza de la regla, c. el objeto y d. sus consecuencias(49).

Lo expuesto hasta aquí busca la recuperación de estos criterios, porque una ley de policía es tal, partiendo de la base de su naturaleza y objeto, pero principalmente de sus consecuencias. La primera de esas consecuencias es la evicción de la ley extranjera. La segunda, el efecto reflectante contra la decisión extranjera o laudo arbitral. En el segundo caso ya se vio que la vía procedente es la excepción de orden público internacional, porque una norma de aplicación obligatoria no pertenece al catálogo de vías convencionales y de la Ley 1563 para el control de la decisión arbitral.

Cuando un juez cataloga a una norma de orden interno como ley de aplicación necesaria, lo hace partiendo de dos supuestos primordiales: la trascendencia de la norma y su aplicación internacional. Esto es coincidente con la noción de orden público internacional y es este el criterio adecuado. Cuando el juez cuando analiza las consecuencias de una ley de policía, debe buscar que el efecto sea aquel que, en su caso teórico/imaginativo, provoca que se esté en contra del orden público internacional, es decir, el rechazo del laudo o decisión foránea. Y, como corolario, se está ante una ley de policía cuando en la misma consideración de aplicación, pero en sede de control, se degeneraría en la violación del orden público internacional del Estado dueño de la norma de aplicación necesaria, porque la ruptura de dicha ley se tornaría insoportable en relación con los principios inspiradores del ordenamiento jurídico de fuente, que, por definición, varían de una locación a otra(50).

Como ya se ha dicho con anterioridad, las normas de aplicación imperativa, símil del método francés de lois de police, son un esquema eminentemente nacional francés, de los hijos de Martel. En oposición, el límite en el escenario del comercio internacional es la noción de orden público internacional. Decantando las causales y aquellas normas de orden público transfronterizo, se ha de argüir que solo estos métodos son propios para limitar los efectos esperados del laudo. Entonces, les lois de police bajo el enfoque francés deben ser desnaturalizadas en normas de orden público internacional desde la visión del juez del exequátur o de anulación y con anterioridad por el árbitro en su preocupación de efectividad.

En otras palabras, una ley de policía es aquella que internamente involucra la idea de orden público internacional de sede. Zapata de Arbeláez afirma que:

“Pero, mientras que en el orden local las normas que se deben considerar son las imperativas del foro, en el internacional serán aquellas que el Derecho internacional reconozca como tales. En otras palabras, es necesario que los árbitros tengan en cuenta el orden público internacional del foro —y por ello interno— para evitar la anulación… y observar también las normas imperativas del Derecho internacional”(51).

Esta necesidad de imaginación del juez no implica que este método no rechace de plano la aplicación de la ley extranjera y la regla de conflicto, aspecto que es un efecto y no una noción de estas reglas; no es criterio de determinación.

El test se dirige en la siguiente vía, si una norma de orden público interno en su inobservancia acarrea la violación del orden público internacional de sede, entonces es una ley de policía, en consecuencia, se rechaza la ley extranjera y, en su caso ulterior, el laudo emitido en contrasentido. Y solo en este evento, estas leyes de policía son obligatorias para el árbitro(52). Este criterio de determinación de la naturaleza jurídica de las leyes de policía es el que las distingue de otros tipos de normas, lo que, a su turno, las hace obligatorias para el árbitro en aras de asegurar la efectividad de su laudo. Ahora, en sede de normas de aplicación imperativa, no son más que el efecto positivo de la excepción de orden público, pues si bien no son per se principios, no se distancian mucho, ya que se sustituyen en la decisión tomada(53).

A la postre, las normas de aplicación imperativa y el orden público internacional de sede son dos caras de la misma moneda, tal como lo referencia Romero Valencia(54). Ambas son la expresión de la barrera fundamental del ordenamiento jurídico contra intromisiones extranjeras, sean decisiones o leyes. La primera reside en la ley aplicable, la segunda, en el control y ejecución de decisiones foráneas, sin embargo, ambas se sirven una de la otra, ya que la primera es causa de activación de la segunda(55). Y este última marca la diferencia fundamental entre una ley de policía y cualquier otra norma, porque no hay ley de policía que, en su evicción por parte de una decisión extranjera, no degenere en la violación del orden público internacional del orden jurídico de la fuente, ya que este es su efecto —momento de intervención—, mas no su esencia operativa(56). Así, esta disertación no comparte el criterio de Radicati Di Brozolo, quien sostiene que no toda ley de policía coincide con el orden público internacional(57), aspecto que solo hallaría razón si se refiriera a los principios verdaderamente internacionales y no solo a los meramente considerados esenciales en la sede. Eso sí, no todo principio de orden público internacional tendría que coincidir con una ley de policía.

Además, teniéndose una ventaja metodológica, la calificación de estas leyes de policía no es sencilla ya que su naturaleza es teórica, pero una vez se ha analizado, presumiéndose en foro del control, dicha regla ya se ha aplicado, mostrando todos sus efectos, con lo que el juez tiene más facilidad para determinar la trascendencia de la norma prospecto de ley de policía(58).

Una calificación genérica de normas de aplicación necesaria es imposible de compilar, así que el rasero debe ser metodológico y no material(59), pues como se extrae del caso Boissevain v. Weil de 1950, no existen criterios aceptables —materiales— de fijación de las mismas(60), “de lo contrario, se caería en la confusión de orden público interno y orden público internacional”(61). Con todo, este texto pretende darle una lógica a la libre apreciación del juez cuando se vea abocado a determinar cuándo está ante un evento de tal naturaleza(62) y, por consiguiente, ayudarle al árbitro a saber con mayor exactitud cuándo debe aplicar una ley considerada como de policía, sin estar sometido al alea propio que la doctrina propone respecto de la definición de dichas normas de aplicación necesarias(63).

Un último problema requiere ser resuelto: ¿es pétrea la calificación? La respuesta tiene que ser negativa, pues, apoyándose en la base argumental propuesta, la teoría del orden público se debe analizar con fundamento en el principio de actualidad(64). Es decir, el caso in concreto, así que, en principio, un árbitro puede hallarse determinado a denegar la aplicación de normas de aplicación obligatoria por cuanto no son del todo aplicables o cree que han cambiado las circunstancias. Malgré señala que la decisión final de aplicabilidad depende de la sede del control. Y en Colombia, ya no es un desaforo mental pensar en razón de la teoría del orden público internacional(65).

Conclusión

El esquema de leyes de policía tiene coherencia interna para el juez, puesto que él está sometido al imperium de su Estado. Este se encuentra ante tal regla cuando una norma de orden público es esencialísima para el orden interno estatal y, por tanto, su inobservancia degenere en la violación del orden público internacional del Estado de sede de control y ejecución de decisiones extranjeras. Si bien se descarta el método conflictual, este criterio hace que el juez tenga un método, ya que puede separar al genotipo del fenotipo.

Ya teniendo claridad en el concepto, la pregunta central de este texto muestra indefectiblemente su respuesta, ya que en arbitraje, las normas de aplicación imperativa no son obligatorias para el árbitro internacional. Solo obligan al árbitro en la medida en que fueron vertidas en la cláusula de electio iuris o en la convención arbitral, sea de forma directa o a través de la aplicación del método conflictual de un orden jurídico elegido, es decir, son Derecho aplicable. No son obligatorias desde su naturaleza, puesto que toman su imperatividad de la autonomía de la voluntad de las partes/arbitro o del método conflictual aplicado bajo la libertad que la ley puede otorgar en términos de conveniencia ideológica. Empero, estas normas se abren paso en el escenario internacional, de forma excepcionalísima, a través de las técnicas de control a decisiones arbitrales.

Las normas que se analizan son de naturaleza aplicable al litigio. En sí mismas no son de orden público internacional, ni de naturaleza de control, pero en cierto momento, el árbitro puede verse abocado a dudar sobre la efectividad de su decisión, siendo necesaria la aplicación de normas de aplicación imperativa, que no son otra cosa que reglas de orden público interno elevadas a la excepción de orden público internacional del lugar donde el laudo puede verse controlado o ejecutado. Es decir, una ley de policía es causa de la activación de dicha excepción y cuando ello es así, el árbitro internacional debe aplicarla.

El árbitro no administra normas de aplicación imperativa, tampoco el juez de control las allega al litigio transfronterizo, salvo cuando las catalogue como tal, lo que sólo puede hacer si las eleva a la categoría de orden público internacional desde el punto vista colombiano o de un tercer Estado: imaginándose como juez del control. Esta sería pues, la única forma de explicar cómo una norma interna puede verse en estrados internacionales. El típico caso en Colombia es el referente a la protección al agente comercial, donde es entendida como una ley de policía que, en su inobservancia, caería bajo la categoría de orden público internacional colombiano(66).

La indisoluble colaboración entre juez y árbitro y la impostergable coherencia lógica que el laudo debe brindar a las partes para dar confianza en la resolución de los litigios, mitigando correlativamente el riesgo comercial, imponen, entonces, la claridad sobre el método de normas de aplicación imperativa, equiparándolas, en parte, a la excepción de orden público internacional, más este es ex tunc y aquel es ex nunc de la norma conflictual, aunque el primero se sirve del segundo para darse alcance jurídico.

Luego, el árbitro observa el vínculo de su laudo con la sede de control o de ejecución o, incluso, con el ordenamiento jurídico con conexión más cercana(67), para saber qué norma ha sido calificada como norma de aplicación necesaria —siendo recurso de la excepción de orden público internacional—, y en ello, el juez tiene la palabra.

Así, el trasegar de las épocas hará que, bajo la reiteración y la fuerza del comercio trasnacional, el orden público de sede pase a considerar, poco a poco, que debe concentrarse más en la noción unificadora del orden público verdaderamente internacional(68):

“Accordingly it is possible to explain the lois de police phenomenon throughout the theory of public order”(69).

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Corte Suprema de Justicia de Colombia, 19 de octubre de 2011. Referencia: 11001-3103-032-2001-00847-01

Corte de Casación Francesa. Latour, 25 de mayo de 1948.

Corte de Casación Francesa. Compagnie.

(1) Roland, Henri & Boyer, Laurent. Adages du Droit Francais. Quatrième édition. Litec. 1999.

(2) Silva Romero, Eduardo. “De la calificación del arbitraje internacional en el estatuto de arbitraje”. En: Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012. Legis, 2013, 346 p.

(3) Alland, Denis; Rials, Stéphane. “Dictionaire de la Culture Juridique”. PUF. 2003. Pp. 76-79. Traducciones propias.

(4) Silva Romero. Eduardo, ob. cit., p. 356.

(5) En materia de inversión existen normas tanto de procedimiento como materiales. Sin contar los casos bajo la jurisdicción CIADI, no han sido pocos en los que el árbitro aplica normas de muy diferente índole: Derecho Público, Privado, Convencional, Principilístico, etc.

(6) Corte de Casación Francesa. 21 de junio de 1950. Ancel, B.; Lequette, Y. Les grands arrêts de la jurisprudence française en droit internacional privé. Cuarta edición. Dalloz: 2001, pp. 199-214.

(7) Otra sentencia interesante al respecto: Trésor Public c. Galakis. Corte de Casación Francesa. 2 de mayo de 1966. Ancel, B.; Lequette, Y., ob. cit., pp. 402-412.

(8) De Jesús O., Alfredo. “La autonomía del arbitraje comercial internacional a l hora de la constitucionalización del arbitraje en América Latina”. En: Estudios de Derecho Privado en homenaje a Christian Larroumet. Bogotá: Universidad del Rosario, 2008, p. 235.

(9) Francescakis, Phocion. “Répertoire Dalloz de droit international”, en: Conflit de lois, n.º 137.

(10) De Jesús, ob. cit., p. 233.

(11) Zapata de Arbeláez, Adriana. “La norma sustancial aplicable al arbitramento internacional”.

En: Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012. Legis. 2013, p. 424.

(12) Mojica Gómez, Liseth A. Manual práctico. Derecho Internacional Privado. Bogotá: Universidad del Rosario, 2003, p. 37. Ver: Gonzales Campos, Julio D. et al. Derecho Internacional Privado. Parte especial. Madrid: Eurolex, 1995, pp. 178, 179, 180, 186 y 187.

(13) Ancel, B.; Lequette, Y., ob. cit., pp. 491, 493-503.

(14) Courbe, Patrick. Droit International Privé. París: Hachette Sperieur, 2007, p. 85. Ver también: Fouchard, Philippe. L’arbitrage dans le commerce international. París: Dalloz, 1965, p. 352.

(15) Ibíd. pp. 86, 87 y 88.

(16) Ibíd. p. 89.

(17) Clavel, Sandrine. Droit International Privé. 3ª ed. París: Dalloz, 2012, pp. 96 y ss.

(18) Ibíd. p. 96.

(19) Corte de Casación Francesa. Moeller Maersk, de 10 de marzo de 2010.

(20) Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent. Droit international privé. 10ª Ed. Paris: Mont Chretien. L’Extenso Éditions, 2010, p. 99.

(21) Ibíd. pp. 99 y 100.

(22) Clavel, Sandrine, ob. cit., p. 99.

(23) Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent, ob. cit., p. 153.

(24) Defensoría del Pueblo. Orden público. Consultado el 7 de enero de 2014.

(25) Moreno Rodríguez, José Antonio. “Orden público en el arbitraje: Algunos llamativos pronunciamientos en Europa y el Mercosur”. P. 75. Consultado el 5 de enero de 2014.

(26) En el arbitraje internacional la preocupación de la efectividad de la sentencia es el principio relevante. La presencia del orden público internacional es una necesidad práctica y no una obligación teórica, porque, como se ha argüido en la disertación, por definición, la imperiosidad de aplicar leyes de policía desaparece en el escenario del arbitraje internacional. No tiene sede, está deslocalizado, todas las normas son iguales en rango. De Jesús O., ob. cit., pp. 236, 237 y 238.

(27) Fouchard, Philippe, ob. cit., pp. 362-400.

(28) Citando a Emmanuel Gaillard. Aljure Salame, Antonio Agustín. El contrato internacional. Bogotá: Universidad del Rosario y Legis, 2012, pp. 61, 62 y 63.

(29) Gaillard, Emmanuel. “Las representaciones del arbitraje internacional”. En: Gaillard, Emannuel; Fernández, Diego (Dirs.). Cuestiones claves del arbitraje internacional. Bogotá: Universidad del Rosario, CEDEP, 2013, p. 27.

(30) Moreno Rodríguez, José, ob. cit., p. 76.

(31) Cárdenas Mejía, Juan Pablo. “El recurso de anulación en el arbitraje internacional”. En: Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012. Bogotá: Legis, 2013, pp. 520-540.

(32) Ibíd. p. 527.

(33) Ibíd. p. 536.

(34) Ibíd. p. 538.

(35) Aljure Salame, Antonio Agustín. “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales”. En: Estatuto arbitral colombiano. Análisis y aplicación de la Ley 1563 de 2012. Bogotá: Legis, 2013, pp. 562-571.

(36) Caivano, Roque J. “La renuncia a los recursos”. En: Gaillard, Emmanuel; Fernández, Diego, ob. cit., pp. 156 y ss. véase también: Carrizosa Calle, Martín. “Visión general del arbitraje internacional”. En: Gaillard, Emmanuel; Fernández, Diego, ob. cit., p. 372.

(37) Caivano. R. J., ob. cit., p. 143. También Carrizosa Calle, Martín, ob. cit., p. 371.

(38) De Jesús O., Alfredo, ob. cit., p. 255.

(39) Ver Moreno Rodríguez, José, ob. cit., p. 73.

(40) Mojica Gómez, Liseth A., ob. cit., p. 71.

(41) Monroy Cabra, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. 6ª ed. Bogotá: Temis, 2006, p. 279.

(42) Corte de Casación Francesa. Latour, del 25 de mayo de 1948. Ancel, B.; Lequette, Y., ob. cit., p. 175.

(43) Romero Valencia, Alberto. Conceptos de Derecho Internacional Privado. 2004, p. 41. Consultado el 14 de enero de 2014. Citando a Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo.

(44) Moreno Rodríguez, José, ob. cit., p. 75.

(45) Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent, ob. cit., p. 150.

(46) Aljure Salame, Antonio Agustín. “Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales”, ob. cit., p. 570.

(47) Corte Suprema de Justicia, 27 de julio de 2011.

(48) Soubeyrand, Nicolas. “Super mandatory Rules. History, concept and prospect”. Pallas Consrtium, LLM in European Business Law, 2000-2001, p. 10. Consultado el 2 de diciembre de 2013.

(49) Pero la convención también involucra dos grupos de contratos en los que las normas de aplicación necesaria son aplicables por definición: los de trabajo y aquellos propios del derecho del consumo. Gonzales Campos, Julio D. et al., ob. cit., p. 167.

(50) Kegel, Gerhard. Derecho Internacional Privado. Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1982, p. 313

(51) Ver Zapata de Arbeláez, Adriana, ob. cit., p. 425.

(52) Fentiman, Richard. International Commercial Litigation. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 4

(53) Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent, ob. cit., p. 151.

(54) Romero Valencia, Alberto, ob. cit.

(55) Aunque hay otras causas de activación. Tal es el caso de la violación del orden público internacional por el árbitro internacional al interpretar la normativa comunitaria andina. Aljure Salame, Antonio Agustín. El contrato internacional, ob. cit., p. 247. El orden público es el control adecuado desde la visión del Derecho Internacional Privado, frente a la constante preocupación de tribunales constitucionales sobre el alcance del arbitraje. Así, otras causas de activación como el procedimiento irregular o las vías de hecho están cubiertas. Ver también: De Jesús O., Alfredo, ob. cit., pp. 254 255.

(56) Soubeyrand, Nicolas, ob. cit., pp. 11 y 16. Ver también: Gaillard, Emmanuel, ob. cit., pp. 26 y 27.

(57) Ricati Di Brozolo, Luca G. “Las normas imperativas y el arbitraje internacional”. En: Gaillard, Emmanuel; Fernández, Diego, ob. cit., p. 199.

(58) Biocca; Cárdenas y Basz. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 2003, p. 202.

(59) Ibíd. p. 203.

(60) Moreno Rodríguez, José, ob. cit., p. 95.

(61) Biocca; Cárdenas y Basz, ob. cit., p. 204.

(62) Romero, Fabiola. “La norma de aplicación inmediata o necesaria”. En: Publicaciones Jurídicas Venezolanas, n.º 112.

(63) Moreno Rodríguez. José, ob. cit.

(64) Mayer, Pierre; Heuzé, Vincent, ob. cit., p. 152.

(65) Corte Suprema de Justicia, 19 de octubre de 2011.

(66) Aljure Salame, Antonio Agustín. “La ley aplicable a los contratos internacionales o con elementos extranjeros”. En: Los contratos en Derecho Privado. Bogotá: Universidad del Rosario y Legis, 2009, p. 357.

(67) Ricati Di Brozolo, Luca G, ob. cit., p. 217.

(68) Gaillard, Emmanuel; Fernández Arroyo, Diego. “Introducción”. En: Gaillard, Emmanuel y Fernández, Diego, ob. cit., p. 8.

(69) Soubeyrand, Nicolas, ob. cit., p. 12.