Las propiedades horizontales sí son responsables de IVA en la prestación del servicio remunerado de parqueadero a terceros

Revista Nº 164 Mar.-Abr. 2011

Mario Piedra R.  

Abogado especialista en ciencias tributarias. 

Así se desprende de la sentencia de primera instancia del proceso 250002327000200900259-01, M.P. Leonardo Galeano Guevara, Subsección “B”, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, IVA/6º/2003, edicto del 3 de marzo de 2011.

Este fallo resulta diametralmente opuesto a los que ha venido produciendo la Subsección “A”(1) de la misma Sección Cuarta, en el litigio que mantienen las propiedades horizontales y la DIAN, sobre la interpretación del objeto social y el alcance de la calidad de no contribuyente regulada en el artículo 33 de la Ley 675 de 2001.

Al respecto, los centros comerciales consideran que la norma les permite la explotación comercial de las áreas comunes sin adquirir la responsabilidad en IVA, ya que todo lo que autorice el reglamento de propiedad horizontal hace parte de su objeto social, a condición que los ingresos se destinen a expensas comunes; La DIAN al contrario, sostiene que la calidad de no contribuyente se limita a las actividades propias del objeto social, dentro del que no se encuentran las mercantiles, por lo que de desarrollarlas la propiedad horizontal se convierte en responsable del IVA.

Durante el litigio se han producido dos actos trascendentales: El Decreto 1060 de marzo 31 de 2009, mediante el cual se pretendió modificar el artículo 32 de la ley de propiedad horizontal ampliando su objeto con la explotación económica de zonas comunes, de esta manera el pasado Gobierno toma partido por los centros comerciales. El otro, es la Sentencia C-812 del 2009 que declaró la exequibilidad del artículo 33 de la Ley 675 de 2001 y negó una solicitud de exequibilidad condicionada, bajo el entendido que la calidad de no contribuyente se limita a las actividades propias del objeto social, como lo dispone la misma ley en su artículo 32, por lo que de realizar actividades diferentes, advierte la Corte, pierde el beneficio, pues lo contrario sería conceder a las propiedades horizontales ventajas tributarias injustificadas en relación con otras personas jurídicas que se dedican al mismo tipo de actividad lucrativa, comercial, industrial o de servicios, o explotan de la misma manera privada bienes semejantes.

Sin perder de vista los pronunciamientos de Gobierno y Corte Constitucional, en este fallo se precisa cuál es el verdadero objeto social de una propiedad horizontal, se advierte que la autosuficiencia económica de la copropiedad se garantiza con las expensas ordinarias y extraordinarias, pero nunca con el IVA, al tiempo que puntualiza que la iniciativa privada, según el principio de libertad empresarial está reservado a los copropietarios del centro comercial mas no a la propiedad horizontal.

Finalmente la sentencia declara ajustados a la ley los actos mediante los que la DIAN sancionó y aforó al centro comercial por la omisión de recaudar, declarar y pagar el IVA generado en la prestación del servicio remunerado de parqueadero a terceros, siendo su principal fundamento la interpretación de la Sentencia C-812 del 2009, por ser la del intérprete con autoridad y corresponder a un pronunciamiento en juicio de constitucionalidad con efecto erga omnes, señalando que el respeto a la supremacía constitucional en el presente caso solo se garantiza acatando dicha interpretación.

Respecto al cargo de violación del artículo 264 de la Ley 223 de 1995 lo desestima al considerar que la DIAN ha sostenido siempre, incluso en los conceptos invocados por el demandante, que las propiedades horizontales son responsables de IVA solo en desarrollo de actividades propias de su objeto social.

La sentencia evidencia la abismal diferencia de criterio entre las dos subsecciones del tribunal, si consideramos que los fallos emitidos por la Subsección “A” y los juzgados administrativos (salvo el 41) afirman que las propiedades horizontales en desarrollo de su objeto social pueden explotar económicamente las zonas comunes sin adquirir responsabilidad en el IVA, pero omitiendo valorar el valor de la Sentencia C-812/2009 y explicar el por qué le dan prevalencia al artículo 33 de la ley de propiedad horizontal sobre el artículo 482 del estatuto tributario que expresamente dispone que “Las personas declaradas por ley exentas de pagar impuestos nacionales, departamentales o municipales, no están exentas del impuesto sobre las ventas”, sin contar que tampoco sopesan el efecto que tiene la interpretación que asumen sobre los principios constitucionales tributarios; situaciones todas que si son dilucidadas en el presente fallo.

Así las cosas, urge la unificación conceptual de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para superar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, antes de abordar la segunda instancia.

La almendra del problema interpretativo se reduce al valor que se concede a la norma superior: ¿La Constitución como mero elemento de referencia literaria sin fuerza vinculante? o ¿acatamiento al sistema tributario colombiano adoptado con la Carta de 1991 que impone una interpretación sistémica sin cabida para norma o interpretación que contraríe los mandatos superiores?

La respuesta la tendremos en futuros pronunciamientos del tribunal frente a este interesante debate cuyos protagonistas son la DIAN y las propiedades horizontales.

(1) Fallo de sep./01/2010, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto dentro del proceso 25000232700020090017701, IVA tercer bimestre de 2003, primero de los fallos y que se constituyó en el precedente con base en el cual están fallando los juzgados administrativos.