Las normas jurídicas de resolución de los contratos en el ordenamiento colombiano

Revista Nº 8 Jul.-Sep. 2005

por Fabricio Mantilla EspinosayFrancisco Ternera Barrios 

1. Consideraciones previas(1) 

El régimen general de la resolución de los contratos en el derecho colombiano (C.C., art. 1546 y C. Co., art. 870)(2) establece, palabras más, palabras menos, que los contratos bilaterales pueden resolverse, en caso de incumplimiento, por uno de los contratantes(3).

Antes de comenzar el análisis normativo es importante hacer un par de precisiones terminológicas respecto de lo que se entiende por “norma”, “contrato”, “contratos bilaterales” y “resolver”(4).

El vocablo “norma” es muy ambiguo. “… carece de un significado preciso y es utilizado en diversos contextos con diferentes sentidos. Así, expresiones como ‘regla’, ‘pauta’, ‘guía’, ‘precepto’, ‘modelo’, ‘patrón’, ‘prescripción’, ‘directiva’, ‘disposición’ y ‘directriz’ aparecen como sinónimos parciales del vocablo norma”(5). Sin embargo, en este ensayo se utilizará, exclusivamente, para hacer referencia a prescripciones emitidas por una autoridad jurídica competente y destinadas a dirigir la conducta de unos agentes. Adicionalmente, es importante precisar la diferencia que existe entre “formulaciones normativas” y “normas”. Las primeras son los meros enunciados emitidos a través de un código lingüístico, mientras que las segundas se refieren al significado de las formulaciones normativas, es decir, a las prescripciones que, mediante interpretación, se infieren de los textos legales. En este orden de ideas, el ordenamiento estaría conformado por normas —interpretadas— y no por simples formulaciones normativas(6).

La palabra “contrato” se refiere a una “institución jurídica” regulada mediante normas “institutivas”, “consecualistas” y de “extinción”(7). Las primeras determinan las condiciones de existencia del mismo: el acuerdo de voluntades aparente entre dos o más personas para crear, modificar o extinguir vínculos jurídicos (C.C., art. 1495 y C. Co., art. 864). Las normas consecualistas establecen los distintos vínculos jurídicos que implica la existencia del contrato, esto es, derechos de crédito, obligaciones, potestades, sujeciones, etc.(8).

Por su parte, las normas de extinción determinan las formas de terminación de los contratos y, por ende, de los vínculos jurídicos que aquella implica. En este orden de ideas, cuando se habla de “extinción del contrato”, se trata, exclusivamente, de “normas jurídicas extintivas”, es decir, aquellas disposiciones que establecen las condiciones por las que un contrato dejará de existir y de producir efectos jurídicos.

Por “contratos bilaterales” se deben entender aquellas convenciones cuyas “normas consecualistas” establecen obligaciones recíprocas en cabeza de las partes (C.C., art. 1496)(9).

Respecto del significado de la palabra “resolución”, que constituye el principal tema de análisis de este ensayo, resulta preciso hacer una mayor reflexión en la que se tratará de determinar de forma precisa qué se quiere expresar al decir que un contrato se “resuelve”(10). Si bien una de las múltiples acepciones de esta palabra en el lenguaje ordinario es “deshacer” o “destruir”(11), ¿qué se podría entender por “destruir un contrato” mediante la resolución, en el lenguaje particular del derecho privado colombiano?

En principio, un contrato no es una entidad material, como un automóvil y, por ende, no se destruye como ocurre con estos bienes. En realidad se trata de un “hecho institucional”, creado mediante una convención social(12) y estructurado a través de normas jurídicas. Así pues, un contrato se resuelve cuando se le da aplicación a la “norma jurídica extintiva de resolución”. Pero, ¿qué implica esto? En otras palabras, ¿cuáles son los efectos de la resolución de los contratos?

La aplicación de la norma jurídica de resolución implica la extinción del contrato y de los vínculos jurídicos que este conlleva, con una particularidad importante: “La retroactividad”. En efecto, al igual que a la nulidad (C.C., art. 1746), a la resolución se le suelen reconocer(13) efectos retroactivos, es decir que, en virtud de su declaratoria, las partes deberán proceder a las restituciones mutuas, como si no hubiera existido convención. Esto es lo que se conoce con el nombre de “ficción jurídica”(14).

Es innegable que antes de la resolución existía la institución “contrato”. No obstante, el legislador autoriza a actuar “como si nunca lo hubiera habido” y, de lo anterior, deduce que las partes deben quedar en el mismo estado en que se hallarían si no hubiera existido el contrato resuelto(15). La ficción consiste en suponer que nunca existió un contrato que, evidentemente, sí existió antes de la aplicación de la norma de resolución. El efecto jurídico que se desprende de ella es claro: se trata de dejar los patrimonios de las partes en el estado en el que se encontrarían si no hubiese existido la convención.

Ahora bien, en ciertas hipótesis no es viable aplicar los efectos retroactivos de la resolución, como ocurre con ciertos contratos de ejecución sucesiva en los que al menos una de las partes no podría proceder a las restituciones correspondientes —por ejemplo, en la hipótesis de la resolución de un contrato de arrendamiento—. En este supuesto, obviamente, no proceden tales restituciones. En tales hipótesis la norma extintiva no implica la ficción que permite la retroactividad y se entiende que las obligaciones ejecutadas con anterioridad a la terminación correspondieron al cumplimiento de un contrato que solo se extinguió en el momento de su resolución(16).

Al respecto, se considera importante hacer una pequeña precisión terminológica: parte de la doctrina, principalmente la francesa(17), se sirve del vocablo “résiliation” para designar la resolución del contrato, cuando este opera sin efectos retroactivos. Sin embargo, en el derecho colombiano hay que tener especial cuidado con ese término, por cuanto la jurisprudencia nacional parece utilizarlo para referirse a la extinción del contrato por consentimiento mutuo (C.C., arts. 1602 y 1625)(18). Esto, eventualmente, puede generar problemas interpretativos ocasionados por la ambigüedad(19).

La resolución de un contrato y sus efectos retroactivos, en principio, afectan también a terceros. Esto se puede explicar mediante un ejemplo sencillo: Pedro y Rodolfo celebran un contrato de compraventa, en virtud del cual el primero se obliga a transferirle al segundo la propiedad de la cosa X. El segundo, a su vez, se compromete a pagarle un precio por ella. Pedro, muy juiciosamente, cumple con su obligación, pero Rodolfo incumple la suya. Pedro consigue que el contrato se extinga mediante la aplicación de la norma de resolución. Como ya se explicó, esta situación implica una ficción que consiste en considerar que nunca hubo contrato entre las partes.

Así las cosas, Rodolfo tendría en su poder una cosa que pertenece a Pedro —quien nunca se la transfirió en ejecución de ninguna obligación contractual— y, por ende, este podría exigirle su restitución. Ahora invitemos a la historia a un nuevo personaje, el famoso tercero: Juan. Cuando Pedro le exige a Rodolfo la restitución, este le informa que antes de la resolución del contrato él la había transferido a Juan.

Si se continuara con el desarrollo lógico de la aplicación de los efectos retroactivos de la resolución se podría afirmar que, en virtud de la resolución, el contrato entre Pedro y Rodolfo nunca existió y, por consiguiente, el primero nunca realizó la transferencia de dominio en ejecución de ninguna obligación contractual. Así mismo, si Rodolfo nunca fue dueño de la cosa X, nunca pudo haberla transferido a Juan. Por consiguiente, este se encontraría en posesión de una cosa que le pertenece a Pedro, quien bien podría reivindicarla(20).

Así pues, se está frente a dos intereses contrapuestos, dignos de protección: el de Pedro, para recuperar la cosa por la cual nunca le pagaron, y el de Juan, quien desea conservar la cosa que adquirió de manos de quien, en cierto momento, fue su dueño. Ante este dilema, el legislador tomó partido por una vía intermedia: en unas hipótesis protege los intereses de Pedro y en otras los de Juan.

En el primer caso, como regla general, se sigue con el principio de la retroactividad y, por ende, Juan debe restituirle la cosa cuya propiedad nunca adquirió(21). Respecto de Juan se trata de una excepción: si logra probar que fue adquirente de buena fe, exenta de culpa, operará otra ficción jurídica según la cual adquirió la propiedad de la cosa X de manos de Rodolfo, como si este hubiera sido el dueño, y, dentro de esta perspectiva, Pedro no podría reivindicarla. Rodolfo, entonces, estaría obligado a restituirle su equivalente en dinero. Esta solución es aplicable tanto en el caso de bienes muebles (C.C., art. 1547)(22), como en el caso de inmuebles (C.C., art. 1548)(23), siempre dentro de los parámetros impuestos por el artículo 955 del Código Civil(24).

Hechas estas precisiones preliminares, se presentan a continuación unos breves comentarios sobre la resolución de los contratos en el derecho colombiano, sin que esto implique, por nuestra parte, ninguna pretensión de agotar el tema. En este orden de ideas, se abordará sucesivamente su naturaleza jurídica y, posteriormente, la aplicación de la norma que la consagra.

2. Comentarios sobre la naturaleza jurídica de la resolución de los contratos

En primer lugar se debe aclarar que, mediante la ambigua expresión “naturaleza jurídica”(25), no se pretende hacer referencia a una supuesta “esencia”, a un significado real e innato de las normas estudiadas —lo cual no se cree que exista—. Esta primera parte tiene como único propósito tratar de precisar las diferencias y los “parecidos de familia” que existen entre la resolución de los contratos y algunas otras instituciones jurídicas. Luego se analizará la posibilidad de explicar las normas extintivas de la resolución a través de una sola teoría general.

2.1. Parecidos de familia entre la resolución y otras normas jurídicas

Como se afirmó anteriormente, la norma de resolución del contrato permite su extinción cuando se presenta la inejecución de una obligación contractual. Dicho de otro modo, la resolución sanciona una vicisitud que se presenta en el período de ejecución de la convención. Esta precisión es fundamental para establecer la primera diferenciación de la resolución con la nulidad.

La nulidad del contrato permite su extinción en términos muy similares a los de la resolución(26). En efecto, si este no cumple con las condiciones establecidas principalmente en el artículo 1502 del Código Civil colombiano, el sujeto normativo(27) puede solicitar al juez que declare su nulidad, lo que implica su “destrucción” con efectos retroactivos, de forma análoga a lo establecido para la resolución.

Se puede ver cómo las similitudes entre la nulidad y la resolución parecen limitar a sus consecuencias jurídicas, es decir, a la extinción del contrato con efectos retroactivos, en principio. Sin embargo, en las hipótesis de nulidad por ausencia de objeto (C.C., arts. 1517 y 1518) y por ausencia de causa (C.C., art. 1524, incs. 1.º y 3.º) estos “parecidos de familia” se extienden también a ciertas condiciones de aplicación de las normas. Para mayor claridad: los artículos 1517 y 1518 del Código Civil colombiano exigen que un contrato, en su período de formación, tenga un objeto existente o por lo menos se espera que exista, bajo ciertas condiciones. En el caso contrario, la otra parte puede demandar la nulidad del contrato por falta de objeto.

Un ejemplo de lo anterior puede ser el siguiente: Luis y Francisco celebran un contrato de franquicia en virtud del cual el primero se obliga frente al segundo, entre otras cosas, a permitirle la utilización de su nombre comercial “Empanadas Express” y de su receta secreta de “empanadas diet”. No obstante, Luis nunca ha explotado ningún nombre comercial, ni tiene la menor idea sobre la preparación de empanadas.

Esto no puede ser considerado un verdadero know how, susceptible de ser transferido mediante contrato de franquicia. Así las cosas, la obligación de Luis se hallaría desprovista de objeto y, por ende, Francisco podría solicitar la nulidad del contrato. Pero, además, la obligación de este último de pagar el precio se encontraría desprovista de causa, a pesar de que, en efecto, se comprometió a pagar por ese know how. La causa de su obligación es el objeto de la obligación del contratante y, si este no existe, su obligación también se hallará desprovista de causa. En este orden de ideas, el contrato se podría anular tanto por falta de objeto —la obligación de Luis—, como por falta de causa —la obligación de Francisco—(28).

La hipótesis de la resolución es similar. Un contrato se puede resolver cuando una de las partes incumple su obligación, lo cual implica, en principio, que el objeto de la obligación incumplida existió en el momento de la formación de la convención, pero que, en el período de ejecución, se dejó insatisfecho a su acreedor, con ocasión del incumplimiento(29). En este orden de ideas y expresándolo en términos simples, se puede afirmar que la nulidad por falta de objeto —y por falta de causa— implica una insatisfacción del acreedor que se manifiesta desde el período de formación del contrato. La resolución, por su parte, opera por una insatisfacción del acreedor, que se presenta en el período de ejecución.

Sin embargo, la división entre el período de formación y el de ejecución de los contratos no es tan evidente y no se puede pretender trazarla con un bisturí. Existen límites imprecisos, difusos, que hacen dudar sobre el hecho de que una situación corresponda a uno o al otro momento de la convención o, incluso, respecto de ciertas situaciones que bien podrían corresponder a ambos(30). “Por ejemplo, si una persona se obliga a cumplir con una prestación, que, desde el momento mismo del acuerdo de voluntades, no estaba en medida de cumplir, el acreedor de esta prestación puede, ya sea obtener la nulidad del contrato (…), por ausencia de causa de su propia obligación al momento de la celebración del contrato, ya sea obtener la resolución del contrato, (…) por la inejecución de las obligaciones de la otra parte”(31).

En un segundo lugar, se puede afirmar que la redacción misma del artículo 1546 del Código Civil puede conducir a graves confusiones. En efecto, la disposición denomina a la resolución del contrato como “condición resolutoria”. Esto, a primera vista, podría dar a entender que se trata de una variedad de la “condición resolutoria de la obligación” (C.C., art. 1536)(32).

Sin embargo, entre la “resolución” y la “condición resolutoria” existen, por lo menos, dos grandes diferencias: en primer lugar, mientras que la resolución es una norma de extinción de la institución denominada contrato, la condición resolutoria se refiere a la extinción de una obligación contractual (C.C., art. 1625, num. 9.º), lo que no implica, necesariamente, la terminación de la convención. En segundo término, la resolución obedece a la estructura obligacional misma del contrato y opera cuando se presenta un hecho específico interno, esto es, el incumplimiento de una obligación contractual. La condición resolutoria, por su parte, opera por el acaecimiento de un hecho externo al contrato(33), a cuya ocurrencia las partes decidieron sujetar la existencia de la obligación(34).

Así las cosas, las similitudes que existen entre la resolución y la condición resolutoria, principalmente en lo que respecta a sus efectos retroactivos, no son suficientes para pretender explicar las dos normas mediante una única abstracción(35).

Es importante distinguir la resolución de los contratos y las normas de indemnización de perjuicios contractuales —responsabilidad contractual—. El hecho de que los mismos textos que consagran la resolución (C.C., art. 1546 y C. Co., art. 870) hagan referencia expresa a la posibilidad de pedir indemnización de perjuicios, no implica que la resolución del contrato y la responsabilidad contractual sean lo mismo.

En efecto, la resolución permite al contratante que no ha incumplido extinguir el contrato cuando la otra parte ha incurrido en un incumplimiento grave. Al igual que la nulidad, tiene, en principio, efectos retroactivos. Es decir, una vez terminado el contrato las partes deben proceder a las restituciones mutuas de forma tal que queden en el mismo estado en que se encontrarían si la convención nunca se hubiese celebrado(36). Por su parte, la responsabilidad contractual se refiere a la norma que establece la obligación de reparar un daño causado a una parte en un contrato, por la inejecución de una obligación contractual en cabeza de su contratante.

Así las cosas, no solo puede haber responsabilidad contractual sin resolución y resolución sin responsabilidad, sino que, además, las restituciones mutuas, consecuencia de la resolución, no corresponden a la noción de daño. La existencia de un perjuicio sufrido por el acreedor insatisfecho no es una condición de la resolución(37). Además, vale la pena aclarar que en el supuesto de la inejecución de obligaciones de medios, el incumplimiento —condición de la resolución— es muy distinto a la culpa —condición de la responsabilidad civil—.

En efecto, este concepto constituye una noción objetiva: el no haber realizado la conducta prescrita por la norma contractual, lo que no implica, necesariamente, una culpa. Esta, por su parte, tiene una connotación subjetiva: haber procedido de forma negligente o imprudente, actuando de manera distinta de como lo hubiese hecho un sujeto hipotético, colocado en las mismas circunstancias del contratante. En este orden de ideas, la palabra culpa se utiliza para expresar una desaprobación, un reproche, y no, simplemente, para enunciar que se desaprueba. Implica, entonces, un “juicio de valor”(38).

2.2. Examen de una pretendida teoría general de la resolución

Cierta doctrina(39) ha tratado de explicar la resolución de los contratos mediante la teoría general de la “causa de la obligación”. Su razonamiento consiste en que, en materia de contratos, la palabra causa se utiliza para designar dos nociones distintas. La primera se refiere a la “causa de la obligación”, es decir, aquellos móviles que normalmente se presentan en todos los contratos pertenecientes a una misma categoría. Algunos ejemplos son los siguientes: (i) en los contratos a título gratuito, se trata de la intención liberal; (ii) en los contratos a título oneroso, de la existencia de una contrapartida —la cual será el objeto de la obligación del otro contratante en los contratos bilaterales— y, (iii) en el supuesto de los contratos unilaterales, una contrapartida exterior —generalmente anterior— al contrato, si este es consensual o, si es real, la entrega material de la cosa.

Sin embargo, estos motivos no son analizados como móviles particulares, circunstanciados y subjetivos de los contratantes, sino como categorías generales, objetivas y pretederminadas, iguales para todos los contratos particulares pertenecientes a una misma categoría. “… [L]a causa de la obligación es una noción abstracta que no varía de acuerdo ni con la personalidad, ni con vaivenes de la voluntad de los contratantes, sino que depende de la calificación del contrato celebrado”(40).

La segunda noción de “causa del contrato” tiene que ver con aquellos motivos particulares de los contratantes —los cuales pueden variar de un contrato a otro hasta el infinito—, que son susceptibles de control en un caso bien determinado: cuando estos móviles sean ilícitos o inmorales —si están prohibidos por la ley o contrarían el orden público o las buenas costumbres—.

Así pues, el artículo 1524 del Código Civil colombiano parece consagrar tanto la “causa de la obligación”, en sus incisos primero y tercero —al exigir la existencia de una causa, así no se haya expresado en el contrato—, como la “causa del contrato”, en sus incisos primero y segundo —al exigir su conformidad con el orden público y las buenas costumbres—. Ahora, en los contratos bilaterales, la noción de causa de la obligación se manifiesta a través de diferentes normas jurídicas, tanto en el período de formación como en el de ejecución de la convención(41). En este orden de ideas, esta interdependencia —el equilibrio entre las obligaciones de las partes— sería protegida mediante las acciones de nulidad y de rescisión por lesión enorme, durante el período de formación, y por la excepción de contrato no cumplido y la resolución, en el de ejecución.

Dentro de esta óptica se recreará la situación con el ejemplo inicial: Pedro se obligó para con Rodolfo a entregarle la cosa X, porque este, a su vez, se comprometió a pagarle el precio; si Rodolfo no le paga a Pedro, la obligación de este último se encuentra desprovista de causa y, por consiguiente, puede solicitar la resolución del contrato(42).

Además, para sostener que el incumplimiento de la obligación de un contrato trajo como consecuencia el privar de causa a la obligación de la otra parte, aquel debe ser considerado como grave(43). Esta palabra es muy vaga(44) y, por consiguiente, le permite al juez proceder con una gran libertad en el momento de determinar su aplicación para cada caso específico(45). Sin embargo, no se debe perder de vista que la gravedad del incumplimiento siempre se debe analizar teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada contrato.

En este orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia colombiana sostuvo: “[S]e impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso: la cuantía del incumplimiento parcial; la renuncia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagar lo que el deudor mantuvo siempre; la aceptación del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que él consintió, etc.”(46).

Se aprecia cómo la alusión a la interdependencia de las obligaciones —mediante la noción de causa de la obligación—, en principio, parecería servir de explicación teórica general de la norma de resolución. Pero, ¿hasta qué punto esta explicación es suficiente? En otras palabras, ¿la referencia a la causa de la obligación nos permite siempre justificar la existencia de la norma resolutoria? Así mismo, lo que es aún más importante, ¿es esta realmente necesaria?

Con el fin de responder a estos interrogantes se deben analizar dos grandes objeciones que, en principio, se le podrían formular a dicha teoría: “No todos los contratos bilaterales consagran la posibilidad de extinción mediante la norma de resolución”, y “algunos contratos que no son bilaterales pueden resolverse en los mismos términos”.

En caso de incumplimiento del deudor, el artículo 2294 del Código Civil, referido al contrato de renta vitalicia(47), establece que se excluye expresamente la posibilidad de que el acreedor opte por la resolución del contrato. Respecto de esta disposición se analizará brevemente su validez como argumento en contra de la teoría general de la resolución basada en la causa, en primer término, y su pertinencia como excepción, en segundo.

Es así como afirmar que el hecho de que, a manera de excepción, no se permita la resolución en la renta vitalicia desvirtúa la teoría general de la resolución basada en la interdependencia entre las obligaciones de las partes es, por decir lo menos, bastante exagerado. En efecto, la gran mayoría —si no son todas— de las normas jurídicas generales no son universales(48). Es decir, se aplican a todos los casos, salvo ciertas excepciones que el legislador establece por diferentes motivos.

Así, por ejemplo, el inciso primero del artículo 947 del Código Civil dispone que todos los bienes muebles se pueden reivindicar mientras que, en el segundo, excluye aquellos que fueron adquiridos en una feria, tienda o almacén. Por su parte, el inciso 2.º del artículo 874 del Código de Comercio establece que las obligaciones contraídas en divisas se cubrirán en moneda colombiana, salvo si la ley, a manera de excepción, permite para ciertos casos que se haga en moneda extranjera, tal como sucede en materia de hidrocarburos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 9.ª, del 17 de enero de 1991.

La gran diversidad y complejidad de las situaciones sociales reguladas por las normas jurídicas suelen exigir la consagración de excepciones a las reglas generales, lo que no implica, en principio, la inexistencia de la regla general.

En segundo término, se debe decir que tales salvedades establecidas por el legislador obedecen a razones de diferente índole: (i) proteger al tercero adquirente de buena fe —en el caso de la reivindicación de muebles—; (ii) estimular la inversión extranjera en materia de hidrocarburos —en el caso del pago en divisas— o (iii) tratar de proteger el azar propio del contrato de renta vitalicia —en el caso de la exclusión de la resolución—.

Ahora bien, en la hipótesis de la renta vitalicia, surgen algunos interrogantes: ¿resulta pertinente tal excepción a la regla general? En otras palabras, ¿es digno de protección el azar del contrato de renta vitalicia? Si esto es así, ¿la exclusión de la resolución es un mecanismo efectivo para alcanzar este fin?(49).

Se tratará de responder a estas inquietudes sin adentrarse demasiado en juicios de valor. En principio, la protección del azar propio del contrato mencionado parece bastante justificable. En efecto, si una persona se obliga a pagar a otra una renta como contrapartida de una prestación que recibió y si la contingencia de ganancia o pérdida consiste en la incertidumbre respecto del tiempo en que pagará dicha renta —durante la vida de una persona—, mal se le podría permitir al deudor de la renta que, mediante el incumplimiento premeditado y calculado, consiga la resolución del contrato en el momento en que se percate de que continuar con el pago implicará un costo superior al beneficio que recibió como contraprestación(50).

No obstante, la exclusión de la resolución no parecer ser el mecanismo idóneo para conseguir este fin. Esto se puede explicar de forma concisa, pues no es cierto que mediante su incumplimiento el deudor de la renta consiga resolver el contrato y, de esta manera, excluya la contingencia de ganancia o pérdida. Esta afirmación tiene una explicación simple, por cuanto el único que puede solicitar la resolución es el acreedor insatisfecho, pues de él depende si opta por esta o por la ejecución forzosa. Así, la prohibición de la resolución no priva al deudor de ninguna prerrogativa que tenga para extinguir el contrato en caso de que se concrete la contingencia de pérdida.

Esta primera objeción no sirve, entonces, ni para controvertir el campo de aplicación general de la norma resolutoria —en los contratos bilaterales—, ni mucho menos para desvirtuar su justificación a través de la interdependencia de las obligaciones. Tampoco parece apoyarse en normas que efectivamente consigan los objetivos que persiguen.

A pesar de que para determinar el campo de aplicación de la resolución, el artículo 1546 del Código Civil hace referencia expresa a los contratos bilaterales, ciertas disposiciones de la legislación colombiana pueden llevar a pensar que algunos contratos unilaterales también se pueden resolver. En efecto, el artículo 1496 del Código Civil establece que un contrato es unilateral “… cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna…”.

Ahora bien, en términos muy generales, se hará referencia a dos hipótesis de contratos unilaterales: la primera, tiene que ver con que por medio de un contrato consensual a título oneroso(51) una sola de las partes se obliga a cumplir con una prestación que tiene por objeto extinguir una obligación externa al contrato y, generalmente, anterior(52). La segunda, por su parte, consiste en que en ciertos contratos reales(53), como la prenda, el comodato, la anticresis, el depósito y el mutuo, en los cuales, aun durante el período de ejecución, una de las partes no asumió obligación alguna(54).

La pregunta que surge en este punto es: ¿en caso de incumplimiento por parte del contratante que asumió obligaciones, la otra parte solo puede exigir la ejecución forzosa? En principio no parece haber ninguna razón práctica que justifique esta diferencia de régimen respecto de los contratos bilaterales. Además, en ciertas hipótesis, la facultad del acreedor de resolver el contrato parece ser indispensable para garantizar la defensa de sus intereses económicos. Por ejemplo, en el caso en que el detentor de la cosa la use sin tener derecho o le dé una destinación diferente al uso contractual, ¿no podría el depositante o el deudor prendario resolver el contrato en el supuesto en el que el depositario (C.C., art. 2245)(55) o el acreedor prendario (C.C., art. 2420), sin su autorización, usaran la cosa?

En el contrato de comodato, para la misma hipótesis, el artículo 2202 del Código Civil le confiere al comodante la facultad de recuperar inmediatamente la cosa y de exigir reparación de perjuicios. ¿Esto no sería cosa diferente a una resolución del contrato? Ahora bien, siempre cabría la posibilidad de argumentar que se trata de un caso especial de “destrucción” del contrato que puede ejercer directamente el comodante, en la hipótesis del incumplimiento del comodatario, pero que no puede ser denominado “resolución”, debido a que esta última se encuentra circunscrita a los contratos bilaterales.

La verdad es que si esta es la explicación que se le da a la mencionada disposición, esta se refiere a la misma figura jurídica —independientemente de la palabra que se quiera utilizar para designarla—(56): “Una norma que confiere a las partes la facultad de extinguir la convención si su contratante incumplió su obligación”.

Como se puede apreciar, la referencia a la causa como explicación teórica para la resolución de los contratos no solo es insuficiente —porque excluye la resolución de los contratos unilaterales—, sino que, además, parece claramente innecesaria. En efecto, la norma extintiva de resolución por incumplimiento no necesita referencia alguna a la justicia conmutativa, a las categorías de contratos —bilaterales o unilaterales—, al equilibrio entre los vínculos obligacionales, a la interdependencia de las obligaciones o, mucho menos, a la abstracta y vaporosa teoría de la causa.

Es necesario adoptar una visión jurídica más “realista” para apreciar el derecho, tomando como punto de partida las situaciones específicas que se desprenden de las relaciones socioeconómicas y su regulación mediante normas jurídicas particulares y no desde teorías generales abstractas que no sirven para dar cuenta de la especificidad y variedad de la realidad social(57). Dentro de esta perspectiva, la mera referencia al incumplimiento grave de una obligación contractual basta para justificar la resolución de los contratos.

3. Comentarios sobre la aplicación de la norma

Los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio consagran la opción que tiene el contratante insatisfecho de solicitar la resolución o la ejecución forzosa —ambas con indemnización de perjuicios—. Ahora bien, estos preceptos no permiten, de forma general, una tercera posibilidad que consiste en demandar los meros perjuicios, de manera análoga a lo que establece el artículo 1610 del Código Civil, en el caso del incumplimiento de obligaciones de hacer.

Tradicionalmente, la Corte Suprema de Justicia de Colombia ha sostenido que la acción indemnizatoria es accesoria a las acciones de resolución y de ejecución forzosa y que, por consiguiente, no se puede interponer de forma autónoma(58). Sin embargo, en un importante fallo(59), el alto tribunal parece haber cambiado de posición al respecto. En efecto, de acuerdo con la nueva interpretación del texto legal, el artículo 1546 del Código Civil serviría de norma general para demandar la indemnización de los perjuicios causados por el incumplimiento contractual, sin que sea necesario solicitar ni la ejecución forzosa, ni la resolución de la convención.

Se ve cómo, frente al incumplimiento del deudor, la disposición consagra varias alternativas que son potestativas del acreedor. Al respecto, la corporación sostuvo: “… con arreglo al esquema de la condición resolutoria tácita se consagra en Colombia el derecho potestativo y alternativo del acreedor cumplidor, a pedir el cumplimiento o la resolución del contrato incumplido por su contratante, sin que medie —ex lege— regulación expresa en punto del derecho a variar la pretensión primigeniamente escogida, a fortiori, sin contemplar explícitamente requisito alguno para el ejercicio del jus variandi (…). No obstante, huelga resaltar que dicho jus variandi, como todo derecho subjetivo, es relativo, de modo que la potestad de variar o migrar de una pretensión a la otra está limitada, entre otras causas, por el acerado deber a cargo del acreedor de no incurrir en ejercicio abusivo del mismo…”(60).

Además, es importante precisar que la resolución, como potestad del acreedor contractual, se transfiere del cedente al cesionario en virtud de la cesión de créditos contractuales(61).

Aclarado lo anterior, cabe preguntarse sobre la posibilidad de excluir, mediante una cláusula del contrato, la potestad de optar por la resolución. Según cierta doctrina(62), en el momento de celebrar el contrato las partes no pueden renunciar a pedirla, por cuanto se trata de una mera facultad y, mientras no se produzca el incumplimiento, no nace el derecho específico. Por ende, solo podría ser objeto de renuncia en ese momento(63).

Sin embargo, este no es un argumento válido, puesto que el hecho de que las condiciones de existencia del derecho específico no se hayan presentado no es óbice para la renuncia previa de la facultad. Así, por ejemplo, es comúnmente admitido el principio de renunciabilidad previa de la responsabilidad civil, mediante cláusulas limitativas o exonerativas en el contrato mismo, es decir, antes de la ocurrencia del daño —el cual, en principio, consolidaría el derecho a la indemnización—(64).

Si no es debido a la imposibilidad de renuncia previa cuando el derecho no ha nacido, ¿por qué, entonces, se prohibirían dichas cláusulas respecto de la resolución? La respuesta parece simple: por la misma razón por la que se consideran inválidas en materia de nulidad (C.C., arts. 1526 y 1950). Así mismo, se restringen mediante el control de cláusulas abusivas en materia de responsabilidad civil, es decir, para proteger a un contratante de eventuales abusos por parte del otro contratante(65). Esto es lo que se conoce en la doctrina como “orden público de protección”(66).

Ahora bien, en el caso de renuncia a la acción de nulidad, la prohibición parece bien justificada. Pero, ¿se puede decir lo mismo en el caso de la resolución? En principio parece que no, por cuanto las hipótesis son bien distintas. En efecto, si se renuncia a la posibilidad de pedir la nulidad relativa, el contratante pierde toda acción con respecto al incumplimiento de las condiciones del artículo 1502 del Código Civil, mientras que la renuncia a la acción de resolución solo implica la pérdida de una de las dos posibilidades del acreedor insatisfecho y, por consiguiente, resta la otra: la ejecución forzosa.

Es importante dejar en claro que no se conoce algún fallo de la Corte Suprema de Justicia de Colombia en el que se autoricen de forma clara y expresa tales cláusulas de renuncia —aunque en algunas sentencias se insinúa su validez—(67). Sin embargo, no es menos importante resaltar el hecho de que tampoco se conoce sentencia alguna que las prohíba. Además, la doctrina nacional más representativa las aprueba explícitamente(68) y, en la práctica, son muy comunes en el país(69).

La norma resolutoria, en cuanto a su aplicación en el derecho colombiano, tiene, por regla general, un carácter judicial. Sin embargo, existen ciertos casos excepcionales de resolución extrajudicial.

3.1. La resolución judicial

La regla general es la resolución judicial. Tradicionalmente, los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio han sido interpretados como los textos que consagran un régimen general de resolución, mediante declaración judicial, para los contratos bilaterales. En esta misma dirección se han entendido otras disposiciones análogas del Código Civil que se encuentran en algunos regímenes particulares, como es el caso de los artículos 1930 y 1983, en cuanto al contrato de compraventa y el arrendamiento de cosas, respectivamente.

Sin embargo, la consagración de un régimen general de resolución judicial, como el colombiano —inspirado directamente del artículo 1184 del Código Civil francés—, no es una tendencia generalizada en el derecho privado contemporáneo. Así, los derechos alemán (B.G.B., §326), suizo (Código de las Obligaciones, arts. 107 y 108) e italiano (C.C., art. 1454) establecen regímenes legales, más o menos generales de resolución extrajudicial.

Al parecer, esta regla de la resolución judicial de los contratos tuvo origen en el derecho canónico(70). Los canonistas consideraron que una vez incumplida la promesa por uno de los contratantes, este pierde el derecho de exigir la prestación recíproca prometida por su contraparte —fragenti fidem non est fides servanda—. Haciendo extensivo este mismo razonamiento, determinaron que al contratante cumplido no solo le asistía la facultad de no ejecutar su prestación prometida —exceptio non adimpleti contractus—, sino que, además, la potestad de demandar al juez la terminación del contrato —resolución—(71).

Aunque resulte obvio, no está de más decirlo expresamente: la resolución de la convención solo puede ser solicitada por el contratante que no ha incumplido. En efecto, esta “norma extintiva” es un mecanismo que sanciona el incumplimiento contractual y no una prerrogativa que permita al contratante incumplido terminar un contrato cuyas obligaciones, por una u otra razón, no va a seguir ejecutando(72). Sin embargo, la posibilidad de resolver el contrato en la hipótesis de incumplimientos mutuos aún no ha sido consagrada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de Colombia(73).

3.2. La resolución extrajudicial

La excepción a la regla general es la resolución extrajudicial. A pesar de que en el sistema legal colombiano la regla general para extinguir un contrato, mediante resolución, requiere sentencia judicial, el legislador también reglamentó ciertas hipótesis de resolución extrajudicial. Respecto de ellas se explicarán brevemente las denominadas cláusulas resolutorias y algunos regímenes especiales de resolución para ciertos contratos.

En el contrato de compraventa, los artículos 1935 a 1938 del Código Civil consagran expresamente la posibilidad de que las partes pacten convencionalmente la resolución extrajudicial por el no pago del precio —pacto comisorio—(74).

Ahora bien, vale la pena precisar que en la hipótesis en que las partes se limiten a estipular que el no pago del precio dará lugar a la resolución, la Corte Suprema colombiana entiende que los contratantes solo repitieron expresamente lo dispuesto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio(75). No obstante, cuando las partes acuerdan que el incumplimiento de la obligación de pagar el precio genera ipso facto la resolución del contrato (C.C., art. 1937) se está, en principio, frente a un verdadero ejemplo de resolución extrajudicial, por cuanto el mero hecho del incumplimiento extingue el contrato. Esta es la solución de origen romano, aceptada desde hace mucho tiempo por el legislador y la jurisprudencia en distintos países europeos(76).

Sin embargo, el artículo 1937 del Código Civil dispone: “Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de venta, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda”. Esta norma establece una especie de “plazo de gracia”(77), lo cual, en principio, no merece ningún comentario.

En cambio, la referencia utilizada por el legislador para comenzar a contar dicho plazo —la notificación judicial de la demanda—, sí amerita algunas consideraciones. La primera inquietud que surge es de cuál demanda se trata si, supuestamente, la resolución es extrajudicial. Una posible respuesta a esta inquietud podría consistir en que, en el ordenamiento jurídico colombiano, la estipulación de un pacto comisorio no parece implicar la consagración de un régimen de resolución ipso facto, sin declaración judicial, sino que simplemente se trata de una resolución judicial que tiene una pequeña particularidad. En efecto, se le confiere la potestad al deudor incumplido de pagar dentro de un plazo de gracia (CPC, art. 406, inc. 1.º). Esta parece ser la interpretación que tradicionalmente ha sido aceptada por la jurisprudencia(78) y la doctrina(79) nacionales.

Sin embargo, esta interpretación del pacto comisorio lo priva de su principal efecto, que consiste en la posibilidad de establecer una resolución extrajudicial —ipso facto— y, adicionalmente, resulta perjudicial para los intereses del acreedor. Esto por cuanto, al consagrar el plazo de gracia, no solo dificulta la resolución del contrato sino que, además, conlleva a grandes incertidumbres sustanciales y procesales.

Lo anterior se aclara mediante un ejemplo: José y Carlos celebran un contrato de compraventa con pacto comisorio. Carlos, el comprador, incumple el pago; José, el vendedor, lo demanda y pide como pretensiones las siguientes: (i) que se declare el incumplimiento; (ii) que se resuelva el contrato; (iii) que se condene a indemnizar perjuicios y (iv) que se condene en costas. Carlos, en ejercicio de su potestad, paga dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. El juez, entonces, deberá dictar sentencia declarando que no hubo incumplimiento (CPC, art. 406, inc. 1.º).

Sin embargo, si entre el plazo original y la fecha de pago dentro del de gracia se causaron perjuicios, ¿podría el juez continuar con el proceso para condenar a la indemnización? O ¿debe José iniciar un nuevo proceso ordinario para el resarcimiento(80)? ¿Podría condenarse en sede de responsabilidad contractual si no hubo incumplimiento? ¿La sentencia proferida en el primer proceso no podría ser utilizada como excepción de cosa juzgada? Se puede apreciar cómo aún existen, al respecto, muchas dudas que no han sido resueltas por la jurisprudencia colombiana(81).

Así mismo, en el ordenamiento jurídico nacional no resulta claro si esta interpretación del pacto comisorio, en caso del incumplimiento de la obligación de pagar el precio de la compraventa, le es aplicable a las otras obligaciones nacidas del contrato o a las cláusulas resolutorias pactadas en otros contratos diferentes de la compraventa(82). No sobra precisar que en la práctica comercial es muy común encontrar contratos —no solo de compraventa— con cláusulas resolutorias, en virtud de las cuales los contratantes declaran resueltas las convenciones sin necesidad de sentencia judicial(83).

Resulta entonces de vital importancia que se le dé una nueva interpretación al pacto comisorio y a las demás cláusulas resolutorias. Una nueva interpretación que le permita prestar una verdadera utilidad práctica, que regule las situaciones de hecho que se presentan en los contratos mercantiles y que, sobre todo, evite las incertidumbres y dudas que se mencionaron anteriormente(84).

Si bien es cierto que, en ausencia de pacto comisorio, el régimen aplicable de resolución de los contratos en Colombia es el establecido en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio. Esto no significa que para “todos” los casos se requiera la sentencia judicial extintiva del contrato, puesto que el legislador nacional, expresamente, consagró regímenes especiales de resolución para ciertos contratos específicos.

En este punto no se intentará hacer un estudio exhaustivo de tales regímenes y solo se harán un par de comentarios, muy someros, respecto de dos de los ejemplos más claros y representativos. Se trata del régimen de terminación automática del contrato de seguro (C. Co., art. 1068), por una parte, y el régimen de resolución de la compraventa internacional de mercaderías consagrado en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, firmada en Viena en 1980, por la otra(85).

3.2.1. La resolución automática del contrato de seguro(86) 

El contrato de seguro en Colombia tiene un régimen contractual especial(87) y, en este orden de ideas, su reglamentación, respecto de ciertos aspectos, se aparta del régimen general aplicable a los demás contratos de derecho privado. Precisamente, el régimen especial del contrato de seguro establece una terminación automática del contrato (C. Co., art. 1068) por el incumplimiento del asegurado respecto de su obligación de pagar la prima o los certificados o anexos que se expiden con fundamento en esta(88). Esta resolución opera sin necesidad de declaración judicial y, en principio, es inmodificable por las partes(89).

En ausencia de estipulación expresa del plazo —legal o convencional—(90), el tomador deberá pagar dentro del mes siguiente, contado a partir de la fecha de la entrega de la póliza o de los certificados anexos expedidos con fundamento en ella (C. Co., art. 1066). La prima es el precio del riesgo asumido por el asegurador y su pago constituye el cumplimiento de la prestación debida por el acreedor(91). Así las cosas, una vez transcurrido el plazo respectivo sin que la prima hubiese sido pagada se configura la mora del tomador, produciéndose, automáticamente, la resolución del contrato de seguro.

Como sucede en las hipótesis de los contratos de ejecución sucesiva, cuyos efectos no pueden retrotraerse, esta norma solo implica la extinción de la convención a partir del momento de la resolución. En este orden de ideas, el siniestro acaecido con anterioridad a la terminación automática del contrato de seguro da origen a la obligación del asegurador, en los términos del artículo 1054 del Código de Comercio(92). En suma, la “terminación automática” es una resolución —norma extintiva— que no opera de forma retroactiva. Por consiguiente, hasta su extinción, la convención existió, y, por ende, de ella nacieron vínculos jurídicos que se deben respetar.

Finalmente, se debe precisar que en Colombia el contrato de seguro también puede terminar sin declaración judicial por los siguientes motivos: (i) el defecto de la notificación de los cambios del estado del riesgo (C. Co., art. 1060); (ii) el defecto del aviso al asegurador de un seguro coexistente (C. Co., art. 1093); (iii) la contratación de seguros sobre las cuotas o deducibles a cargo del asegurado (C. Co., art. 1103) y (iv) la inhabilitación legal del asegurado —en el seguro de responsabilidad profesional del artículo 1130 del Código de Comercio—.

No obstante, en todos estos eventos, la extinción del contrato parece obedecer más bien a una verdadera sanción del comportamiento negligente o mal intencionado del asegurado o del tomador, que al incumplimiento de una verdadera obligación contractual. Máxime si se tiene en cuenta que el asegurado bien podría no ser el tomador del seguro —que es la parte en el contrato, según el artículo 1037 del Código de Comercio— y, por ende, sería un mero tercero en cuyo patrimonio, en principio, no podrían haber nacido obligaciones contractuales para con el asegurador(93).

3.2.2. La resolución automática de la ‘Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías’

La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías(94) se refiere a la resolución del contrato en diversas disposiciones y, en principio, está concebida como una norma extintiva, con efectos retroactivos, de un contrato de compraventa internacional(95). Adicionalmente, la resolución prevista por el instrumento procede de manera automática, es decir, sin que se necesite una decisión del juez o del árbitro(96).

Además, la convención no exige un incumplimiento simple, sino uno calificado, esto es, esencial. Bien sea por parte del vendedor, (art. 49) o por parte del comprador (art. 64)(97). Es importante resaltar que el instrumento exige que el daño haya sido previsible (art. 25)(98), lo que muestra ciertos parecidos de familia con las normas de responsabilidad civil contractual(99). Sin embargo, estas similitudes entre las dos normas no deben servir para tratar de explicarlas mediante una única abstracción. La resolución del contrato es una disposición que sanciona el incumplimiento de una obligación convencional y no una norma de indemnización de perjuicios(100).

Para terminar, vale la pena hacer mención a una norma bien especial del convenio: la resolución por anticipación (art. 72). Esta disposición permite al acreedor resolver automáticamente el contrato, en el supuesto de que antes del vencimiento del plazo de ejecución resulte claro que el deudor incurrirá en un incumplimiento esencial(101). Se ve claramente el papel preventivo de esta norma, que le permite al acreedor extinguir el contrato sin necesidad de esperar el acaecimiento de un incumplimiento inminente(102).

4. Comentarios finales

Con estos breves comentarios no se pretende elaborar una teoría general de la resolución de los contratos por incumplimiento en el derecho colombiano, ni presentar de forma coherente y sistemática las normas jurídicas que se han interpretado partiendo de los textos legales. El único objetivo es tratar de identificar algunas confusiones ligüísticas —así como ciertos desacuerdos de actitud— en la interpretación de las disposiciones concernientes a la resolución como norma extintiva, confusiones teóricas cuya identificación bien podría evitar serios problemas de aplicación práctica.

“Descubrimos que lo que conecta todos los casos de comparación es un vasto número de similaridades que se solapan, y tan pronto como lo vemos no nos sentimos ya impulsados a decir que tiene que haber una característica común a todos ellos. Lo que mantiene unido el barco al muelle es una soga y la soga consta de fibras, pero su consistencia no la recibe de ninguna fibra que la atraviese de un extremo a otro, sino del hecho de que hay un vasto número de fibras que se entrelazan”(103).

(1) Todas las citas de textos en francés del presente artículo son traducciones libres de los autores. Este artículo es resultado del proyecto de investigación titulado La noción del contrato, desarrollado dentro de la línea de investigación de Derecho Civil del Grupo de Investigación en Derecho Económico de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario. Dentro de este proyecto se han entregado numerosos borradores de investigación y varios artículos en revistas especializadas. En este trabajo se han sintetizado y agrupado, en buena parte, esos trabajos anteriores. Agradecimientos a la Facultad por el apoyo moral y financiero que ha dado a este trabajo, al permitir su continuidad y desarrollo.

(2) Tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio colombianos, esta norma se encuentra ubicada en el libro cuarto, dedicado a la teoría general de los contratos. Esto significa que le es aplicable a todas las convenciones, salvo que se consagren excepciones específicas en los regímenes particulares.

(3) Es importante resaltar que de las diferencias de redacción que existen entre las dos disposiciones legales, la jurisprudencia no parece haber interpretado ninguna que tenga el carácter de sustancial.

(4) “El significado de una palabra es su uso en el lenguaje” —Wittgenstein, L. Investigaciones filosóficas. Ed. Crítica, Barcelona: 1988, p. 61, proposición 43.

(5) Mendonca, D. Las claves del derecho. Ed. Gedisa, Barcelona: 2000, p. 46.

(6) Consúltese al respecto Alchourrón, C. y Bulygin, E. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales. Ed. Astrea, Buenos Aires: 1993.

(7) “El término ‘instituciones del derecho’ (…) debe ser entendido como el término que designa aquellos conceptos jurídicos que son regulados por conjuntos de normas institutivas, consecualistas y de extinción, y que viven durante un lapso de tiempo, a partir del acaecimiento de un acto o de un evento institutivo hasta que se presente un acto o un evento extintivo. Hago una distinción entre institución propiamente dicha —contrato, trust, etc.— y los ejemplos de la institución —‘un’ contrato, ‘un’ trust, etc.—” —MacCormick, N. y Weinberger, O. Pour une théorie institutionnelle du droit. Ed. Story Scientia-LGDJ, Bruselas-París: 1992, p. 56—.

(8) Véase Hohfeld, W.N. Conceptos jurídicos fundamentales. Ed. Fontamara, Col. BEFDP, México: 1997.

(9) Consúltese al respecto Seriaux, A. La notion de contrat synallagmatique. En: Mélanges Ghestin, Ed. LGDJ, París, 2001, pp. 777-788.

(10) Un estudio más completo y detallado de la resolución de los contratos por incumplimiento, en: Ternera Barrios, F. Los derechos reales y personales. Ed. Fondo de Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda, Bogotá: 2005, pp. 245 y ss.

(11) Véase Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Espasa, t. I, Madrid: 2001, p. 1958.

(12) Consúltese Searle, J. Mente, lenguaje y sociedad. Ed. Alianza-Ensayo, Madrid: 2001, pp. 103 y ss. y Searle, J. La construcción de la realidad social. Ed. Paidós Básica, Barcelona: 1997.

(13) Véase, por ejemplo, CSJ, S. Civil, ago.18/87. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J., t. CLXXXVIII, n.º 2423, pp. 107-116.

(14) “… [L]as ficciones legales son recursos empleados para extender ciertas consecuencias jurídicas a entidades distintas de aquellas para las cuales fueron originalmente previstas. La función básica de las ficciones es establecer que, en ciertos casos, determinadas cuestiones deben ser tratadas, mediante asimilación, según las reglas previstas para otras cuestiones” —Mendonça, D. Estudio preliminar. En: Kelsen, H.; Fuller, L. y Ross, A. Ficciones jurídicas, Ed. Fontamara, Col. BEFDP, México: 2003, p. 17—. Sobre las ficciones jurídicas se recomienda consultar Perelman, Ch. y Foriers, P. Les présomptions et les fictions en droit. Travaux du centre national de recherches de logiques. Ed. Bruylant, Bruxelles: 1974.

(15) CSJ, S. Civil, ago. 18/87…, cit., pp. 107-116.

(16) Consúltese Larroumet, Ch. Les obligations. Le contrat. Ed. Economica, París: 2003, pp. 817-820.

(17) Ibídem, pp. 612-615. Sin embargo, otro sector de la doctrina se sirve también de la misma palabra para referirse tanto a la facultad excepcional de terminación unilateral de un contrato sin que haya mediado incumplimiento, como a la terminación por mutuo acuerdo. Consúltese al respecto Mazeaud. MM. y Chabas, F. Leçons de droit civil. Obligations. Ed. Montchrestien, París: 1991, pp. 855-863 y Malaurie, Ph. y Aynès, L. Droit civil. Obligations. Ed. Cujas, París: 1998, pp. 435-438.

(18) Véase CSJ, S. Civil, exp. 7577, feb. 9/2004, M.P. Carlos Esteban Jaramillo y CSJ, S. Civil, nov. 5/79. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J., t. CLIX, n.º 2400, pp. 314 y 315. Al respecto, consúltese también Canosa Torrado, F. La resolución de los contratos. Incumplimiento y mutuo disenso. Ed. Doctrina y Ley, Bogotá: 2005, pp. 70-72.

(19) “No es cierto que todas las palabras son usadas, en todos los contextos, para connotar las mismas propiedades. Si uno de mis hijos me pregunta: ‘¿Qué quiere decir ‘radio’?’, no tengo más remedio que contestarle con otra pregunta: ‘¿En qué frase u oración?’. Porque en algunas significará algo así como ‘aparato eléctrico que sirve para escuchar música y noticias’; en otras ‘metal descubierto por los esposos Curie’; en otras ‘la mitad del diámetro’; en otras, cosas tan poco precisas como las que indicamos al hablar del radio de acción de cierta influencia política, o del radio céntrico de la ciudad. (…) [E]l significado de las palabras está en función del contexto lingüístico en que aparecen y la situación humana dentro de la que son usadas. Claro está que el contexto y la situación, en la generalidad de los casos, disipan toda posibilidad de confusión. (…) Los problemas de este tipo son analizados y estudiados bajo el rótulo de ‘ambigüedad de los lenguajes naturales” —Carrió, G. Notas sobre derecho y lenguaje. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1994, pp. 28 y 29—.

(20) En el ejemplo se dejan de lado las relaciones contractuales entre Rodolfo y Juan, en donde se presentaría un incumplimiento del primero frente al segundo, ya que no pudo transferirle el dominio de la cosa X.

(21) CSJ, S. Civil, ago. 18/87…, cit., pp. 107-116.

(22) Además, es importante recordar que una cosa mueble adquirida en una feria, tienda, almacén y, en general, se cree, en cualquier establecimiento comercial, no se puede reivindicar, a no ser que se reembolse lo que se pagó por ella y lo que se ha gastado en repararla (C.C., art. 947, incs. 2.º y 3.º).

(23) CSJ, S. Civil, jul. 28/70. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J. CXXXV, n.º 2330, 2331 y 2332, pp. 69 y 70.

(24) En este mismo sentido de protección a terceros de buena fe se encuentran orientados el inciso 2º del artículo 947, el inciso 3.º del artículo 1633, el inciso 2.º del artículo 1931 y el artículo 1940 del Código Civil.

(25) Sobre los distintos sentidos atribuidos a la expresión “naturaleza jurídica” se recomienda consultar Carrió, ob. cit, pp. 101-103.

(26) Es importante hacer una precisión terminológica: el legislador se refiere a “norma extintiva”, nulidad y rescisión. Sin embargo, este último vocablo es muy ambiguo y puede prestarse para confusiones, por cuanto el Código Civil parece atribuirle distintos significados que no siempre coinciden con aquel que se señaló para la palabra “nulidad”. Así, por ejemplo, se sirve del término rescisión en: (i) el supuesto de la presunción de muerte por desaparecimiento, para hacer referencia a la invalidación del decreto de posesión definitiva en el caso de reaparecimiento (C.C., art. 108); (ii) en la hipótesis específica de la extinción del contrato de compraventa por lesión enorme (C.C., art. 1946) y, lo que resulta aún más ambiguo; (iii) en algunas disposiciones se utiliza como sinónimo de “resolución” (C.C., art. 1546) —es el caso de los artículos 1909, 1917, 1990 y 2036 del Código Civil—. Así las cosas, en aras de la claridad, resulta preferible no utilizar este vocablo y servirse, exclusivamente, de las palabras “nulidad” y “resolución”.

(27) El otro contratante o el mismo juez de oficio en caso de nulidad relativa (C.C., art. 1743) o cualquier interesado, en caso de nulidad absoluta (C.C., art. 1742).

(28) Véase Larroumet, ob. cit., p. 546.

(29) “Un agente en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y solo si, ‘puede hacer’ esta cosa, pero de hecho ‘no la hace” —Von Wright, G.H. Norma y acción. Ed. Tecnos, Madrid: 1979, p. 62—.

(30) “Las situaciones de hecho particulares no nos aguardan ya separadas las unas de las otras y rotuladas como ejemplos de la regla general cuya aplicación está en cuestión. Ni la regla puede por sí misma reivindicar sus propios ejemplos. (…) Habrá por cierto casos obvios, que aparecen constantemente en contextos similares, a los que las expresiones generales son claramente aplicables. —‘Es indudable que un automóvil es un vehículo’—. Pero habrá también casos frente a los que no resulta claro si aquellas se aplican o no —‘La palabra ‘vehículo’, tal como se la usa aquí, ¿comprende aeroplanos, bicicletas, patines?’—”. Hart, H.L.A. El concepto de derecho. Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires: 1998, pp. 157 y 158.

(31) Larroumet, ob. cit, pp. 464 y 465.

(32) En este sentido, véase, CSJ, S. Civil, jul. 28/70. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J., t. CXXXV, n.º 2330, 2331 y 2332, p. 67.

(33) Así, por ejemplo, las partes pueden establecer como condición resolutoria de una obligación cualquiera, nacida de un contrato de suministro, un eventual cambio en las condiciones del mercado o, incluso, el matrimonio de una persona determinada.

(34) En el mismo sentido, consúltese Larroumet, ob. cit., pp. 799-801.

(35) “Es una ilusión la de que a cada palabra le corresponde un significado y solo uno; la gran mayoría de ellas tiene una pluralidad. También es ilusoria la creencia de que el uso de una misma palabra para denotar objetos diversos presupone necesariamente —salvo los casos de mera homonimia— que todos esos objetos tienen una propiedad o un conjunto de propiedades en común, que integran o componen una entidad que la palabra nombra. El hecho de que estamos usando una misma palabra no garantiza que nos estamos refiriendo a la misma cosa” —Carrió, ob. cit., p. 94—.

(36) Consúltese, al respecto, CSJ, S. Civil, oct. 19/99. M.P. José Fernando Ramírez Gómez. En: Jurisprudencia y Doctrina, n.º 1-2000, Legis, Bogotá: 2000, pp. 8-10.

(37) Véanse, por ejemplo, el inciso 2.º del artículo 1984 del Código Civil y el artículo 973 del Código de Comercio. Así mismo, consúltese, al respecto, Larroumet, ob. cit., pp. 808-810.

(38) Consúltese, al respecto, Mantilla Espinosa, F. y Ternera Barrios, F. La noción de culpa en la responsabilidad civil extracontractual. En: Revista de Derecho Privado, bicentenario del Code Civil Francés, n.º 33, Universidad de los Andes, Bogotá: 2005, pp. 53-70. Véase, también: Hare, R.M. Ordenando la ética. Una clasificación de las teorías éticas. Ed. Ariel Filosofía, Barcelona: 1999, pp. 115-159.

(39) Capitant, H. De la cause des obligations. Ed. Dalloz, París: 1927, pp. 195-358 y Larroumet, ob. cit., pp. 799-826.

(40) Mazeaud, D. La cause. En: Le Code Civil. Un Passé, un Présent, un Avenir. Ed. Dalloz, París: 2004, p. 455.

(41) “Vista desde un ángulo funcional, la causa de la obligación establece un mínimo de equidad en el contrato, concretamente, en los contratos bilaterales, los cuales constituyen su campo de elección, ya que esta protege a cada contratante frente a un compromiso adquirido, ya sea en el evento de ausencia total de contrapartida, ya sea en el caso de que exista una contrapartida aparente o meramente ilusoria” —Mazeaud, ob. cit., p. 456—.

(42) La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia parece servirse de este mismo razonamiento para explicar la resolución en varias sentencias. Consúltense, por ejemplo, las siguientes: CSJ, S. Civil, nov. 5/79. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J., t. CLIX, n.º 2400, pp. 306-316; CSJ, S. Civil, ago. 12/74. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J., n.º 2378-2389, pp. 199-206 y CSJ, S. Civil, abr. 17/54. M.P. Eduardo Rodríguez Piñeres. G.J., t. LXVII, n.º 2140, pp. 363 y 364.

(43) Si bien en el artículo 1546 del Código Civil no se hace referencia a la “gravedad” del incumplimiento, en regímenes particulares como el del arrendamiento (C.C., art. 1984), la compraventa (C.C., arts. 1909, 1911, 1915 y 1925) y el suministro (C. Co., art. 973) el legislador sí lo exige expresamente.

(44) “Ya sabemos lo que quiere decir ‘joven’ o ‘calvo’. No se trata aquí de un problema de ambigüedad. El problema es este otro: carece de sentido preguntarse a qué precisa edad se deja de ser joven, o cuántos cabellos hay que tener para no ser calvo, o cuánto hay que medir para ser alto. (…) El uso vigente de la palabra no nos suministra una guía segura, positiva o negativa, para clasificar los casos dudosos, porque ella es deliberadamente usada con imprecisión. Tales vocablos cumplen una función importantísima en los lenguajes naturales y también en el lenguaje del derecho. Hablamos corrientemente de plazo razonable, de error sustancial, de culpa o de injuria grave, de peligro inminente, de velocidad excesiva, etc. (…) Para aludir a este fenómeno se habla de la ‘vaguedad de los lenguajes naturales” —Carrió, ob. cit., pp. 31 y 32—.

(45) “Los lenguajes naturales contienen palabras ‘vagas’. (…) [E]l uso de una palabra tal como de hecho se la emplea, hace que sea incierta o dudosa la inclusión de un hecho o de un objeto concreto dentro del campo de acción de ella. (…) Dichas palabras son periféricamente indeterminadas. Para incluir o excluir el caso marginal es menester tomar una decisión” —Carrió, ob. cit., p. 137—.

(46) CSJ, S. Civil, sep. 11/84. M.P. Humberto Murcia Ballén. G.J., t. 176, n.º 2415, p. 237.

(47) La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en el que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida de cualquiera de estas dos personas o de un tercero (C.C., art. 2287). Sobre la renta vitalicia, consúltese Bénabent, A. Droit civil. Les contrats spéciaux. Ed. Montchrestien, París: 1997, pp. 555-566.

(48) “La generalidad es lo opuesto a la especificidad y consiste en una cuestión de grado. La universalidad se opone, en cambio, a la particularidad y no consiste en una cuestión de grado. Las dos prescripciones ‘uno no debería decir nunca mentiras’ y ‘uno no debería decir nunca mentiras a los compañeros de trabajo’ son ambas igualmente universales en el sentido de que cualquier acto que caiga bajo la descripción de ‘mentiras’ o ‘mentiras a los compañeros de trabajo’ (…) queda prohibido por la prescripción correspondiente. Pero la primera es mucho más general, mucho menos explícita que la segunda” —Hare, ob. cit., p. 106—.

(49) “La función de las leyes no es la de declarar simplemente principios morales o de justicia. Las leyes tienen funciones directivas y deben conseguir los objetivos que pretenden, en ese caso son efectivas” —Calsamiglia, A. Racionalidad y eficiencia del derecho. Ed. Fontamara, Col. BEFDP, México: 1997, p. 62—.

(50) Véase Arlie, D. La résolution de la rente viagère. RTD, civ., París: 1997, pp. 855-892.

(51) Se dejan por fuera de este análisis los contratos unilaterales a título gratuito, como las donaciones sin cargas (C.C., art. 1443).

(52) Véase Larroumet, op. cit., pp. 445-448.

(53) Sobre los contratos reales, sus orígenes romanos, su adopción por parte del Código Civil francés y las críticas concernientes a la permanencia de estas estructuras arcaicas en el derecho moderno, consúltese Gazzaniga, J.L. Introduction historique au droit des obligations. Ed. PUF, París: 1992, pp. 153 y 154; Carbonnier, J. Variations sur les petits contrats. En: Flexible Droit, Ed. LGDJ, París: 1998, pp. 303-307; Larroumet, ob. cit., pp. 523-529; Cour Cass., 1re civ., mar. 28/2000. JCP, II, 10296, París: 2000, pp. 753-757 y Piedelièvre, S. Vers la disparition des contrats réels? Dalloz, Chr., París: 2000, pp. 482-484.

(54) Igualmente, se dejan por fuera de este análisis aquellos contratos reales que, a pesar de haber nacido unilaterales, dieron lugar, durante el período de ejecución, a obligaciones en cabeza del contratante que, en principio, no se había obligado. Por ejemplo, el caso del depósito gratuito que, debido a los gastos en que incurre el depositario en la conservación de la cosa, termina generándole al depositante la obligación de reembolsar expensas (C.C., arts. 2258 y 2259 y C. Co., art. 1177). Estos contratos son conocidos en la doctrina como “bilaterales imperfectos”.

(55) O en la hipótesis en que el depositario haya roto los sellos o forzado las cerraduras del bulto que contiene la cosa dada en depósito.

(56) Sobre esta clase de seudodesacuerdo entre los juristas, consúltese Carrió, ob. cit, pp. 97 y 98.

(57) “[E]l derecho romano es todo lo contrario de un derecho lógicamente construido sobre principios a priori. En última instancia, este se basa en una serie de observaciones, observaciones en diversos sentidos de la vida real, fuente de opiniones discordantes, que se confrontan dialécticamente. La obra de los juristas romanos es esencialmente realista. (…) Los principios de la llamada Escuela Moderna del Derecho Natural y, más tarde, aquellos de los pandectistas son opuestos a los principios de los juristas romanos. Estos romanistas pretendieron hacer del derecho romano una ‘ciencia’, un sistema de reglas fijas, siendo que aquel constituía una búsqueda, un arte. Los romanistas construyeron esta ciencia a partir del individuo, de los ‘derechos subjetivos’ y de las libertades de las cuales, por hipótesis, gozaría el hombre en estado de naturaleza. Mientras que los romanos tomaron de entrada lo real de las relaciones sociales. Toda la doctrina jurídica fue encerrada dentro de una red de conceptos individualistas, los cuales fueron considerados como los únicos racionales, según las enseñanzas de Kant. Se quiso someter a esto al derecho romano mismo. Y es al interior de estas categorías que este nos es transmitido por nuestros manuales” —Villey, M. Le droit romain. Coll. Que sais-je? Ed. PUF, París: 1993, pp. 43, 117 y 118—.

(58) Consúltese, por ejemplo, CSJ, S. Civil, jun. 2/58. M.P. Arturo Valencia Zea. G.J., t. LXXXVIII, n.º 2198, pp. 130-134 y CSJ, S. Civil, ago. 14/51. M.P. Pedro Castillo Pineda. G.J., pp. 55-63.

(59) CSJ, S. Civil, oct. 3/77. M.P. Ricardo Uribe Holguín. G.J., t. CLV, n.º 2396, pp. 320-335.

(60) CSJ, S. Civil, oct. 22/2003. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. En: Jurisprudencia y Doctrina, n.º 12, Legis, Bogotá: 2003, p. 2327.

(61) CSJ, S. Civil, jul. 28/70. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J., t. CXXXV, n.º 2330, 2331 y 2332, pp. 71 y 72; CSJ, S. Civil, oct. 23/15. M.P. Germán Pardo. G.J., t. XXV, n.º 1278 y 1279, p. 177 y CSJ, S. Civil, mayo 9/14. M.P. Manuel José Angarita. G.J., t. XXIV, n.º 1215 y 1216, pp. 82-87.

(62) Larroumet, ob. cit., p. 807.

(63) Adicionalmente, como sustento para tal argumento, se hace referencia a la invalidez de las cláusulas que excluyen la acción de nulidad (C.C., art. 1526) y de rescisión por lesión enorme (C.C., art. 1950).

(64) Al respecto, se recomienda consultar Pizarro Wilson, C. Étude critique de la responsabilité contractuelle en droit positif chilien. Thèse pour le doctorat en droit privé, sous la direction de M. Larroumet, Université Paris II (Panthéon-Assas), Inédite, París: 2003, pp. 98 y ss.

(65) Consúltese Rengifo García, E. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante. Ed. Universidad Externado, Bogotá: 2004, pp. 295-300.

(66) Véase Terré, F.; Simler, Ph. y Lequette, Y. Droit civil. Les obligations. Ed. Dalloz, París: 1996, pp. 294 y ss. y Fauvarque-Cosson, B. L’ordre public. En: 1804-2004. Le Code Civil. Un Passé, un Présent, un Avenir, pp. 473-494.

(67) Véase, por ejemplo, CSJ, S. Civil, mayo 29/42. M.P. Isaías Cepeda. G.J., t. LIV, n.º 1889 y 1890, pp. 120 y 121.

(68) Ospina Fernández, G. y Ospina Acosta, E. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Ed. Temis, Bogotá: 1998, pp. 568 y 569 y Valencia Zea, A. y Ortiz Monsalve, Á. Derecho civil. De las obligaciones. Ed. Temis, t. III, Bogotá: 1998, p. 133.

(69) Para evitar abusos al respecto, se podría ejercer un control a través de la noción de “cláusulas abusivas”. Es necesario precisar que en el derecho colombiano el régimen jurídico general del control de las cláusulas abusivas ha sido determinado por los jueces. Del análisis del estado actual del derecho positivo en Colombia se puede concluir que, por una parte, la jurisprudencia no parece tener criterios claros y objetivos para establecer cuándo una cláusula es “abusiva” y que, por la otra, existe una gran incertidumbre respecto de las sanciones jurídicas que se aplican a los contratos que contengan cláusulas consideradas “abusivas”. Por consiguiente, resulta indispensable que se adopte una normativa general que establezca de forma clara y precisa el régimen jurídico del control de las cláusulas abusivas. Consúltese al respecto: Cárdenas Mejía, J.P. La protección del contratante y la evolución del derecho contemporáneo. En: Revista Responsabilidad Civil y del Estado, n.º 9, septiembre del 2000, pp. 41-92 y Rengifo García, ob. cit., pp. 187-366.

(70) La práctica romana parece haber concebido solo la resolución expresamente pactada en el contrato de compraventa, el denominado “pacto comisorio”. Véanse CSJ, S. Civil, nov. 5/79. M.P. Alberto Ospina Botero. G.J., t. CLIX, n.º 2400, pp. 309-313; CSJ, S. Civil, jul. 28/70. M.P. Guillermo Ospina Fernández. G.J., t. CXXXV, n.º 2330, 2331 y 2332, pp. 66 y 67 y Gazzaniga, ob. cit., pp. 137-205.

(71) “El concepto de derecho subjetivo presupone, pues, que el titular del derecho tiene también una facultad respecto de la persona obligada, esto es, que está abierta para él la posibilidad de hacer valer su derecho iniciando una demanda. Se presupone al mismo tiempo que ninguna otra persona puede iniciar procedimientos. (…) Esta potestad, por supuesto, no consiste en ninguna fuerza mística conferida por el orden jurídico al sujeto del derecho; significa simplemente que la maquinaria jurídica es puesta en movimiento de acuerdo con la voluntad de aquel. Es como si el titular del derecho, al iniciar un juicio, apretara un botón que pone en marcha esa maquinaria” —Ross, A. Sobre el derecho y la justicia. Ed. Eudeba, Buenos Aires: 1997, p. 218—.

(72) Para profundizar al respecto, consúltense: CSJ, S. Civil, exp. 5319, mar. 7/2000. M.P. Silvio Trejos; CSJ, S. Civil, nov. 5/79, M.P. Alberto Ospina Botero. En: G.J., t. CLIX, n.º 2400, pp. 313 y 314, y CSJ, S. Civil, mar 23/43, M.P. Hernán Salamanca. En: G.J., t. LV, pp. 70 y 71.

(73) Un brillante análisis, al respecto, en Gamboa Sepúlveda, M. La condición resolutoria tácita y la excepción de contrato no cumplido en caso de mutuo incumplimiento en nuestro Código Civil y en la jurisprudencia comparada. En: Tendencias Modernas del Derecho Civil, Propuestas de reforma a la legislación civil, Temis, Bogotá: 1989, pp. 295-314.

(74) Sobre el particular vale la pena hacer una pequeña precisión terminológica: la palabra “pacto comisorio” además de ser usada para designar la cláusula resolutoria suele utilizarse para hacer referencia a la estipulación que permite al acreedor prendario apropiarse directamente del bien dado en prenda. Ahora, esta última estipulación contractual se encuentra expresamente prohibida por el inciso 2.º del artículo 2422 del Código Civil colombiano. El hecho de que la palabra “pacto comisorio” designe tanto la cláusula resolutoria, como la cláusula de apropiación del bien dado en prenda, no implica que estas dos estipulaciones sean lo mismo. Además, obviamente, la ineficacia del “pacto comisorio de la prenda” no afecta al “pacto comisorio resolutorio”.

(75) Véase, por ejemplo, CSJ, S. Civil, abr. 7/54, M.P. Eduardo Rodríguez Piñeres. G.J., t. LXVII, n.º 2138 y 2139, p. 31.

(76) En el derecho francés, consúltese Larroumet, ob. cit., pp. 820-826; Mousseron, J.M. Technique contractuelle. Ed. Francis Lefebvre, París: 1999, pp. 654 y 655; en el derecho alemán, Ferrand, F. Droit privé allemand. Ed. Dalloz, París: 1997, pp. 360 y 361; Albiez Dohrmann, K.J. Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma 2002 del BGB. En: Anuario de Derecho Civil, t. LV, f. 14, Madrid: 2002, pp. 1177-1186; en el derecho italiano, Trimarchi, P. Istituzioni di diritto privato. Ed. Giuffrè, Milano: 1991, p. 372 y en el derecho español, Díez-Picazo, L. Fundamentos del derecho civil patrimonial. Las relaciones obligatorias. Ed. Civitas, t. II, Madrid: 1996, p. 722.

(77) “Plazo de favor. Plazo fijado por el juez (…) o por la ley (…), que retarda la ejecución de la obligación, mediante derogación al efecto obligatorio del contrato que no lo estipula, y en consideración a la dificultad de ejecución por parte del deudor; también es llamado plazo de gracia” —Capitant, H. y Cornu, G. Vocabulaire juridique. Ed. PUF, París: 1987 p. 782—.

(78) CSJ, S. Civil, jun. 26/35. M.P. Ricardo Hinestrosa Daza. G.J., t. XLII, pp. 180-187.

(79) Véase, por ejemplo: López Blanco, H.F. Instituciones de derecho procesal colombiano. Parte especial. Ed. Dupré, t. II, Bogotá: 2004, pp. 75-80 y Gómez Estrada, C. De los principales contratos civiles. Ed. Temis, Bogotá: 1999, pp. 111 y ss.

(80) Es importante tener en cuenta que sigue siendo controvertida la posibilidad de demandar la mera indemnización de perjuicios, de forma autónoma, con base en el artículo 1546 del Código Civil. Hasta el momento no se tiene conocimiento de ninguna sentencia reciente en donde la Corte Suprema de Justicia reafirme la posición adoptada en su fallo del 10 de octubre de 1977.

(81) Para una aproximación al tema, desde el punto de vista de la doctrina, se recomienda consultar López Blanco, ob. cit., pp. 76 y 77.

(82) En el derecho chileno, el artículo 1879 del Código Civil —el cual es idéntico al artículo 1937 del Código Civil colombiano— ha sido objeto de una interpretación similar a la realizada en el derecho de Colombia. Sin embargo, respecto de las otras hipótesis de cláusulas resolutorias, en el derecho austral, a diferencia de lo que sucede en el derecho colombiano, parece existir actualmente una posición clara: “Es un problema que ha dado mucho quehacer, pero que hoy en día debe considerarse ya superado, siendo las siguientes las conclusiones:

1. Puede estipularse la resolución ipso facto en cualquier contrato, y aun en la misma compraventa en otras obligaciones que no sean del pago del precio, y para ello puede utilizarse cualquier expresión. Basta con que quede claramente establecido que no es necesaria la intervención judicial;

2. Ello deriva de la voluntad de las partes y no de la norma del artículo 1879, que es limitativa, y, en consecuencia, se aplica únicamente para el caso previsto, y

3. La estipulación de las partes debe respetarse, y, en consecuencia, la resolución se produce de pleno derecho, tal como ellas lo han querido y por el solo hecho del incumplimiento; la sentencia judicial se limitará a constatar la resolución ya producida” —Abeliuk Manasevich, R. Las obligaciones. Temis-Editorial Jurídica de Chile, t. I, Bogotá: 1993, p. 427.

(83) La doctrina, principalmente procesalista, no solo niega la eficacia de las cláusulas de resolución extrajudicial, sino que, además, por razones bastantes cuestionables, sostiene la inconveniencia de cualquier resolución que no sea declarada por sentencia judicial. Véase al respecto Canosa Torrado, ob. cit., pp. 368-376.

(84) Parte de la doctrina nacional comparte estas críticas. Véase, por ejemplo: Ospina Fernández y Ospina Acosta, ob. cit., pp. 567 y 568.

(85) Además, para el contrato de suministro, el legislador mercantil parece haber consagrado también una resolución extrajudicial (C. Co., art. 973) —y así opera en la práctica—. Sin embargo, no se conoce jurisprudencia de la Corte Suprema que la reconozca expresamente.

(86) Consúltese, al respecto, Ordóñez Ordóñez, A. Las obligaciones y cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro. Ed. Universidad Externado, Bogotá: 2004, pp. 145-150.

(87) Los contratos especiales son aquellos que se practican de forma tan generalizada que su carácter repetitivo ha permitido organizarlos en categorías específicas. Al respecto, consúltese Bénabent, ob. cit., p. 1 y Mantilla Espinosa, F. y Clavijo Patiño, L.E. El error del asegurador en el contrato de seguro. En: Revista Estudios Socio-Jurídicos, vol. 5, n.º 2, Ed. Universidad del Rosario, Bogotá: 2003, pp. 224 y ss.

(88) De acuerdo con la modificación impuesta por la Ley 45 de 1990, no se necesita ninguna comunicación del asegurador para que proceda la terminación automática del contrato. Véase CSJ, S. Civil, exp. 5942, oct. 26/2001. M.P. Jorge Castillo Rugeles. Sin embargo, en materia de contratación estatal la garantía prestada por el contratista, que consiste en una póliza expedida por una compañía de seguros, no expira por falta de pago de la prima (L. 80/93, art. 25, num. 19).

(89) El artículo 1068 del Código de Comercio es de orden público (C.C., art. 16 y C. Co., art. 1162).

(90) El plazo debe indicarse en la carátula de la póliza (C. Co., art. 1068). Existe, pues, una obligación de publicidad de la sanción por la mora en el pago de la prima.

(91) El pago debe realizarse de manera íntegra para que produzca el efecto extintivo de la obligación (C.C., arts. 1626 y 1627), a no ser que se haya establecido un pago fraccionado de la prima (C. Co., art. 1069).

(92) Véanse CSJ, S. Civil, exp. 7001, nov. 19/2002. M.P. Jorge Santos Ballesteros y Venegas Franco, A. Cuestiones de seguros. Ed. Colombo, Bogotá: 1996, p. 100.

(93) Véase Aubert, J.L. A propos d’une distinction renouvelée des parties et des tiers. RTD civ., París: 1993, pp. 263-278.

(94) Mediante la Ley 518 del 4 de agosto de 1999 esta convención fue aprobada por el Congreso de la República de Colombia y entró en vigor para el país el 1.º de agosto del 2002.

(95) Consúltese un análisis completo sobre el particular en Larroumet, Ch. Sanciones del incumplimiento de las obligaciones de las partes. En: Compraventa Internacional de Mercaderías. Comentarios a la Convención de Viena de 1980. Seminarios, n.º 15, Ed. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá: 2003, pp. 459-485.

(96) Ahora, el juez o el árbitro podrán revisar el fundamento de la declaración unilateral de la resolución, realizada por el acreedor insatisfecho, y, eventualmente, invalidarla.

(97) La vaguedad misma de la palabra “esencial” le permite al juez o al árbitro una gran libertad de apreciación de la gravedad del incumplimiento y, por ende, de la procedencia o no de la resolución.

(98) El artículo 25 de la convención dispone: “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación”.

(99) Artículos 1613 y 1616 del Código Civil.

(100) Lo cual no excluye que el juez o el árbitro puedan, además, condenar a la reparación de perjuicios al deudor incumplido, como sucede en el régimen general (C.C., art. 1546 y C. Co., art. 870).

(101) Véase Pelichet, M. La vente internationale de marchandises et le conflit de lois. Académie de Droit International de la Haye, t. I, La Haya: 1987, p. 168.

(102) Aunque esta figura es de origen anglosajón —anticipatory breach of contract—, en la legislación colombiana se cuenta con ciertas “normas preventivas” que presentan grandes similitudes con la resolución por anticipación. Véase, por ejemplo, el artículo 1169 del Código de Comercio, que dispone: “Quien prometa dar en mutuo puede abstenerse de cumplir su promesa, si las condiciones patrimoniales del otro contratante se han alterado en tal forma que hagan notoriamente difícil la restitución, a menos que el prometiente mutuario le ofrezca garantía suficiente”. Además, el inciso 4.º del artículo 1882 del Código Civil y el artículo 926 del Código de Comercio, a pesar de no ser “normas extintivas” del contrato, también presentan claros “parecidos de familia” con esta especie de resolución del Convenio de Viena.

(103) Wittgenstein, L. Los cuadernos azul y marrón. Ed. Tecnos, Madrid: 2001, p. 122.