Las normas penales aduaneras no son tan rígidas y generan situaciones injustas”

Revista N° 155 Sep.-Oct. 2009

Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Impuestos 

Héctor Guillermo Vidal, catedrático argentino y especialista en derecho penal económico, propugna por fórmulas para armonizar el derecho penal aduanero en el mundo, dado el poco rigor de la normativa aduanera vigente en los países, que suele conducir a la disparidad de criterios de los jueces y a que se allane el camino hacia la inseguridad jurídica.

En entrevista con REVISTA IMPUESTOS, Vidal habló de las dificultades y de las posibilidades para universalizar los criterios en la materia.

REVISTA IMPUESTOS: ¿Por qué ha cobrado tanta importancia la armonización internacional del derecho penal aduanero?

Héctor Guillermo Vidal: El derecho penal aduanero es especial. Tiene que captar una realidad muy cambiante, como es el tráfico internacional de mercaderías, lo cual se busca mediante un sistema que en derecho penal se llama "normas penales en blanco". Hay un enunciado y se va llenando con deberes. Y estos tratan de ir captando una realidad. Ese sistema, que es muy dinámico, muchas veces choca con problemas de tipicidad. Es decir, el destinatario de la norma no sabe lo que está vigente. Eso genera muchas sorpresas. Incluso, se dice que este derecho penal especial es un poco la negación del derecho penal.

R. I.: ¿Tal dinamismo jurídico es un problema universal? 

H. G. V.: Hoy se trata el tráfico internacional de mercancías a través de un complejo sistema de transporte multimodal, y todo lo que se evoluciona en este campo va generando un problema de interpretación. Las normas no son tan rígidas y generan ciertas situaciones injustas. Cuando se estructura la norma penal con estas características, se llega a que unos jueces estén a favor y otros en contra, lo cual provoca, muchas veces, la disparidad de criterios y que se abra un camino hacia la inseguridad jurídica.

R. I.: ¿De esa circunstancia surge la necesidad de armonización? 

H. G. V.: Por eso, es tan útil tratar de armonizar, no solo las legislaciones de los distintos países, sino dentro de un mismo país, el criterio de los propios magistrados, para que cada uno no tenga su propio punto de vista y para dejar de lado las situaciones en que, por una cuestión de jurisdicción, en cierto lugar, un hecho o una conducta es calificado como infracción con una pena de multa, y unos kilómetros más allá, constituye un delito que tiene prisión.

R. I.: ¿Es posible armonizar el derecho penal aduanero mediante un convenio mundial? 

H. G. V.: Lamentablemente, en todo lo que se refiere a acuerdos internacionales, se busca solo la facilitación del comercio y limar las asimetrías entre los países: no se incluyen las normas de derecho penal aduanero. Los intentos al respecto han fracasado. En el reciente código de la Unión Europea, han querido imponer normas penales y se encuentran con un doble problema. Pueden ser tomadas desde un punto de vista político: el Estado tiene el poder de imponer sanciones, pero nadie se pone de acuerdo para crear un tribunal internacional. Y también existe un punto de vista sociológico: las culturas son distintas y el destinatario reacciona de forma diferente ante diversos castigos. Entonces, lo que puede ser muy riguroso para uno, no lo es tanto para otro. Y se hace difícil. El mercado común ha dejado fuera tales normas. Y eso genera una situación medio incómoda, porque si se tiene un territorio único, se va a intentar entrar mercancías de contrabando por el lugar donde haya una pena más leve, para buscar una situación más beneficiosa.

R. I.: ¿Qué avances se han dado en materia penal aduanera al sur del continente americano? 

H. G. V.: En Argentina, tenemos el acuerdo de Mercosur, desde 1991. Si bien es más que un mercado común, pues constituye una zona de libre comercio, en el código aduanero de Mercosur tampoco hemos podido incluir las infracciones y los delitos aduaneros, porque hay disparidad de criterios. Por ejemplo, Brasil considera que una infracción puede ser un acto involuntario. Y para nosotros, en Argentina, siempre tiene que haber una conducta voluntaria, independientemente de que pueda ser intencional o no; tiene que haber una voluntad, no puede ser un acto reflejo, un acto inconsciente. No obstante, los delitos tienen características internacionales, porque, por ejemplo, al igual que ocurre con el tráfico de drogas, el contrabando es un delito de doble cara: lo que sale de un país ilegítimamente pretende ingresar ilegítimamente a otro. Entonces, una misma conducta impacta en ambos lados. Por eso, es necesario que las legislaciones locales, a través de un principio internacional según el cual no se puede castigar doblemente una conducta, traten de prever estas situaciones, para que no haya esos casos injustos.

R. I.: ¿Se han cerrado filas en torno al criterio mundial de no incluir cláusulas penales en los acuerdos internacionales? 

H. G. V.: Se ha creído mejor que cada país se rija, en lo penal, por sus legislaciones locales.

R. I.: ¿Qué se debe hacer para cambiar esa idea? 

H. G. V.: Mostrar casos prácticos. Qué se diría, por ejemplo, si alguien llega a Argentina y lleva narcóticos en un equipaje de doble fondo, y allí lo detectan. Entonces, esa persona está 3 ó 4 años presa y tiene que pagar una multa. Y cuando ese individuo sale de la cárcel, su país de origen lo reclama y lo quiere castigar por el mismo tráfico de narcóticos. Esa persona diría: "otra vez me van a juzgar por la misma conducta". Se trata de una conducta que impacta en dos países, pero es una sola acción ilegal.

R. I.: ¿Quién tiene la responsabilidad de buscar la armonización internacional de las normas penales aduaneras en las comunidades económicas? 

H. G. V.: Los Estados miembros tendrían que ser conscientes de la necesidad de armonizar. Ellos deberían decir: "vamos a afinar nuestra legislación en ciertos delitos de características internacionales" y, después, cuando se tuviera la legislación interna más o menos a tono, reunirse en un plenario para llegar a un acuerdo internacional.

R. I.: ¿Eso es posible a instancias de la Organización Mundial de Comercio (OMC)? 

H. G. V.: Somos más modestos. Lo estamos haciendo regionalmente a lo largo de Latinoamérica. Pero creo que en los países, como en el caso de un mercado común, se encuentra el problema de que las legislaciones y las culturas son muy distantes y diferentes. En consecuencia, tampoco hay esa vocación. No la veo, por lo menos. Los Estados están abocados a esos problemas.

R. I.: ¿Es precario el desarrollo del derecho penal aduanero en el mundo? 

H. G. V.: Subdesarrollado e ineficaz. No está operando. Existe un derecho local en cada uno de los países y no tenemos la posibilidad de traspasar esos límites. ¿Y dónde hace crisis este derecho local? En aquellos delitos que trascienden las fronteras, que son transnacionales, como los relativos a los tratantes de blancas, a los tratantes de drogas, etcétera.

R. I.: ¿No hay esfuerzos de los Estados para tratar de contener los delitos económicos transnacionales? 

H. G. V.: Por lo menos no se advierte que haya un camino avanzado en ese sentido. Y más aún, diría que, en general, no se ha adelantado en la lucha contra el crimen organizado. Porque si se habla de estupefacientes, no se trata de un delito económico, aun cuando tenga mucho valor, sino que se está hablando de un delito que afecta la salud pública. Ahí se encuentran unos tratados internacionales, que funcionan. Se puede tomar como ejemplo lo que ha ocurrido con el tráfico de estupefacientes y se podrían aplicar esas normas a otros delitos, porque también es delito traficar armas o traficar esmeraldas. De alguna manera, es necesario tratar de prevenir esas situaciones.

R. I.: ¿Es un reto crear normas para tantos delitos relacionados con el flujo mundial de bienes, servicios y personas? 

H. G. V.: Lo más importante frente al Derecho es que se busque la prevención de un delito. El Derecho cumple una función de prevención. La pena desestimula una conducta, pero solo en la medida en que se vea que es eficaz y que se aplica. Si no, se queda en el amago de algo y se genera el escepticismo de que las leyes no se aplican.

R. I.: ¿En Argentina, el contrabando es un delito o una contravención? 

H. G. V.: Es un delito muy grave, castigado con severas penas de prisión, de inhabilitación y con multas.

R. I.: ¿Es excarcelable? 

H. G. V.: Ahora hay un criterio jurisprudencial conforme al cual la excarcelación opera de acuerdo con la pena. Entonces, si se aplica una pena que permite una condena condicional, la persona se puede dejar en libertad durante el sumario. Hace como tres años, no se podía. Pero un criterio jurisprudencial reciente que se denomina Díaz Bessone generó una doctrina que está predominando, según la cual la pena no debe ser rígida, sino que el juez tiene que hacer un pronóstico sobre si realmente la persona está en condiciones de burlar la acción de la justicia o si va a permanecer respetuosa de la tramitación de la causa, y entonces deja a la persona en libertad en algunos casos (la mayoría), con una caución o una fianza.

R. I.: ¿Qué agrava un delito de contrabando en Argentina? 

H. G. V.: Los más graves son los contrabandos de drogas y de armas o de material explosivo. Pero también se tienen contrabandos agravados, con penas severas, cuando intervienen tres o más personas, cuando se falsifican documentos para cometer contrabando o cuando se hace a través de un medio de transporte aéreo. También cuando corresponde a mercadería prohibida o a sustancias que sin ser estupefacientes puedan afectar la salud pública.

R. I.: ¿La pena depende del valor del contrabando? 

H. G. V.: Nosotros no manejamos la cuantía del valor de la mercadería. Para lo único que consideramos aquello que se llamaría un contrabando menor es para darle tratamiento de infracción a la conducta, pero no porque consideremos que ese hecho en sí no tenga la estructura de delito. Son como delitos de bagatela, que no tienen entidad, y se les trata como una infracción. Pero, si, por ejemplo, hay otra causal, como puede ser la intervención de un funcionario, como autor o cómplice, entonces no importa el valor, igual es contrabando agravado. Es decir, la causal de la agravación está por otro lado y, en consecuencia, el menor valor no tiene ninguna incidencia. He visto que en muchas legislaciones, como en Colombia, la cuantía es determinante. Es un criterio de seguridad, pero a veces suena como que la conducta en sí no es la que se está juzgando.

R. I.: ¿Qué país tiene un elevado nivel en derecho penal aduanero? 

H. G. V.: Cuando se va a países más desarrollados, se encuentra que no le dan tanta importancia al contrabando como delito. A veces, son más prácticos y ven que nosotros, a lo mejor, estamos muy bien preparados a través de un código aduanero con las mejores fórmulas que consideramos eficaces, pero que tienen muchas fallas en la realidad. Entonces, se arranca con una herramienta que parece, a primera vista, muy buena, pero que, en la práctica, fracasa. Me quedo con una legislación que aplique, a lo mejor, penas muy severas de multa, pero que las aplique.