Opinión

Las reformas laborales en Brasil y en Francia: ¿qué cambios pueden impactar a Colombia?

Revista Nº 204 Nov.-Dic. 2017

Giuliano de Araújo Cintra 

EY Brasil 

Roselyn S. Sands 

EY Société d’Avocats. París 

Al igual que Colombia, muchos países vecinos tienen que enfrentar grandes complejidades normativas en materia de derecho laboral y de seguridad social. Una buena parte de los países latinoamericanos tienen normas que fueron expedidas a mediados del siglo XX, cuando estas normas resultan insuficientes para regular las relaciones de trabajo del siglo XXI. A manera de ejemplo, la estructura vertebral de la regulación de Brasil fue dada hacia 1943 y su anacronismo ha generado innumerables procesos judiciales, lo cual presenta la titánica labor de los jueces, litigantes, empleadores y trabajadores para fallar casos actuales con normas que no están ajustadas a los tiempos actuales. Igual situación se presenta en Colombia, a pesar que desde 1991 se tenía la obligación de expedir el nuevo estatuto del trabajo.

En esta oportunidad hemos considerado importante compartir los cambios legislativos que se dieron en Brasil con la Ley 13467 del 2017 y que se están discutiendo actualmente en Francia. Ambas reformas han sido ampliamente criticadas por considerarlas regresivas para el derecho laboral. Sin embargo, la pregunta que surge es si los derechos laborales, por yacer y desarrollarse precisamente en un entorno económico, deben igualmente replantearse para ajustarse a las nuevas condiciones globales. No se trata de renunciar a los derechos ganados, sino de ajustar su definición para armonizar las necesidades y oportunidades de una economía incierta y con mayor competitividad, donde los procesos tecnológicos, culturales y demográficos cada vez hacen mayor presión para tener modelos flexibles.

A continuación, haremos un análisis más detallado de la reciente reforma brasilera y luego destacaremos los puntos clave que se están discutiendo en Francia, pero que aún no se han aprobado.

I. La reforma laboral en Brasil, contexto y proyecciones

1. Contexto histórico

Para entender la necesidad de cambio en la legislación laboral en Brasil, se hace necesario un breve análisis histórico-político de su creación y también del ambiente geopolítico actual.

En el año 1937, el presidente de Brasil, Getulio Vargas denunció que los candidatos a la elección presidencial que estaba prevista para el año 1938 hacían parte de un plan para convertir Brasil en un país comunista. En función de esta denuncia, Vargas aplicó un golpe de Estado, promulgó una nueva Constitución y convirtió Brasil en una dictadura con tendencias fascistas y abolió al poder legislativo y los partidos políticos de la época. Este período es conocido en la historia brasileña como “Estado Novo”. El régimen creado por Vargas estuvo activo hasta el año de 1945 cuando hubo la deposición del presidente por parte de una junta militar.

Con el poder concentrado en la figura del presidente, el desafío de Brasil a finales de los años 30 e inicio de los años 40 era adaptar el mercado laboral de un país que migraba de una economía predominantemente agrícola a una economía de naturaleza industrial, con la creación de las estatales CSN (Compañía Siderúrgica Nacional) y Vale (Compañía Vale do Rio Doce).

En un ambiente industrial reciente los conflictos eran constantes y, por este motivo, antes de la institución del Estado Novo hubo la creación de la Justicia Laboral en Brasil para dirimir estos conflictos.

En este contexto, el Estado Novo aprobó la Consolidación de las Leyes del Trabajo (CLT) a través del Decreto-Ley 5452, de 1º de mayo del 1943. Algunos analistas opinan que la CLT fue claramente inspirada por la Carta del Lavoro del régimen de Mussolini en Italia.

Originalmente la CLT tiene 922 artículos que tratan de variados temas como: identificación profesional; jornada laboral; salario mínimo; vacaciones; salud y medicina laboral; protección del trabajo de menores de edad y mujeres; seguridad social; y reglamentación de sindicatos y representación de categorías de trabajadores.

Desde el 1943, la CLT tuvo más de 400 cambios para la adaptación a nuevas condiciones económicas de la posguerra, así como las alteraciones necesarias para la recepción de la normativa por la Constitución de la República Federativa de Brasil del 5 de octubre de 1988, vigente desde entonces. Asimismo, las alteraciones promovidas no acompañan la dinámica económica de finales del siglo XX e inicio del siglo XXI.

2. Visión general de la normativa actualmente en vigor

La Constitución de 1988 garantiza a los empleados una serie de derechos y beneficios. Si alguno de estos derechos no son cumplidos, un empleado puede demandar a su empleador ante la Justicia Laboral hasta un período de dos años después de la terminación de su contrato laboral. Las demandas pueden ser retroactivas hasta cinco años.

A un empleado no se le permite dispensar sus derechos y beneficios descritos en la ley o en su contrato laboral. El cambio en la estructura societaria o en la propiedad de una compañía no afectan los derechos de los empleados. Los derechos básicos de los empleados pueden ser incrementados a través de negociaciones colectivas con los sindicatos.

• Identificación laboral

Todos los trabajadores tienen a su identidad laboral (Carteira de Trabalho o Carteira Profissional) que registra los términos de cada contrato laboral. Los empleadores deben mantener archivos de las informaciones relacionadas a cada empleado, que deben ser sometidas a las autoridades laborales periódicamente.

• Periodicidad del contrato laboral

Los contratos laborales son generalmente formalizados por períodos determinados o indeterminados. No obstante, la normativa laboral reconoce la validez de los contractos verbales, o sea, los contractos por período determinados deben ser formalizados.

Una vez terminado el contrato laboral por período determinado, el empleado tiene garantizado todos sus derechos laborales, excepto el previo aviso y la multa de 40% sobre los depósitos realizados al Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FGTS). Más detalles relacionados a estos derechos los explicaremos más adelante.

La normativa permite que se celebren contratos de experiencia, que son celebrados por un período total de noventa días, que permiten al empleador verificar las capacidades de un empleado antes de firmar un contrato por período indeterminado. Si el empleador elige no utilizar los servicios del empleado en período de experiencia, no hay la obligatoriedad de pagarle al empleado por todos los derechos de un despido sin causa justa.

• Terminación (dimisión y despido)

Un contrato laboral puede ser terminado por decisión del empleador (despido) o por decisión del empleado (dimisión). El despido puede ocurrir con causa justa (i. e. deshonestidad, conducta impropia, indisciplina) o sin causa justa.

En el caso de un término sin causa justa, la parte que dio causa debe avisar previamente (30 días) a la otra parte.

Empleados despedidos sin causa justa tienen los siguientes derechos:

• 30 días de previo aviso (sea trabajado o indemnizado).

• 13 salario proporcionales al período trabajado durante el año;

• El balance del salario del mes trabajado; y

• Vacaciones proporcionales.

El empleador debe también el pago de 40% del total de los depósitos efectuados en el Fondo de Garantía por el Tiempo de Servicio (FGTS), mientras al empleado se le garantiza el saque de los depósitos efectuados bajo su nombre.

• Estabilidad de empleo

Los empleados que ejercen funciones de directivos de sindicatos tienen estabilidad de empleo y no pueden ser despedidos hasta un (1) año después de su elección como directivo. Las mismas reglas se aplican a los empleados que hagan parte de las comisiones internas de prevención de accidentes o de las empleadas embarazadas (hasta el quinto mes después del nacimiento). En todos los casos, la estabilidad no se aplica al despido con causa justa.

• Derechos civiles

La normativa brasileña de derechos civiles y laborales establece que todos los trabajadores deben ser tratados igualmente sin perjuicio de color, género, raza o edad. La Constitución Federal garantiza el derecho a la huelga de los trabajadores en el sector privado y también a los funcionarios públicos que no ejerzan actividades consideradas esenciales. Otros derechos laborales incluyen lo siguiente:

Baja maternidad de 120 días, empezando 28 días antes del nacimiento, así como 5 días de baja paternidad. Beneficios fiscales son concedidos a las compañías que extiendan la baja maternidad a 180 días.

Seguro desempleo a los trabajadores que sean despedidos sin causa justa. Este beneficio, cuya financiación adviene del Gobierno, concede al trabajador una ayuda por un período corto de tiempo. El importe varía de acuerdo con el sueldo de cada trabajador; y

Empleadores deben conceder a los empleados ayuda de transporte (billetes de transporte público) para su locomoción de su hogar hasta el lugar de trabajo. Para costear esta ayuda, las compañías deducen el 6% del salario nominal de cada trabajador.

• Representación sindical

La fuerza política de los sindicatos se incrementó desde la redemocratización de Brasil en los años de 1980.

Las fuerzas sindicales más poderosas de Brasil son “Central Única dos Trabalhadores, CUT”, “Força Sindical” y “Central Geral dos Trabalhadores, CGT”, que compiten para obtener nuevos miembros. La organización sindical en Brasil es más poderosa en los sectores industriales como siderurgia, automotora y transporte. No todos los empleados se unen a los sindicatos, pero todos los trabajadores registrados deben contribuir a los sindicatos anualmente con 1 día de su salario. Esta contribución es retenida por el empleador, de acuerdo con la fecha establecida en los acuerdos colectivos.

• Vacaciones

A cada doce meses de período de empleo, los empleados tienen derecho a treinta días de vacaciones que deben ser disfrutadas en los doce meses siguientes. Todo importe pago a título de vacaciones debe ser añadido de 1/3. En el caso de vacaciones no disfrutadas en el período descrito, el empleador está sujeto al pago del doble del importe de las vacaciones.

• Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio (FGTS)

Las compañías son obligadas a efectuar depósito mensual de 8% de los salarios al Fondo de Garantía por Tiempo de Servicio, en una cuenta de ahorro en nombre del trabajador. Dichos depósitos pueden ser sacados bajo ciertas condiciones, tales como jubilación, despido sin causa justa y en la adquisición de inmuebles.

En los casos de despidos sin causa justa, el empleador debe pagar una multa de 40% sobre los depósitos efectuados durante la vigencia del contrato laboral (importes sujetos a actualización monetaria). Desde el año 2006, aparte del 40% que es destinado al trabajador, las compañías también deben efectuar el pago de un adicional de 10% destinado al Gobierno.

• Cotización a la seguridad social

Empleadores y empleados deben contribuir a la seguridad social. Las contribuciones son utilizadas en la financiación de jubilados y en la concesión de beneficios.

A los empleados y autónomos que reciben salarios de fuente pagadora, en Brasil, se les retiene la contribución en un tipo variable de 8 a 11%, limitado a un tope de BRL 608,44 (para el año 2017).

La contribución a cargo de las compañías puede variar de un 20 hasta el 29% sobre la remuneración pagada, de acuerdo con la actividad ejercida, y sin límites.

• Jornada laboral

La normativa brasileña establece una jornada semanal de 44 horas, divididas entre 5 o 6 días. El día no puede exceder 10 horas (8 horas regulares + 2 horas extras).

Los empleados que ejercen posiciones de gestión no están sujetos a marcación de jornada laboral y tampoco a recibir el pago de horas extras.

A los empleados que ejercen tareas durante las noches (de las 10 pm a las 5 am) se les garantiza un adicional nocturno de un mínimo del 20%.

A los empleados que ejercen funciones en ambientes insalubres o peligrosos se les garantizan adicionales de acuerdo con la ley y con los laudos médicos que atestan la exposición a agentes dañosos.

Adicionalmente, se garantiza a los empleados la compensación por sus días de descanso y el respectivo reflejo sobre horas extras, adicional nocturno, bonos, etc.

• 13 Salario

Los trabajadores tienen derecho a la 13 paga anual (bono navideño), que será pago proporcionalmente al período trabajado durante el año natural. El bono navideño será pagado en dos partes, siendo la primera entre febrero y noviembre y la segunda en diciembre.

La Constitución Federal garantiza a los empleados el derecho en participación de los resultados de la compañía. Esta compensación debe ser establecida en negociación con los sindicatos, y están exentas del pago de seguridad social y FGTS.

• Ecualización salarial

En el caso de empleados que ejerzan las mismas funciones y en el mismo local y que hayan sido contratados por la compañía en un período de dos años, se les garantiza la misma remuneración.

3. Motivadores de la reforma laboral

Aparte de que la normativa está desactualizada, la interpretación de la CLT por parte de la inspección del Ministerio del Trabajo, en fallos de los jueces de la justicia laboral, y por parte de los sindicatos, es bastante restrictiva, hecho que dificulta de sobremanera la adaptación de las compañías a la normativa.

Las dificultades encontradas y añadidas de los altos costes relacionados con el pago de beneficios y derechos laborales son factores relevantes para el crecimiento del desempleo en Brasil en los últimos años. Por este motivo, desde el año 2016, el Gobierno actual, negoció una reforma a la normativa laboral en vigor, para mantener los derechos de los trabajadores, pero intentando encontrar maneras de adaptar estos derechos a una economía más dinámica y que ya no comportan las mismas restricciones y reglas de la primera mitad del siglo XX.

Después de muchas rondas de negociación, el Gobierno Federal logró aprobar la Ley 13.467 del 2017, que no obstante sea llamada reforma laboral, no lo es por completo, puesto que todavía no revocó totalmente la antigua CLT sino que hizo algunos cambios puntuales.

Para lograr la aprobación de la reforma de forma exprés y con el contenido ahí presente, el Gobierno pactó que habría cambios que serían aprobados posteriormente a través de la medida provisoria (orden del jefe del ejecutivo con fuerza de ley, con duración máxima de 120 días, y que entra en la pauta de conversión de la “MP” en ley por el Congreso en régimen de urgencia).

4. Cambios en la normativa en función de la reforma

La Ley 13.467 del 2017 entrará en vigor el próximo mes de noviembre del mismo año y los principales cambios que trae esta normativa, en comparación con la antigua CLT, son los siguientes:

AL204P16
AL204P16
 

5. Controversias e impactos de la aprobación

Una vez aprobada la reforma, los sindicatos y los expertos e incluso magistrados se pusieron en contrario al texto aprobado, de tal forma que las compañías brasileñas están apoyándose en sus asesores legales para intentar hacer un análisis predictivo de cuáles serán las tendencias de jurisprudencia una vez que los primeros conflictos de naturaleza laboral sean llevados a juicio.

Por ejemplo, la Asociación Nacional de los Magistrados de la Justicia del Trabajo (Anamatra), se manifestó públicamente en contra de la reforma bajo el argumento de que es contraria a la Constitución del 1988, así como las normas de la Organización Internacional del Trabajo.

No obstante, una reforma será necesaria sin el análisis consistente de los impactos, y sin un pacto sólido con el Congreso y las entidades representativas, la reforma laboral de Brasil puede nacer pero no ver la luz.

II. La Reforma Transformacional Francesa de la legislación laboral en Francia: liberadora y simplificadora

Como dice el presidente Francés Macron y lo repitió en una entrevista muy publicitada con periodistas la semana pasada: “Fui elegido para transformar este país. Ese es mi único mandato y eso es lo que haré”.

Y eso, es lo que ha hecho después de cinco cortos meses en el cargo. Él quiere mostrarle a los franceses y al mundo que todos los estereotipos acerca de Francia, ya no son verdaderos ahora que él está a cargo. Con una velocidad increíble, ha llevado a cabo sus 36 medidas para transformar las leyes laborales y de empleo, tradicionalmente engorrosas y complejas en Francia. Como dice Macron, esta primera reforma busca liberar a las empresas para organizarse como mejor se adapte a sus negocios individuales.

• Las reducciones de personal y terminaciones individuales han sido ahora más fáciles de implementar y predecibles en términos de exposición financiera. Algunos asuntos que ahora son posibles: 

— Cartas de terminación más fáciles de redactar.

— Procesos de terminación más fáciles de aplicarse.

— Planes de salida voluntaria son más fáciles de realizar con y fuera de un plan social.

— Las terminaciones mutuas son posibles, individual y colectivamente.

— Estatuto de limitaciones se redujo a doce meses.

— Se limitan los daños de litigio por “causa legal” ilícita.

• La consulta con los representantes de los empleados, los comités de empresa, los delegados de personal y los comités de salud y seguridad ya no existirán a partir del 31 de diciembre del 2019. 

Un nuevo órgano “el Consejo Social y Económico” los reemplazará para toda la información y consultas con el empleador.

• Reglas de negociación personalizadas para cada empresa 

Por lejos, el cambio de transformación más llamativo es la capacidad de cada empresa para diseñar de forma personalizada las reglas de su fuerza de trabajo. Para hacerlo, deben negociar con sindicatos o sin sindicatos. En determinadas circunstancias, el empleador y el nuevo consejo económico y social pueden negociar los términos y condiciones de empleo dentro de una corporación. En las empresas pequeñas, la aprobación del referéndum de 2/3 de los empleados es suficiente para personalizar la fuerza de trabajo.

III. Conclusiones

Los cambios tanto en Brasil como en Francia, se están dando. Necesitamos preguntarnos, cuándo se harán en Colombia los ajustes que tanto se requieren en nuestro derecho laboral, cuando nuestro código sustantivo es una colcha de retazos, con unas reglas de derecho colectivo supremamente confusas (para el ejemplo la situación actual que viven Avianca y ACDAC) y la Corte Constitucional legislando sin los consensos, sin medir el impacto económico de sus sentencias y sin dar las discusiones que deberían darse entre los diferentes actores.

El nuevo presidente de Colombia tendrá un reto mayúsculo en el derecho laboral. Esperemos que sea para mejorar la competitividad y garantizar el trabajo digno y formal.