“Las tendencias desreguladoras también llegaron a la legislación laboral del sector público colombiano”

Revista Nº 151 Ene.-Feb. 2009

Entrevista realizada a Gerardo Arenas Monsalve 

Por Javier N. Rojas 

Especial para la Revista Actualidad Laboral 

Producto de las tendencias ideológicas y económicas que empezaron a predominar en el mundo desde la década de los ochenta, la legislación propició no solo la disminución de los derechos laborales de los trabajadores del sector privado, derivados del contrato de trabajo, sino también formas de trabajo sin vínculo laboral, tales como los contratos de prestación de servicios y el trabajo a través de empresas temporales, afirma el magistrado del Consejo de Estado Gerardo Arenas Monsalve.

En entrevista con Actualidad Laboral, Arenas advierte que esa inclinación a la desregulación laboral también ha llegado a la legislación del sector público, como lo evidencia la existencia legal de los empleados provisionales y la generalización de los contratos administrativos de prestación de servicios.

Actualidad Laboral: ¿Qué aprendizajes de su vida profesional como laboralista constituirán sus fortalezas en su desempeño como magistrado del Consejo de Estado?

Gerardo Arenas Monsalve: La magistratura constituye, ante todo, un trabajo de equipo, donde las fortalezas provenientes del perfil de cada magistrado se complementan con las de los demás compañeros de sala. En particular, el Consejo de Estado tiene magistrados que provienen de la carrera judicial, otros han hecho su trayectoria como magistrados auxiliares de la corporación, algunos han sido funcionarios del Ministerio Público y otros venimos del mundo universitario y del ejercicio profesional. Además, la mayoría de los magistrados tiene una importante trayectoria académica.

Todo eso ha sido para mí muy enriquecedor en el breve tiempo que llevo en la corporación y estoy seguro de que lo seguirá siendo. En mi caso particular, creo que las fortalezas se sitúan en la profundización en el estudio y en la práctica profesional de las relaciones laborales, tanto del sector privado como del sector público. También la visión académica en universidades públicas, especialmente la Universidad Nacional, al igual que en la universidad privada. Además, puedo aportar desde mi visión global del sistema de seguridad social. Finalmente, los estudios de maestría en derecho fortalecen la capacidad interpretativa y argumentativa en cualquier temática jurídica que se aborde.

A. L.: ¿Cuáles son las metas que se ha trazado como magistrado?

G. A. M.: Me he propuesto, dentro de la labor de equipo que se desarrolla en el Consejo de Estado, contribuir a la elaboración y evolución de la jurisprudencia contencioso administrativa, particularmente en el área laboral. En ese sentido, mis metas coinciden con las de mis colegas de la Sección Segunda, cuya composición actual es relativamente reciente, y entre todos esperamos alcanzar esas metas.

A. L.: ¿Qué significado tuvo para su carrera profesional su paso por la dirección de la revista Actualidad Laboral?

G. A. M.: Durante los años que trabajé en Legis, en la década de los ochenta, tuve la oportunidad de profundizar en torno a algunos aspectos del derecho laboral, tanto público como privado, y en los temas de la seguridad social. En particular, haber participado de la fundación de la revista Actualidad Laboral y haberla dirigido durante los primeros 50 números significó la posibilidad de contribuir a interpretar el mundo del trabajo en sus aspectos jurídicos y socio-económicos, lo que, indudablemente, fortaleció mi formación profesional. Además, participar en la revista como autor frecuente de artículos y buscar que otros laboralistas escribieran contribuyó en forma importante a proyectar mi nombre y mis ideas en el medio laboral del país y al reconocimiento profesional que he tenido.

A. L.: ¿Cuáles son los principales cambios que ha tenido la legislación laboral durante los 25 años de la revista Actualidad Laboral?

G. A. M.: Los cambios son muy significativos. El derecho laboral de comienzos de los ochenta estaba fuertemente influenciado por la concepción protectora que le había dado origen, aunque ya empezaban a verse otros problemas que lo irían a afectar posteriormente, como el creciente desempleo y las crisis empresariales.

A partir de los cambios del mundo a finales de esa década, con la crisis del modelo socialista y la disminución de la protección laboral, las relaciones laborales cambiaron sustancialmente en el mundo. En Colombia, las reformas económicas estructurales y el cambio del modelo económico determinaron una reforma laboral de fondo, como la Ley 50 de 1990, que disminuyó lo que en ese momento se veía como “rigideces” en la protección laboral. Con la Constitución de 1991, se mantuvieron esas reformas, pero, simultáneamente, se protegió el trabajo desde el ángulo de los derechos fundamentales, en relación con los derechos sindicales y también con la condición laboral de los servidores públicos a través de la carrera administrativa. Hoy, se discute si las reformas legales posteriores, que se produjeron en el país en los primeros años del siglo XXI, y que acentuaron la disminución de la protección laboral, fueron correctas, ante el evidente deterioro actual de la calidad del empleo, la creciente “deslaboralización” del trabajo y la erosión de los ingresos de los trabajadores. La actual crisis económica mundial y los cambios políticos en EE.UU. pueden marcar, como ya lo predicen algunos, un retorno moderado a la protección del trabajo.

A. L.: ¿Qué grado de congestión existe en los casos laborales que atiende el Consejo de Estado?

G. A. M.: Hay una congestión estructural en los asuntos que maneja la Sección Tercera, es decir, los procesos de responsabilidad del Estado. Con respecto a los asuntos laborales, que están a cargo de la Sección Segunda, existe congestión, pero no presenta la magnitud que tuvo hace algunos años. Uno de los factores de la congestión tiene que ver con el trámite de las acciones de tutela, que exige decisiones inmediatas, lo que, necesariamente, reduce el tiempo para atender los procesos contencioso administrativos. Pero asumimos la tutela como corresponde, es decir, como una importantísima misión constitucional asignada a los jueces de todas las jurisdicciones y de todos los niveles.

A. L.: ¿Qué medidas se han tomado para reducir la congestión?

G. A. M.: Para la Sección Tercera del Consejo de Estado, la reforma de la ley estatutaria de la administración de justicia contempló la creación de cuatro nuevos despachos de magistrado, de modo que esa sección quedará con nueve magistrados, que resolverán los asuntos a su cargo en tres subsecciones. Ahora, en cuanto a la congestión en las demás secciones de la Sala Contencioso Administrativa, se han tomado medidas, como la creación de algunos cargos de sustanciadores, la ampliación del personal de la secretaría y el mejoramiento de la dotación tecnológica. También contamos con el apoyo de la Agencia de Cooperación Técnica Alemana GTZ, que viene fortaleciendo el apoyo logístico y de gestión de los despachos del Consejo de Estado; su labor está dando muy buenos resultados en la Sección Segunda.

A. L.: ¿Qué cantidad de tutelas recibe la Sección Segunda?

G. A. M.: A la Sección Segunda, en virtud del reglamento de la corporación, les son repartidas el 40% del total de acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de Estado, lo que representa un volumen significativo de estas.

A. L.: ¿La Sentencia T-760 del 2008 de la Corte Constitucional, relativa al derecho a la salud, incidirá en los fallos del Consejo de Estado en ese campo?

G. A. M.: En materia de tutela, la Corte Constitucional tiene la función constitucional de efectuar la revisión eventual y, en ese ejercicio, produce importante jurisprudencia sobre la acción de tutela. En ese contexto, la sentencia mencionada destaca la salud como derecho fundamental y ordena correctivos respecto al funcionamiento del sistema de salud, para hacer más efectivo el derecho de los ciudadanos. Como toda decisión importante en materia de revisión y unificación jurisprudencial de la acción de tutela, va a tener incidencia en las demás corporaciones judiciales, incluido el Consejo de Estado.

A. L.: ¿Cuáles son los tres tipos de casos más frecuentes que recibe esa corporación en materia laboral y de seguridad social?

G. A. M.: Una de las características del trabajo de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la inmensa variedad temática que allí se maneja. Le corresponde conocer de reclamaciones laborales respecto de los actos administrativos de los empleados públicos de todos los regímenes, a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho; decide sobre la legalidad de los decretos gubernamentales y demás actos administrativos de orden nacional, en asuntos laborales; conoce los asuntos de seguridad social de la fuerza pública, del magisterio y de los servidores públicos en régimen de transición que no correspondan a la jurisdicción ordinaria.

A. L.: ¿Cómo se está aplicando la oralidad en los casos laborales de la jurisdicción contencioso administrativa?

G. A. M.: El proceso contencioso administrativo es predominantemente escrito, pero algunas actuaciones se hacen en audiencia pública. La cultura de la oralidad, que ha llegado de manera fuerte a la jurisdicción ordinaria, está en proceso de discusión en la jurisdicción contencioso administrativa. Al respecto, hay avances conceptuales, pero los marcos normativos aún no se han transformado en esa dirección.

A. L.: ¿Y qué ha pasado con la figura de la conciliación en estos asuntos?

G. A. M.: La conciliación es uno de los medios alternativos que se vienen desarrollando en el derecho colombiano para la solución de los conflictos y como alternativa a la congestión judicial. En el derecho administrativo, la conciliación tuvo en su momento un amplio debate constitucional, porque se discutía si el contenido de los actos administrativos era conciliable. La jurisprudencia constitucional lo resolvió afirmativamente, señalando que si el asunto era susceptible de revocatoria directa, podía ser objeto de conciliación. La conciliación contencioso administrativa, pese a su consagración normativa, tiene importantes limitaciones, como la que ordena la aprobación judicial del acuerdo respectivo, razón por la cual su utilización es menos frecuente en los asuntos laborales administrativos.

A. L.: ¿Por qué da la impresión de que la legislación laboral contencioso administrativa ofrece mejores garantías a los trabajadores del sector público que el Código Laboral a los trabajadores del sector privado?

G. A. M.: Esa es una pregunta que sugiere una comparación interesante. Yo creo que, como fruto de las tendencias ideológicas y económicas que predominaron en el mundo desde los años ochenta, los trabajadores del sector privado han estado expuestos a una menor protección laboral respecto de la que tuvieron durante el auge de la intervención del Estado en las décadas anteriores.

La legislación propició no solo la disminución de los derechos laborales derivados del contrato de trabajo, sino también formas de trabajo sin vínculo laboral, tales como los contratos de prestación de servicios, el trabajo a través de empresas temporales o de cooperativas de trabajo asociado. En el sector público, por el contrario, las garantías institucionales se han fortalecido en muchos aspectos, como se evidencia en la generalización del régimen de carrera como forma de vinculación predominante de los empleados públicos, a partir de la Constitución de 1991. En ese contexto, la legislación ha sido comparativamente más estable que la del sector privado, y hay regímenes mucho más protectores del trabajo a la manera tradicional. No obstante, las tendencias desreguladoras llegaron también a la legislación del sector público, como se evidencia en la existencia legal de los empleados provisionales y la generalización de los contratos administrativos de prestación de servicios.