Las sociedades por acciones simplificadas desde la óptica tributaria norteamericana

Revista N° 159 Mayo-Jun. 2010

Luis Orlando Sánchez Neira(*) 

Ernst & Young LLP, New York Grupo de Impuestos Internacionales 

La Ley 1258 del 2008, estableció la denominada sociedad por acciones simplificada (SAS), que si bien comparte varios elementos de la sociedad anónima, tiene características propias que le dan flexibilidad desde el punto de vista corporativo. Esta es la razón por la cual, su auge como tipo societario es preferido para crear nuevas sociedades y al cual también se están transformando otras sociedades existentes.

El régimen colombiano del impuesto sobre la renta de la sociedad anónima es el mismo aplicable para la SAS(1). Este régimen puede variar desde la óptica tributaria norteamericana como se verá a continuación.

Impuesto federal sobre la renta(2) en Estados Unidos e importancia del tipo de entidad

El impuesto sobre la renta en Estados Unidos de manera general contempla dos tipos de regímenes tributarios para los entes jurídicos. En primer lugar, están las corporations que son gravadas tanto a nivel de la sociedad como en cabeza de sus socios (en todo o en parte), cuando estos reciben los dividendos(3). En segundo lugar, están los entes transparentes en los cuales, las rentas fluyen directamente a sus socios para ser gravadas únicamente en cabeza de estos.

Esta diferenciación también aplica en el ámbito internacional, cuando un inversionista norteamericano es socio de una entidad constituida fuera de los Estados Unidos. De este modo, cuando una persona jurídica extranjera para los estados de la unión es tratada como una corporation, puede dar lugar a que se difiera el reconocimiento del ingreso hasta que se distribuyan los dividendos, lográndose así, diferir el pago del impuesto por parte del socio estadounidense(4).

Por otro lado, si una persona jurídica extranjera se trata como un ente transparente, el ingreso es reconocido inmediatamente por el socio norteamericano, pagando los impuestos correspondientes en este país. Sin embargo, existe la posibilidad de tomar de inmediato el crédito tributario por los impuestos a la renta pagados en el exterior. En el caso colombiano, lo anterior puede llegar a ser interesante, si se tiene en cuenta que la tarifa general de renta en nuestro país es del 33%, cercana al 35% que aplica en los Estados Unidos, y que puede llegar a ser una tarifa efectiva mayor (o menor) una vez se determine la renta gravable de la sociedad colombiana con base en las normas norteamericanas.

En todo caso, la decisión de optar por una corporation o por un ente transparente no tiene una repuesta única, pues se deberá analizar caso por caso, el monto de ingresos de fuente extranjera, los créditos tributarios disponibles por impuestos pagados en el exterior, la posibilidad de aplicar estos considerado las limitaciones de la normatividad norteamericana, así como el impuesto residual que quedará por pagar en los Estados Unidos después de su aplicación, entre otros temas.

La clasificación de los diferentes tipos de entidades para efectos norteamericanos

El hecho de que las normas sobre formas societarias en Estados Unidos sean de carácter estadual ha llevado a la proliferación de diferentes tipos de personas jurídicas con características disímiles, lo cual se incrementa, aún más, cuando se piensa en el ámbito internacional. Siendo así, para efectos del impuesto sobre la renta (esta sí es una normatividad federal), hasta mediados de los años 90 se determinaba cuál era el tratamiento tributario de un ente con base en los factores establecidos por la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en el caso Morrissey vs. Commissioner(5). Estos eran principalmente la responsabilidad limitada de los socios, la duración indefinida, la administración centralizada y la libre transferencia de las acciones o cuotas. Si un ente tenía preponderantemente tales factores, era tratado como una corporation.

Lo anterior llevó a que se requiriera de un análisis caso por caso, generando no pocas dificultades que terminaron en 1996 con la promulgación de las regulaciones conocidas como “check-the-box”(6). Bajo estas medidas, el tratamiento de la mayoría de las personas jurídicas, bien sean corporations o entes transparentes, es optativo para el socio o accionista mediante el diligenciamiento del formulario correspondiente(7), siempre que se cumplan algunos otros requisitos establecidos en las normas norteamericanas.

Sin embargo, a ciertos tipos societarios solo se les permitió un tratamiento de corporation (denominados per secorporations). En el caso de las sociedades del exterior, las per se corporations, se encuentran en un listado en el cual se ha establecido el tipo de ente por país. Para Colombia esta es la sociedad anónima(8), lo que le impide un eventual tratamiento como ente transparente y en ocasiones conlleva a que sea necesario una transformación o conversión en otro tipo de sociedad para lograr los objetivos de una planeación tributaria internacional.

Ahora bien, frente a las sociedades extranjeras respecto de las cuales la elección sí es posible (las non per se corporations) y la misma no llega a realizarse, existe un tratamiento que aplica por omisión: (i) Si la entidad tiene dos miembros o más y al menos uno de ellos no tiene responsabilidad limitada, se tratará como un partnership (un tipo de ente transparente), (ii) El tratamiento será de corporation si todos los miembros tienen responsabilidad limitada, o (iii) Como disregarded (transparente) si la entidad tiene un solo miembro y su responsabilidad no es limitada(9).

Nótese además, que el check-the-box que se realiza de una entidad del exterior tiene importantes impactos en diferentes ámbitos; por ejemplo, facilita las reorganizaciones internacionales, implica el cumplimiento de obligaciones formales e incluso trae efectos en reportes contables. De hecho, la elección misma para cambiar el tratamiento de un ente existente da lugar a cierto tipo de consecuencias para efectos norteamericanos(10).

La sociedad por acciones simplificada (SAS) y el régimen de check-the-box

La pregunta que surge bajo el análisis que se viene realizando es si la SAS debe ser tratada como una per se corporation, o su régimen puede ser objeto de elección. La duda resulta de las similitudes que la SAS tiene con la sociedad anónima y que posiblemente bajo el caso Morrissey llevaría a que se considerara como corporation para efectos norteamericanos(11).

Sin embargo, bajo la normatividad actual la respuesta pareciera ser que la SAS no es una per se corporation puesto que, (i) No se encuentra actualmente en la lista de per se corporations, (ii) La inclusión de nuevos tipos societarios como per se corporations debe ser anunciada por el Departamento del Tesoro y su aplicación no puede ser retroactiva(12), (iii) Sobre lo taxativo de la lista se puede observar como en casos de sociedades anónimas mexicanas, que son per se corporations para dicho país, se ha requerido de una mención especial para incluir a la variante de sociedad anónima de capital variable (S.A. de C.V.)(13) y, (iv) En el pasado, el servicio de rentas norteamericano (IRS) consideró para el caso de Japón un nuevo tipo societario (las TYK), que es una variante de la per se corporation japonesa (las KK), las cuales habían sido obligadas a migrar a algunas entidades existentes (las YK), las cuales podrían ser objeto de elección en cuanto a su tratamiento(14).

De tal manera, la SAS en la actualidad resulta, no solamente, ser muy atractiva dentro del punto de vista corporativo, sino también, puede traer grandes ventajas desde el punto de vista tributario norteamericano al poder ser objeto de elección respecto de su tratamiento. En todo caso, si dicha elección no se efectúa, su tratamiento, por omisión, sería el de una corporation.

Si bien estas son buenas noticias para la SAS hay que estar atentos a los desarrollos que se presenten bajo la administración del Presidente Obama, puesto que el régimen de check-the-box está bajo análisis y podría estar sujeto a transformaciones en el futuro(15). Aún sin esos cambios, el tratamiento tributario estadounidense de las SAS puede variar si el Departamento del Tesoro llegará a incluir a estas dentro de la lista per se corporations.

(*) Las opiniones expresadas en este documento pertenecen al autor y no comprometen la responsabilidad de Ernst & Young.

(1) Artículo 3º de la Ley 1258 del 2008.

(2) Este artículo trata sobre el impuesto de renta federal en Estados Unidos; sin embargo, existen impuestos de renta en buena parte de los estados de la unión que tienen sus normas propias.

(3) Si el socio es una persona natural, todo el dividendo se grava y, en algunos casos hay una tarifa preferencial del 15% bajo la Sección 1(h)(11) del Código Interno de Rentas (CIR) (por lo general esta tarifa preferencial no es aplicable a dividendos de sociedades extranjeras). Si el socio es una corporation norteamericana, los dividendos pueden llegar a no ser gravados en todo o en parte en cabeza del socio - Sección 243 del CIR. Adicionalmente, existen las llamadas S corporations, que generalmente se tratan como entes transparentes. Sección 1361 y ss. del CIR.

(4) Esta es la norma general; sin embargo, téngase en cuenta que si alguno de los regímenes de anti-diferimiento resulta aplicable, tales como el ingreso Subpart F de una sociedad controlada del exterior, o de un Passive Foreign Income Company (PFIC), el reconocimiento por parte del socio norteamericano, por regla general, es inmediato, así no se hayan distribuido dividendos.

(5) Morrissey vs. Commissioner, 296 U.S. 344 (1935).

(6) Regulaciones del Departamento del Tesoro § 301.7701-1 y siguientes.

(7) Forma 8832 - Entity Classification Election.

(8) Regulaciones del Departamento del Tesoro § 301.7701-2(b)(8).

(9) Regulaciones del Departamento del Tesoro § 301.7701-3(b)(2).

(10) Ver regulaciones del Departamento del Tesoro § 301.7701-3(g).

(11) La Ley 1258 trae como características de las SAS: la responsabilidad limitada (art. 1º), la duración indefinida (art. 5º, num. 5º), la libre transferencia de las acciones (arts. 13 y 14) y la administración centralizada (art. 25), aunque estas últimas tres pueden ser objeto de pacto en contrario y/o modificaciones.

(12) Decisión del Departamento del Tesoro 8697 de diciembre 17 de 1996 mediante la cual se expidieron, entre otras, las regulaciones definitivas en cuanto a las per se corporations.

(13) Regulaciones del Departamento del Tesoro § 301.7701-3(b)(8)(ii)(B).

(14) Revenue Ruling 2006-3 del 19 de diciembre de 2005.

(15) Sin embargo, en las propuestas presentadas junto con el presupuesto para el año 2011, la administración del Presidente Obama no incluyó modificar el régimen de check-the-box, como lo había hecho para el presupuesto del 2010.