Puntos de vista

Osvaldo J. Marzorati

Biografía

Abogado y Doctor en Derecho Comercial de la Universidad de Buenos Aires. Máster en Comparative law de la Columbia University. Realizó estudios de Derecho Americano en la Princeton University y de Derecho Comparado en la Universidad de Madrid. Es fundador y presidente honorario de la Asociación Argentina de Franchising, y miembro, entre otras, de la American Society of International Law y la Interamerican Bar Association. Profesor de Derecho Internacional Privado, Derecho de los Negocios Internacionales y Casuística Contractual en las universidades de Buenos Aires, Argentina de la Empresa, la Universidad Torcuato Ditella y la Maestria en Derecho de la Universidad Austral. Conferencista y autor de diversas obras de derecho mercantil internacional. Asesor y árbitro internacional, miembro del estudio Allende & Brea de Buenos Aires.

Sumario 

Las nuevas tecnologías y el impacto de la venta ‘on-line’ en los sistemas tradicionales de distribución comercial

El trabajo describe en los últimos diez años la irrupción de las nuevas tecnologías en materia de distribución comercial, al globalizarse el uso de Internet en operaciones de venta, y sus efectos sobre los tradicionales sistemas de la distribución comercial. A tal punto ha sido disruptiva esta modalidad que la Unión Europea estudió las acciones de geo-filtering y el geo-blocking sobre la defensa de la competencia y propuso regular el tema, publicando las conclusiones en el 2016: proyectar regulación en el primer cuatrimestre del 2017, lo que tendrá efectos para la UE y en el comercio.

Abstract 

New technologies and the impact of ‘on-line’ sales in traditional commercial distribution systems

After analyzing the modality of on-line contracting, the author warns about the existence of platforms located in strategic locations that buy differential valuations from the supplier to sell to the resellers directly, bypassing the distributor, by means of new sales modalities.

Nuevos sistemas de distribución con motivo de ventas on-line 

Plataformas virtuales 

Venta multicanal y omnicanal 

Showrooms 

Las nuevas tecnologías y el impacto de la venta ‘on-line’ en los sistemas tradicionales de distribución comercial

Revista Nº 54 Ene.-Mar. 2017

Por Osvaldo J. Marzorati 

“Gobiernos del mundo industrializado, en nombre y representación del futuro yo les solicito a ustedes, los del pasado, déjennos por favor solos. Ustedes no son bienvenidos entre nosotros, no tienen soberanía en donde nosotros nos reunimos, no tienen derecho moral a gobernarnos y tampoco tienen ningún método para obligarnos por el que tengamos motivos para temer. El ciberespacio no está dentro de sus fronteras”. 

John Perry Barlow (1996) 

Glosario

Informática: En el lenguaje tecnológico “información” comprende todo texto, sonido imagen o combinación de estos elementos, reducidos al lenguaje digital. De allí informática alude genéricamente a la actividad relacionada con la reducción de los datos a lenguaje digital, su conservación y transmisión por medio de la red (net).

La red de Internet es una red mundial, compuesta de varias redes que utilizan el mismo protocolo (programa de computación), el TCP/IC o Transfer Control Protocol e Internet, que están conectadas a proveedores de servicios en línea en dos modalidades el e-mail en que una computadora habla con otra computadora solamente o las páginas web o www: world wide web que contiene información a la que se accede por cualquier computadora libremente.

Lenguaje digital o lenguaje binario: Es el medio tecnológico con dos caracteres 0 y 1 (presencia o ausencia de pulso) que permite reducir textos con la finalidad de conservarlos en cualquier tipo de soporte e incluso transmitirlos a un receptor o destinatario que puede reinterpretarlos y apreciarlos en su forma original.

BIT: Contracción de binar y digit y es la unidad utilizada en el lenguaje digital. Cada pulso o ausencia de pulso utilizada para reducir textos, sonidos o imágenes, es un bit porque las computadoras pueden trabajar solamente desde el punto de vista electrónico mediante 1 y 0, que se llaman números lógicos o dicho de otra manera si el (1) es energía y el (0) es ausencia de energía, ese bit viaja a través de los cables, del aire, de los satélites.

Antes de los bits las comunicaciones viajaban con la voz eléctricamente adaptada, esto es, en forma analógica una onda que se propagaba y perdía fuerza a distancia. De allí surge la ventaja de que al viajar por bits la señal es más fuerte y solo se utiliza un pedazo de onda y al transformarla en digital, en bits, mucho más rápida ya que la propagación de la onda por teléfono de Bell quedo atrás. Esta tecnología nos permite incluso otra visión del mundo.

Internet: Es una red de computadoras conectadas entre sí que se comunican utilizando un mismo protocolo de transmisión de datos: el htpp. A diferencia de las intranets que es un sistema cerrado de interconexión electrónica entre miembros de una asociación, Internet está abierta al público en general y el intercambio no es directo o simultáneo, sino que los mensajes van pasando de una computadora a otra, por diferentes terminales, hasta llegar al destinatario, lo que abarata los costos de funcionamiento de la red y tarda algún tiempo que también depende de la velocidad de procesamiento de cada computadora; pero permite que terceras personas puedan interceptar esos mensajes, que los modifiquen o manden mensajes falsos en cuanto al contenido o al autor.

Dirección de Internet (Internet Protocol address): Es la localización de cada conexión en el protocolo de Internet y consiste en grupos de números del 1 al 255, donde se insertan el lugar de donde proviene (ar, ch, etc.), la actividad (com, edu, gub, etc.) y la identificación del remitente.

Comercio electrónico: e-commerce, el que se hace por medios electrónicos videoconferencia, fax, Intranets; cuando relaciona a actividades profesionales se llama B to B (business to business), cuando una de las partes no es un profesional se llama B to C (business to consumers) y cuando se traba entre sujetos no profesionales se llama C to C (consumers to consumers), pero estas últimas no son parte del comercio electrónico.

Ciberespacio y realidad virtual: Se refiere a las representaciones de esas dimensiones que resultan de las tecnologías digitales por oposición al espacio y al mundo real, que es el que siempre hemos manejado, antes del salto cuántico del ingreso de Internet y de los bits en nuestra vida, a veces difícil de entender, pero el que ingresa advierte que el sistema virtual nos ha cambiado la vida generando nuevos problemas y avanza sin claudicaciones(1).

Market places (shoppings virtuales): Es un lugar virtual de la red donde hay vendedores, compradores y proveedores de servicios anexos. No existe ningún establecimiento para exposición y ventas. No hay gastos, pero es apreciable la reducción de tiempos al cerrar negocios on-line(2).

I) Introducción. El tema del ciberespacio

En los últimos años del siglo XX y en lo que corre del XXI hemos asistido a una revolución tecnológica que ya deja huellas visibles en la comercialización de mercaderías y servicios en la medida que modifica prácticas y usos profundamente arraigados en particular en los últimos diez años, el avance del e-commerce, el intercambio electrónico de datos y el creciente uso de Internet facilitaron la posibilidad de llegar a mercados insospechados años atrás; pero particularmente en los años recientes, como lo muestra la experiencia europea, que se encuentra periódicamente con encrucijadas en las que debe adoptar medidas para armonizar el sistema de liberación de la circulación de las mercaderías en el territorio de los países miembros, y al mismo tiempo autorizar prácticas que lo restringen; pero que no se limita al tema que me ocupa, sino que ha generado toda clase de nuevos negocios, de ideas, de inquietudes en revisar viejos conceptos arraigados al enfrentar negocios reales establecidos desde hace mucho tiempo y negocios virtuales.

Todos los negocios virtuales ocurren en el ciberespacio y la base filosófica del ciberespacio es ciertamente más provocadora, en las palabras de Barlow, que el objeto de este trabajo, que es explicar un nuevo modelo de negocios, en materia de distribución comercial generado a partir del efecto de las ventas on-line desde el ciberespacio. Porque según se regule el ciberespacio en el orden internacional, los Estados tendrán que ajustar sus propias normas locales sobre conflicto de leyes para decidir el tema de la ley aplicable en el e-commerce y la jurisdicción competente y qué resguardos la ley internacional permite a los Estados mantener, frente a la regulación internacional, que felizmente requiere, inexorablemente, de consensos para regular el espacio virtual.

Hay un autor que ha estudiado profundamente el tema, Lawrence Lessig, quien en su obra Code tuvo que encontrarse en su tiempo con la teoría que el ciberespacio era un lugar libre de regulación, porque el ciberespacio era un lugar que no podía ser regulado, porque representaba una nueva frontera que no admitía en sí misma la regulación(3). Esta proposición era cautivante en su época. Recuerda Lessig que él estaba estudiando en Moscú cuando se produce la caída del régimen soviético, y no olvida la sensación de euforia que hubo, la sensación de que se liberaban de todo un sistema regulatorio, de que iban a emprender una sociedad nueva, bandera muy visible en el primer momento.

Occidente se preocupó por informar que había llegado el momento de tener una constitución (como las de occidente) y dejar que las fuerzas del mercado hicieran lo que debían. Los rusos hicieron caso de esto, pero no tuvo un gobierno eficaz sino un gobierno débil, y lo que ocurrió fue que hubo un trasvasamiento del poder del Estado, casi total, pero no a una sociedad nueva, sino a la mafia, y la mafia estafó a los jubilados que confiaron en un Estado en que tenían jubilación, a los banqueros que los eliminaban en pleno día, en la calle, en Moscú y el sistema colapsó porque le falto un estadista que buscara un cambio entre el régimen comunista y el mercado que le proponía occidente. Lessig señala que estar en un momento en Internet es no dejar de estar en el mundo real, pero cuando se producen efectos en el mundo virtual, también se producen efectos en el mundo real.

Por eso en 1996 Lessig recordó la declaración de independencia del ciberespacio lanzada por John Perry Barlow, que he transcrito al inicio de este trabajo. Es una declaración que suena a igualdad, legalidad y fraternidad y también presagia la ruptura con un orden diferente. Esta hermosa declaración le hizo concebir a Lessig un paralelismo entre el fenómeno de la caída del imperio soviético y el nacimiento de un nuevo orden que representó el ciberespacio. Pero cuando esas ideas se difundieron no todos, y en particular los estados, pensaron igual, y algunos de aquellos pioneros decidieron mostrar el poder que tenían, mostrando quien lo controlaba.

Uno de ellos, Eugene Kashpureff, rerruteó todo el tráfico de Internet a su red alternativa llamada Alternic, como protesta por el monopolio del registro de los nombres de dominio por NSI, la entidad privada, formada en los Estados Unidos para administrarlos, a un nombre de dominio propio y demostrar así la vulnerabilidad de la red, ya que quien carece de una dirección de Internet es invisible en la red. Pongamos esto en palabras sencillas: se llevó todas las direcciones de Internet a su casa, luego las devolvió(4).

Desde entonces se comprendió la importancia estratégica de Internet, y los gobiernos entendieron, desarrollaron medidas de protección, eliminaron a NSI, creando ICANN, como administradora con otros protocolos de seguridad, y la prensa se encargó de llamar hackers a los pioneros. Y hackers quedó para todo aquel que se inmiscuía en las direcciones de Internet y en los negocios ajenos. Lo demás es conocido, la civilización le buscó una ocupación lucrativa y hoy espían por cuenta de gobiernos, de empresas, de novios celosos, pero por precio, o por placer rememorando, tal vez, sus viejos
ideales.

Lessig minimizó este episodio, pero el conflicto subyacente que es de origen ideológico y político lo hizo reflexionar señalando en su obra “quien tenga el control de los estándares va a fijar las ventajas competitivas en el ciberespacio”; y anticipó que la competencia comercial sería instalada en el ciberespacio a la larga. Aun así, la idea de Lessig es que debe haber un consenso, para regular Internet, aunque no es fácil, cuando el mundo real que nos rodea está preocupado en establecer puntos de conexión reales para aplicar leyes, determinar competencias, tributar impuestos y sacar alguna ventaja en ello.

Los Estados de a poco están tratando de regular Internet de la peor manera posible, sobre una base territorial, porque Internet y su manera de hacer negocios perturba el orden laboral, el orden económico, el orden tributario, el derecho del consumo, el derecho de la competencia, la propiedad intelectual, los derechos de autor y los efectos de las marcas, limitando el principio del monopolio y esto es dable observarlo como veremos en los capítulos que siguen. Todo lo internacional ha quedado en proyectos contenidos por las usuales mezquindades e intrigas de la política.

II) Antecedentes

Hoy es visible que ya se escriben pocas cartas o esquelas (salvo las de pésame), las invitaciones casi han desaparecido, hasta las tarjetas de navidad se envían on-line, se hace publicidad a escalas desconocidas; pero también direccionadas a usuarios de todo el mundo catalogados según sus gustos; y se dicen opiniones por la WEB, usando las redes sociales para expresar toda clase de banalidades y algunas opiniones serias; pero la diferencia más impactante es que la publicidad en un diario o en una radio tiene un radio de acción pueblerino, comparado con la escala de la publicidad en Internet que hoy llega a 1.200.000.000 millones de personas, es decir, tiene alcance global, y crece al 22% anual, llega a todo el que tiene una computadora o todo el que tiene un teléfono inteligente a un costo infinitamente menor.

Como gráficamente recuerda Juan Piaggio, un inglés desde un banquito parado en el speaker corner(5) de Londres, puede despotricar contra la reina de Inglaterra, —en verdad, según la tradición, quien está sobre un banquito no pisa suelo inglés—, pero qué dirían cuando se despotrica contra la reina por(6) Internet y o en Facebook hacen un video y la ven 1.200 millones de personas sobre la misma reina. Nadie está inmune al ridículo en Internet.

La escala global de Internet sobrecoge y, lo que más preocupa, es que está hasta cierto punto, fuera de control; es gratis para el usuario, pero encierra negocios muy prósperos para las grandes empresas que la controlan, por el momento, en competencia. Imagínense la guerra de los mundos y la invasión de la tierra por extraterrestres que hicieron famoso a Orson Wells; hoy no podría hacerla, porque inmediatamente se vería que es una superchería, ya que solo en las redes sociales inmediatamente escribirían que nada de eso ocurre en ningún lugar del planeta. Es estremecedor el poder que da un individuo para llegar tan lejos y cómo se hacen eco de ese problema multitud de personas que nada sabían del problema. En 1995 Amazon de vendedora de libros decidió reconvertirse y pasar de vender e-books a ser proveedora on-line de todo tipo de productos, recurriendo a la publicidad por Internet y cubriendo todo el planeta.

La aparición en Internet de empresas que ofrecen ver películas, series y otros programas a través de la computadora o de dispositivos de IPAD o similares causaron el cierre de los negocios de Blockbusters, que parecían creados para durar muchos años, la desaparición de muchos de los tradicionales cines, ambos afectados por la irrupción de empresas como Netflix, que ofrece a través del alquiler y compra de películas on-line, que ha revolucionado el entretenimiento audiovisual, sin mayor inversión en infraestructura, pero sí en marketing y publicidad en la WEB, proveyendo todos los servicios on-line.

En nuestro país ha tomado estado público la aparición de UBER, empresa virtual que crece a pesar de la resistencia encarnizada de los taxistas, y son buena prueba de su crecimiento, que acaba de fusionarse, en China, siendo absorbida por la mayor empresa china de remises, que hace lo mismo que Uber, a la china, y de la que Uber continuará como socio al 20%.

La civilización industrial que produjo fábricas con muchos obreros se robotiza a tal punto que no sólo los autos se ensamblan por robots, sino que los autos podrán en el futuro no necesitar de choferes, manejados por computadora con sistema GPS que le recalculen rutas alternativas. O, simplemente, la creciente utilización de publicidad por tiendas de diverso tipo que ofrecen ventas on-line, que no necesitan contratar más personal para atender a su clientela en nuestro país, acreditan que esta tecnología está dominando el manejo de los negocios, cambiando el modo de hacerlos y consiguientemente incidiendo en los contratos comerciales, porque, qué duda cabe, ahorra costos y los negocios establecidos tratan en muchos rubros de atraer a sus clientes ofreciéndoles atractivos adicionales. Este mundo virtual que tendrá operadores virtuales que compiten contra los existentes, ya llegó incluso a nuestro país, no en todas las áreas, pero su presencia no es ficción, es real, aquí y en muchos otros países.

Así el mundo que nos rodea está cambiando aceleradamente, mediante nuevas tecnologías aplicadas a multitud de usos, en primer lugar la publicidad(7), que puede llegar a todo el planeta fácilmente en línea, con objetivos globales o a clientes potenciales identificados en forma específica, la venta de productos, la distribución tradicional de productos y la de servicios también ya se han visto afectadas, aunque muchos no han tomado en cuenta o no han reaccionado aún a los cambios, y que en nuestro medio solo entienden que el comercio electrónico por Internet sirve, computadora mediante, para cerrar una transacción con una persona determinada.

Pero el comercio electrónico desde que surgió el e-commerce comprende toda transacción que puede realizarse por teléfono, por fax, o por circuitos cerrados como el EDI (electronic data interchange) que usan muchas empresas, en redes cerradas, a un costo importante, o por Internet que son redes abiertas, la misma certificación de firma electrónica y toda forma de comunicación a distancia con medios electromagnéticos(8), reflejados en nuevos métodos establecidos exitosamente, dan pie a los reguladores, y por último, a los juristas y a las universidades, a intensificar su estudio, pero ya son objeto de debate en Europa y sin debate están instalados en los Estados Unidos, donde el debate sigue siempre a los hechos, ya que el americano necesita generalmente conocer los hechos para desarrollar una práctica, luego apenas llega el debate y la regulación que es muy amplia para Internet, ya que la misma Facebook la reseña en su balance, señalando que tiene regulación federal y estadual y también leyes extranjeras en diferentes jurisdicciones que obligan permanentemente a observarlas(9).

Toda nuestra legislación sobre distribución y contractual en general está formulada básicamente sobre negocios establecidos y un circuito de transacciones también establecidas, por esa razón me entusiasmó provocar o invitar a un debate sobre los efectos de la aparición de Internet que facilita las ventas on-line frente a los sistemas tradicionales de distribución comercial o de venta en general, que implica admitir y evaluar los nuevos negocios de distribución a la luz de las escuetas disposiciones, muy posiblemente, ex profeso, con las que se incorporan los medios electrónicos en el flamante CCU en sus artículos 1106 a 1108, el 288 o el 985 y otros que lo mencionan frente a las nuevas estructuras que en otros países se utilizan para hacer frente a la irrupción de las operaciones on-line.

Para ello, en primer término, es necesario caracterizar el comercio electrónico desde un punto de vista jurídico, como aquel donde se realizan un conjunto de transacciones comerciales y financieras realizadas por medios electrónicos. Estos comprenden el procesamiento, almacenamiento, transmisión de datos, sonido imagen y otras formas audiovisuales.

De ello se sigue que cualquier transacción realizada por medios electrónicos queda alcanzada, lo que parece correcto, aunque sea amplio, ya que abarca toda oferta por medios electrónicos a personas no determinadas. Estas, los usuarios de Internet pueden ser empresas o personas físicas que teclean la aceptación on-line sujeta a ciertos requisitos, y el contrato que se forma sobre productos o servicios o marcas sirve para ser publicitado mediante un servicio on-line de publicidad.

Ese servicio es captado mediante el acceso por usinas rastreadoras provistas por empresas como Google o Mozilla (Internet service providers) a disposición de los usuarios de Internet, que permiten mediante la utilización de palabras clave, alcanzar no sólo a significados relacionados con dichas palabras, sino también a las ofertas comerciales, asociadas con esas palabras clave, sin contar el uso de redes sociales, donde los consumidores pueden hacer negocios entre sí o simples intercambios de información o compras llegando a empresas que publican sus ofertas en Facebook.

Este trabajo no pretende describir todos los detalles del funcionamiento de Internet, pero sí llamar la atención sobre el universo de contratos, que no serán los mismos que se usaron hasta ahora, de ahí el glosario y estas palabras preliminares, sino que tiene un objeto más limitado, el analizar los efectos de las ventas on-line en la distribución comercial en sentido amplio, y no sobre el universo de contratos legislados en el CCU.

Una primera presentación muy sucinta de esta cuestión fue efectuada en el Congreso Internacional de Derecho Comercial, organizado por la Editorial La Ley que tuvo lugar en Buenos Aires el 4 y el 5 de julio próximo pasado, comentando sus posibilidades, que concreto en este trabajo que da un paso más y analiza los cambios jurídicos que requeriría nuestro CCU para reflejar desde la formación del contrato, los derechos y obligaciones de las partes y su terminación, examinando si esos cambios deben reflejarse en nuestra legislación, comenzando con equiparar el contrato electrónico con el contrato en papel firmado, visto que la certificación por firma digital no soluciona el problema, dado que la firma digital no está plenamente aceptada aún, salvo para el Estado y algunas empresas, pero no llega a todos los usuarios que prefieren la firma electrónica, por su costo cero, modificando el concepto dado a cada una en la ley nacional que contiene ambas definiciones (Ver infra nota 61).

A tal fin es necesario, para efectos metódicos y concordando con el doctor Hocsman, distinguir entre el comercio tradicional electrónico financiero que utilizan los bancos, que básicamente tenía lugar entre empresas en redes cerradas utilizando el llamado intercambio electrónico de datos EDI, y del que no vamos a ocuparnos en esta instancia, mientras que en el comercio electrónico tradicional participan toda clase de individuos y empresas jurídicas de derecho privado y público, y de ahí se amplió mediante Internet a todo tipo de individuos además de los anteriores y particularmente a los consumidores y a los usuarios del sistema entre sí.

Hoy el comercio electrónico está compuesto por todas las transacciones comerciales realizadas por redes informáticas que incluyendo a Internet componen un mercado electrónico, operado a distancia por computadoras y que se relaciona con la compraventa de bienes y servicios, tecnologías y en particular conecta a los compradores que son meramente consumidores con empresas e involucra la problemática de los derechos de estos en un mundo virtual, donde:

a) No se sabe exactamente dónde está quien hace la oferta.

b) Dónde está quien hace la aceptación.

c) Si falsea o no sus datos, porque la oferta y la aceptación no están en un círculo cerrado de empresas, sino en un círculo abierto.

d) Internet es por cierto un círculo abierto compuesto por toda la red y que llega a cualquier persona en el mundo que tenga acceso a una computadora, con todas las ventajas y desventajas que esto implica, ya que no se conoce con quién se trata por primera vez, de ahí la problemática social para quien ve que sus hijos entran en relaciones con terceros por Internet y quien hace comercio por Internet, porque está tratando con alguien virtual, que puede corporizarse en una persona distinta de la persona real.

e) En Internet se hacen negocios con contratos atípicos de diferentes formatos, que generan nuevos modelos de negocios, con incidencia tributaria, que puso nerviosos a los recaudadores fiscales para determinar dónde se debe gravar una transacción virtual(10).

f) El sistema tiene posibilidades de ser “hackeado”, copiado y vigilado, bloqueado o prohibido particularmente por gobiernos poco amigos de que los ciudadanos puedan expresar libremente sus ideas, proteger su derecho a la intimidad, su honor y su honra.

g) Pero la velocidad y el ahorro de costos y el alcance infinito que tiene Internet del que solo aprovechan unos 1.200.000.000 de personas, o sea lejos de su capacidad de saturación, y allí surgen los problemas de seguridad(11) para las transacciones, ya que por un problema técnico los mensajes no van directamente de una computadora a otra, sino pasan a través de varias computadoras, con lo que se abaratan costos, mediante servidores.

h) La necesidad de equiparar las transacciones electrónicas con las realizadas en papel.

i) Todo esto generó, y es necesario mencionarlo, la preocupación de legislar sobre el tema en el orden internacional y en los diferentes ordenamientos locales(12).

Lo que es claro, y veremos a continuación, es que Internet generó en el ámbito de este trabajo, la creación de nuevos actores virtuales en este campo y nuevos contratos innominados aún, a saber:

a) creación de nuevas estructuras virtuales que venden al consumidor on-line y se sitúan entre el proveedor y revendedor mayorista y minorista frente al tradicional distribuidor ofreciendo soluciones más económicas al consumidor en el área comercial y beneficiándose igualmente en el área de la competencia; pero perjudicando las ventas del distribuidor en el territorio que habitualmente con exclusividad o sin exclusividad atendía.

b) La limitación de las ventas on-line más allá de las fronteras de un miembro de la UE, a pedidos realizados por empresas o consumidores desde otra jurisdicción europea por medio de prácticas comerciales denominadas geo-blocking y también de geo-filtering que impiden parcialmente las ventas a empresas o consumidores de un país de la UE a otro de la EU on-line, rechazándose los pedidos más allá de sus límites territoriales, como comentaremos más adelante. En el Mercosur, una unión aduanera en crisis, las limitaciones del comercio entre los miembros del grupo existen debido a cómo se traban las exportaciones y las importaciones, a veces invocando las normas de la OMS y en muchas ocasiones ignorándolas, incluso suspendiendo el ingreso de productos cuando llega el momento de la entrega.

c) Si bien el ciberespacio nació con la esperanza de que reinara la libertad, recordamos precedentemente a Lessig(13), quien profetizaba a fines del siglo XX que la libertad del ciberespacio desaparecería en el futuro, sea que se usara un software abierto o cerrado, y sería limitado por los gobiernos, que argüirían la afectación de la soberanía o el interés nacional o la seguridad nacional para acotarla, como ya ha sucedido en el orden económico, y también en el mundo virtual y en el real, con todos los países que mantienen una rigurosa censura de las ideas como Corea del Norte o la misma China, entre otros más sutiles.

d) Finalmente, comentaremos si es prematuro legislar o, al menos, adaptar los contratos existentes a las nuevas realidades, teniendo en cuenta que contamos con un moderno Código Civil y Comercial que contempla las ventas por medios electrónicos y hemos legislado en temas de firma digital en el orden gubernamental(14). Los contratos por vía de e-mail han quedado superados internacionalmente por el sistema de cierre de contratos (oferta y aceptación) mediante un simple click o doble click de la contraparte que presta la aceptación(15). Miles de contratos ajustan las prestaciones de nuestras computadoras, perfeccionándose todos los días con un simple tecleo (click), por cada una de las personas que presta conformidad a cualquier compra en Internet o a cualquier ajuste de programas, modificaciones o apps ofrecidas diariamente por esa vía. Por eso creo que el CCU debiera contemplar la firma electrónica al menos para los negocios internacionales, sin descartar su aplicación a los negocios locales, modificando la legislación.

Recordemos que Europa luego del libro blanco de las restricciones aduaneras donde una investigación de mercado encontró y listó unas 400 limitaciones que obstruían o restringían por cuestiones administrativas el libre comercio entre los países miembros en las fronteras, a pesar de la proclamada libertad de circulación de mercaderías, obligó a una paciente tarea de los estados miembros en desarmar esas restricciones, mayormente aduaneras o puramente administrativas, cuando el transporte físico de mercaderías debería estar libre de este tipo de trabas.

Estas prácticas fueron combatidas por los respectivos miembros de la comunidad europea, cuando sólo eran un puñado de países; pero es un hecho que el bloqueo en Internet de ventas on-line produce similares efectos; los camiones no salen porque la venta no es siquiera intentada, o si es intentada es rechazada porque evita hacer cierto tipo de operaciones entre los residentes actuales de los países miembros.

Dado que esta práctica está generalizada y no penalizada, nos propusimos el estudio de sus causas y de las actividades de la Comisión de Defensa de la competencia europea que está en la fase de estudio de las mismas y formulación de propuestas, señalando simultáneamente los cambios que ello puede causar en las metodologías usadas para la comercialización de mercaderías a través de sistemas de distribución tradicionales, que tarde o temprano producirán efectos más allá de las fronteras no solo de Europa, con o sin brexit(16), sino en todo el mundo.

Esas técnicas no son desconocidas por muchos emprendedores, dedicados a verificar y proyectar nuevos negocios asumiendo que el cambio es inevitable y que de hecho la han asumido porque los contratos se concluyen en forma virtual y para salvar las apariencias se firma luego una copia papel, en los casos complicados y en todos los demás se da el click de aceptación, luego de leer la oferta y teclear confirmando haberla leído, sin el cual no puede pasar a aceptarla.

Además, en muchos casos la gente prescinde del click, y dan los dos clicks, porque son los mismos que firman un contrato sin haberlo leído, por pereza, porque no les importa, o porque no lo piensan cumplir y luego se agravian de lo que no hicieron, alegando que fueron forzados, o simplemente que no lo entendieron. Los jueces también tienen que mirar y castigar esa práctica, la de los “vivos” disfrazados de débiles, que también abusan del derecho. Baste ver los reclamos inventados de siniestros automotores en materia de seguros para entender fácilmente esta problemática.

III) Los brick and mortar distributors (Los distribuidores tradicionales)

Al respecto, conviene recordar que durante mucho tiempo la comercialización de mercaderías estaba basada en un proveedor de las mismas, fabricante o licenciado de marca o franquiciante, que entregaba mercaderías mediante sistemas de transporte físico a casas de ramos generales mayoristas varios o distribuidores de sus productos que solicitaban tener la exclusividad de distribución del producto o bien mediante agentes comerciales, con respecto a los cuales la legislación europea, en particular, se ha ocupado en unificar las normativas existentes en las diversas legislaciones europeas(17).

No es el propósito del presente analizar dicho tema, ya que nos concentraremos en la distribución comercial propiamente dicha, excluyendo la agencia comercial, porque el agente actúa por mandato del principal, pero el distribuidor actúa y revende por su propio derecho.

Estas redes funcionaban con negocios instalados de propiedad o alquilados por los comercializadores, fueran agentes, comisionistas, distribuidores o concesionarios o, incluso, por las diversas formas de franquiciados: mayoristas (franquicias maestras o de empresa) o acuerdos de desarrollo, o de simples franquicias unitarias para un solo negocio en un lugar preciso y determinado.

En todos los casos se exigía la existencia de un negocio y un depósito o lugar físico instalado en la jurisdicción donde el comercializador debía exhibir el tipo de producto que comercializaba y atender la clientela interesada en asesorarse sobre la bondad del producto, ver la mercadería que debía estar en los depósitos en cantidades suficientes para permitir la venta a los intermediarios y al público mediante su entrega inmediata por parte de un distribuidor independiente, descentralizando la operación de la venta, lo que constituía, junto con una ubicación convenientemente elegida, el patrón de las obligaciones de los distribuidores o franquiciados u otros intermediarios.

Los anglosajones llamaban a este tipo de estructura de soporte real “brick and mortar distributors”, con independencia de la forma jurídica o de la relación contractual que vinculaba al proveedor con cualquiera de ellos a quienes llamaremos colectivamente comercializadores, por ser independientes y dueños de sus propios fondos de comercio. Lo importante es que durante mucho tiempo el vendedor o el promotor de la venta de los productos estaba personificado en la figura de un comercializador que en su domicilio recibía el producto, lo guardaba en su depósito, lo exhibía en sus vidrieras aunque sólo fueran muestras en los casos de agencia o inventarios reales en los demás casos.

El consumidor no tenía trato con el proveedor, recibía su factura en el caso de agencia, pero recibía la factura del comisionista, que vendía a nombre propio, pero por cuenta ajena, o del distribuidor, del concesionario o del importador a quienes en todos los casos el proveedor le suministraba la mercadería o le proporcionaba el producto directamente al comprador; en el caso de la agencia, aunque el producto o la mercadería fuera fabricada por un tercero en cuyo caso la mercadería o producto llevaba la garantía de su fabricante original, fuera proveedor, fabricante o licenciado fabricante. Lo mismo sucedía con el franquiciador al suministrarle producto al franquiciado(18).

Fuera de los casos en que el producto era de consumo masivo en que no había selectividad, ni exclusividad en la venta y menos aún en la compra, los comercializadores tenían exclusividad de compra e intentaban tener exclusividad en la venta para cubrir un territorio asignado o convenido, según fuera su importancia y estructura. Al proveedor le interesaba fijar mínimos de compra o pautas de venta y comercialización y precios mínimos o máximos de venta según fuera el consumidor a quien quería llegar con sus productos o, en su caso, con los servicios que prestaba por medio de los comercializadores; el objeto era ganar mercados(19).

Es obvio que la distribución exclusiva daba una ventaja al comercializador, dado que generaba una especie de cuasi monopolio para el distribuidor y que la pérdida de la distribución exclusiva por incumplimiento de los mínimos de compra le mellaba sus ingresos porque, o rebajaba su margen de comercialización, o la competencia fresca, que el nombramiento de un nuevo distribuidor, en su territorio, le provocaba una merma de clientes y lógicamente del ingreso, ya que se encontraba con una competencia intra marca y a la postre con una pérdida de ganancias(20), por aumento de sus costos.

IV) El advenimiento de Internet y del llamado e-commerce

El comercio electrónico generó no pocos problemas, porque al poco tiempo los proveedores encontraron que Internet era una vía para hacerse mediante ventas directas a precios diferenciales con nuevos clientes eliminando la intervención del distribuidor, u ofrecer ofertas en cantidades a precios especiales que podían publicar por la red, donde le resultaba más fácil hacer publicidad de su marca, ofrecer la bonificación por compra de los productos, informar directamente sus prestaciones, calidades y cualidades en avisos que llegaban a infinidad de territorios, en definitiva, a un universo de posibles clientes mucho mayor, al que se podía dirigir, personalizando por regiones según idiomas e incluso en lugares donde no existían distribuidores o para conseguir agentes o representantes de su marca avisando vía electrónica abierta (Internet)(21).

Debe destacarse, para ser justos, que los proveedores siempre se reservaron aun en casos de distribución exclusiva clientes especiales o de gran volumen que los distribuidores no podían atender por faltarle capital suficiente para financiar o bien la venta o bien la compra de esos productos del proveedor. Además de la venta de productos o su distribución, se pasó, simultáneamente, a reservarse la venta on-line a grandes clientes, con la única diferencia de que en el pasado eran reales y ahora eran virtuales, manteniendo simultáneamente la venta al distribuidor establecido, incluso como lo hacía anteriormente, cuando concretaba una venta reservada, conviniendo que la entrega de la venta on-line se hacía vía el distribuidor, reconociéndole gastos de entrega.

Tanto los distribuidores como los usuarios tomaron nota de esta modalidad donde se obtenían durante las 24 horas del día suministro de información on-line, o pedir cotizaciones de precios o simplemente informarse para tomar una decisión luego de estudiar el artículo o artículos en cuestión. La diferencia era que el proveedor en el caso de Internet podía proveer directamente al comprador fueran revendedores mayoristas o al consumidor directo de sus productos, aunque el servicio de entrega pudiera hacerse por vía del comercializador o de un tercero, lo que motivó además de las quejas de los distribuidores, que decidieron en consecuencia también hacer publicidad on-line y de ese modo atraer ventas on-line, y vender dentro de sus cuotas o para cumplir con sus cuotas, aunque fuera de áreas ajenas a sus territorios, lo que comenzó a perturbar todo el sistema de distribución.

Todo esto generó primero la aparición de diferentes figuras que aparecieron en el mercado entre el distribuidor y el proveedor. Un estudio de marketing realizado por el profesor de Milán, Luca Pellegrini (ver nota 25 supra) detalló cuatro formatos de figuras virtuales:

a) Estructuras virtuales creadas por terceros que compraban en cantidad al proveedor y vendían a toda clase de revendedores.

b) Intermediarios virtuales que actuaban como agentes del proveedor acercando órdenes de compra como agentes virtuales.

c) Intermediarios virtuales que compraban sin ser distribuidores para redireccionar la venta a intermediarios o revendedores mayoristas o vender en market places.

d) Nuevos actores como Alibaba o Ebay o market places (shoppings virtuales) donde se compraba y revendía on-line el producto comprado en forma directa al proveedor u otra plataforma virtual sin pasar por el distribuidor.

Pero el proveedor toleró, al menos en Europa, al distribuidor que vendía on-line y, por otra parte, para no provocar que su sistema de distribución se destrozara, comenzó con prácticas de bloqueo fuera de las fronteras de sus establecimientos para no generar nuevos conflictos con otros distribuidores o revendedores establecidos, fuera del territorio asignado a sus distribuidores, que dieron lugar a dos tipos de quejas que el consumidor final no se beneficiaba y que el sistema de bloqueos podría tener efectos anticompetitivos, por la cantidad de actores y precios del mismo producto, lo que también era un inconveniente para el consumidor.

Ante la constancia de estas evidencias que generaron diversos problemas ante las nuevas modalidades de comercialización que enunciamos y analizaremos en el próximo capítulo, la Comisión Europea de Defensa de la Competencia decidió la formación de una encuesta que abarcase un universo de empresas vinculadas a las ventas internacionales y nacionales, en la UE, así como a los tomadores o compradores de esos productos o servicios con la lo que prepararía un informe provisional sobre dos tipos de prácticas de bloqueo de ventas de productos: el geo-blocking y el geo-filtering, en virtud de las cuales el proveedor se abstenía de vender fuera de sus fronteras, en particular donde tenía territorios concedidos, incluso a consumidores finales, lo que en los hechos implicaba una segmentación del comercio y un mayor margen para el proveedor.

Pero también esta modalidad provocaba un bloqueo hacia la comercialización del producto en otros países, cuyos usuarios de Internet tomaban nota de los precios que cotizaba el proveedor en su país, pero al mismo tiempo no podían hacerse de su producto en su propio país, al mismo precio que el del establecimiento del distribuidor de esa marca, en el otro país; o en su defecto le costaba, por aplicación de la técnica del geo-filtering más caro, creando una discriminación de precios y no permitiendo, en alguna medida, la libre circulación de las mercaderías, que era uno de los motivos de la creación de la UE, ya que el proveedor rehusaba vender sus productos fuera de sus fronteras en otros países miembros de la UE, lo que atentaba contra libertad de circulación de las mercaderías y servicios.

La encuesta fue decidida en el 2015 y el resultado preliminar de la misma se conoció en marzo 18 del 2016, y se hizo pública en Bruselas. Fue dada a conocer públicamente para estudiar comentarios adicionales con vistas a hacer recomendaciones para el 2017 en un informe definitivo en el ínterin, el 25 de mayo del 2016, la Comisión elevó un proyecto de modelo de geo-blocking solicitando comentarios a las universidades y países miembros. El objetivo final es el de determinar si las prácticas detectadas, luego de escuchar las razones de los que la practicaban tenían o no efectos anticompetitivos(22).

Es curioso observar que Europa, que había logrado unificar un régimen de agencia con contenidos mínimos para toda ella y la obligación de dictar normas en cada país respetando esos contenidos mínimos, como lo hicieron Francia, Alemania, España y Holanda, no pudo hacer lo mismo con la distribución, que fuera de Bélgica no está mayormente legislada en los países mayores de Europa.

Por otra parte, la Resolución 653/86 de la CEE solo se refería a productos vendidos por representantes o agentes, pero no por distribuidores; pero el mercado de la distribución se expandió enormemente con los servicios en toda Europa, fueran prestados por agentes o por distribuidores, sobre los cuales con escasas excepciones no existe legislación comunitaria y escasa legislación local. Por ese motivo la primera en quedar afectada por el e-commerce no fue tanto la venta de productos sino la comercialización de servicios. ¿Por qué? Pues muy simple: porque los servicios, en su origen, se solicitaban a empresas intermediarias que contactaban al prestador efectivo del servicio hotelero, o la agencia de viajes o a las agencias de turismo, y cobraban por su intermediación un precio que les pagaba directamente el prestador efectivo del servicio al consumidor, y no por la plataforma contactada por el usuario de Internet.

V) Las ventas on-line y sus efectos en los negocios establecidos

Toda esta intermediación había comenzado a efectuarse a través de estructuras virtuales en muchos casos, que los europeos designaron como el nombre e-tailers abreviación de retailers (revendedores). Estos retailers conformaron plataformas virtuales como muchas de las empresas que comercializan servicios varios, no solo de turismo u hoteleros sino también variados, sea como comisión reflejada en un porcentaje del precio cobrado, o pactando como contraprestación una parte del precio facturado, según las jurisdicciones y los efectos fiscales.

Estas estructuras virtuales, que en lenguaje anglosajón se llaman plataformas, consisten en una página WEB donde ofrecen sus servicios y los multiplican inteligentemente, comprando espacio WEB a los grandes proveedores de navegación por Internet como Google, Firefox o Bing para cerrar sus operaciones, donde explicitan sus virtudes y ofertas, mediante un link a su respectiva página WEB, avisando de su existencia, de su actividad y de los productos y precios en dicha página WEB, donde están sus ofertas y de ese modo se instrumentaba la publicidad global a un costo mucho menor, pero esa publicidad saltaba territorios y fronteras, cruzaba los mares y llegaba a todos los continentes.

A tal punto ha llegado este negocio, que aun las grandes marcas hoteleras recurren a los servicios de los e-tailers. Esas plataformas en muchos casos alojan a otros e-tailers menos conocidos, que no tienen aún nombre suficiente para tener sus propias plataformas. De lo que no cabe duda, como lo sostienen los profesores de marketing europeos y analizan reputados juristas como el profesor Fabio Bortolotti, los e-tailers constituyen un nuevo canal de distribución que se vuelve por sí mismo una macro-categoría que incluye diferentes formatos de distribución(23), como plataformas que actúan como agentes o intermediarios o se vinculan con nuevos actores que han adquirido notoriedad.

Nos referimos así a nuevos actores importantes del e-commerce como Amazon o Ebay, que comenzaron vendiendo sus propios productos y luego comercializaron cualquier tipo de productos recurriendo incluso a distribuidores directamente, los viejos distribuidores de brick and mortar, o a otros revendedores, que tienen salida de sus inventarios de productos vía e-commerce, mediante el recurso de tener páginas WEB propias, que constituyó su respuesta a la venta on-line de los proveedores(24).

En muchos casos el 40% de las ventas de un comercio dentro de su jurisdicción, es decir, en forma local se hacen por Internet, ya que el geo-blocking dificulta la venta on-line pasando fronteras. Por su parte, al proveedor de marca le interesa tener acceso y negocios con los e-tailers como canal de distribución tratando de salvaguardar la integración on-line con la distribución tradicional y selectiva de distribuidores para cuidar la imagen del producto, así como con la imagen de la empresa a nivel mundial.

Los intermediarios por su parte revelan su carácter de tales en su publicidad y pertenecen o se vinculan a un único e-tailer, o a varios, según sus estrategias usando fotografías y gráficas producidas por los mismos e-tailers para evitar reclamos de copyright o infracciones marcarias que perturben el flujo de los negocios y sobre todo que deprecien el valor de la marca del proveedor o incluso del mismo e-tailer, ya que afectar la reputación de la marca es mal negocio para los e-tailers.

La dificultad de este sistema es que presenta dos tipos de necesidades: por una parte, los dueños de marcas de lujo necesitan tener identidad de presentación de sus sistemas de colores, de la presentación de sus gráficas, y de orientación en la publicidad, lo que resulta costoso y requiere un seguimiento y personal de control. El segundo problema es la logística de la entrega.

En los servicios no existe otra logística que la facturación y movimientos de débitos y créditos, ya que el servicio se presta por un tercero. Se contrata a un e-tailer conocido el hotel, el auto y las excursiones que se pagan con garantía de tarjeta de crédito, al usarlas en el lugar y el prestador del servicio que las cobra, remite parte del precio al e-tailer, remunerando su participación, que están calculados en el costo del servicio que cotiza el e-tailer y que paga el consumidor, pero en la entrega de un producto es necesario contratar el transporte, el depósito o hacerlo por el e-tailer o por terceros en su nombre, que se encarguen de coordinar la mecánica de la operación de la entrega en forma aceptable para el destinatario o consumidor final.

La velocidad de prestación de servicios en Internet es casi inmediata, pero la entrega de productos en Internet está condicionada a la entrega en tiempo real, y los costos de la vía elegida para el transporte.

A su vez, la necesidad de transporte involucra el destino de ese producto, su almacenamiento, el seguro de daños y su respectiva documentación y la manipulación de carga y descarga, a cuyo efecto es necesario coordinar toda una red de despacho y entrega contando con transporte interno e internacional, procedimientos aduaneros, almacenamiento, mantenimiento de inventario, a veces en puertos francos, procesos que no son inmediatos o virtuales sino que en la mayoría de las veces termina en terceros almacenadores o en los distribuidores establecidos del proveedor (los brick/mortar) con establecimientos reales y no virtuales. Las plataformas tratan de reducir el costo salarial por la menor cantidad de personal que emplean, al tercerizar, a su vez, estos procesos.

Cómo se concatenan todos estos contratos jurídicamente. Esto no ha sido estudiado profundamente, son contratos innominados o de compra efectuados al amparo de la autonomía de la libertad entre empresarios, no existe literatura al respecto. Los europeos se han preocupado de que no se violen las normas de las restricciones verticales a la competencia, a cuyo efecto se deben revisar las Guidelines o pautas de la UE en materia de restricciones verticales(25), pero los instrumentos legales hasta donde se sabe se formalizan en pedidos del “platform” al fabricante original, que no siempre es el proveedor, quien da un presupuesto de precios atento al volumen por contratar que permite un margen suficiente al nuevo intermediario, pero mejor que el del distribuidor, para posibilitar un negocio de volumen suficiente, a precios menores que los que compra un distribuidor tradicional, que le permite al e-tailer maximizar la utilidad con el revendedor minorista, de modo de no arruinar a los distribuidores del proveedor, teniendo en vista los precios de la competencia.

El proveedor sacrifica parte de su ganancia y el distribuidor parte de su venta, porque no puede competir con el e-tailer que tiene costos menores que el distribuidor y que en ocasiones lo contrata para efectuar la entrega del producto por la que percibe una remuneración. Todo este movimiento y el uso de precios especiales para atender los márgenes propios como los de las plataformas virtuales han afectado el concepto de la exclusividad tradicional, que ya estaba jaqueada por la Comisión de Defensa de la Competencia, a tal punto que los distribuidores reaccionaron, como vimos, generando páginas web propias para vender parte de los productos sacrificando márgenes para librarse de los inventarios o para cumplir con los mínimos de venta o incluso con los objetivos de venta que deseaban cumplir, para acceder a mayores bonificaciones.

El punto estratégico es que las plataformas no necesitan hacerse físicamente del producto, sino por medio de su relación directa con el fabricante, lo pueden revender a los distribuidores o a minoristas, aun antes incluso de ser comprados al proveedor, lo que maximiza los ingresos y constituye la práctica habitual de los e-tailers, que venden primero y luego compran o cubren sus posiciones entre el “inventario a recibir” y las “entregas a efectuar”. En muchos casos todo se instrumenta en carta de intenciones o contratos de suministro abiertos por un plazo y que solo se ejecutan al poner una orden de compra del e-tailer al proveedor, que se respetan y cumplen en los casos de grandes retailers, salvo casos específicos de acontecimientos fuera de su control que se detallan y excluyen la responsabilidad del intermediario o en su caso del proveedor.

El tema de los precios se maneja con factura, con bonificaciones o descuentos por volumen u oportunidad o condiciones de pago y, lógicamente, dependen de cada negocio. No hay una política de precios fija, sino que varía con cada entrega(26), ya que el suministro no es de un bien intermedio, sino de un producto terminado.

En tal sentido es útil recordar que esta práctica también se usa en los Estados Unidos, donde antes del caso Leegan en el 2007, todos los acuerdos con precios mínimos de reventa eran ilegales per se, pero luego fueron permitidos y juzgados según el rule of reason, que permite analizar y justificar un precio prefijado por anticipado por razones de productividad o de consumo, mientras que los precios máximos fueron autorizados desde 1997. Los contratos en los Estados Unidos frecuentemente dicen que los distribuidores están autorizados a fijar los precios, pero muchos proveedores vacilan en controlar los precios de esa manera, a pesar del caso Leegan, que es un caso federal, por ventas sujetas a jurisdicciones locales(27).

En cambio, los precios mínimos publicados o (MAP) son permitidos en la medida que sean razonables, pero deben ser publicados, bajo la teoría de que el dueño de la marca necesita controlar su imagen, lo que mejora la competencia. Esas políticas americanas que autorizan dichos precios MAP se volvieron en políticas IMAP con el advenimiento de Internet, que han tenido como efecto la disminución del número de distribuidores puros de brick/mortar, hasta el tiempo que los proveedores decidan cuál es el mejor método para vender sus productos on-line o con distribuidores establecidos, o tal vez, simplemente adapten ambos, según sean las circunstancias del comprador o las necesidades de determinado mercado.

En cuanto a precios sugeridos o recomendados deben ser claramente establecidos por contrato, pero los precios fijos son cuestionados. Esto no evita que los distribuidores bajo el lema de libertad de precios fijen políticas agresivas de precios on-line que causan dolores de cabeza a los proveedores, que se encuentran con el dilema de que es mejor usar agentes que distribuidores, porque en definitiva el precio en la agencia es fijado por la fábrica, mientras que el dueño del producto es el distribuidor que no siempre respeta las políticas, ni de precio mínimo, ni de precios máximos de su proveedor, pero tienen el inconveniente de que quien financia la venta es siempre el proveedor.

Siempre que haya eficiencia, en los Estados Unidos se pueden amparar el proveedor y su comercializador en el rule of reason, que justifica la restricción vertical y la falta de interés de tomar medidas radicales, de la propia entidad federal de antitrust, salvo la suspensión temporaria de ventas on-line que provocó algunos casos de prohibición de venta en algún mercado.

Sin embargo, en los Estados Unidos se ha litigado frecuentemente mediante acciones judiciales intentando contener a los competidores por uso indebido de marca o dilución de la marca, mediante el recurso del registro de nombres de dominio en Internet. En los Estados Unidos hay también colisión entre nombres de dominio y marcas registradas, como McDonald Corporation o Playboy enterprises, que he comentado en mi obra(28), que también han sido bien descritas por el profesor Rippe(29) en Uruguay.

La agencia federal antitrust de los Estados Unido defiende el principio de que la competición entre las marcas es la mejor manera de proteger a los consumidores y a los proveedores es proteger a sus distribuidores del llamado “free riding” o libre fijación de precios agresivos en on-line sales, fogoneada por los e-tailers, que les permite a los e-tailers promover la marca del proveedor y simultáneamente proveer a los distribuidores, lo que en definitiva redunda en favor de la competencia, pero genera otro tipo de tensiones, particularmente en el área de la propiedad industrial e intelectual, que comentaremos al analizar la jurisprudencia europea.

Hemos tratado en otra obra el desarrollo del e-commerce y sus implicancias jurídicas en materia de jurisdicción y de ley aplicable a las ventas efectuadas en línea de aquellas realizadas en negocios tradicionales(30). Volveremos sobre el tema al analizar los problemas jurídicos que se generan de cara a las disposiciones del CCU. Es claro que Internet es un lugar virtual donde las personas informan que se encuentran en cierto lugar, aunque no lo estén, con lo que las pistas para asegurar de qué lugar partió una oferta en línea pueden enmascararse, pero no es menos que esos lugares se pueden falsear(31).

Con los que el punto de conexión en derecho internacional privado es incorrecto, o al menos dudoso, salvo que la oferta venga con firma digital certificada que corresponde a una persona determinada con una ubicación determinada, pero esto no ocurre normalmente. Las direcciones de IP no están situadas espacialmente, lo que genera la dificultad de encontrar la localización más eficiente para el caso iusprivatista multinacional y lógicamente a falta de ley pactada la aplicación a la que la lex fori hubiera remitido. Por eso es que en las ofertas de negocios se pacta una ley específica y los abogados discuten si es aceptable o no; y ciertamente en América el uso de la lex mercatoria es al menos poco usada, en la profesión, siendo generoso.

De igual modo pero con dificultad es el proceso de determinación del lugar donde tienen lugar los ilícitos en Internet, que generan otro tipo de problemas(32). Lo cierto es que la población mundial en el 2014 ascendía a 7.360 millones de personas, de los cuales el 16%, es decir, unos 1.200(33) millones de personas, han comprado al menos una vez productos o servicios en línea y en general los han recibido, aunque no siempre como los han descrito.

De esas cifras importantes el 50% corresponde a servicios en los que se especializaron firmas tradicionales como Amazon, que solo vendía libros o eBay. En definitiva, el comercio hoy en día entre el fabricante y el consumidor muestra un primer estadio del e-commerce de ventas on-line como alternativa a la venta tradicional con el fenómeno del desarrollo de Amazon que ya vende cualquier producto sobre el presupuesto de que un comprador necesita tener solo un vendedor, el más barato, para la venta en masa. Frente a esa teoría surgieron estructuras en línea que ocuparon un lugar entre el proveedor y el consumidor como Alibaba y eBay, que ofrecen productos específicos con precios diferenciados, como alternativa a los agentes de venta o a los llamados brokers (como remate.com), que a su vez generaron a los nuevos intermediarios menos conocidos, pero que aseguraban como Amazon que igualaba el precio más barato de venta, reconociendo la diferencia con cualquier producto igual vendido por un tercero en la misma ciudad o lugar.

En cambio los intermediarios tradicionales trataron de asegurar solo el mejor producto al menor precio para cada revendedor, esto motivó que los fabricantes decidieran por sí mismos ofrecer sus productos en línea para librarse de ciertos revendedores(34). El profesor Pellegrini destacó que el e-commerce tuvo éxito con los servicios de viaje, el turismo, los bancos en línea y los seguros, pero no tanto con los productos que necesitan entrega y que requieren logística y espacios físicos además de costos para poder cotizar y concretar las ventas en línea(35).

Pero es cierto que las ventas en línea incrementaron la competencia y fueron bienvenidas por las comisiones antitrust y de defensa de la competencia europea, por beneficiar a los consumidores(36). A su vez, las ventas on-line de los fabricantes o proveedores limitaron los precios y las prácticas de venta de los revendedores.

Muchos tuvieron que reconsiderar sus precios y el alcance de sus ventas, lo que motivó que los revendedores, como anticipamos en las páginas precedentes, también debieron recurrir a la venta en línea, a pesar de que hubo oposición de los fabricantes, mientras que los negocios establecidos, fueran revendedores o distribuidores, iniciaron ventas propias a través de sus propias páginas WEB, donde entregaban los productos en sus locales o lo enviaban con cargo al comprador a su domicilio, siempre que estuviese en su propio país, para evitar las leyes del consumidor del lugar de la entrega, pero no utilizaron un depósito genérico compartido por muchos intermediarios, como hacen los e-tailer.

Esta confusión de precios permitió una segunda fase en los negocios de comercialización, propiciada por los distribuidores tradicionales, el multichannel retailing, un segundo estadio del e-commerce también llamado el multicanal minorista, abierto siete días en la semana para vender vía Internet todos los productos que hombres o mujeres desean con relación a cierto rubro, como ropa, agrupando la entrega en los distribuidores que participaban en el programa o directamente en depósitos que era cómodo para revendedores mayoristas y algunos minoristas, pero no para consumidores, que necesitaban de lugares físicos mejor ubicados.

Se vendía en línea y se retiraba en el comercio de cada distribuidor en cierta línea de productos, ropa, artefactos o productos alimenticios, lo que ofrecía la oportunidad de comprar otros productos para los consumidores verdaderos, al ir a retirar sus pedidos, lo que generó la competencia, pero también diferentes productos similares y sobre todo diferentes precios entre las ventas on-line y las off-line, lo que motivó la duda de si era mejor tener todo el inventario en un solo lugar en vez de los diferentes lugares para cada distribuidor. Lo primero era cómodo para el proveedor, pero hacía más oneroso el mantenimiento del inventario para cada distribuidor.

De ahí se ha pasado, según el mismo profesor Pellegrini ya citado, a una tercera etapa del e-commerce: la venta omnicanal o canal ómnibus que exhibe en un show room o negocio de exhibición de productos, donde no se vende nada, sólo se presenta una colección de productos para que el futuro consumidor tenga satisfecha su necesidad de ver y tocar lo que compra, que es absolutamente necesario para la gente de mayor edad, pero no para la gente joven, los millenials, incluyendo algunos veteranos infiltrados, que directamente prefieren la compra por Internet sobre todo de firmas reconocidas.

De esa manera el comprador elige off-line en el show room lo que quiere comprar y concreta su compra y paga on-line recibiendo en su casa el producto deseado que viaja por su cuenta contratado a cargo del cliente por e-tailer o revendedores minoristas. Ventajas: se identifica por Internet un negocio especializado, no hay que llevar paquetes de compra y la entrega tiene lugar luego de formalizar y cancelar la compra en el domicilio del comprador que, eso sí, debe estar en la jurisdicción del vendedor. Este tipo de venta se denomina canal ómnibus, porque el interesado puede elegir lo que quiere buscar y todos los otros productos de los retailers de la mercadería se exhiben en un mismo lugar para hacer más ventas.

Pero omni-channel o canal ómnibus, no resolvió dos problemas: la transparencia de precio y la competición resultante, que generó o resucitó a los revendedores de productos de marcas importantes y, además, el canal ómnibus no necesitaba tener grandes superficies de exhibición en localidades pequeñas y esto era un problema para los comercializadores de una sola marca.

Muchos negocios cerraron porque no pudieron sufrir la competencia de precios como muchas unidades de Radio Shack, en los Estados Unidos, ni qué mencionar las de Blockbuster. En otras palabras, los locales de exhibición o show rooms que ofrecen su selección de productos así como igualar al más bajo precio on-line, ¿son realmente sostenibles? Ya que el igualar precios conduce a reducir márgenes y servicios en la tienda y a veces calidad del producto. Según una tendencia el canal ómnibus y esa modalidad de venta están empujando la aparición de ecosistemas cerrados orientados a productos de una sola marca.

Dicho negocio es dependiente de un proveedor de marca que le da precios preferenciales, maneja directamente el negocio, evitando intermediarios en una integración vertical completa para eliminar revendedores, y solo vende a aquellos que se presten a sus condiciones de calidad y cantidad muy precisas, con carácter de distribuidores o revendedores El tema es que debe duplicar ese esquema en diferentes localidades, por razones obvias de acceso al público consumidor, el show room por ahora está concentrado en grandes ciudades.

Si una marca no es tan importante, entonces el ecosistema se reparte entre varias marcas que comercializan su producción de esa manera haciendo ciertas concesiones de precio importantes, pero fuera de la competencia de revendedores que no pueden comprar directamente a las grandes marcas, porque estas venden en negocios totalmente propios o a intermediarios bajo el sistema de ecosistema, acomodando los precios de venta para mantener los productos de lujo o no de lujo que muestran precios atractivos para el consumidor, pero aún aceptables para las finanzas de las grandes marcas que recurren a la distribución selectiva,

En este tipo de distribución no solo eligen a distribuidores sino especifican a quien le pueden vender los distribuidores manteniendo patrones cualitativos y cuantitativos, para tratar de evitar que los revendedores puedan acceder a la compra de sus productos, de ahí que son ecosistemas cerrados, porque eliminan el revendedor minorista con las condiciones de calidad y de cantidad a las que deben ajustarse. Lo único que no pueden evitar es que esos comercializadores designados vendan al comprador final, porque esa prohibición no es admisible en las normas europeas y americanas de defensa de la competencia.

Es interesante destacar que la entrega fuera de fronteras de productos comprados con esta modalidad, se hace siempre en cualquiera de ellos en la jurisdicción del vendedor o del revendedor autorizado cualquiera que sea el nombre del mismo, sea virtual o sea real, de modo que esa venta queda sujeta a las leyes de la jurisdicción del vendedor y la caracterización de esa venta es confiada a la justicia del lugar del vendedor donde el vendedor tiene menos costos y se puede defender mejor, con independencia de la ley del país donde reside el comprador.

Por otra parte, si el comprador o consumidor reside en otro país y compra en el exterior, la entrega se hace siempre en jurisdicción del vendedor para no tener que litigar en la jurisdicción del turista de paso, como lo saben los argentinos que viajan y encargan sus compras por anticipado on-line y la pagan en el exterior, dando como su domicilio el del hotel o de amigos residentes en el país o una localidad aceptable para el vendedor.

Se podrá argüir que un argentino que recibe un producto defectuoso puede litigar en su propio domicilio en el país, pero deberá ejecutar la sentencia favorable en jurisdicción del vendedor, que le opondrá que siendo una venta al consumidor y habiéndose perfeccionado la venta en su domicilio y no el del consumidor la venta está sujeta a las leyes del consumidor del domicilio del vendedor, que son tan imperativas como las leyes argentinas, por lo que el procedimiento es nulo y la sentencia inoponible, y el vendedor discutirá en el peor de los casos en su jurisdicción o le ofrecerá un arreglo conforme a esas leyes, muy probable si el producto es defectuoso; pero una cosa es comprar en un país extranjero y otra pretender que esa venta internacional y real a un consumidor en un país extranjero quede sujeta a la ley local argentina, incluyendo sus normas de consumo.

Este es un tema que se soluciona en la UE, pero tampoco en forma favorable; pero con los Estados Unidos solo nos vincula la convención de Viena, sobre compraventa y la de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de laudos; o la de Panamá, que en estos momentos no puede hacer uso en la Argentina, atento a las normas del artículo 1651(d) del CCU, que declara que no son arbitrables los contratos de adhesión, cualesquiera sea su objeto y que siendo una norma imperativa impedirá su ejecución en Argentina.

En definitiva la compraventa que en cantidad hacen muchos valijeros comprada en el exterior es facturada a precio mayorista, encierra una venta que puede fácilmente ser discutida en tribunales ordinarios del lugar de la compra, aunque el valijero pretenda que es un simple consumidor, quedando la venta sujeta a esos tribunales y eventualmente no a normas de consumo sino a las normas de la compraventa internacional de mercaderías, o a la ley del estado del vendedor en los Estados Unidos, donde son reacios a aplicar las de Viena, o al menos tendrá que discutir ese problema en otra jurisdicción, porque ningún comerciante por una venta local irá a pleitear a otro país, sea o no consumidor quien compra bajo su ley, sea estatal o federal, ya que desde el punto de vista del vendedor la venta se celebró y se aceptó en su país donde reside, se pagó a través de medios electrónicos y se entregó en dicho país, por lo que puede bloquear el reclamo del comprador o si lo atiende será siempre en su jurisdicción, si es que en la misma protege al turista aplicándole las normas del consumidor de esa jurisdicción, pero no los costos del reclamo que hacen en muchos casos inútil litigar, salvo por cantidades significativas.

Para concluir este aspecto del tema, creo que es útil mencionar que la encuesta demostró que una tercera parte de los revendedores practicaba diferentes modalidades de geo-blocking(37). Es necesario destacar que la encuesta llega a la conclusión de que existen numerosas razones por el crecimiento limitado del e-commerce fuera de fronteras de un país miembro, en razón de la utilización del geo-blocking, dado que al menos desde la perspectiva de la UE las diferencias de lenguaje, logísticas más onerosas, costos de distribución mayores y sobre todo costos de cumplir leyes particulares de cada país y en particular las leyes del consumidor, desalientan la venta on-line en otro país miembro, porque los costos son mayores. Cabe destacar que la encuesta también incluyó a los que liquidan las transacciones on-line llamados service payment providers, así como las agencias que informan sobre la comparación de los precios entre competidores que también existen como servicio on-line (Price comparative tools), pero solo en ciertas áreas de turismo, transportes, hoteles y servicios en general. Quien piense en hacer negocios en Europa debe conocer las diferentes estadísticas que surgen de un informe de 80 páginas, que está disponible en Internet y hecho estado público en la UE, para recibir opiniones sobre la materia.

VI) Análisis de cuestiones jurídicas generadas entre proveedores con los distribuidores por las ventas on-line

i) En primer lugar, hay que distinguir entre distribuidores exclusivos y no exclusivos. Los distribuidores no exclusivos no tienen demasiado problema, tienen entidad para aceptar el reto y volverse plataformas creando estructuras paralelas propias, uniendo la fuerza financiera con otros distribuidores y soslayando las limitaciones de vender las cantidades comprometidas a los minoristas o a los consumidores a precios convenidos. Si los márgenes no son suficientes, abandonan la venta de los productos de un fabricante que no les dejan margen. Esto lo deciden y cambian de ramo o de proveedor. Simplemente dan un preaviso y dejan de comprar.

ii) En cambio, el gran tema práctico para los distribuidores exclusivos surgió cuando para defender sus ingresos recurrieron a tener su página WEB, sin dejar de vender en sus establecimientos o canales ajenos a Internet, es decir, los comerciantes minoristas tradicionales, lo que genera una fricción o interacción entre las ventas on-line con sus propios precios, aunque la venta on-line ahorra empleados. ¿Deben tener dos precios o sólo uno? Pero también los distribuidores reclaman a sus proveedores pidiéndoles que controlen los precios on-line de los mismos productos no sólo de ellos sino por parte de lo terceros, los e-tailers que hemos visto que compran por volumen a los fabricantes, y venden directamente a los revendedores minoristas y también a los distribuidores, pero dejándoles menor margen.

iii) Eso se ve en nuestro país constantemente, hay diferentes precios para el mismo tipo de servicios o de mercaderías, según quien las provee. Lo mismo sucede en servicios por otras razones, de acuerdo con el prestador, todo lo cual crea problemas comerciales que a veces motivan retiros consensuados o precios a medida del distribuidor o venta del negocio a favor de un nuevo distribuidor mejor pertrechado para esos avatares.

iv) Otra cuestión jurídica sin respuesta es la legalidad de las “platforms”, en función de las distintas maneras en que intervienen en la comercialización entre sus compras a los fabricantes y sus ventas a los revendedores mayoristas, sino también a los revendedores minoristas, que reciben mejor precio. Este es un tema no definido, pero por ahora existe otro intermediario mayorista que se dedica a revender, que es totalmente virtual y puede funcionar en el Congo Belga o en las Seychelles, ya que como vimos no tiene un establecimiento real sino virtual, tal vez un abogado o en el mejor de los casos un representante(38). De dónde parte la oferta y cuándo se considera recibida y cuándo se considera aceptada en un contrato electrónico no es un tema menor.

v) En Gran Bretaña, la venta local y fuera de fronteras on-line asciende por el periodo 2008-2014 al 28% de la totalidad de las ventas, llegando las ventas locales on-line al 40% de la totalidad de las ventas, lo que muestra la practicidad de los ingleses en hacer uso de este tipo de ventas(39). Es decir, los ingleses prefieren comprar dentro de su jurisdicción y no fuera de fronteras productos, pero sí servicios. El total de las compras por Internet medidas como porcentajes de individuos en Europa se ilustra en el gráfico que se transcribe en nota(40), siendo Luxemburgo la más alta con el 68%, y la más baja Rumania con el 2%; y allí se comprueba que muchos ingleses prefieren lo inglés antes de excursionar por países miembros on-line.

vi) Pero las pautas sobre restricciones verticales exigen que el proveedor sin limitar las ventas on-line del distribuidor, le provea un cierto valor absoluto en valor o volumen de productos off-line para asegurar la operación de los establecimientos físicos o puntos de venta físicos del distribuidor. Es decir, que la UE protege en alguna medida el empleo de los distribuidores, por el momento, para limitar la venta on-line (par. 52 c de las pautas sobre restricciones verticales), pero asegurando que la actividad on-line de los distribuidores sea consistente con el modelo de distribución del proveedor.

vii) También las Pautas de comercialización disponen que el proveedor puede requerir estándares de calidad en el uso del sitio de Internet del distribuidor para revender sus productos, así como puede requerir estándares de calidad para el negocio físico o para los catálogos o para la promoción de publicidad en general, lo cual es usado y permitido(41) en la distribución selectiva(42), que está permitida en la UE.

viii) Otro tema conexo es la administración de precios, según las Pautas sobre restricciones Verticales, la UE ha tomado cierta flexibilidad sobre la fijación de precios cuando un fabricante introduce un nuevo producto, RPM puede ser útil durante la introducción del mismo y su expansión para inducir a los distribuidores a tener en cuenta los intereses del fabricante en la promoción de su producto, y los precios fijos de reventa pueden ser necesarios para organizar un sistema de franquicias, aplicando un formato uniforme, y coordinando una campaña temporal de precios fijos bajos, o aplicando temporalmente a un nuevo sistema de distribución el mismo criterio de precios.

Además, en algunas situaciones el margen extra del precio sugerido puede permitir a los revendedores suministrar un servicio adicional de preventa, en particular en caso de venta de productos complejos. No olvidemos que la decisión de la Comisión mencionada al comienzo de este trabajo, de conformidad con el artículo 17 de la regulación del Consejo(43) abarca a proveedores, distribuidores, importadores, revendedores, servicios on-line y shoppings virtuales. La Comisión busca determinar si existen prácticas concertadas o abusos de posición dominante en tales operaciones.

ix) Por otra parte, debe destacarse que el grupo de trabajo de la Comisión Antitrust destacó que los hallazgos preliminares que abarcaron 1.400 minoristas que vendían bienes a consumidores, así como los contenidos digitales de los proveedores de 28 Estados de la UE, encontraron que el geo-blocking está muy difundido en toda la UE(44). Mi impresión es que las ventas on-line han contribuido a desperfilar los derechos y obligaciones tradicionales entre proveedores y distribuidores emparchando relaciones y el resultado de estas prácticas motivó la encuesta, sobre cuya legalidad respecto de aquellas, la Comisión debe resolver.

x) La Comisión por medio del grupo de trabajo se puso a trabajar sobre el tema y además de hacer conocer el “fact sheet” a la prensa sobre la encuesta, tres meses después, el 25 de mayo del 2016 ha dado a conocer el borrador de proyecto sobre geoblocking(45) on-line que no prohíbe la discriminación del revendedor, si este no entrega servicios provistos on site (como el alquiler de autos u hoteles), restando ver que se espera se aplique a consumidores y a empresas por igual, en materia de productos, atento a las constataciones efectuadas sobre el alcance del geo-blocking (ver nota 23 y siguientes sobre el tema).

Así, cuando un usuario ubicado en París desea comprar un producto vía una website alemana, esta le restringe el acceso sobre la base de que la dirección de la IP es francesa y la website alemana es solo accesible para usuarios residentes en Alemania, o si puede acceder a la website dando una dirección alemana, el pago le es rechazado por estar vinculado con una tarjeta emitida o que se cancela desde una dirección en Francia, que constituye otra manera de rehusar la operación (geo-blocking), o finalmente, si el usuario francés quiere utilizar la website alemana, debe pagar un precio diferencial superior por el producto (geo-filtering), resultado sorprendente que solo puede justificarse por la diferencia de costos en una Unión que proclama la libertad de circulación de productos comunitarios, hasta ahora, o directamente como alternativa, se redirige la venta a un e-tailer del territorio alemán y este le cobra un sobre precio, o directamente en la mayor parte de los casos rechaza el pedido de compra(46), siempre que se trate de un pedido de venta de fuera de las fronteras.

xi) Por otra parte, si los precios en virtud de estas prácticas suben no deben olvidarse dos elementos muy importantes en la UE: que una vez que el propietario de un marca ha vendido el producto en el mercado cualquier revendedor autorizado o comprador de un producto de marca puede prevalerse a los fines publicitarios de revender el producto bajo la misma marca, o usar el signo en conjunción con sus propios productos, porque esta se ha agotado en su protección en la Comunidad Europea por la primera venta legítima efectuada en el mercado por medio de un usuario legítimo de la marca, por ende la marca y el signo distintivo pueden ser usados por terceros sin consentimiento del titular, salvo que el propietario de la marca alegue una excepción:

xii) Que la venta de ese producto le produce un daño a su imagen y al producto, prueba que debe acreditar a tal punto esta modalidad, que nuestro país no tiene en su régimen marcario, que Rusia también favorece, en sus relaciones con las repúblicas asiáticas, y como lo hace la Comisión, permite las importaciones paralelas en su zona(47), para reducir precios al consumidor “Cosas veredes, Sancho”… Es decir, que Rusia y sus aliados hacen uso de una medida típica de defensa de la competencia, en un país que raramente se permitió alguna. Por otra parte, la política de la Comisión Europea ha dado pie a una jurisprudencia de la EU por vía de interpretación de la misma Corte Europea, en varios casos que considero necesario mencionar para reiterar el grado de relevancia que tienen los problemas de la publicidad on-line frente al sistema marcario aunado a los efectos de comprar espacio en la Red para publicar en Internet, que han generado acciones y reclamos sobre los navegadores y también contra los titulares de derechos de la propiedad industrial.

xiii) De esa manera se han litigado acciones contra Google por publicar (remuneración mediante) avisos considerados lesivos para marcas famosas, bajo una palabra clave, que cualquier revendedor puede reservar, con lo que también los competidores del mismo producto hacen publicidad en Internet en el mismo renglón que aparece el aviso del producto y marca protegida, ya que al ser reconocida la palabra clave por los buscadores o las usinas rastreadoras, bajo software de Google, rescatan o ubican no sólo solo la marca protegida sino también todas las marcas competitivas que bajo esa misma palabra clave han pagado el AD WORD o aviso de publicación de Google.

xiv) Así Luis Vuitton (se sumó también Vuitton Maletiers) le hizo juicio a Google porque descubrió que tras incluir bajo su nombre, tecleando la palabra clave, la marca Luis Vuitton, aparecían otros competidores que habían pagado sus avisos a precios diferenciales e incluso algunos que publicaban copias o imitaciones de los productos originales bajo esa marca mediante un link a su web propia, como oferta propia, de modo que el usuario que abría la página de Google veía toda la competencia y comparaba precios entre productos de lujo originales, copias e imitaciones.

xv) Esto indignó a Luis Vuitton, ya molesto por los chinos, tailandeses, indonesios y otros menos sofisticados que venden en cualquier lugar del mundo copias, y aquí también, imitaciones, de sus afamados productos, que además tenían la ventaja de saber el precio de la imitación en forma global, lo que nunca ocurriría de poner un aviso en un medio tradicional.

xvi) La defensa de Google como proveedor de servicios publicitarios, por precio, ya que es una de las principales fuentes de sus ingresos, fue que Google no usaba la marca, ni el signo identificatorio, lo usaban los avisadores que pagaban un precio a Google por proporcionarles la palabra clave para que los usuarios mediante la utilización de las usinas rastreadoras, encontraran productos similares. Es útil señalar que Google cobra por contrato, que el precio de la publicidad fijado en razón del valor asignado por contrato entre Google y el avisador varía hasta un tope en función de la cantidad de clicks que cada usuario de Internet teclea y le permite ver todos los ADS publicado por Google en dicho rubro (a diferentes precios cobrado por Google para cada click de la palabra clave y del e-AD adjunto, direccionado al link del avisador), ya que la palabra clave permite el acceso al producto y al aviso publicitario sobre la marca y el signo, a todo aquel usuario que hace una búsqueda.

La Corte Europea, visto que Google no iniciaba la búsqueda, sino el usuario, ni Google ofrecía esos productos e ignoraba sus contenidos, ya que el proceso de venta era automático, y decidido por computadoras, y tampoco controlaba y menos cambiaba el aviso de publicidad, consideró que no era responsable en los términos de la directiva de la Comunidad, ya que no hacía uso de la marca(48).

Cabe señalar que tanto los tribunales de primera como de segunda instancia franceses desecharon los argumentos de Google, quien apeló al tribunal de Casación, la que elevó el expediente a la Corte Europea, para que decidiera la interpretación de la norma comunitaria, y esta decidió que Google no había hecho uso de la marca, y que tampoco era responsable del contenido por haber sido redactado por el avisador.

En cuanto al tema de la dilución de la marca, resolvió que a menos que el usuario promedio de Internet o aun el usuario menos avisado pudiera darse cuenta de que no había conexión económica entre Luis Vuitton y los terceros que publicaban sus productos o las imitaciones (lo que dejó librado a una verificación de hecho), Google tampoco era responsable, y rechazó el pedido(49). Dicho fallo comprendió también los casos C-237 y C-238 identificados en la nota 21 para venta de planes de turismo y a los individuos demandados por usar advertising links usando palabras clave correspondientes a marcas registradas interpretando el artículo 6 de la Directiva 89/401.

Asimismo, el tribunal descartó que Google violara normas como service provider en la UE bajo los términos y las condiciones de la Directiva 2000/31, porque actuaba como mero conducto de la publicación del aviso de un tercero, no había iniciado la transmisión, ni había seleccionado el receptor de la transmisión y tampoco había modificado su contenido. Tampoco era responsable si sólo había guardado la información salvo por un periodo más largo de lo razonable y necesario para canalizar la información, salvo si no hubiera desconectado la publicidad y el aviso, si un tribunal o corte le hubiera ordenado tal remoción, o no la habría desconectado prestamente si la fuente inicial de tal transmisión había sido removida del network, es decir de la red.

xvii) Un reciente fallo del 21 de mayo del 2015 interpretó la Regulación 44/2001, artículo 23, sobre el alcance de la comunicación por medios electrónicos conocida como click wrapping, validándola en el tráfico comercial como uso aceptado, siempre que quede un récord durable del acuerdo instrumentando una compra que hizo la actora y cuya aceptación de las condiciones generales fue efectuada por un click, a condición de que puedan ser consultadas e impresas antes de prestar conformidad, validando la venta y también la jurisdicción de Bélgica(50) por estar incluida en las condiciones generales y no la alemana, donde residían tanto el actor, que era un concesionario de autos minorista, como el demandado, que era un concesionario mayorista(51), pero que en sus condiciones generales de este típico contrato de adhesión había escrito que la jurisdicción para ventilar cualquier diferencia fuera Bélgica, sede de su accionista principal y no Alemania, lo que era lícito bajo la Convención de Roma, rechazando la demanda del concesionario.

xviii) Otro fallo interesante de la Corte Europea decidió el reclamo de una empresa de cosméticos contra la decisión del presidente de la Autoridad de la concurrencia en Francia, confirmada por la Corte de Apelación de París, que anuló una disposición de la firma francesa que prohibió las ventas en Internet, en virtud de una cláusula de un contrato, que exigía a todos sus distribuidores y revendedores la presencia de un farmacéutico en las farmacias o locales dedicados a la venta de cosméticos para la piel, de su marca, con lo que de hecho excluía el uso de ventas on-line, ya que era imposible en un ámbito virtual, que un idóneo pudiera asesorar al consumidor sobre el alcance y bondades del producto.

xix) Tanto el Gobierno francés como el italiano y el polaco, además de la Comisión Europea presentaron memoriales e informes sobre el tema. La Corte europea decidió que los cosméticos no son un proceso regulado como la actividad de una farmacia, y desechó la cláusula contractual porque de hecho prohibía a los distribuidores y revendedores hacer ventas activas o pasivas indirectamente on-line, infringiendo las normas de las excepciones previstas en el artículo 4c de la Reg. 2790/1999 de la Competencia Europea(52) y que el requisito contractual era innecesario, porque constituía una restricción a la competencia por no tratarse de productos médicos, sino cosméticos.

xx) Pero tal vez el problema más delicado es que todos estos sistemas de comercialización van más allá de la normativa contractual, en cuanto los contratos habituales de distribución selectiva o de distribución exclusiva en nuestro país prohíben al distribuidor dos cosas: comprar de otra persona que no sea el proveedor y solo aprovisionarse en su defecto de otro distribuidor autorizado, y aunque no prohíben tener una página web, siempre condicionan su permiso a la aprobación previa de los contenidos. En el caso de la distribución selectiva, que es un concepto también nuevo para el distribuidor argentino, la venta está restringida a otros revendedores o distribuidores autorizados por el fabricante mediante condiciones de calidad y de cantidad no solo de los productos sino de la página web o de la publicidad o la forma de comercializar.

xxi) Por otro lado, es sabido que la Comisión Europea de Defensa de la competencia favorece la exclusión de la distribución exclusiva por la posibilidad de que dé pie a establecer posiciones dominantes o monopólicas. Pero al mismo tiempo las normas permiten la exclusividad cuando esta favorece al consumidor o cuando genera eficiencias de productividad. Estas compuertas antitrust son flexibles: se abren o cierran en función del caso y quedan abiertas, si esas ventas no exceden el umbral de un mercado relevante (el 30% del mercado)(53), de todos modos, el concepto de distribución selectiva es diferente al de distribución exclusiva y, a menos que se explicite, no parece que sea contraria al interés general, fórmula difusa y abierta de nuestra legislación que posibilita un uso discrecional y eventualmente abusivo de las políticas de defensa de la competencia, porque le faltan la incorporación de umbrales correspondientes a mercados que sean del 30% u otros con relación a un mercado relevante, la muletilla del interés general, en cambio, es usada como argumento para prohibir a cualquier actividad que parezca que restringe la competencia y durante años ha sido utilizada como auxiliar del régimen de control de precios más que como arma de regulación de restricciones verticales a la competencia.

xxii) Tal vez la prueba más patente de que en la UE las normas tienen muchas excepciones es que la Comisión misma tolera las importaciones paralelas para provocar la reducción de los precios excesivos, porque al entrar en el mercado siempre que el producto sea genuino, ni las partes lo cuestionan, ni hacen alharaca de que la mercancía propia fue objeto de una importación paralela(54). Un caso resuelto por la Corte de la Unión Europea ilustra el tema.

xxiii) Por último, resta considerar qué efectos tiene la tecnología on-line con la distribución comercial en el Código Civil y Comercial nuevo que sí contempla el contrato de agencia y el de concesión así como el de franquicia, pero no tipifica el convenio de distribución, aunque remite a las normas de la concesión para todo aquello que es pertinente. He afirmado en varias ocasiones que el contrato de distribución se merece un trato singular como sus parientes y no una regulación por afinidad, o por compatibilidad o igual finalidad(55), menos aún por la impertinencia, artículo 1521 in fine, porque esta admite muchas variaciones, empezando por el significado de pertinencia que es diferente del de compatibilidad, que sí está definida en el CCU, siendo a mi juicio un concepto equívoco, atento el gran número de contratos de distribución que circulan en el país mucho mayor que el de los contratos de concesión, como lo he sostenido en diversas publicaciones(56).

Sin duda que el contrato de distribución tiene tipicidad social como lo ha declarado la jurisprudencia, ya que él representa el género, y la concesión una especie de la distribución y no al revés. Pero en cualquier caso creo que los contratos de distribución que existen están en una zona gris en estos momentos, lo que también debe ser tenido en cuenta por la Comisión de Defensa de la competencia de nuestro país, y de suyo hay que modificar las cláusulas rescisorias que no las tiene, salvo que adoptemos la simpleza de aplicarles las de la concesión, pensadas en el año 1998 para regular la concesión y de lastre pueden caerles a los contratos de distribución (y así quedó en el código 16 años después), a las resultas de la interpretación judicial, que ocurre no tanto con su definición, que no existe en el CCU, sino con otros conceptos, tales como: la exclusividad, por ejemplo, que puede figurar en la concesión y siempre en la franquicia, pero no en la distribución, ni esta tiene según usos de plaza, un plazo fijo definido, pero sí un plazo según la experiencia, la importancia del negocio y el poder de negociación del distribuidor. En este sentido la circunstancia de que no esté tipificado permite mayor libertad para la aplicación de los principios de la venta on-line al distribuidor. Puede el proveedor, sin duda, ofrecerle nombrarlo distribuidor con un intercambio de mensajes electrónicos que tienen el valor de concertar un contrato como si fuera por escrito, aunque la práctica es que si se hace electrónicamente, los abogados, a pesar de que los artículos del CCU lo habilitan suelen hacer una copia papel firmada que se intercambia entre las partes y además se certifica la firma por escribano, por las dudas, para que no pueda ser desconocida, procesalmente a posteriori.

xxiv) Más relevante es, a mi juicio, que el plazo mínimo del contrato de concesión no le es aplicable, porque el uso dispone otra cosa, y no remitiéndose el CCU expresamente al plazo de la concesión, esta no debe aplicarse por analogía. La necesidad de dar preaviso, en caso de que no fuera a plazo es el mismo de la agencia para los contratos de plazo indeterminado y si el contrato de distribución nace con plazo, no se le aplica, sólo debe noticiar que la distribución no será renovada con 30 días de anticipación, si el plazo es el original.

xxv) Por ese motivo es dudoso que sea pertinente recomprarle el inventario como en la concesión, o al menos en los términos de este último contrato, ya que el uso es que el nuevo distribuidor le compre el inventario a un precio negociado, que es sabido está entre el temor que esa mercadería sea vendida a un verdadero fenicio, que negociará mucho más duramente con el nuevo distribuidor, aconsejan —hasta que este stock en danza no sea vendido— que, el nuevo distribuidor no podrá vender nada, a sus precios, por ende preferirá comprar ese inventario a toda velocidad al exdistribuidor, y tendrá seguramente mayor margen de venta de entrada o al menos no menor que el que le ofrece el proveedor.

xxvi) La piedad no existe en el comercio y no se compra por dos y se vende por cuatro, se vende al precio máximo que el cliente esté dispuesto a pagar. No hay distingos entre empresas y comerciantes. En nuestro país las rebajas extraordinarias están generalmente precedidas de aumentos inexistentes, si el producto y la competencia lo permiten, aunado a descuentos en efectivo y otras mañas que constituyen los usos y costumbres del tráfico. No hay ofertas on-line ni respuestas on-line, en este punto todo es verbal y el pago es a veces documentado según la situación fiscal del inventario y del comprador, o sea que será en efectivo o con factura. El nuevo distribuidor debe comprar con factura, lo demás se vende mayormente en efectivo e ingresa por caja el producido, que luego se debe asentar en libros.

Finalmente, el distribuidor normal no responde por el producto que vende, solo se asegura de que existe un servicio de garantía, de mantenimiento designado por el proveedor para atender al cliente, y con la garantía del producto le dan la dirección y teléfono para que se entienda con quién presta el servicio y el mantenimiento.

Es claro que cuando el “service” no existe, el distribuidor es responsable solidario con el proveedor, importador, titular de la marca, y cualquier otro intermediario; pero en el juicio transferirá cualquier sentencia en su contra al proveedor inmediato y si éste no lo atiende, dejará de vender el producto y le hará juicio, si la suma es importante. Esto también deberá ser tenido en cuenta, al menos por los jueces que son los que deben interpretar los usos y costumbres en la distribución propiamente dicha, no en la agencia, ni la franquicia ni la concesión que están mucho más encorsetadas, al estar legalmente tipificadas.

Asumiendo el caso típico de que el plazo es por dos años para que el proveedor se cerciore si el distribuidor es bueno y venda aunque sea el mínimo, el contrato de distribución se renueva por plazos iguales o menores, casi en forma automática. En otras palabras, al continuar más allá del plazo original, se vuelve de plazo indeterminado.

En estos momentos se le debiera aplicar la norma de la agencia que no tiene techo. En Europa, en Alemania, Francia e Italia(57) la jurisprudencia le suele dar el tratamiento de la agencia a la distribución, que es solo de tres meses en Holanda y un máximo de 6 en España. Se le podría, y sería correcto, fijar el preaviso con techo, como lo dispone el CCU para la franquicia: 6 meses como máximo, solución que me parece más acertada, pero la ley lo deja libre en la versión aprobada y publicada.

En nuestra opinión debiera precisarse sus características y diferencias por ley para cerrar el debate que sobrevendrá con el plazo, exclusividad, la garantía, mediante normas complementarias de esta figura, evitando aquellas que surjan de la interpretación judicial para evitar grietas doctrinarias, primero y luego jurisprudenciales, que dejen la distribución en esta, a mi juicio, dudosa situación.

xxvii) Otras normas que deberían estar precisadas es qué tipo de disposiciones sobre comercio electrónico del CCU se aplican a los contratos on-line. El CCU tiene normas para los contratos paritarios y normas para los contratos de consumo, pero no tiene para los de adhesión en particular, si bien a mi juicio está claro que no se aplican las normas a distancia de los contratos de consumo, ya que los contratos paritarios tienen su normativa propia y a los contratos paritarios no se les deben aplicar las normas del contrato de consumo que están bien separadas en el Código y, por ese motivo se debe aclarar en cuáles circunstancias los contratos de adhesión dejan de ser de adhesión y se tornan contratos paritarios. Eso implica a falta de legislación una interpretación judicial.

xxviii) Pero en el caso de las ventas internacionales, si se asume que son de consumo, el vendedor preferirá acogerse a las suyas que conoce y no a las de una jurisdicción desconocida. Por ende, la pretensión de regular a un consumidor argentino que viaja por el mundo y compra en el exterior nunca podrá ventilarse localmente, porque las normas de consumo son imperativas e irrenunciables tanto en el exterior como en nuestro país, de modo que no tiene caso intentar ejecutar una decisión local por una venta en el exterior. Así son la mayor parte de las entregas que se hacen en domicilios prestados para traerlas de viaje, y cuando viajan a la Argentina siempre lo hacen con la documentación por cuenta del comprador, la entrega es en el extranjero.

xxix) En mi opinión, todos los contratos que he conocido en el comercio o son unilateralmente dispuestos por una parte o son contratos estándar que no tienen autor y se usan en el tráfico comercial o los abogados lo copian de los modelos de los libros de Internet, o de sus propios modelos, salvo los contratos complejos. Lo que cambia es la forma del consentimiento. Un contrato puede ser de adhesión porque una parte lo necesita firmar y no le importa adherirse, le importa tener un negocio más en su tráfico, que el consejo prudente de su abogado, indicándole lo contrario, otros, en cambio, se discuten y se negocian. Los segundos son claramente paritarios y los primeros, discutibles según el intérprete, pero deberá tenerse en cuenta que si el distribuidor supo que corría riesgos y los aceptó, no parece que luego pueda volver sobre sus pasos y reclame que las cláusulas que aceptó queden sin efecto por ser abusivas. Los contratos informáticos son contratos de adhesión en cuanto son contratos sobre servicios informáticos que constituyen locaciones de obra, tipo estándar.

xxx) En cambio, tanto los contratos de hardware en cuanto a las especificaciones que requiere el comprador y los de software son contratos hechos a medida que se discuten y se negocian porque se adaptan a los requisitos de quienes los buscan conforme a sus especificaciones, (tailor made) o hechos a medida(58), aunque revistan la forma de locaciones de obra. Los abogados deberán discernir cuáles son entre profesionales y cuáles son con consumidores que poco saben del tema y en el futuro deberán ser muy cuidadosos, con sus opiniones.

xxxi) Por ejemplo, si se constituyen estructuras virtuales para nuestro país entre el proveedor y el distribuidor como lo son las plataformas virtuales, el contrato es en principio innominado. Ambas empresas son profesionales del negocio el proveedor y la plataforma, cuya cara visible es siempre alguien conocido en el ramo, ni el proveedor es un improvisado, ni busca como comercializador a un aspirante o alguien que nunca ha distribuido productos ni servicios. El distribuidor o la plataforma podrá llamarse empresario, pero siempre en nuestra generación seguirá siendo un comerciante ducho y especializado.

xxxii) Por eso creo que esas estructuras y los proveedores deberán instrumentar su relación en un convenio innominado aún, que evitará la palabra distribuidor, porque tienen que negociar el precio y las circunstancias de pago, así como la relación que regule las estructuras, además de a quién y cómo le va a revender o, en su defecto, usar las normas de la consignación con garantías adecuadas, siendo un convenio claramente paritario más allá de que eventualmente pueda alegarse que cause efectos anticompetitivos, lo que eventualmente será regulado por la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia.

xxxiii) Por otra parte, las compras entre distribuidor y proveedor no constituyen operaciones de consumo, así como las normas de un contrato de suministro son parte de un negocio comercial, que podrá ser instrumentado como contrato de adhesión o no, según las circunstancias, sin dejar de reconocer que las ventas locales on-line directas entre un proveedor local y un consumidor local caen bajo las normas del contrato de consumo, aplicándose las normas de la ley y del CCU al respecto, pero la solución puede ser diferente cuando el comprador no es consumidor, ya que no todo contrato unilateralmente dictado por una parte es adherido en su totalidad, por ende, basta que haya sido negociado en una o más cláusulas particulares esenciales para que dejen de ser contratos de adhesión, ya que pierden una característica fundamental, como lo es la adhesión. En muchos contratos la adhesión es bilateral como en los contratos de seguro que están regulados y aprobados por la superintendencia de seguros, se firman en formularios o pólizas aprobadas por el Estado y sus condiciones no pueden ser dejadas de lado sin la conformidad de la Superintendencia de Seguros.

xxxiv) De todas maneras, más allá de las nuevas figuras comerciales, hay tres problemas legales adicionales, que afectan los resultados de los contratos de distribución por ventas on-line: el conflicto entre registros de dominio y de marcas y su resolución(59), ya que los problemas de las marcas afectan a la distribución, aunque el distribuidor no tenga una licencia, ni de uso, ni de marca, pero él vende un producto de marca, porque implica eventualmente una menor venta, si la marca está cuestionada.

xxxv) El problema de la publicidad en Internet de marcas registradas sobre productos que comparten sitios con competidores determina el reclamo que producen dilución de sus derechos marcarios que afecta también al distribuidor, que, de realizarse por un tercero, se valdrá del concepto de agotamiento de la marca sobre un producto y el hecho de que en muchas jurisdicciones no se puede impedir las importaciones paralelas por tratarse de productos genuinos puestos en el comercio en lugares autorizados que los revendieron y que terceros compraron vendiéndoles en territorios y por canales no autorizados del propietario de la marca y de los derechos intelectuales. Dada la considerable extensión del trabajo, dejo en las notas jurisprudencia al respecto(60).

xxxvi) Los distribuidores son quienes exportan muchas veces productos de marca a otra jurisdicción o los importan de otro distribuidor que vende fuera de su territorio. Dado que tanto la marca del producto, como la propiedad industrial o intelectual afectan a la distribución, a la concesión y a la franquicia, este problema no es menor y en nuestro país si la cuestión es de uso indebido de marca, la jurisdicción para dilucidarlo es la federal, pero si se trata de una franquicia que comprende el uso de una marca, la jurisdicción federal se inhibe en muchos casos de tomar competencia por entender que se trata de un contrato común, sujeto a la jurisdicción comercial, como en el caso de la distribución comercial propiamente dicha.

xxxvii) En casos de derecho internacional privado la prórroga de la jurisdicción a un juez extranjero de un contrato de distribución está permitida (art. 2650) y en su defecto el domicilio del demandado o el lugar de cumplimiento del contrato o el lugar de una agencia o representación siempre que haya intervenido en la conclusión del contrato, aunque excepcionalmente los jueces argentinos pueden conocer del problema en el llamado foro de necesidad artículo 2602 del CCU a los que me remito, salvo que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o la prórroga estuviese prohibida por ley, lo que, en principio, no ocurre con un contrato de distribución. En definitiva los jueces tienen una panoplia de normas que les permiten asumir jurisdicción local en forma excepcional, aunque haya sido pactada una jurisdicción extranjera.

xxxviii) En cuanto a la ley aplicable, es válida la elección de las partes de la ley aplicable, salvo casos de fraude a la ley, artículo 2598 o excepcionalmente cuando resulta manifiesto que la ley elegida tiene lazos poco relevantes con ese derecho y en cambio presenta vínculos muy estrechos con la de otro Estado, artículo 2597. A pesar de ello la última parte puede permitir que la excepción sea desechada, artículo 2597 in fine. Pero en cualquier caso el derecho elegido por las partes cede ante normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata, que se imponen sobre la autonomía de la voluntad y el artículo 2600 establece la exclusión del derecho extranjero cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico argentino(61).

xxxix) Esta disposición es muy amplia porque no identifica un derecho fundamental previsto en la Constitución argentina sino principios fundamentales del orden público que conduzcan a soluciones incompatibles con el ordenamiento jurídico argentino, concepto que es mucho más amplio, y que deberá ser precisado judicialmente, ya que permite argüir que se trata del orden internacional público argentino y no del orden interno, en función de lo indicado en letra cursiva precedentemente, o peor, un retorno a la doctrina del caso Cartellone cuando la Corte aceptó que podía revisarse un laudo final cuando el fundamento era inconstitucional, ilegal o irrazonable, doctrina que deja a merced de la justicia todo el tema arbitral.

xl) Pero tal vez uno de los aspectos más importantes cuando uno termina de leer el código advierte que la referencia a la contratación electrónica está referida a que es válida para expresar la voluntad escrita como el boletín electrónico tiene el mismo valor que la versión impresa, según un decreto de reciente publicación(62). La contratación electrónica está pensada como una forma de reemplazar la escritura y la firma mediante un click. Si ese click es parte de un uso en el tráfico, al menos internacional que lo considera una válida expresión de la voluntad como si fuera una firma, pero el 288 del CCU exige la firma digital que aun implementada legalmente para actos privados, es poco utilizada y en cambio la firma electrónica quedó solo en la definición, lo que importa tener que probar su validez como medio de identificación.

xli) Es decir, que el click wrapping es vinculante cuando la firma es digital, pero también lo es si se puede probar por un acuerdo previo entre las partes o por los antecedentes y no se necesita más para que ese contrato sea válido en gran parte del mundo y en otra parte deberá validarse aún con la firma electrónica o la digital certificada por un tercero(63), como alternativa al uso de una profesión tradicional que se ha perpetuado en el tiempo y verá limitada su actividad con las firmas electrónica o digital; pero lo que el CCU ignora o no contempla es lo que acabamos de describir: que la modalidad de las operaciones por medios electrónicos e Internet cambia las pautas de cómo hacer los negocios y no solo el modo de instrumentarlos.

xlii) Así como el auto sin conductor guiado por computadora y GPS será en el mañana una realidad y el taxista tendrá que buscar un trabajo nuevo, también la contratación electrónica se volverá más segura, será firmada y grabada en tiempo real hará prescindible toda otra formalidad salvo aquella sacramental por el objeto, y lo prevea el código expresamente. Será también interesante cómo trate la propiedad intelectual a las impresoras 3D que permiten modelar una idea virtual en algo real. Pero eso es otra historia, y también una nueva tecnología.

VII) Reflexiones sobre el tema a modo de conclusión

A. Es dable afirmar que Europa se encuentra practicando nuevas formas de distribución comercial con la aparición de intermediarios virtuales que ocupan espacios a costa de la figura del distribuidor clásico apoyándose en diversos factores: la técnica de la venta on-line desarrollada por estructuras virtuales permite obtener del proveedor descuentos significativos de precio basado en que el factor costo de operación de un negocio efectuado por una plataforma es menos que el costo de un negocio establecido por una operación de “brick and mortar”; lo que le permite tener un costo operativo menor, y una clientela mucho mayor que el distribuidor tradicional que siempre estaba condicionado a un territorio determinado; en tercer lugar, permite un precio comparativo aceptable para la Comisión de defensa de la competencia, que siempre ha mirado desde hace años con disfavor la exclusividad por la posibilidad de generar o favorecer la aparición de monopolios.

B. Es claro que el distribuidor aunque también haya respondido vendiendo on-line no puede competir con el costo de la plataforma que muchas veces no necesita pagar el inventario ni tenerlo físicamente en depósitos porque lo tiene vendido al revendedor mientras no lo ha pagado al proveedor, aunque lo haya garantizado. Eso requiere capitales de trabajo más importantes que los habituales de que dispone el distribuidor, porque además la plataforma llega a clientes que el distribuidor no puede atender por su propia estructura, de ahí la forma de comercialización por el multichannel o mediante el canal ómnibus probados en Europa.

C. Esta práctica existe también en los Estados Unidos solo para grandes ciudades donde se arman lugares de exhibición donde el público puede ver, elegir y decidir la compra del producto que desea y de otros que se ve tentado, lo que se llama el “cross sale”, pero así como elige off-line la compraventa se hace y se paga on-line y el retiro se produce siempre en jurisdicción del vendedor para evitar normas regulatorias de otra jurisdicción de manera que cuando la venta es a un consumidor la plataforma sabe que su riesgo máximo es el lugar virtual de donde opera y no la ley del consumidor donde este reside. Es muy plausible especular que los distribuidores puedan considerar volverse también plataformas virtuales para aprovechar las sinergias y poder competir con los retailers.

D. Esto último no es un tema menor. La encuesta europea ha demostrado que tanto proveedores como intermediarios practican el geo-blocking en un 59% de las ventas fuera de las fronteras de un país miembro de la comunidad son bloqueadas por los participantes para evitar el mayor costo de vender fuera del lugar de donde el vendedor elige vender, aunque luego la mercadería se entregue en ese domicilio, pero viaja por cuenta del comprador. Este podrá ser o no ser en el futuro un tema relevante, porque la existencia del geo-filtering, es decir, la cotización de la venta fuera de fronteras a un precio mayor no es un tema que Europa pueda desdeñar, pero es claro que los distribuidores o las plataformas tienen un precio para un territorio y un precio diferencial para el mismo producto fuera de las fronteras de un país miembro. Por otra parte, las conclusiones provisionales de la encuesta demostraron: a) Que con relación a los bienes vendidos a consumidores una tercera parte de los retailers usaban prácticas de geo-blocking internamente, lo hacían para negar venta a consumidores ubicados en otros estados miembros verificando su dirección. b) En lo referente a la provisión de contenidos digitales fuera de fronteras, una parte de los retailers no proveían servicios digitales, pero el 68,9% no dieron razones respecto al tema. c) Muchos explicaron que los territorios no estaban preparados para recibir contenidos digitales por razón de costos varios, traducción, servicios legales, falta de banda ancha suficiente, derechos del consumidor diferentes, que había que cumplir, lo que hacía que se usara el geo-filtering por un 25% de los retailers.

E. Ha quedado autorizada por la Comisión de Defensa de la competencia la figura de la distribución selectiva, donde ese distribuidor o comercializador debe reunir ciertas condiciones para poder comprar del proveedor que usa sobre todo las firmas de productos de lujo que solo les venden a dichos comercializadores. Estos a su vez adoptan diferentes formatos de distribución, actúan algunos como agentes, otros como intermediarios redireccionadores de mercadería y otros como plataformas que ocupan regiones enteras y buscan vender tipo Amazon al menor precio disponible un producto siempre genuino y original, pero ninguno de ellos puede hacer ventas ni memos comprar esos productos sin autorización del proveedor. Este tipo de clasificación puede operar mientras no exceda un límite del 30% de un mercado relevante, que es que fija la comisión para autorizar que el esquema no infringe normas de defensa de la competencia.

F. La Comisión permite exenciones grupales bajo las normas de restricciones verticales para este tipo de figuras muy especialmente, y la gran novedad es la existencia de shopping virtuales en los que los operadores transan on-line los precios de los productos y fijan de esa manera un precio piso para las transacciones. Allí intervienen operadores globales por un sistema de remate como best buy o grandes operadores regionales como Alibaba. Lo único cierto es que el consumidor se ha acostumbrado a hacer compras por Internet, es decir, on-line, sin ver las mercaderías.

G. El uso por la Comisión de la importación paralela y el principio de agotamiento de la marca luego de la primera venta legítima han favorecido para el consumidor las ventas on-line. Prueba de ello es que Rusia dentro de su zona favorece las importaciones paralelas como medio de disminuir los precios en su jurisdicción, por normas que entraron en vigor en el 2015, a poco que se conocieran los resultados de la encuesta de la UE sobre las prácticas de geo-blocking y de geo-filtering. El 25/05/2016 la Comisión publicó su propuesta provisional sobre geo-blocking aguardando comentarios para poner en vigencia las normas definitivas durante el 2017. Dicha normativa se aplica a ventas entre empresas o entre estas y consumidores. Aun así habrá que esperar el informe final con las propuestas de la comisión, pero el informe liberado dado en marzo de este año en Bélgica es concluyente: a) No hay una prohibición general de la práctica de geo-blocking. b) No se aplica a compras para revender. c) Permite bloquear ventas o redirigirlas con consentimiento de las dos partes. d) No prohíbe discriminación del precio cuando el vendedor no entrega. e) Se aplica a servicios previstos en el lugar (autos, hotelería). f) Se prevé que los servicios electrónicos serán alcanzados pero apenas en julio del 2018, lo atinente al copyright se legislará por separado. g) Requiere la existencia de negocios establecidos. h) Impone requisitos cualitativos aun en la distribución selectiva y permite el uso de geo-blocking y de geo-filtering en forma unilateral siempre que la parte que lo decida no tenga una posición dominante en el mercado. i) Especifica que cuando el geo-blocking surge de un consenso entre el vendedor y el comprador ese acuerdo no está alcanzado por las normas de defensa de la competencia. j) en En materia de nuevos productos permite el mantenimiento temporal de precios de reventa en sistemas de franquicias o sistemas de distribución que aplican un formato uniforme y les permite por un tiempo limitado hacer campañas de precios bajos, y para los retailers les permite ofrecer servicios adicionales en materia de casos complejos(64).

H. En definitiva el distribuidor tradicional no puede competir con su costo con las plataformas. Estas por el momento usan la venta on-line y llegan a un mercado gigantesco. Si todas las ventas se pudiesen hacer on-line el distribuidor tradicional desaparecería, sería un comercializador o revendedor mayormente minorista o mayorista para localidades que son marginales para los grandes negocios. En estos momentos su única salida es concentrarse en ventas multimarca o hacer exportaciones o importaciones paralelas, donde son lícitas para vender, ya que su ocupación tradicional vender a revendedores ha quedado afectada por las plataformas que no obstante no desean eliminarlos, porque al proveedor tampoco le interesa por razones de prestigio o de alcance que desaparezcan súbitamente, por más que las técnicas virtuales hacen muchos negocios impracticables, en razón de los diferentes márgenes que los operadores virtuales tienen entre costo y margen de venta basados en volumen de venta por Internet. Igualar precios para poder vender es un negocio en sí mismo no sustentable económicamente a largo plazo, ya que resquebraja el capital de trabajo del distribuidor.

I. Por todo eso, muchos distribuidores se volcarán, si cuentan con el capital suficiente a volverse multimarca y perder la tradicional exclusividad. Otros cesarán en los negocios que tuvieron porque el diferencial de precios o la competencia los eliminará del mercado y el regulador, si se decide intervenir en Argentina, deberá mantener el equilibrio, pero permitiendo muchos de estos esquemas por razones de eficiencia o por ser nuevos productos o buscando otras soluciones coyunturales. Es claro que el regulador permitirá la existencia de distribuidores, pero llegará un punto en que las ventas on-line pongan en serios aprietos la existencia de los negocios establecidos, pero con un formato diferente tratando de llegar directamente on-line a cualquier comprador en beneficio del consumidor, pero la distribución exclusiva como la hemos conocida perderá sus atractivos y su situación privilegiada.

J. No nos olvidemos que en nuestro país no existe legalmente el principio de agotamiento de la marca a pesar de que la Argentina firmó el protocolo de Armonización en materia de propiedad intelectual del Mercosur, que nunca ha implementado internamente, y está en deuda, salvo que se legalice la importación paralela como arma para bajar el precio del proveedor, como lo ha hecho España o la misma Unión Europea, con el concepto del agotamiento de la marca(65), que permite de hecho la importación paralela o el ingreso de productos legítimos puestos en el mercado por plataformas (usuarios legítimos) o incluso de distribuidores de otras jurisdicciones.

K. Lo importante es destacar que las ventas on-line han llegado para quedarse mediante los mismos proveedores que también pueden constituir plataformas, es decir, estructuras virtuales o revendedores minoristas que mantienen margen de ganancia mientras lo pierden los distribuidores. En Europa el equilibrio con las ventas on-line lo origina el juego del derecho de la competencia con el derecho de la distribución, que están ligados, lo que no sucede hoy en el país. Tampoco existe la figura de la distribución selectiva en nuestro país ni en el CCU, ni desde la perspectiva, del derecho de la competencia porque la Comisión Argentina de la competencia está más dedicada a las restricciones horizontales que a las verticales, o al control de las fusiones que ocupan la mayor parte de sus afanes. En las restricciones verticales generalmente tolera la fijación de precios máximos. Esto facilitará la aparición y caracterización de la distribución selectiva en que un propietario de marca vende sus productos a licenciados que fabrican y revenden en muchos casos sus productos como verdaderos nuevos actores on-line en un territorio tratando de adquirir un status de e-tailer en lugar del distribuidor, pero sujetos a condiciones de calidad y de cantidad que establece el proveedor.

L. El estudio de los diferentes casos comentados de la Corte Europea última autoridad como superior tribunal de justicia en temas de la Unión Europea y que todas las Cortes supremas o últimas autoridades judiciales europeas deben respetar, muestran lo siguiente: 1) Los grandes avisadores de publicidad o service providers hasta el momento han evitado la responsabilidad por el espacio y contenidos, que facilitan a las empresas o los anunciantes en Internet sobre la base de que no originan los avisos y no se hacen responsables de sus contenidos. 2) El principio de agotamiento de la marca y el hecho de que no ha habido dilución de la misma en los casos de Christian Dior, que discutió que la venta de sus productos por distribuidores no seguía sus pautas de glamour, no tuvo éxito. 3) Pierre Fabre Dermo Cosmetics perdió su caso en que intentó prohibir a sus distribuidores que vendieran on-line, porque la Corte Europea declaró que la cláusula contractual que exigía la presencia de un idóneo o farmacéutico para productos no médicos, sino cosméticos, era una exigencia que limitaba las compras para los consumidores y era de cumplimiento imposible en Internet y, además, que el actor no pudo demostrar que hubo daño en sus ventas por esa prohibición, ante la autoridad de la concurrencia francesa.

M. 4) La modalidad de la venta efectuada por click wrapping entre concesionarios de automotores fue validada por la Corte Europea, por ser un uso comercial usual entre profesionales de ese ramo comercial. Pero el fallo fue más allá, al sostener que esa modalidad era válida si quedaban en un soporte durable las condiciones generales a través de las cuales el comprador había hecho su compra on-line y que estas debían ser leídas e impresas por el comprador antes de poder cerrar la venta, lo que ha determinado que hace ya un buen tiempo que toda oferta on-line tiene condiciones generales que uno debe aceptar para comprar, entre los 1.200 millones de usuarios de Facebook, en el mundo diariamente, sin que nadie se niegue y los que si se niegan, no tiene acceso a la compra o en el caso de Google, a la nueva tecnología que se le ofrece. Lo mismo sucede con Apple.

N. Todo esto nos obliga a repensar muchos temas en nuestro país y sus normas en la materia. Si vamos de lo general a lo particular espero que esta invitación a polemizar sirva para pensar sobre estos temas empezando por: i) La conclusión del contrato por vía de la firma electrónica, además de la firma digital. El consumidor no tiene por qué gastar en una firma digital para hacer valer sus derechos. El agregado del artículo 288 es insuficiente, porque deja claramente a la firma electrónica en inferioridad de condiciones. ii) La seguridad de Internet en todo lo que hace a comunicaciones abiertas requiere extremar medidas por los usuarios, que pueden ser objeto de delitos informáticos o ser engañados en cuestiones civiles o comerciales por hackers y mientras los tribunales penales o correccionales sostengan que no existe daño, porque las comunicaciones electrónicas no son una cosa y por lo tanto no existe delito como se ha declarado. Es posible que si dijeran que es un bien, conforme al CCU, la calificación penal varíe. Eso requerirá que los penalistas se pongan de acuerdo al respecto.

O. Se hace necesario regular el convenio de distribución con características propias, tipificantes, no prestadas por ser “pertinentes” de la concesión y que reseñamos en este trabajo, tipificando el contrato como contrato básicamente no exclusivo, salvo pacto en contrario, y estableciendo la distribución selectiva como la tiene regulada la Unión Europea.

P. Ante el surgimiento de nuevos intermediarios virtuales se hace necesario caracterizarlos, ya que son verdaderas plataformas que no tienen un lugar físico real de asentamiento, ni un gran grupo de empleados; pero sí capacidad de compra en un volumen de productos que los distribuidores no pueden afrontar y que revenden a otros intermediarios, advirtiendo que los contratos que se firmen son de carácter paritario y no de adhesión, porque quienes formulan el pedido a los proveedores son los e-tailers que plantean las condiciones de compra. Atento a que los e-tailers adoptan diversas formas de actuar tales como intermediarios, o agentes, o simples redireccionadores de los productos a mercados especiales, contemplar en el articulado dichas formas que muy posiblemente tendrá que contemplar las plataformas, los mercados virtuales y las modalidades especiales de los contratos electrónicos, además, y mientras se proyecta una ley sobre comercio electrónico, se deberá prever su regulación, ya que han nacido como consecuencia de la expansión de Internet, que propició el comercio electrónico abierto.

Q. Modificar el artículo 288 del Código Civil y Comercial para precisar el concepto de firma electrónica y darle la misma validez de la firma digital, agregando las características que deben ser previamente acordadas entre las partes, que consten en registros durable accesibles a ambas y aplicarlas a todos los contratos entre empresas, que no tengan una forma sacramental exigida fuera de la actividad comercial, sin perjuicio de otros requisitos que le puedan imponer las normas de la defensa de la competencia.

R. Incorporar el concepto de agotamiento de la marca que está previsto en el Convenio de Armonización sobre la propiedad intelectual del Mercosur, como parte de esta legislación especial en materia de distribución, dado que la distribución comercial es una figura que abarca también el derecho de la competencia y parcialmente ciertos efectos del derecho de la propiedad industrial, todos necesarios en el comercio electrónico y que el país carece a la fecha.

S. Unificar el plazo de preaviso de diferentes figuras que hacen a la distribución comercial como la agencia o la concesión, equiparándolo al plazo de la franquicia y de igual modo limitando el monto máximo de la indemnización por la falta de preaviso a 6 meses de ganancias estimadas sobre el promedio de los últimos tres años. Considerar las prácticas comentadas precedentemente de bloqueo y de precios diferenciales estudiadas en la realidad europea para determinar la conveniencia de legislar sobre las mismas en el futuro, desde el punto de vista del derecho de la competencia. Tener en cuenta que el geo-filtering, por encontrarse el consumidor fuera de sus fronteras, es solo practicado por el 25% de los retailers. El 75% restante no lo aplica a ventas a terceros en esas condiciones(66), prefiere no vender.

T. En definitiva, nos encontramos con nuevas propuestas comerciales en la distribución que ha nacido de las ventas on-line de plataformas a ecosistemas que han sido admitidos en Europa hasta ahora con la distribución selectiva permitida por las reglas de la competencia, y de cambios que han sido convalidados en el exterior sobre marcas y nombres de dominio, sobre aceptación de importaciones paralelas aunadas al concepto de agotamiento de la marca y contratos electrónicos on-line con contenidos digitales, aceptados con un simple click luego de tomar conocimiento de sus condiciones generales y un régimen de publicidad global con principios diferentes de publicidad en medios tradicionales.

U. Dado que los contratos de distribución comercial son considerados ab initio por mucha doctrina como contratos de adhesión, establecer que todo aquel contrato de distribución que haya sido negociado o discutido sobre una o más de sus cláusulas esenciales, precisándolas, como el objeto, el precio, las condiciones de pago, las prestaciones de cada parte, las causales de rescisión anticipada, la terminación con causa, la jurisdicción y la ley aplicable así como las garantías que se requieran y preservando los derechos y obligaciones de las partes que estén contempladas como normas imperativas, no deben ser considerados contratos de adhesión, sino paritarios.

V. Modificar la Ley 25326 para definir cuáles son los datos sensibles que deben ser protegidos y requieren la conformidad de su titular para su inclusión en los pedidos de información para acceder a registros de cualquier tipo en Internet, que tengan relación como los correspondientes a su intimidad, quedando prohibido exigirlos como condición de aceptación de cualquier oferta, actualizando la ley de confidencialidad 24766, con la previsión de multas específicas por violación de sus disposiciones.

W. Tener en cuenta la ley modelo de comercio electrónico aprobada por las Naciones Unidas en 1996-98 para la formulación de una visión más omnicomprensiva del comercio electrónico, que las normas aisladas que hemos mencionado, ya que es una realidad innegable la contratación on-line por redes abiertas, que tiene una población cautiva hoy de 1.200.000.000 millones de personas en todo el planeta y que viene creciendo al 22% por ciento anual.

X. No olvidar en esa formulación que Internet nació como una nueva frontera sobre todo de libertad para aquellos que privan a sus ciudadanos de acceso a toda forma de redes abiertas, y aunque hoy las redes abiertas son parte de una realidad del usuario, también forman parte de una cultura del consumidor y de un comercio lucrativo por empresas comerciales, que el Estado no cejará en regular. Al respecto es necesario decidir si queremos un Internet regulado por normas y condicionamientos meramente territoriales o, siendo el ciberespacio un lugar libre “fuera de las fronteras (estatales)”, buscar los consensos entre todos los interesados para concretar un balance entre los derechos del usuario, de las empresas y de los Estados, es decir, intentando dar a cada uno lo suyo.

Y. Las ventas on-line han cambiado el paradigma de la distribución y sus atributos como lo hemos reflejado. Por eso el CCU requerirá reformas que inserten posiblemente la distribución selectiva y legislando sobre plataformas o estructuras virtuales y quienes la forman o legislar sobre los retailers, que siempre han obrado a la sombra de los distribuidores. Hoy en día hemos advertido publicidad sobre empresas virtuales que ofrecen como producto sistemas de software que se franquician, para lo cual creo necesario perfilar sus características y determinar la conveniencia de su inclusión como figura tipificada así como el de otros intermediarios virtuales. El debate se hace necesario y es una de las razones que motivaron este trabajo.

Z. Quedan así tres opciones para seguir: i) Primero, la modificación del CCU, incorporando normas para que la distribución comercial tenga una dimensión propia, adaptable al comercio electrónico internacional mediante la incorporación de las diferentes características que se advierten y hoy regulan de hecho y de derecho la distribución comercial mediante plataformas, incluyendo el tema del agotamiento de marca. ii) Segundo, la sanción, previo estudio, de una ley sobre comercio electrónico aplicable a todo el CCU, como ley especial que prevalece sobre las disposiciones del CCU. Y iii) No cejar en la búsqueda de consensos regionales e internacionales para que el comercio electrónico tenga una visión internacional y equilibrada en el ciberespacio.

1 Este glosario es una transcripción muy resumida de varios textos de la obra Comercio Electrónico. Análisis jurídico multidisciplinario ed. IBF Montevideo. 2003 Faira Ed. coordinado por S. Rippe D. Bargain. P. Balarini G. Caffera, C. Delpiazzo entre otros, en particular las definiciones del glosario corresponden a D. Bargain y J. Piaggio, que se puede ver in extenso pp. 2/17, así como mi trabajo sobre Internet y el comercio electrónico. En Sistemas de distribución comercial. Op. cit., pp. 376 y ss. Astrea 2008.

2 Merlinscky, Ricardo contratos típicos del comercio electrónico. Op. cit., El comercio electrónico. pp. 199 y ss., quien explica claramente las fuentes de financiación de los shoppings, así como sus ventajas.

3 Lessig, Lawrence. Code an other laws of cyberspace. New York, Basic Books ed. 1999, p. 5.

4 A cada computadora denominada host, se le asigna un número técnico de identificación denominada IP Adress. Una entidad asigna hoy, ICANN, todos los números identificatorios en todo el mundo. Primero se asignaron números a IP regionales, y estos a su vez asignaron números a los grandes proveedores de Internet, que los pasan a los más pequeños y luego estos lo comparten con los usuarios. Los dominios más importantes se llaman TLD (top level dominions). Ojmarzorati Op. cit., pp. 377 y ss.

5 Piaggio Juan. El comercio electrónico. Op. cit., p. 24.

6 La memoria y balance de Facebook form 10K presentado a la SEC para el cierre del 2015 informa que tiene una audiencia diaria activa de 1.000.000.000 de personas y mensual de 1.596 millones, habiendo generado ingresos en el 2015 por 17.928 millones de dólares contra 7.872 millones en el 2013 en una progresión fantástica, que incluye instagram y whats up. Su good-will es de 18.026 millones de dólares y su activo fijo de 5.600 millones y gasta en research and development 4.8 millones. anuales y es controlada por una persona, con el 53% del capital Facebook inc. consolidate statement pp. 50 y ss.

7 La publicidad es la principal fuente de ingresos de Facebook según su memoria fue del 89% en el 2014, del 92% en el 2014 y del 95% en el 2015, aunque anticipa que el futuro declinará por la competencia o por restricciones como las que sufren en China o Irán a sus productos y servicios o uso ilegal o indeseable de usuarios que afectan la reputación del servicio o tecnologías que intentan periódicamente bloquear los avisos en las computadoras.

8 Ver Sarra, Comercio electrónico y Derecho. Ed. Astrea, Buenos Aires 2001, pp. 279 y ss.

9 Las más importantes son leyes sobre privacidad y protección de datos, derechos de publicidad contenidos en Internet, propiedad intelectual, leyes sobre distribución, seguridad de datos, almacenaje y destrucción de datos, información personal contratos electrónicos, leyes sobre competencia, protección de menores y consumidores telecomunicaciones, prohibiciones comerciales y servicios de pagos en línea. Diferencias entre la EU y USA u otros países. Además de toda la legislación sobre lavado de dinero y regulaciones bancarias e movimientos de dinero. Balance de Facebook del 2015 pp. 6 y 7.

10 El tema del tratamiento fiscal es complejo, porque diferentes tipos de tratamiento fiscal no uniforme en diferentes países como Inglaterra, Estados Unidos y Canadá preocupados en lo que se llama la transparencia fiscal de entes jurídicos sean o no virtuales y los conceptos de residencia que definen los tratados fiscales internacionales, con las consecuencias de lo que ellos llaman “mistmatch”. Ver BLI VOL 16 N 3 sep. 2015. Whetear. Jennifer-Sussman David. Fiscal Transparency International Business Structures and Issues. pp. 213 y ss. y 234/236. Los efectos de las innovaciones tecnológicas en la tributación local. Revista de la Tributacion Asociación Argentina Estudios Fiscales. n.º 31, “Segundas jornadas de derecho tributario provincial/municipal. pp. 117/121.

11 El problema de la seguridad no está completamente resuelto, Ver OJM, op cit. pp. 406 y Anurag B. y Hertzgerg D. Data Security and the legal profession risks, Unique Challenges and practical Considerations BLI Op. cit., sep. 2015. 247 a 264 donde ponen el énfasis en el control de los sistemas en las propias oficinas.

12 Ley modelo de Uncitral. En 1996 se preparó una ley modelo sobre el comercio electrónico, que establece en el ámbito internacional con contenidos mínimos para que cada país dispusiese de un formato adaptable como se hizo en diferentes órdenes en ausencia de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto, estas normas son de aplicación subsidiaria y son dispositivas para las partes, sirven como guía para legislar en la materia y como fuente de interpretación internacional para los árbitros, buscando un consenso internacional que aún no ha ocurrido en forma global. La ley modelo fue aprobada por Resolución 51/162 de las Naciones Unidas en Asamblea general y su importancia reside en que valida a los mensajes de datos y a los contratos que se forman en consecuencia, que contienen normas respecto de la validez del instrumento digital y regulando en particular el contrato de transporte internacional de mercaderías. Es importante destacar que su ámbito es todo mensaje de datos utilizados en el contexto de actividades comerciales. Conf. Hocsman, op. cit., pp. 58 que cubre toda operación comercial de suministro o intercambio de bienes y servicios, concesión y arrendamiento, distribución, factoring, transporte y consultoría. Si tomamos a la Convención de Viena sobre compraventa comercial, el artículo 3 dispone que para interpretar la ley debe tenerse en cuenta su origen internacional y la observancia del principio de buena fe, notemos que habla en general pero no precisa la buena fe en la concertación del negocio, porque los anglosajones sólo la requieren en el cumplimiento del contrato. Así, no puede desconocerse la validez jurídica en cuanto a la escritura, firma y carencia de originales, proporcionando una equivalencia funcional en cuanto a admisibilidad y fuerza probatoria del mensaje de datos al punto que el artículo 9º, dispone que no se admitirán las normativas que impidan la admisión de este tipo de pruebas solamente o por tratarse de un mensaje de datos, pudiendo formarse el contrato, de no convenir las partes en contrario con la oferta y la aceptación por mensaje de datos, salvo casos de disposiciones especiales de inmuebles, procesos sucesorios o vinculados a derechos de familia. En lugar de los clásicos sistemas de recepción de la oferta aceptada, se consideran aceptadas cuando la aceptación entra en un sistema de información que no está bajo el control del iniciador. Otras reglas en la misma línea consideran que la localización de la oferta tiene lugar donde el oferente tiene su establecimiento principal y el aceptante el suyo y si no lo tiene, el lugar de su residencia habitual.
Por otra parte la legislación europea ha regulado la contratación electrónica por varias directivas, que cubren todo el espectro europeo comenzando por la protección del consumidor por Directiva 97 de 1966 CE sobre datos personales y la directiva 31 del 2000 sobre comercio electrónico, regulando el comercio electrónico en el mercado común por disposición 22 del 2000 que contiene principios generales de interpretación y exclusiones a las que me remito, aunque comentaremos algunos casos importantes relacionados por la Corte Europea fijando jurisprudencia obligatoria para todos los tribunales de la UE. Por último España ha dictado una ley sobre comercio electrónico en cumplimiento de lo acordado mencionado precedentemente.
En nuestro país las normas de la AFIP han regulado la presentación de la declaración jurada de impuestos por vía electrónica. Asimismo dictó la Ley 26.506 sobre firma digital reglamentada por Decreto 1582 del 2002 siguiendo la tendencia de los Estados Unidos que dictó primero la Uniform Electronic Transactions Act y luego aprobó el congreso la llamada Digital Millenium Electronic Act (ESA), que valida a la firma electrónica y la define, como un sonido, símbolo o proceso electrónico vinculado o lógicamente asociado o un contrato u otro registro y escrito o aceptado por una persona con intención de ser parte de ellos.

13 Lessig, Lawrence Code and Other laws of cyberspace. New York Basic books, 1999, pp. 5.

14 Nuestro país tiene diferentes disposiciones como antecedentes del CCU como que autorizó a las telefónicas en el proceso de privatización a prestar servicios como proveedores con acceso a Internet (Internet Service Providers), como fueron autorizadas en Europa, el Decreto 544 de 1997 que dispuso la libertad de contenidos y a la información y el Decreto 1279 de 1997 que estableció que Internet quedaba inserta en la libertad de expresión, existen áreas del Estado como la Comisión de Valores la Resolución 354 del 2000 sobre transacciones on-line con valores extranjeros y transacciones on-line entre fondos de inversión. La sección de Turismo dispuso que la comercialización de servicios de turismo vía Internet queda sujeta a las normas argentinas, Resolución 257/00. Tampoco se desconoce que la Ley 22.240 de defensa del consumidor y la 22.802 sobre lealtad comercial se aplican a la comercialización de productos en el comercio electrónico. Ver O. J. Marzorati los problemas de Internet y la franquicia comercial, Sistemas de distribución comercial, pp. 424 y ss.

15 Así la definición de la OCDE, organización para el desarrollo y cooperación económica según cita tomada de la obra Negocios en Internet de Heriberto Hocsman, Buenos Aires, Ed. Astrea 2005, pp. 7, define que “comercio electrónico hace referencia a transacciones comerciales, efectuadas tanto por personas jurídicas o personas naturales basadas en el procesamiento y transmisión digitalizada de información, incluyen textos, sonidos e imágenes visuales mediante redes abiertas o sistemas cerrados”, que cuentan con protocolos de ingresos, encriptación y firma digital como se utiliza para muchas comunicaciones, entre grupos cerrados o simplemente abiertos como cuando se baja música, videos o textos por Internet o la simple transferencia electrónica de fondos que ejecutan diariamente los bancos en todo el mundo.

16 A la fecha de preparación de este trabajo, se conoció el resultado de las urnas a favor del alejamiento del Reino Unido de la UE, y la renuncia del primer ministro británico. 25/6/16, lo que resta de acuerdo con el art. 50 del tratado de Lisboa es la notificación formal del RU a la EU y que ambas partes negocien la salida del Reino Unido, mientras no se produce, sigue aún siendo miembro de la UE, pero debe negociar las facultades delegadas que fueron transferidas a la UE.

17 La entonces Comunidad Europea adoptó en 1986, por Directiva 653 de 1986 del 18 de diciembre, un régimen uniforme para la agencia comercial a la que los miembros de la Unión debían adaptar sus legislaciones nacionales. Dicho régimen establecía contenidos mínimos con el fin de proteger a los agentes comerciales de sus principales. Es interesante destacar que la propia Comisión creó un grupo de trabajo para evaluar dicha directiva en las leyes de los estados miembros a 30 años de su creación en julio del 2015, conocida como refit evaluation (resultados y próximos pasos), donde estimó la existencia de unos 590.000 agentes, mayormente pequeñas y medianas empresas, generando una venta de 240 billones de euros (o un 3% del total de ventas de productos en UE), dando empleo a un millón de personas y, en la otra punta, 7 millones de empresas principales pero de las que el 88% son pequeñas y medianas empresas.

18 Nota del autor. He dedicado un estudio pormenorizado de esas figuras y sus distinciones y naturaleza jurídica en mi obra Sistemas de Distribución Comercial. Ed. Astrea, 1989 y sucesivas, Buenos Aires, a la que me remito para no alargar en demasía esta nota. pp. 13 y ss.

19 Osvaldo J. Marzorati, Sistemas de distribución comercial, Ed. Astrea, Buenos Aires 2003. Sección La distribución comercial. O. J. Marzorati, El contrato de distribución. Academia de derecho empresarial, contratos comerciales, pp. 113 a 138 Pub. Instituto de derecho empresarial de la academia de Derecho CABA, 2014.

20 Por ese motivo la UE lanzó el 6 de mayo del 2015, por vía de su Comisión de defensa de la competencia una encuesta sobre el e-commerce de bienes y los contenidos digitales en la referida UE. Este estudio se decidió como parte de una estrategia para reunir datos sobre los mercados del e-commerce e identificar posibles distorsiones de la competencia en particular con referencia a ventas fuera de jurisdicción, o sea de las fronteras de un país determinado, para determinar la mejor política sobre un único mercado digital. Sobre la base de que ventas on-line en el e-commerce tienen el potencial de contribuir a la integración del mercado respecto de las ventas de productos o servicios a empresas y consumidores en el mercado digital, por razones obvias ya que a los usuarios de ese mercado les resulta más práctico comprar on-line que trasladarse a los establecimientos físicos (mortar and brick stores) en otra jurisdicción.
Como veremos más adelante, ya se habían detectado prácticas de geo-blocking que limitan la posibilidad de adquirir productos en línea en la UE, ya que esas prácticas territoriales en línea conspiran contra el objetivo de un mercado único en la UE.

21 Nota del Autor. En la edición 2008 de mi obra sistemas pp. 8 y ss. advertí la disgregación del concepto de exclusividad, con motivo del uso de las páginas WEB del proveedor.

22 Resolución del 6 de mayo del 2015 que dispone una encuesta sobre el particular, el objetivo es determinar a través de una investigación completa un grado de información suficiente para entender la naturaleza de las transacciones y evaluarlas a la luz de las reglas anti trust de la UE. Previamente revelaría el resultado de la encuesta, lo que hizo en marzo del 2016.

23 Discurso del profesor Fabio Bortolotti, presidente del Instituto de Distribución Internacional en la sesión previa ocasionalmente convocada en Turín, Italia, el día 3 de junio del 2016.

24 Estas plataformas de intermediarios están estructuradas entre aquellas que revenden servicios a mayor precio caso shop style (las llamadas plataformas de agencia) —caso farfetch— en que colocan a comisión las reservas de viaje u hoteleras de los consumidores mediante arreglos directos con los prestadores reales de los servicios u organizaciones de revendedores de mercadería específica a nivel global como Alibaba.

25 Las normas sobre restricciones verticales a la competencia fueron objeto de una Resolución 2790/99 donde se definieron las restricciones verticales, las restricciones permitidas y las excluidas automáticamente por exenciones grupales al régimen de los artículos 81 y 82 de la CEE, que fueron reemplazados a su vencimiento por una nueva normativa más benigna: en 2010 por el Reglamento 330/2010, que regirá hasta 2022, disponiendo la exención por categorías a la normativa del artículo 101, apartado 3 del Tratado de la flamante UE (antiguo artículo 81, ap. 3) del TCE). Estos acuerdos exentos son acuerdos que operan en la compraventa de bienes o servicios entre empresas que se encuentran en planos distintos de la cadena de distribución y de producción. Estos acuerdos normalmente no restringen la competencia, pero puede tenerlo si el comprador se encuentra inhibido de comprar a las marcas competitivas. Mediante este acuerdo por categorías la Comisión permite que quien cumpla determinados requisitos no está alcanzado por las normas antitrust. El primer requisito es que el acuerdo está exento si la cuota de mercado del comprador y del vendedor no contenga ninguna de las restricciones graves, que veremos más adelante.

26 La Reg. 330/10 contiene 5 restricciones especialmente graves, incluso si la cuota de mercado del proveedor y la del comprador son menores del 30%, por su incidencia en la libre competencia, a saber: 1) los proveedores no podrán fijar los precios mínimos de reventa a los distribuidores. 2) La segunda restricción se refiere al territorio, limitando los derechos exclusivos sobre un territorio o a los clientes donde los distribuidores pueden vender sus productos o prestar sus servicios. 3) La tercera restricción se refiere a la distribución selectiva por la que se prohíbe a los distribuidores seleccionados que vendan a distribuidores no autorizados aunque no pueden restringir la venta a usuarios finales. 4) Los distribuidores deben ser libres de decidir vender o comprar bienes objeto del contrato a otros distribuidores designados en la red. 5) Se refiere al suministro de piezas de repuesto en caso de que un comprador haga un acuerdo para incorporar dichas piezas de repuesto a sus propios productos; el acuerdo no podrá restringir o prohibir la venta por el proveedor a usuarios finales o a talleres de reparación independientes o proveedores de servicio. Asimismo el REG contiene tres tipos de restricciones excluidas: a) obligaciones de no competir durante el contrato, b) obligaciones de no competir después del vencimiento del contrato y c) la exclusión de marcas especificas en un sistema de distribución exclusiva.

27 Zwisler, Carl, op. cit. pone en duda que el caso Leegin se interprete siempre en la manera indicada, por todos los tribunales.

28 Marzorati, Osvaldo sistemas. Op. cit., pp. 409 y ss.

29 Bien señala Rippe, Siegbert. Colision entre nombres de dominio y derechos clásicos de la Propiedad Industrial. Comercio Electrónico. Op. cit., pp. 116 y ss. Que así como las marcas pertenecen a los signos distintivos que identifican productos y servicios los nombre de dominio son una dirección electrónica que permitirá identificar a su titular pero que le permite navegar por Internet identificando con el país como uy y luego un sub dominio que indica su actividad como gub, mil, org, edu o com y luego la dirección del titular que elige este para indicar su ubicación en la red, siendo diferente el procedimiento de su registro. El nombre dominio se da al primero que lo solicite, la marca u otro signo distintivo se otorga luego de un proceso administrativo que verifica ciertas condiciones y que puede ser contradictorio en caso de oposiciones, pero el problema es que me muchos usan los nombres de dominio para intentar luego de identificarlo con signos distintivos o tratar de apropiarse de estos, lo que constituye piratería. Y ahí el tema termina en los tribunales. En general todos los países han tipificado delitos informáticos en América Latina como Chile, Perú, Bolivia y México además de nuestro país. Y Canadá, estados unidos o Alemania, Austria, Italia y el Reino Unido. En nuestro país hay que tener en cuenta la Ley 24766 (confidencialidad) la ley penal tributaria 24769) (adulteración de datos) la Ley 25036 (modificatoria de la Ley 11723 comprende el software) y la Ley 25326 sobre protección de datos personales) La jurisprudencia reseñada por Hocsman. Op. cit., 278 a 281 es sumamente negativa porque un programa de computación no es una cosa o porque cuando se hackeó el sistema de seguridad de la Corte Suprema de Justicia de la Nación se aprendió a los hackers pero fueron absueltos, porque la página web no es una cosa y se hizo prevalecer la Constitución Nacional protegiendo las ideas que pregonaban los problemas del consumo de marihuana para absolver a los acusados. Hocsman, op. cit., pp. 283.

30 Marzorati, Osvaldo J. Franchising. Ed. Astrea. Buenos Aires 2013 pp. 333 a 365.

31 El informe provisorio de la encuesta fue hecho público en Bruselas el 18-3-2016. Se llamó Commission Staff initial findings en el e-commerce encuesta de sector y cubrió información no solo de aquellos que admitieron hacer uso de las prácticas en bloquear o rehusar hacer ventas fuera de las fronteras de un país miembro, incluyendo cuestionarios a Virtual Private Networks and IP Routing Services, que se usan para enmascarar o reemplazar por diferentes protocolos la verdadera ubicación de las direcciones de Internet, por lo que escasa información se logró de los mismos, ya que sirve para soslayar el geo-blocking, pp. 80 del informe citado, de las cuales solo nueve de ellas contestaron parcialmente el cuestionario.

32 Ver Hocsman, Heriberto op. cit., pp. 259 y ss. donde reseña los delitos informáticos por medio de computadoras, sean por fraudes, por manipulación de computadoras, por falsificaciones informáticas habiendo aprobado a la Unión Europea un Convenio preliminar sobre delitos informáticos en el 2001 en la sesión del Consejo de Europa realizado en Estrasburgo llegando a la Convención de Budapest, clasificando los delitos informáticos en a) delitos contra la confidencialidad, integridad y disponibilidad, de datos, b) delitos relacionados con el uso de computadoras, c) delitos relacionados con los contenidos y d) delitos relacionados con la violación de los derechos de autor y otros derechos afines. Pellegrini, Luca profesor de marketing en la Universidad de Lulm Milan, quien abrió la conferencia de Italia sobre las nuevas formas de marketing de ventas en Europa incluyendo la utilización de técnicas de venta on-line, señaló la existencia de dos teorías, la del lugar donde se falseó el mensaje o la otra que es la prevaleciente donde el ilícito produjo efectos luego de haber viajado por Internet. Ver también Commisssion Staff initial finding de la UE. Supra nota 25.

33 Según difundió el autor americano Carl Zwisler (Gary Plot and Mooty) basándose en la publicación europea E-commerce. Esas personas gastaron en 2014 unos 1.442 millones de euros y en 2015 se ha estimado que esa cifra ascendió a 1.760 millones de euros, cifra que representa el 4,2% de todas las ventas globales minoristas del mundo, con Asia y el Pacific Rim en primer lugar con el 40,5%, Europa con el 29,4% y Estados Unidos en tercer lugar con el 27,3%. En cambio, considerando la compra por países, China está en primer lugar seguida de los Estados Unidos y curiosamente el tercer lugar es para Inglaterra, cuya población, sin embargo, gasta en conjunto por Internet más que la de Japón o Alemania. Pero en relación con su población el Reino Unido ocupa el primer lugar del mundo en compras personales por Internet, per cápita. Detalle curioso que habla de la flema de los ingleses y de su practicidad mientras estudian los mercados atentamente.

34 Conferencia del profesor Luca Pellegrini como titular de marketing de la universidad Lulm de Milán durante su presentación titulada Merging store and Internet retailing. The move towards Omnichannel and its implications en la Unión Europea. Conferencia organizada por el International distribution Institute en Turín, Italia, y publicada por dicho Instituto en el 2016.

35 El informe de la Comisión dado a luz señala que la encuesta se inscribe en la estrategia de un mercado digital único para le UE, por la simple razón de que a los usuarios les conviene comprar on-line en lugar de cruzar la frontera y comprar en negocios establecidos en otro país. Mientras que las prácticas de geo-blocking que no le permiten compra on-line o que no le permiten acceso digital a contenidos en línea van contra un objetivo de mercado común único en la UE. Executive Summary, p. 4 del informe citado en nota 25.

36 La Resolución 330 del 2010 vence en 2022 y tuvo una última modificación el 24/11/2010 disponiendo que de no cumplirse las condiciones restrictivas se excluirán las restricciones verticales de la exención del REC, pero seguirá aplicándose a las partes restantes del acuerdo vertical, si dicha parte excluida es separable de las demás estipulaciones.

37 En relación con bienes de consumo, más de la tercera parte de los revendedores en línea usan el geo-blocking para determinar la residencia de los usuarios, según la respuesta de las 1400 empresas encuestadas. El GB toma la forma de negativa de entrega en el exterior, o el rechazo de aceptar los pagos en el exterior y en menor medida el redireccionamiento del pedido a un vendedor del área del comprador o el bloqueo directo del acceso a su página web. Muchas de las negativas proceden de decisiones de los negocios involucrados adoptados por conveniencia, otras surgen de las restricciones entre proveedores y revendedores (uno de cada 10 de los consultados, p. 5 Encuesta citada del 18/3/2016). Con respecto a contenidos digitales en línea, un 59% de los encuestados bloquean el acceso de usar sus servicios a residentes de países de UE basado en su IP. En el caso de las licencias cinematográficas Series de TV y eventos deportivos, están incluidos en los acuerdos entre los proveedores de dichos servicios y los usuarios fuera de fronteras, salvo para convenios de licencia otorgados a licenciatarios que no se aplican consistentemente en la UE. Las ventas on-line crecieron del año 2000 al 2014 a razón del 22% anual. De los que más del 50% de los compradores compran en su país y sólo el 16% compran en el extranjero. Fuente Euro staat documents. htpp://ec.europa.eu/eurosttat mencionado en página 7 del informe ejecutivo del Grupo de trabajo que analizó la encuesta.

38 Ver Hocsman Heriberto Negociosa en Internet. Astrea Buenos Aires 2005. Quien glosa ley de Singapur Electronic Trassaction Act de 1998 y la Ley Española 34 del 2002 dictada a raíz de la Directiva 2000/31 de la Comunidad disponiendo que el emisor se rige por la ley de su establecimiento y el aceptante por la suya en negocios B to B y en los negocios A B to C por la ley de su residencia y cuya lectura recomiendo sobre todo por la oferta se considera emitida cuando puesta en el servidor y sale de su control e igual respuesta es para la aceptación, op. cit., pp. 67 y ss. donde explica en detalle la necesidad de que ambas estén contestes en cómo se ha de emplear los acuses de recibos por vía electrónica, para que puedan ser probados en juicio.

39 Eurostat, quoted in commission working document on geo-blocking SWD (2016). Ya el profesor Pellegrini en su informe había indicado que los ingleses eran los terceros compradores en e-commerce del mundo 1) China 405 billones de euros. 2) USA 363 billones de euros y 3) Inglaterra 127 millones de euros, pero en Europa eran los primeros en consumo on-line con 1975 euros por habitante en el 2014.

40 Eurostat, quoted in commission working document on geo-blocking SWD (2016). Ese gráfico informa que las compras por Internet fuera del país en porcentajes de la población ascienden en Bélgica al 35%, Bulgaria 7%, República Checa 9%, Dinamarca 35%, Alemania el 13%, Estonia el 26%, Irlanda el 30%, Grecia 10%, España 18%, Francia 21%, Croacia 10%, Italia 11%, Chipre 20%, Latvia 19%, Lituania 11%, Hungría el 11%, Malta el 44%, Holanda 21%, Austria el 44%, Portugal el 16%, Polonia el 4%, Eslovenia el 17%, Eslovaquia 20%, Finlandia 38%, Suecia el 25% y el Reino Unido el 20%.

41 Contenida en la Resolución 2010/C 130/01. Notas Sobre condiciones de la calidad de la website de un distribuidor selectivo, en la normativa europea.

42 Párrafo 54 de las Guidelines sobre Restricciones Verticales de UE.

43 Regulación EC N. 1 2003 destaca también que el estudio de los precios on-line de productos o servicios el 50% de la población de la UE compran ya on-line Eurostatt htpp://ec.europa.eu/eurostat/data/database?node_code=isoc_bdek_smi digital Single Market Promoting e commerce for individuals.

44 A tal punto que si el geo-blocking está basado en la decisión unilateral de negocios de los e-tailers o por los distribuidores directamente en su territorio, esas decisiones están fuera del alcance de las normas de defensa de la competencia, salvo que el e-tailer o el distribuidor tuvieran una posición dominante en un mercado FACT SHEET de la Comisión Europea Bruselas 18 de marzo de 2016. En cambio, en el caso de los contenidos digitales, es generalmente requerida por los proveedores y los acuerdos entre proveedores y distribuidores pueden infringir las normas sobre restricciones a la competencia de la UE.
Los minoristas informaron en la encuesta que los domicilios o territorios de sus consumidores los obtenían de los protocolos de Internet o de los detalles de las cartas de débito o de crédito y esos domicilios los usaban para no proporcionar cotizaciones o rechazar los pedidos de los consumidores.

45 Comisión Europea Proyecto de resolución sobre Geoblocking presentado al público el 15 de mayo de 2016 solicitando comentarios sobre el mismo.

46 Bruselas 18 de marzo del 2016 Comunicado de prensa y gráficos General Public Inquire Commission publishes initial findings on geo-blocking from e commerce sector. Memo 16/882.

47 Conf. Bondar Alexander, Regulation of parallel imports in the Eurasian Economic union. En dicho artículo aparecido en BLI, publicación de la International Bar Association Vol. 16, pp. 230 y ss. nos informa que el primer ministro ruso Dimitry Medvedev aprobó la legalización por medida tomada el 22 de abril del 2015, permitiendo las importaciones paralelas, de cualquier marca no contando con la autorización de su titular, o de su distribuidor autorizado en Rusia, sino por cualquier importador en la zona de Eurasia, dado que el principio internacional de agotamiento de la marca luego del primer uso permite una correcta política anticrisis, que disminuirá precios en la zona de la Unión por cuanto es más barato importar de esa manera e incrementa la competencia. Estando previsto en la cláusula 16 del anexo 26 del Tratado de Eurasia.

48 Sentencia de la Gran Sala de E Court de 23 de marzo del 2010, Casos C 236 a 238/08 Luiv Vuitton Mallewttier c Google France Viaticum S.a. C Google France C 237 y CNNRRH Pierre Alexis Thonet y Bruno Raboin Tiger SARL C 238.

49 Caso Google Inc. Google France Luis Vuitton fallo de la Corte del 23/04/10. Doctrina reiterada en caso PortaKabin LTD y otro contra Primakabin BV s/keyword advertising on Internet Directive 89/104 EEC Arts 5/7 Advertising for second good hands. Exhaustion of the rights conferred by the trademark Case C 8 julio 2010. Caso C-558/08.

50 Caso C-322/2014 fallado por la Corte Europea el 21 de mayo del 2015: Jauouad El majdoub c. Cars ibn the Web Deutschland GbmH, el actor era un Concesionario y el Demandado también era un car dealer que vendió un auto eléctrico a un precio barato pero que no entregó por defectos de fabricación. La Corte validó el uso del comercio internacional porque ambas partes debían conocerlo ya que el click wrapping es observado en el tráfico comercial en el que ambos participan y estando pactado entre dos firmas habituadas a esa forma de operar no podía desconocer el consentimiento prestado.

51 La firma demandada residía en Alemania y era un concesionario mayorista de cuya página WEB optó por la jurisdicción de su domicilio, pero el actor solicitó la de Bélgica, porque el accionista principal de la demandada residía en Bélgica y el contrato de venta estipulaba que dichos tribunales eran los competentes para conocer de cualquier acción relativa a la venta. Por ello rechazó el pedido de la demandada que correspondía la jurisdicción alemana donde ambos estaban domiciliados, haciendo prevalecer a la Convención de Bruselas sobre la prórroga de jurisdicción estando pactado que cualquier forma de comunicación electrónica equivalía a que estuviese por escrito la aceptación del acuerdo.

52 Caso C439/09. Sentencia del 13 de octubre del 2011 Pierre Fabre Dermo Cosmetiques vs. President de L’Autorité de la Concurrence. La Corte señaló que la prohibición no constituía una violación del artículo 101 del TFEU ni tampoco era una fundamental restricción a la competición, pero constituía una restricción por el objeto que no podía quedar exenta del artículo 81.3 del tratado, ya que no se le aplicaba a un sistema de distribución selectiva que contiene una cláusula que prohíbe de facto Internet como un método de marketing, salvo que pudiera acogerse a las disposiciones del artículo 101(3) del TFEU y que en apariencia la cláusula del contrato no constituía una justificación objetiva teniendo en vistas al producto al cual se refería, que no constituía un producto medicinal. En tal caso la alegada afectación de la imagen de la firma cosmética no era suficiente para justificarlo de acuerdo a la prueba rendida.

53 Las normas de defensa de la competencia están formuladas en la actualidad por la disposición N330/2011 vigentes por 12 años hasta el 2022 y prevén que el umbral del mercado relevante es del 30%.

54 Caso Christian Dior France y Christian Dior Holanda c/Evora BV donde presentaron memoriales los gobiernos de Francia, de Italia, del Reino Unido y la comisión de las Comunidades Europeas a favor de las partes, donde Evora comercializaba marcas de Dior y marcas propias de calidad inferior y era una perfumería conocida en su ramo. Luego de resaltar que contra disposiciones de la corte de Benelux que involucraban temas marcarios que eran de competencia de la Corte Europea, se decidió en lo referente a la correcta interpretación de la Directiva del Consejo 89/104 EEC en sus artículos 5 a 7, dispuso que cuando un propietario de una marca sobre bienes ya comercializados en el mercado común europeo con o sin su consentimiento, no se puede oponer que un revendedor que habitualmente comercializa artículos de la misma clase de manera habitual, aunque no de la misma calidad, pueda comercializarlos aunque proviniesen de una importación paralela lo que no fue discutido, como comercializa todos los suyos para llamar la atención del público, salvo circunstancias específicas del caso, en los que el uso de la marca para este propósito afecte y cause serios daños a la reputación de dicha marca, (lo que aparentemente no fue probado).

55 Ver mi opinión al respecto en el trabajo publicado en revista del Derecho comercial, de la empresa y del consumidor. Ed. especial para el anteproyecto de CCC. Octubre del 2012, p. 190. Osvaldo J. Marzorati. El Contrato de Distribución. Revista de la Academia de Derecho Comparado, Recopilación de las conferencias del año 2014 donde distingo claramente la distribución de la concesión y de la franquicia.

56 Ver sistemas de distribución comercial. Ed. 2008, Buenos Aires, pp. 136 y 470 la reg. 2790/99 que ya tenía previsto la definición de acuerdos verticales artículo 2.1 y la exención de aplicar el artículo 85 del tratado hoy artículo 101 cuando las asociaciones o sus miembros son minoristas y ningún miembro facture más de 50.000.000 de euros o de 100.000.000 entre fabricantes y distribuidores y que no compitan con los bienes objeto del contrato y siempre que la cuota de proveedor en el mercado relevante para esos bienes o servicios no exceda del 30% de dicho mercado.

57 Conf. Marzorati, Osvaldo Franchising. E Astrea 2001 Buenos Aires. pp. 118 y ss.

58 Farina Juan, contratos comerciales modernos. Astrea 1994 Buenos Aires contra Hocsman, H. negocios en Internet. Astrea 2005, que distingue entre los contratos normativos para contratar electrónicamente de los Contratos informáticos cuyo objeto sea un bien o servicios informáticos o ambos, señalando que los servicios informáticos no son contratos electrónicos, cita a Hess con la división entre hardware y software, pero que la distinción no es siempre clara en cuanto a servicios auxiliares como procesamientos automáticos se datos, de housing o de outsourcing.

59 Rippe. Siegbert. Op. cit., p. 120, señala al respecto que “La problemática más controversial se produce cuando se plantea que alguien que registra un nombre de dominio lo que está haciendo, en realidad, es apropiarse indebidamente de una denominación protegida por la legislación aplicable a signos distintivos, esto es, en forma dolosa, con ánimo de dañar inscribiendo con conocimiento o estando en posibilidad de tener el conocimiento de un registro marcario o un nombre comercial, inscribe como propio el nombre de dominio con posterioridad a aquel registro marcario no infringiendo las normas sobre registro de dominio, pero sí las normas sobre registro marcario”.

60 Ver la lista de casos americanos en O. J. Marzorati Sistemas de distribución comercial, op. cit., pp. 409 y ss. Princeton review management Corp v. Stanley Kaplan Civ. 1604 (SDNY:9-3-94) interstellar Starship SErv. v Epix 983 SUPP1331, 1334-5 nov. 20 1997 sporty farm v sportsman´s Market Inc 2000 WL 124389 (2circuit. conn).

61 Esa referencia me recuerda el tema latente del caso Cartellone que implicaba a una empresa del Estado, pero que permitió que la Corte Suprema asumiera jurisdicción cuando un laudo fuera inconstitucional, ilegal o irrazonable. Lo que motivó tormentas doctrinarias, pero algo de ese fallo se percibe en el artículo citado, lo que resulta criticable.

62 Decreto 527 del 2016 publicado en el boletín oficial.

63 Nuestro país tiene diferentes disposiciones como antecedentes del CCU como que autorizó a las telefónicas en el proceso de privatización a prestar servicios como proveedores con acceso a Internet (Internet Service Providers), como fueron autorizadas en Europa, el Decreto 544 de 1997 que ratificó la libertad de contenidos y a la información y el Decreto 1279 de 1997 que estableció que Internet quedaba inserta en la libertad de expresión existen áreas del Estado como la Comisión de Valores la Resolución 354 del 2000 sobre transacciones on-line con valores extranjeros y transacciones on-line entre fondos de inversión. La sección de Turismo dispuso que la comercialización de servicios de turismo vía Internet queda sujeta a las normas argentinas Resolución 257 del 2000. Tampoco se desconoce que la Ley 22.240 de defensa del consumidor y la 22.802 sobre lealtad comercial se aplican a la comercialización de productos en el comercio electrónico. Ver O. J. Marzorati los problemas de Internet y la franquicia comercial, Sistemas de Distribución Comercial, Astrea, pp. 424 y ss. Así como las normas de la AFIP regulando la presentación de la declaración jurada de impuestos por vía electrónica. Asimismo, se dictó la Ley 26.506 sobre firma digital reglamentada por Decreto 1628 del 2002.
Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez. Estados Unidos dictó primero la Uniform Electronic Transactions Act y luego aprobó el congreso la llamada Digital Millenium Electronic Act (ESA), da validez a la firma electrónica y la define, como un sonido, símbolo o proceso electrónico vinculado o lógicamente asociado o un contrato u otro registro y escrito o aceptado por una persona con intención de ser parte de ellos.

64 Controlling distributors on lines sales Edward Miller. Reed Smith London Paris. Trabajo presentado al congreso de Turín del 2016 sobre acciones de la Comisión que exigen al distribuidor sin perjuicio de sus ventas on-line vender off-line un importe absoluto en valor o volumen para asegurar la operación de su establecimiento de brick and mortar. Par 52c de las pautas sobre restricciones verticales resumiendo la propuesta de Regulación del Geo-blocking por la comisión.

65 Conforme Ana Felicitas Muñoz Pérez, el Conflicto entre la distribución selectiva y el comercio paralelo. Titular de derecho mercantil Universidad Rey Juan Carlos, Madrid. El trabajo delimita la distribución selectiva frente a otras formas de la distribución, la distribución selectiva y el derecho de la competencia en EU y El agotamiento del derecho de marca luego de puesto el producto en el comercio. pp. 41.

66 Párrafo 189 del informe sobre conclusiones preliminares de la EU, pero también informaron que a pesar de que no tienen restricciones en sus contratos recibieron indicaciones o sugerencias verbales para solicitar o aplicar el geo-blocking.