Tribunal de Arbitramento

Administradora Agrícola Biocampo S.A.

v.

Ingenio Pichichi S.A.

Laudo Arbitral

Agosto 31 de 2011

Santiago de Cali, Agosto treinta y uno (31) de dos mil once (2011).

Se encuentra cumplido el trámite arbitral y habiéndose agotado cada una de las etapas procesales previstas en las normas que regulan el arbitramento, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998 y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el Tribunal, dentro del término legal, a decidir el conflicto planteado en las pretensiones sometidas a su consideración, profiriendo la correspondiente decisión de mérito con la cual se pone fin al presente trámite arbitral promovido por ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. contra INGENIO PICHICHI S.A.

1. ANTECEDENTES.

1.1. EL PACTO ARBITRAL.

La OFERTA MERCANTIL Nº 079, para las labores varias de campo, según documento privado de Junio 5 de 2008, remitida por la sociedad ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., aceptada por INGENIO PICHICHI S.A., contiene el pacto arbitral así: CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA: ARBITRAMENTO: “Las diferencias que pudieran ocurrir en la ejecución e interpretación de la presente Oferta Mercantil, durante su ejecución o después de la terminación de los servicios que se ofrecen, serán dirimidas mediante procedimiento arbitral. Los árbitros serán tres (3) abogados titulados, nombrados de común acuerdo por las partes y en su defecto por la Cámara de Comercio de Cali. Su fallo será en derecho. El domicilio del Tribunal de Arbitramento será la ciudad de Cali. Las direcciones para las notificaciones de EL OFERENTE será: Carrera 25 C Nº 44-62, Barrio Nuevo Príncipe, teléfono 2320705 Tuluá, Valle y en caso de que esta Oferta Mercantil sea aceptada, el domicilio comercial del ACEPTANTE, será la de la oficina en donde se radicó la presente oferta, según consta en documento privado suscrito entre las partes el día 10 de diciembre de 1998, en la ciudad de Cali” (C.1. fl. 028, 029).

1.2. PARTES PROCESALES.

1.2.1. PARTE CONVOCANTE.

La parte convocante ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., con domicilio principal en la Carrera 22 Nº 31-07 de la ciudad de Tuluá, Valle del Cauca, según el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de la misma ciudad, a través de su representante legal, MARÍA NELLY LONDOÑO TREJOS confirió poder especial amplio y suficiente al Doctor PABLO RUBÉN VERNAZA GARCÍA, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 6.058.544 de Cali, de profesión abogado con Tarjeta Profesional Nº 11.062 del Consejo Superior de la Judicatura, para presentar solicitud de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento a la sociedad INGENIO PICHICHI S.A. ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, el día 19 de agosto de 2010. Presentada la renuncia de este, se le confirió poder a la Doctora YOLANDA AMAYA GIRALDO, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 42.021.526 y Tarjeta profesional Nº 56.387 del Consejo Superior de la Judicatura.

1.2.2. PARTE CONVOCADA.

Es la sociedad INGENIO PICHICHI S.A., con domicilio principal en la ciudad de Cali, en la Carrera 2 O Nº 12-85, representada legalmente por ANDRÉS REBOLLEDO COBO, siendo la gerente suplente la Doctora LILIANA SERNA FRANCO, quien le confirió poder suficiente para que la represente al Doctor RODRIGO BECERRA TORO, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 6.238.650 y Tarjeta Profesional Nº 7.428 del Consejo Superior de la Judicatura.

1.3. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS.

El nueve (9) de septiembre de dos mil diez (2010), se reunieron en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, la parte convocante ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., a través de su representante legal MARÍA NELLY LONDOÑO GIRALDO y su apoderado especial, Doctor PABLO RUBÉN VERNAZA GARCÍA y por la parte convocada, INGENIO PICHICHI S.A., su representante legal, Doctor ANDRÉS REBOLLEDO COBO, previa citación de la dirección del Centro, para designar de común acuerdo los árbitros así: Como principales se designaron los Doctores LUIS MIGUEL MONTALVO PONTÓN, CARLOS MAURICIO VALENCIA LÓPEZ y FERNANDO RESTREPO VALLECILLA, y como suplentes, MARTHA LUCÍA BECERRA SUÁREZ, JOSE RICARDO CAICEDO PEÑA y LUIS ALFONSO MORA TEJADA.

Realizada la comunicación a los árbitros principales designados, aceptaron el encargo y declararon su independencia con las partes en el proceso, según consta a folios 152, 153 y 154 del C.1.

1.4. TRÁMITE ARBITRAL.

En octubre primero (1º) de 2010, previa citación de la dirección del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, y ante la Directora Encargada, se instaló el Tribunal de Arbitramento de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., contra INGENIO PICHICHI S.A. con la presencia de las partes a través de sus representantes legales y sus apoderados, PABLO RUBÉN VERNAZA GARCÍA y RODRIGO BECERRA TORO, respectivamente, Tribunal integrado por los Doctores LUIS MIGUEL MONTALVO PONTÓN, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 16.779.625 de Cali, y Tarjeta Profesional Nº 77.518 del Consejo Superior de la Judicatura, CARLOS MAURICIO VALENCIA LÓPEZ identificado con la cédula de ciudadanía Nº 1.427.441 de Popayán, y Tarjeta Profesional Nº 5.330 del Consejo Superior de la Judicatura y FERNANDO RESTREPO VALLECILLA, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 10.523.218 de Popayán, y Tarjeta Profesional Nº 14.977 del Consejo Superior de la Judicatura, habiéndose nombrado a este último como presidente del Tribunal y como secretaria a la Doctora YILDA CHOY PAZMÍN, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 31.255.812 de Cali, de profesión abogada con Tarjeta Profesional Nº 15.767 del Consejo Superior de la Judicatura, quien tomó posesión, previo juramento de cumplir bien y fielmente y con imparcialidad el encargo. Instalado legalmente el Tribunal, según auto Nº 01 de la misma fecha, asumió la competencia provisional, para conocer del trámite arbitral de conformidad con el artículo 116 de la Constitución Nacional y con los parámetros establecidos en la Sentencia C-1038 de 2002, de la Corte Constitucional, se fijó como lugar de funcionamiento del Tribunal y de la Secretaría del mismo, las dependencias del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Cali, ubicadas en la Calle 8 Nº 3-14 Piso 4, teléfono Nº 886.16.89, fax 886.13.32 y correo electrónico: cenconc@ccc.org.co.

En Auto Nº 02 de Octubre 1º de 2010, se admitió la demanda y este mismo día se notificó al apoderado de la convocada INGENIO PICHICHI S.A., debidamente facultado para ello, del auto admisorio de la convocatoria quien estando en tiempo oportuno, el 14 de octubre de 2010, presentó escrito de contestación de demanda, propuso excepciones de fondo (C. 3, folios 001 a 024) y presentó demanda de reconvención en contra de la sociedad ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. (C. 4. Folios 001 a 016).

Acorde con los requisitos de ley, se admitió la demanda de reconvención, en Auto Nº 03 de 2010 (fl. 005 y 006 del C.2.) y acto seguido se notificó a la sociedad demandada en reconvención, ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., por medio de su apoderado judicial, Doctor PABLO RUBÉN VERNAZA GARCÍA, quien estando igualmente en término, el 3 de Noviembre de 2010 contestó la demanda de reconvención y propuso excepciones de mérito (C.5, fl.001 a 010), de las cuales se corrió traslado por secretaria debidamente facultada para ello, a la parte INGENIO PICHICHI S.A., quien dio respuesta el 8 de noviembre de 2010.(C.6. fl.008 a 010).

El 9 de Noviembre de 2010, la sociedad ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., a través de su apoderado judicial, presentó escrito de contestación de las excepciones de mérito propuestas en contra de la demanda principal (C.6. fl. 001 a 007).

1.5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS.

En diciembre 1º de 2010, se llevó a efecto la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida para intentar un acuerdo, hasta que en febrero ocho (8) de dos mil once se declaró fracasada, según auto Nº 07 (C.2. fl. 025), ante la manifestación expresa de las partes de no tener ánimo conciliatorio.

Fijados los honorarios de los árbitros y secretaria, así como los gastos de funcionamiento y de administración del Tribunal, la parte convocada y demandante en reconvención INGENIO PICHICHI S.A., dentro del término de ley puso a disposición del Presidente del Tribunal la cantidad señalada en auto Nº 08 de febrero 8 de 2011, y ante el no pago del valor correspondiente a la parte convocante, igualmente en tiempo supletorio de ley, INGENIO PICHICHI S.A., procedió a realizar el pago.

1.6. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

En Marzo cuatro (4) de dos mi once (2011), según auto Nº 09 (C.2 fls. 031 y 032) el Tribunal declaró su competencia y en Auto Nº 10 de la misma fecha, decretó las pruebas solicitadas (C.2. fls. 036 a 043).

1.6.1. DOCUMENTALES.

1.6.1.1. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCANTE.

En las documentales fueron decretadas y practicadas las aportadas con la demanda, numeral 1.1 denominado DOCUMENTALES que obran a folios 036, y 037 del C.2 de Actas, así como los documentos agregados en el escrito de contestación de la demanda de reconvención (C.5, fl. 09).

1.6.1.2. PRUEBAS DE LA PARTE CONVOCADA Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

Se tuvieron como prueba los documentos que obran en el escrito de CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, relacionados en el acápite denominado MEDIOS DE PRUEBA, literal A, PRUEBA DOCUMENTAL, numerales 1, 2 y 4, así como los relacionados en la demanda de reconvención.

1.6.2. TESTIMONIALES.

Se recibieron las declaraciones de WILSON ALBERTO ROA DÍAZ (C.8, fl.058 a 088), ALEJANDRO DURÁN SANCLEMENTE (C.8, fl.001 a 011), GILBERTO TERREROS OSPINA (C.8, fl.012 a 026), MÉLIDA ELVIRA ABADÍA VALENCIA (C.8, fl.027 a 043), DURPHAY AZCÁRATE RENGIFO (C.8, fl.049 a 051), JOHN JAIME REINA HURTADO (C.8, fl.052 a 054), VLADIMIR NARVÁEZ QUICENO (C.8, fl.055 a 056).

INGENIO PICHICHI S.A. desistió de la recepción de los testimonios de DIANA MARCELA OROZCO CAICEDO, MANFREDY JOSÉ CONCHA ARCE, DARÍO ANTONIO SUAZA, y DIEGO FERNANDO ARIAS GONZÁLEZ, así como del interrogatorio de parte de la representante legal de la sociedad ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.

1.6.3. DICTÁMENES PERICIALES.

Se ordenó la pericia de un profesional, contador público habiéndose nombrado a EDUARDO CARVAJAL CANO, para que absolviera los puntos solicitados por el apoderado de la convocada y demandante en reconvención, señalados en el acápite 2.5 PRUEBA PERICIAL del auto Nº 10 de Marzo 4 de 2011, tal como consta a folio 041, del C.2 quien tomó posesión del cargo previo juramento y rindió su experticia como consta en el C.9, fls 02 a 012. El dictamen fue objeto de aclaración a solicitud de la convocada (C.9 fls.413 a 416 y C.9.1, fls.002 a 010).

Igualmente se ordenó la prueba pericial de un Ingeniero Agrónomo, para que absolviera el cuestionario señalado en el mencionado Auto Nº 10, a los puntos 2.5.3, 2.5.3.1, 2.5.3.2, 2.5.3.3, 2.5.3.4, A, B, y se designó a MARIO HERNÁN SANDOVAL RENGIFO, quien previa posesión rindió su experticia tal como consta en el C.10, fls.001 a 011.

Este dictamen igualmente fue objeto de aclaración y complementación, a petición de la parte convocante (C.10, fls 030 a 039), y objetado por error grave, por la misma apoderada (C.11, fls 001 a 005). Para probar el alegado error grave la parte convocante solicitó la rendición de una nueva experticia, habiéndose nombrado al Ingeniero Agrónomo JORGE EDUARDO VALENCIA TEJADA, quien rindió su dictamen (C.11, fls. 111 a 119 que fue aclarado a petición de la misma parte (C.11, fls. 125 a 128.).

1.6.4. INSPECCIÓN JUDICIAL.

Decretada la inspección judicial se inició el 14 de junio de 2011, en la sede del Tribunal a la hora indicada de las 8:00 a.m. Trasladado el Tribunal a la sede del domicilio de la sociedad convocante, en la ciudad de Tuluá, Valle del Cauca, en la Carrera 22 Nº 31-07, no fue posible practicar la diligencia, pues se constató que en la dirección del inmueble no funcionaba las oficinas de la sociedad citada, por cuanto se encontraba desocupado (C.2, acta Nº 19, fl. 121 a 123 y 126 a 131 corregir).

1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN.

Practicadas todas las pruebas, se clausuró la etapa probatoria y se realizó audiencia de alegatos el primero (1º) de agosto de 2011, diligencia en la cual se escuchó a los apoderados de las partes, quienes presentaron también sus alegaciones por escrito, tal como consta en el C.12, fls. 001 a 026.

1.8. TÉRMINO DEL PROCESO Y AUDIENCIA DE FALLO.

Al no existir término especial señalado por las partes en la cláusula compromisoria y de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el presente proceso arbitral tiene una duración de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día cuatro (04) de Marzo de Dos Mil Once (2011).

En tales condiciones el término de duración del proceso se extinguiría el cuatro (04) de septiembre de dos mil once (2011), dejando constancia que no hubo suspensiones en este trámite arbitral. De tal manera que el presente laudo es proferido dentro del término legal.

1.9. DEMANDA ARBITRAL Y PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA.

1.9.1. HECHOS. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen así:

Entre las partes que actúan en este proceso arbitral se celebró con fecha cinco de junio de 2008 “contrato de obra civil en los términos del capítulo VIII del título XXVI del Código Civil”.

Ese contrato “se ejecutó normalmente (...) hasta el día once (11) de julio de dos mil ocho (2008)” cuando la parte convocada, a través del “Jefe de la zona 2 del Ingenio Pichichi”, comunicó telefónicamente a la convocante la orden de “suspensión de las labores”, decisión que reiteró en forma verbal el día catorce (14) del mismo mes, el jefe de división del Ingenio.

El día diecisiete (17) siguiente, el subgerente del Ingenio se comunicó verbalmente con la subgerente de la Administradora Agrícola Biocampo S.A. “para solicitarle que reanudara las labores de levante mientras contrataban a quienes reemplazarían estas labores”.

El día veintiuno (21), el Ingenio demandado comunicó a la convocante la modificación unilateral de las tarifas acordadas al suscribirse el contrato y que, “las nuevas tarifas se harían efectivas desde el momento del inicio” del mismo.

“No obstante la existencia de un saldo a favor de la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.”, las partes “por intermedio del Jefe de División Campo de EL INGENIO PICHICHI S.A.” y la subgerente de aquella, suscribieron el día cinco (5) del mes siguiente un acta de acuerdo mediante la cual las partes “se comprometen a dar continuidad a la relación comercial derivada de la misma, hasta agotar el valor definido en la cláusula segunda, conservando los mismos términos y sin que haya lugar a reclamación alguna por los días durante los cuales EL INGENIO PICHICHI S.A., no solicitó la prestación de servicios de mano de obra a la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.”.

El día catorce (14) de agosto de dos mil ocho (2008) INGENIO PICHICHI S.A. dio por terminado el contrato.

Habiéndose estimado que el contrato duraría “hasta el 31 de Diciembre de 2008”, para “la realización de las labores materiales”, el Ingenio “contrató costos fijos mensuales del orden de dieciocho millones seiscientos noventa mil ciento treinta y seis pesos con sesenta centavos ($ 18.690.136,60) m/cte.”.

Como “el valor estipulado para el contrato” fue de $ 400.000.000.oo m/cte., y “hasta el 30 de julio” el ingenio canceló a la convocante” la suma de $ 142.408.469.oo m/cte., por concepto de las labores ejecutadas hasta la fecha, quedó, al momento de la terminación, “un saldo por ejecutar” de $ 257.591.531.oo m/cte., del cual descontados “los costos no facturados correspondientes a los meses” agosto a diciembre que ascienden a la suma de $ 93.450.683. m/cte., constituye “lo que la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. hubiese podido ganar en la obra, esto es, la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($ 164.140.848.oo) m/cte.”.

1.9.2. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE.

Que se declare “la terminación unilateral del contrato de obra civil suscrito entre el INGENIO PICHICHI S.A. y la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., el día cinco (05) de junio de dos mil ocho (2008)”.

Que como consecuencia de la terminación unilateral de dicho contrato, se condene a INGENIO PICHICHI S.A. “a reembolsarle LA (sic) ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriado el laudo de condena, la suma de noventa y tres millones cuatrocientos cincuenta mil seiscientos ochenta y tres pesos ($ 93.450.683.oo) m/cte., por concepto de costos fijos derivados de la contratación de la obra”, con los correspondientes intereses bancarios y “a indemnizar a la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. por concepto de perjuicios materiales, con los intereses legales correspondientes hasta que se satisfagan todas las pretensiones, y en costas y gastos del proceso”.

1.9.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES POR PARTE DE LA SOCIEDAD CONVOCADA.

— El apoderado de la sociedad convocada al dar contestación a los hechos de la demanda afirmó que entre las partes no se celebró contrato de obra civil; que lo que se dio entre ellas fue la aceptación de una oferta mercantil, la Nº 079, propuesta por Administradora Agrícola Biocampo S.A a la sociedad Ingenio Pichichi S.A., que fue aceptada por esta última; que las labores agrícolas contratadas nacieron y se efectuaron con base en esa oferta mercantil y no en un contrato civil de obra; y que la suma de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000.oo) m/cte. fue fijada como estimación de la cuantía de la oferta con la finalidad de establecer un límite amplio y suficiente para estar celebrando periódicamente y entre las mismas partes sucesivas ofertas mercantiles, pero en manera alguna se convirtió en deuda para el ingenio.

Negó “que la oferta se hubiera suspendido a partir del día 11 de julio de 2008”, por determinación del Jefe de Zona Nº 2 del ingenio, “porque pese a que la conversación telefónica entre este” y quien representaba a la convocante “se realizó efectivamente, tal suspensión no se dio en la práctica por haberse presentado a renglón seguido nuevas labores de campo a realizar, de manera que se siguieron ejecutando tales labores por la sociedad convocante en desarrollo de la oferta, durante los días 12, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 26 y 27 de julio de 2008 (...) las cuáles fueron pagadas oportunamente, previa presentación de las facturas y/o cuentas de cobro de la convocante a la convocada”, aclarando que por tal razón, “suspender” la ejecución de la oferta, “no puede tomarse como decisión de terminarla en ese momento (11 de julio de 2008)”, como se consigna en la demanda.

Puso de presente que, aunque la terminación unilateral de la oferta se produjo por decisión del ingenio el 21 de julio de 2008, mediante carta dirigida por el representante legal, “por las frecuentes y reiteradas quejas de los trabajadores vinculados a la convocante, usados en las labores de campo, por incumplimiento de esta a sus obligaciones laborales y asistenciales de ley”, dicha decisión finalmente se dejó sin efecto por ambas partes mediante acuerdo del 5 de agosto siguiente contenido en acta que suscribieron “el doctor WILSON ALBERTO ROA DÍAZ, autorizado por la gerencia y la señora MARÍA FERNANDA TREJOS”.

De otra parte expresó que “la solicitud de devolución de la diferencia en pesos ($) entre las tarifas anteriores mayores y las tarifas nuevas y menores, solo y únicamente se produjo por petición de la convocante (al ingenio) un (1) día después, es decir, el 6 de agosto de 2008, habiendo sido atendida la petición por la convocada días después, en interés de la continuidad de la oferta, procediendo entonces a la devolución de lo deducido, a punto que la propia convocante expidió recibo de conformidad a entera satisfacción, lo que prueba por si solo que Ingenio Pichichi S.A. no incumplió la oferta mercantil, y que las condiciones para su continuidad estaban dadas por parte del Ingenio Pichichi con base en las tarifas iniciales”.

Negó que en “reunión del 14 de agosto de 2008, entre el doctor WILSON ALBERTO ROA DÍAZ a nombre de Ingenio Pichichi y la doctora María Fernanda Trejos, por cuenta de la Administradora Agrícola Biocampo S.A., en ningún momento tomó el primer funcionario citado la determinación unilateral de dar por terminada la oferta mercantil (...) porque por el contrario se emitieron órdenes de trabajo a la convocante, por las semanas 36, 37 y 38 de 2008 (...) es decir, persistió el ánimo de mantener la oferta por parte de la convocada”.

Contrario a lo manifestado en la demanda, reafirmó que “en atención a que la oferta seguía manteniendo vigencia luego del acuerdo para su continuidad y que se restablecieron las tarifas iniciales, Ingenio Pichichi S.A. pese a que la convocante no volvió a interesarse por la oferta desde el 6 de agosto de 2008, ni visitó el ingenio para enterarse de las labores asignadas a ella (...) nuevamente decidió formularle por escrito nuevas solicitudes de labores de campo” para ser ejecutadas en las ya citadas semanas, las cuales no fueron atendidas por la convocante quien “tampoco dio explicaciones de los motivos que tuvo para incumplir la oferta mercantil que ella había presentado y que fue aceptada incondicionalmente por la convocada”.

Terminó su pronunciamiento sobre los hechos de la demanda consignando, por una parte, que “ante la conducta negativa de la oferente-convocante a cumplir las obligaciones que contrajo al quedar aceptada la oferta, luego de haberse convenido la continuidad de la oferta, en particular, la ejecución de las labores de campo que fueron programadas para ejecutar en las semanas 36, 37 y 38 de 2008, la Asistente Jurídica del Ingenio Pichichi S.A. Doctora Mélida Abadía Valencia envió a la señora Luz Amanda Londoño de Trejos, de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. una carta (...) en la que le indica que el ingenio está esperando que cumplan las obligaciones en la oferta y le pide explicar las razones del incumplimiento e indicar si desean continuar con las labores de la oferta”, no obteniendo “respuesta verbal ni escrita de ella”; y de otra, que en vista que la convocante “solicitó el reintegro del fondo de garantía de obligaciones laborales y para-fiscales (...) y que Ingenio Pichichi le giró un cheque por $ 23.347.585.oo para que hiciera el pago” de tales obligaciones “a los trabajadores ocupados con la oferta Nº 079, como ella misma lo reconoce y acepta”, no cumplió con el compromiso de presentar a la parte convocada “en el término de 20 días hábiles” los comprobantes demostrativos de ese pago.

Por todas estas razones expresó que “La terminación de la oferta, en consecuencia, la tomó y se debió a la actitud y decisión unilateral e injustificada de la sociedad oferente convocante, la cual optó por sí y ante sí no ejecutar las órdenes de labores de campo, en particular, durante las semanas 36, 37 y 38 de 2008, pese a haberle sido enviadas y/o entregadas dichas órdenes bien físicamente en su oficina social, con negativa a recibir, o por correo certificado, y de incumplir sus obligaciones con la convocada en materia laboral y parafiscal”.

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones segunda y tercera de la demanda, fueron negados, con la salvedad del 3.2 que se consideró “parcialmente cierto”.

— Contra las pretensiones de la sociedad convocante, el apoderado de la convocada Ingenio Pichichi S.A., propuso las siguientes excepciones:

— “Oferta no cumplida por la sociedad convocante”, “La convocante es la única incumplida de la oferta”, “La convocante no puede ejercer la acción de resolución o terminación de la oferta por haberla incumplido”, “La exceptio non adimpleti contractus (excepción de contrato no cumplido)”, “Nadie puede alegar su propia culpa en su beneficio”, “Inexistencia de responsabilidad y buena fe de la convocada en la ejecución de la oferta”, “Inexistencia de perjuicios en la parte convocante y a cargo de la convocada”, “La de pago”, “La de compensación” y “La innominada o genérica”, fundadas todas ellas en la consideración de que “para que la convocante-contratista hubiera podido demandar la terminación de la oferta de servicios por incumplimiento de la parte convocada, lo que equivale al ejercicio del derecho a la resolución del contrato (con efectos de terminación hacia el futuro), era necesario que ella, a su vez, no hubiera incumplido antes el contrato en referencia. Quien alega la terminación por vía judicial debe ser la parte cumplida, y está probado de sobra que la convocante fue quien incumplió la oferta (Ver, artículo 1546 C.C. Y 870 C.Co.)”.

— En el escrito de contestación a las excepciones de mérito propuestas frente a lo pretendido en la demanda principal, el apoderado de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. solicitó declararlas no probadas.

1.10. DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCANTE.

1.10.1. HECHOS.

Dentro del término del traslado de la demanda, la parte convocada, mediante apoderado judicial, propuso la de reconvención contra la convocante, fundándola en los hechos que se resumen a continuación:

La sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A., a través de Luz Amanda Londoño de Trejos, formuló por escrito el 29 de mayo de 2008 una oferta mercantil a la sociedad Ingenio Pichichi S.A. “para la realización de labores de campo (...) a cambio de una remuneración específicamente determinada en las tarifas acordadas por las partes, y que formaban parte de dicha oferta”.

El 5 del mes siguiente, “la sociedad Ingenio Pichichi S.A. aceptó incondicionalmente la solicitud (...) y quedó convenida la forma de pago de acuerdo a las tarifas pactadas”.

Las labores de campo convenidas se ejecutaron normalmente desde la última fecha anotada hasta el 27 de julio de ese año, inclusive (semana 30). En la semana 31 no se realizaron “pero se programaron para ser ejecutadas durante las semanas 32 a 38, sin que la oferente las hubiera realizado”.

A principios de julio de 2008, el ingenio “empezó a recibir quejas verbales de los trabajadores contratados por la convocante (...) para la ejecución de la oferta, sobre el incumplimiento culposo de esta a las obligaciones laborales, prestaciones, parafiscales y de seguridad social, adquiridas por ella frente a tales trabajadores, por causa y en razón de la oferta 079, y a las cuáles estaba obligada no solo en virtud de la oferta aceptada sino también por mandato legal”.

Con base en esos hechos, el 21 de julio el ingenio dio por terminada unilateralmente la relación jurídica derivada de la oferta, fundándose para ello en el texto de la cláusula 8ª Sin embargo, el 5 de agosto las partes “mutuamente decidieron por escrito, dar continuidad” a la citada relación, bajo los mismos términos de la oferta y sin reclamación por la inejecución de los servicios “del 28 de julio al 5 de agosto de 2008”.

“Al día siguiente del acuerdo de reanudación de la oferta (...) y como consecuencia de las conversaciones sostenidas entre las partes oferente y aceptante el día anterior (...) la sociedad oferente-convocante presentó cuenta de cobro para el pago del ajuste de tarifas, resultante de la disminución tarifaria acordada por las partes (...) a lo cual accedió Ingenio Pichichi S.A. (...) a cuyo efecto reintegró a la convocante la suma neta o efectiva de $ 19.660.884,oo mediante cheque Nº 006120 del 19 de agosto de 2008, de Bancolombia, con lo cual se restablecían y mantenían las tarifas iniciales que habían acordado las partes al formalizarse la oferta”.

El día 12 de agosto de 2008, “la convocante de manera súbita e inexplicable, presentó a la convocada, una carta en la que solicita que le sea autorizado el reintegro del fondo de garantía (de obligaciones laborales y parafiscales) por valor de $ 23.941.175.oo, por los servicios realizados en labores de campo, lo cual es prueba de que no tenía intención jurídica de continuar con la ejecución de la oferta, en razón a que los valores de dicho fondo solo se reintegran al contratista cuando termina la relación negocial con el ingenio”; como también lo demuestra el hecho de que “la oferente (desde el 6 de agosto) no volvió a presentarse al Ingenio Pichichi S.A., con el fin de conocer las labores asignadas y que debía ejecutar, como era el procedimiento ordinario”.

A pesar de lo anterior, considerando el ingenio que la conducta asumida por la convocante al no aceptar varias propuestas que se le presentaron hacía entender que “la oferta mantenía vigencia y obligatoriedad entre las partes (...) nuevamente decidió formularle por escrito nuevas solicitudes de labores de campo, para ser ejecutadas durante las semanas 36, 37 y 38 de 2008”. Sin embargo, “la convocante no cumplió las órdenes de labores mencionadas (...) y tampoco dio explicaciones de los motivos que tuvo para incumplir la oferta mercantil que ella había presentado y que fue aceptada incondicionalmente” por el ingenio.

Por la razón anterior, el Ingenio Pichichi, a través de la asistente jurídica doctora Mélida Abadía Valencia, dirigió a la señora Luz Amanda Londoño de Trejos, “una carta de fecha 3 de octubre /2008 y no obtuvo respuesta verbal ni escrita de ella, configurándose así la terminación de hecho, unilateral e injustificada de la oferta por parte de la oferente-convocante, con grave perjuicio para el Ingenio Pichichi S.A. por el incumplimiento a ejecutar las labores y la consiguiente demora en su ejecución”

La sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. “desde el día 6 de agosto de 2008 y hasta la semana 38 inclusive del mismo año, causó” los perjuicios que se detallan en el hecho “Décimo Cuarto” del escrito de reconvención, que cuantificó así: por daño emergente la suma de setenta millones doscientos noventa y dos mil cuatrocientos setenta y nueve pesos ($ 70.292.479.oo), con “la corrección monetaria o indexación correspondiente para la actualización de su monto” y, por lucro cesante la cifra neta de $ 78.776.055.oo, “que no se recibió por el ingenio”.

1.10.2. PRETENSIONES.

1.10.2.1. DECLARATIVAS.

— “que entre las sociedades Administradora Agrícola Biocampo S.A., en calidad de oferente e Ingenio Pichichi S.A., en su carácter de aceptante, fue celebrada una oferta mercantil, propuesta por la primera sociedad a la segunda el 29 de mayo de 2008, y aceptada incondicionalmente por la última el día 5 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo, bajo remuneración acorde con las tarifas convenidas por las partes, distinguida con el Nº 079”.

— que la oferente, “dio por terminada con culpa y unilateralmente y sin justa causa la citada oferta mercantil”, al incumplir las obligaciones a su cargo, “en particular las que son materia de reclamo” en el libelo.

— que Ingenio Pichichi S.A., “por su parte dio cumplimiento diligente a la oferta mercantil Nº 079.

1.10.2.2. DE CONDENA.

— Condenar a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. a pagar a la sociedad convocada y contrademandante, “a título de daño emergente por causa del incumplimiento culposo de la oferta mercantil Nº 079” la suma de $ 70.292.479.oo “con su corrección monetaria o indexación y con intereses comerciales a partir de la fecha del laudo y hasta su pago”, dentro de los tres días hábiles siguientes “a la fecha de emisión del laudo”.

— Condenar a la sociedad contrademandada a pagar a Ingenio Pichichi S.A. “a título de lucro cesante por causa del incumplimiento culposo de la oferta mercantil Nº 079”, la suma de $ 78.776.055.oo “con su corrección monetaria o indexación y con intereses comerciales a partir de la fecha del laudo y hasta su pago”, dentro de los tres días hábiles siguientes a “la fecha de emisión del laudo”.

— Condenar a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. “en costas, gastos y agencias en derecho”, disponiendo la liquidación de esta condena en el laudo y ordenando que su pago se efectúe dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de emisión de dicha providencia.

1.10.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

La sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. por intermedio de su apoderado judicial descorrió el traslado de la demanda de reconvención admitiendo haber formulado la propuesta u oferta a Ingenio Pichichi S.A. y la aceptación incondicional por parte de este último; afirmando ser parcialmente ciertos varios de los hechos relacionados en aquella demanda y negando los que constituyen el punto central de la controversia. Sustentó esa negativa manifestando que quien dio por terminado de manera unilateral el contrato fue el Ingenio pues la Administradora “nunca incumplió la oferta mercantil” y que la demandada en reconvención al no poder ser declarada responsable de incumplimiento contractual, mal podría, por esa razón, haber generado perjuicio alguno.

En punto a las pretensiones, no se opuso a la declarativa de existencia de la oferta mercantil perfeccionada entre ella y su contraparte, manifestando su oposición a las otras también declarativas, relacionadas con el incumplimiento que se le imputa a la Administradora y el cumplimiento por parte del Ingenio, lo mismo que a las de condena.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

2.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Antes de entrar a resolver el fondo del asunto procede el Tribunal, como le corresponde, a hacer un análisis de los presupuestos procesales.

2.1.2. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL PARA CONOCER Y RESOLVER SOBRE LAS PRETENSIONES FORMULADAS EN LA DEMANDA.

Dentro del estudio de los presupuestos procesales que deben satisfacerse en el presente proceso, para emitir una decisión de fondo, resulta fundamental entrar en el análisis de la COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, por lo que el Tribunal pasa a referirse a los aspectos generales de la actuación surtida y en especial, sobre las razones que lo llevan a concluir que tiene la competencia para conocer y resolver sobre las pretensiones planteadas en la demanda principal y la demanda de reconvención con sus correspondientes excepciones.

Las partes intervinientes en el presente trámite arbitral decidieron someter las diferencias que se presentaren en virtud del negocio jurídico ofrecido a decisión de árbitros, hecho que se desprende de la cláusula décima segunda de la oferta mercantil propuesta por la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A., a Ingenio Pichichi S.A.

Las materias sometidas a decisión del Tribunal, son de carácter transigible, de contenido patrimonial, y no existe restricción o prohibición alguna de índole legal para que las partes puedan disponer o renunciar libremente de sus derechos.

2.1.3. CAPACIDAD PARA SER PARTE.

Sobre este punto se considera que tanto la sociedad demandante como la sociedad demandada son personas jurídicas legalmente constituidas, como lo acreditan los respectivos certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Cali y Tuluá, respectivamente, que obran a folios... y siguientes (AGRÍCOLA BIOCAMPO) y folios... y siguientes (INGENIO PICHICHI S.A.), del cuaderno de principal 1, y en los términos del artículo 44 del Código de Procedimiento Civil, tienen la facultad de ser parte en un proceso. Así las cosas, el segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido.

2.1.4. CAPACIDAD PARA COMPARECER EN JUICIO.

Por tratarse de personas jurídicas, las sociedades vinculadas a este trámite han comparecido a él por medio de sus representantes legales y sus respectivos apoderados, circunstancia que se encuentra acreditada con los documentos aportados al expediente; por lo tanto, el Tribunal encuentra satisfecho el tercero de los llamados presupuestos procesales.

2.1.5. DEMANDA EN FORMA.

De acuerdo con los artículos 75, 76 y 77 del Código de Procedimiento Civil, toda demanda debe cumplir una serie de requisitos formales para que pueda ser admitida y tramitada por el juez.

El Tribunal efectuó en la oportunidad procesal correspondiente un detenido análisis de la demanda principal y de la reconvención para concluir que cumplen con todos los requisitos legales para ser unas demandas en forma y por ello, el último de los presupuestos procesales se encuentra igualmente observado.

Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo.

2.2. TACHA DE SOSPECHA.

Pasa el Tribunal a resolver sobre la tacha de sospecha, impetrada por la apoderada de la parte convocada, Doctora YOLANDA AMAYA GIRALDO, en contra del testigo, WILSON ALBERTO ROA DÍAZ declaración recepcionada el 25 DE MARZO DE 2011.

Aun cuando es equivoco el planteamiento de la apoderada de la parte convocante cuando solicitó al Tribunal valorar como sospechosa la declaración del testigo, y después de la intervención del apoderado de la parte convocada, la citada apoderada manifestó:... “he dicho muy claramente al inicio en (sic) intervención que se trata de que el Tribunal entre a mirar con suficiente claridad la posibilidad de que el testigo ante la dependencia que tiene con el Ingenio PICHICHI sea sospechosa su versión “el Tribunal considera que la sospecha de la versión del testigo constituye en realidad la tacha a la que alude el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, procediendo a valorar la declaración del referido testigo como empleado de la sociedad Convocada demandante en reconvención, situación que de prosperar según la ley no garantizaría la imparcialidad de su declaración.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que el testigo, dice el tratadista, GUSTAVO HUMBERTO RODRÍGUEZ, en su obra, CURSO DE DERECHO PROBATORIO, pruebas civiles, penales, laborales, contencioso-administrativas, sexta edición, PAG. 137, es... “la persona física que en orden al descubrimiento de la verdad declara o puede declarar ante la autoridad respectiva, los datos y circunstancias de que tiene conocimiento o información, relacionados con los hechos materia de la investigación”... lo que significa que entre el testigo y el testimonio hay una necesaria relación compleja, pues se tienen clases de testigos y de testimonios propios e impropios, directos e indirectos, de parte y de terceros, de cargo y descargo, de abono, y los instrumentales. Y dentro del testimonio, la doctrina lo ha definido:... “Es una declaración verbal libre, hecha por persona física, que no tiene interés personal en el proceso, ante el funcionario competente y con las formalidades legales, sobre hechos pasados que interesan a la investigación y que ha conocido casualmente y por percepción directa”...

Pero en materia civil, existen restricciones como son las inhabilidades que pueden ser absolutas —menores, discapacitados mentales, sordomudos—, o relativas para determinado proceso, que comprenden a los que al momento de declarar sufran alteraciones bajo el efecto de sustancias tóxicas, o que el juez considere inhábiles”, dice el tratadista antes enunciado.

La sospecha no es una inhabilidad, es una presunción de parcialidad sobre lo que vaya a declarar, toda vez que los vínculos o relación con los hechos hacen presumir su interés en faltar a la verdad y rendir su testimonio con parcialidad.

Así las cosas, si la tacha planteada en contra del testigo WILSON ALBERTO ROA DÍAZ, tiene como único asidero el de tener la condición de empleado de la sociedad convocada, demandante en reconvención ello daría pie a que tan solo una vez se diera la tacha procediera la descalificación de la declaración, situación que en nuestro actual estatuto procesal no es admisible. Al respecto, ha dicho la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil:

“Hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso—, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha, haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y después —acaso lo más prominente— halla respaldo en el conjunto probatorio”. 

Y agregó que para minar el valor demostrativo del dicho de un testigo, no basta con poner al descubierto el motivo de sospecha, sino que es necesario demostrar que...

“la propia versión testifical no permite concederle, por ningún motivo, credibilidad; en una palabra, demostrar, con la labor crítica inherente, que lo declarado por el testigo, antes que enervar la desconfianza con que se lo mira de comienzo, acabó confirmándolo. Porque, insístase, lo sospechoso no descarta lo veraz”(1).

Por lo tanto no bastaba a quien formuló la tacha, afirmar simplemente que esta tenía asidero en la relación laboral existente entre el declarante y la sociedad Ingenio Pichichi S.A., sino que era absolutamente indispensable demostrar como esa relación de subordinación afectó la imparcialidad o credibilidad del dicho del testigo. Tal demostración brilla por su ausencia y, por el contrario, en opinión del TRIBUNAL, lo declarado por ROA DÍAZ fue responsivo, exacto y completo en relación con los hechos sobre los que tuvo conocimiento y sobre los cuales depuso ante el TRIBUNAL.

Por las razones brevemente expuestas, el TRIBUNAL habrá de declarar no probada la tacha formulada por la apoderada de la convocante respecto de lo declarado por el citado testigo.

2.3. DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE.

Dentro del término que la ley le confiere la apoderada de la convocante objetó el dictamen rendido por el perito Mario Hernán Sandoval Rengifo. Para probar el error solicitó como prueba un segundo dictamen el cual estuvo a cargo del Ingeniero Agrónomo Jorge Eduardo Valencia Tejada.

El numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, señala como requisito para que proceda la declaración por error grave que el dictamen rendido por el perito contenga un error que haya sido determinante de las conclusiones a que hubiere llegado el perito o que el error se haya originado en las conclusiones.

Así, le correspondía a la parte que objeta el dictamen probar la existencia del error grave. Habiéndose decretado y practicado como prueba un segundo dictamen, el cual reiteró en todo la prueba inicial, el Tribunal desestima en todo la objeción propuesta al no encontrar probado error alguno en la prueba pericial rendida por el Ingeniero Agrónomo Mario Hernán Sandoval.

2.4. EL NEGOCIO JURÍDICO CELEBRADO ENTRE ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. E INGENIO PICHICHI S.A.

2.4.1. ETAPA PRECONTRACTUAL.

2.4.1.1. SOLICITUD DE OFERTA MERCANTIL.

A folio 27 del Cuaderno Nº 01, obra prueba de que el 30 de junio de 2008, la sociedad INGENIO PICHICHI S.A., solicitó a ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., la expedición de una oferta mercantil, cuyo objeto eran los servicios de labores de siembra, despaje, desyerba riego, descabece, resiembra semilla, resiembra macoyo, guadaña y oficios varios, en los sitios que establezca INGENIO PICHICHI S.A., con un número de trabajadores de ciento veinticinco (125).

El valor fue de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000), mediante pagos por “avance según lo realizado”, con inclusión de parte del Oferente de materiales y su transporte, mano de obra y seguridad social, y el establecimiento de un fondo de garantía de prestaciones sociales correspondiente al dieciocho por ciento (18%)

2.4.1.2. LA OFERTA MERCANTIL.

Como desarrollo de la solicitud de Oferta de INGENIO PICHICHI S.A., La sociedad “ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.”, preparó la “Oferta Mercantil” número 079, fechada el 29 de mayo de 2008, pero que suscribió el 05 de junio siguiente, la cual aparece en los folios 28 a 29 del cuaderno 01.

El Oferente se obligó en la oferta citada, según la Cláusula Primera, a lo siguiente:

(i) Prestar los servicios de siembra, despaje, desyerba, riego, descabece, resiembra semilla, resiembra macoyo, guadaña y oficio varios.

(ii) Suministrar personal capacitado y entrenado y a entregarle los elementos necesarios para la labor y protección; a la vinculación laboral y pago de salarios, prestaciones y demás derechos sociales en favor de su personal, como se manifestó en la Cláusula Sexta, para lo cual el oferente se obligó a presentar mensualmente, dentro de los primeros diez días, las planillas de afiliación de los trabajadores al sistema de seguridad social y caja de compensación familiar, con los documentos que comprueben los pagos y con la atribución de parte de INGENIO PICHICHI S.A. de fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad industrial, según se estableció en las Cláusulas Novena y Décima.

(iii) Suministrar los materiales y transporte de los mismos, según la Cláusula Décima Primera.

El valor de la oferta fue la cantidad de cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000), según tarifas en anexo a la oferta. La forma de pago ofrecida fue semanal, previa presentación y aprobación de la factura respectiva de parte del supervisor de los trabajos, según Cláusulas Tercera y Cuarta.

La oferta sujetó la vigencia de los servicios, de conformidad con la Cláusula Séptima, “a partir de la aprobación por parte de la Gerencia hasta cumplir con la totalidad del valor de la oferta”, lo que en concepto de este Tribunal significa que la oferta se sujetó a la condición de que la Gerencia de INGENIO PICHICHI S.A. diera las instrucciones a ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. para la prestación de los servicios anteriormente indicados, hasta por la cantidad que se prescribió como valor o precio contenido en la oferta por cuatrocientos millones de pesos ($ 400.000.000).

Se fijaron como causas de terminación de la prestación de los servicios en cualquier momento, por parte del Aceptante, según la Cláusula octava, la muerte, quiebra o disolución de la oferente; el no cumplimiento de las obligaciones del oferente, previo requerimiento; la violación de las normas de seguridad industrial, disciplina y protección y de aquellas que indique el aceptante que declara conocer el oferente; y la terminación unilateral mediante aviso del aceptante al oferente con una antelación de ocho días, sin generar indemnización.

El método de solución de controversias, según la Cláusula Décima Segunda, lo determinó la oferta en la cláusula compromisoria.

De la solicitud de la oferta mercantil de 30 de mayo de 2008 y de la Oferta de 05 de junio siguiente, las siguientes son las obligaciones de INGENIO PICHICHI S.A.:

(i) Establecer e indicarle a ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. los sitios en los que desarrollaría su labor y hasta por el precio fijado en la oferta.

(ii) Dar aprobación a la facturación presentada por ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., por parte del supervisor de los trabajos, y realizar los pagos en forma semanal.

(iii) Fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad industrial que debe realizar ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.

(iv) Indicar, en caso de terminación del Contrato, la causa o causas de terminación, o hacer uso de la facultad de terminación unilateral, determinadas en la Cláusula Octava.

2.4.1.3. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA Y CELEBRACIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO.

La Oferta Nº 079, de 05 de junio de 2008, de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. dirigida a INGENIO PICHICHI S.A. es comercial, al tenor de los Arts. 20 y 21, en concordancia con el Art. 100 del Código de Comercio. La oferta contiene los requisitos establecidos por el Art. 845 del Código de Comercio en cuanto que reúne los elementos del negocio jurídico por celebrarse, y fue comunicada al destinatario INGENIO PICHICHI S.A. el mismo 05 de junio de 2008.

Por “orden de compra” de 05 de junio de 2008, o sea del mismo día en que fue suscrita la Oferta mercantil, INGENIO PICHICHI S.A. le dio aceptación, con lo cual quedó celebrado el contrato de la oferta, al tenor del Art. 851 del Código de Comercio.

Las partes de este proceso arbitral se han referido a la misma Oferta Mercantil. La parte convocante ha solicitado en la demanda “se declare la terminación unilateral del contrato de obra civil suscrito entre el INGENIO PICHICHI S.A. y la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. el día 5 de junio de 2008”. A su vez, la convocada, en la contestación, muy a pesar de que al contestar los hechos Nº 1.1, 1.3, y 1.4, afirma que no se celebró el contrato que manifiesta la convocante, admite que INGENIO PICHICHI S.A. aceptó en forma incondicional la oferta mercantil, “rotulada como OFERTA MERCANTIL Nº 79”, con lo cual, la parte convocada y convocante en reconvención da por aceptado el negocio jurídico cualquiera que sea el nombre que se le dé. No se encuentra cuestionada la capacidad de cualesquiera de las partes y el Tribunal no advierte vicio alguno en la misma o en la representación de las partes del negocio. El contrato de la oferta quedó plenamente identificado y determinado por sus elementos necesarios correspondientes a la labor, al precio y no se advierte ilicitud. Igualmente fueron expresados y aceptados sin condición alguna los elementos accidentales que se indicaron en la misma propuesta, referidos a vinculación laboral, forma de pago del precio, vigencia del contrato, obligaciones particulares de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. y de INGENIO PICHICHI S.A., causales de terminación, etc. Y la comunicación de la oferta se realizó el mismo día en que fue aceptada, o sea el 05 de junio de 2008.

2.5. EJECUCIÓN DEL NEGOCIO JURIDICO CONTENIDO EN LA OFERTA MERCANTIL Nº 079 DE 05 DE JUNIO DE 2008.

Como en el caso presente las partes, cada una por separado, en las demandas principal y de reconvención, han solicitado la resolución del negocio jurídico contenido en la Oferta Mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, el Tribunal entra a continuación a estudiar las conductas que asumieron las partes en desarrollo del citado negocio con el fin de determinar el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, con miras a establecer si a la parte convocante le asiste el derecho a solicitar la terminación del negocio jurídico por incumplimiento de INGENIO PICHICHI S.A., o si es este, por causa del incumplimiento de la convocante, quien tiene la atribución de solicitar, tal como lo ha hecho en la demanda de reconvención, la acción resolutoria por incumplimiento de su contraparte con la consiguiente indemnización de perjuicios.

Tal como se expresó atrás, las partes en este proceso se han referido a la misma Oferta Mercantil Nº 079 de 5 de junio de 2008 y respecto de ella han solicitado se realicen las declaraciones de sus pretensiones, así: (i) la parte convocante para solicitar la declaración de la terminación unilateral del contrato de obra civil suscrito ente el INGENIO PICHICHI S.A. y la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.; y (ii) la convocada, quien a pesar de afirmar la no celebración del contrato que manifiesta la convocante, admite que INGENIO PICHICHI S.A. aceptó en forma incondicional la misma Oferta, motivo por el cual las partes dan por aceptado el mismo negocio jurídico del cual aspiran se deriven sus pretensiones encontradas.

Se ha expresado ya en esta providencia que el objeto principal de la oferta aceptada por la sociedad Ingenio Pichichi S.A. fue la prestación del “servicio de labores de SIEMBRA, DESPAJE, DESYERBA, RIEGO, DESCABECE, RESIEMBRA SEMILLA, RESIEMBRA MACOYO, GUADAÑA Y OFICIOS VARIOS” en “los sitios que el aceptante INGENIO PICHICHI S.A. establezca”.

En la demanda principal se afirmó que lo ofrecido “se ejecutó normalmente, según lo estipulado, hasta el día once (11) de julio de dos mil ocho (2008),” cuando el Jefe de la zona 2 del Ingenio “se comunicó telefónicamente con LA ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. ordenando la suspensión de las labores”.

Esta afirmación no fue aceptada por la sociedad convocada, que a través de su apoderado judicial manifestó que si bien es cierto que la llamada telefónica se produjo, la suspensión de las labores agrícolas no tuvo como finalidad dar por terminada la relación negocial, sino “la no necesidad del servicio de campo... hasta tanto se presentara una nueva necesidad para su intervención”, como así ocurrió “por haberse presentado a renglón seguido nuevas labores de campo a realizar” las cuáles se ejecutaron “durante los días 12, 18, 19, 21, 22, 23, 24, 26 y 27 de julio de 2008” por personal de la Administradora Agrícola Biocampo S.A., canceladas oportunamente “previa presentación de las facturas y/o cuentas de cobro” por esta sociedad.

Los documentos aportados por la sociedad Ingenio Pichichi S.A. al descorrer el traslado de la demanda principal, consistentes en reproducción mecánica (artículo 253 del C. de Procedimiento Civil) y que se incorporaron al expediente como “prueba documental Nº 2”, con los cuales dicha sociedad pretende comprobar lo anteriormente afirmado, son auténticos, pues habiéndose aportado al proceso no fueron tachados de falsos oportunamente, y otros documentos que fueron elaborados por la convocante que igualmente fueron aportados por la convocada no fueron tampoco tachados en su oportunidad (Artículo 252 del C. de Procedimiento Civil).

Se expresa también en la demanda principal que el día catorce (14) de julio “en una reunión efectuada en las oficinas del INGENIO PICHICHI S.A. el ingeniero WILSON ROA, Jefe de división del ingenio, dio por terminado el contrato de manera verbal”. Aunque la parte convocada no desconoce que esa reunión se llevó a cabo, niega que el funcionario que allí se menciona “hubiera dado por terminado en ese acto la oferta mercantil existente, porque no ejercía representación legal de la sociedad convocada ni estaba autorizado para ello”. Así mismo expresa INGENIO PICHICHI que “la terminación unilateral de la oferta mercantil por parte de Ingenio Pichichi S.A. con base en la facultad reconocida en la cláusula octava (8ª) de la misma, se produjo el día 21 de julio de 2008, mediante carta de esa fecha que el representante legal del ingenio, doctor ANDRÉS REBOLLEDO COBO dirigió a la señora Luz Amanda Londoño de Trejos, gerente de la Administradora Agrícola Biocampo S.A.”.

Como prueba de lo expresado, aparece aportado por la convocada en la demanda principal el documento citado en el aparte anterior, mediante el cual el Gerente General de ese Ingenio comunica a Luz Amanda Londoño de Trejos, Administradora Agrícola Biocampo S.A. “que en uso de la facultad otorgada por la cláusula octava (de la oferta mercantil Nº 079), la empresa ha decidido dar por terminada la relación jurídica derivada de la citada oferta, a partir del 21 de julio de 2008”. Ese documento, al igual que los atrás relacionados y que constituye la prueba Nº 3, anexada a la contestación de la demanda, es auténtico de conformidad con lo preceptuado por el artículo 252 del C. de P.C., ya citado.

La terminación de la oferta de 21 de julio de 2008, se produjo, entonces, según el apoderado de la convocada, acogiéndose el Ingenio aceptante a lo acordado en la cláusula octava, literal c) “por violación del OFERENTE a las normas de Seguridad Industrial, disciplina o protección, más las establecidas por EL ACEPTANTE y que EL OFERENTE declara conocer, no obstante EL ACEPTANTE podrá dar por terminada la prestación de los servicios ofrecidos en cualquier momento, o dando aviso por escrito a la otra parte con una anticipación de ocho días hábiles sin que se genere indemnización o reclamación por parte de EL OFERENTE” (subrayado por el Tribunal).

Advierte el Tribunal que la causa de la terminación del negocio jurídico contenido en la oferta mercantil, según carta de 21 de julio de 2008, no fue especificada, por lo cual INGENIO PICHICHI S.A. hizo uso de la facultad unilateral de terminación, según Prueba Nº 3 de la contestación de la demanda.

No encuentra el Tribunal prueba alguna relativa al incumplimiento en que hubiera incurrido ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. sobre las obligaciones laborales, prestacionales, parafiscales y de seguridad social, en razón de la Oferta mercantil Nº 079, como tampoco de requerimientos que sobre el particular le hubiera realizado INGENIO PICHICHI S.A. y que hubieran sido determinantes en la terminación del Contrato que el expresó en carta de 21 de julio de 2008, en forma tal que pudieran probar el hecho Sexto de la demanda de reconvención. Por el contrario, INGENIO PICHICHI S.A. dio la terminación del negocio jurídico contenido en la Oferta Mercantil haciendo uso de la facultad unilateral que contiene el último aparte de la Cláusula Octava.

A pesar de que ese aviso de terminación se hizo con el preaviso estipulado, por petición de la sociedad convocante, las partes de mutuo acuerdo decidieron dar continuidad a lo pactado en el negocio jurídico contenido en la Oferta Mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, conservando los mismos términos contemplados en sus cláusulas y sin que hubiera “lugar a reclamación alguna por los días durante los cuales INGENIO PICHICHI S.A. no solicitó la prestación de servicios de mano de obra a BIOCAMPO S.A.” Prueba de esto lo constituye el documento denominado “Acta de Acuerdo” que suscribieron el día 5 de agosto de 2008, Wilson Alberto Roa, por el Ingenio Pichichi S.A. y María Fernanda Trejos por Administradora Agrícola Biocampo, documento en el cual se puso de presente que la continuidad de la relación comercial se producía “hasta agotar el valor definido en la cláusula segunda (sic)”, valor que se estimó en $ 400.000.000.oo, suma límite que, según la parte convocada, evitaba “estar celebrando periódicamente y entre las mismas partes oferente y ofrecida sucesivas ofertas mercantiles”, cada vez que las necesidades del Ingenio lo requirieran, según contestación a la demanda, al Hecho Nº 1.3.

Ese documento, que constituye la prueba Nº 4, aportada al descorrer el Ingenio el traslado de la demanda principal y que, en los términos del artículo 252 del C. de P.C., debe considerarse auténtico, deja en claro que la oferta tantas veces mencionada siguió vigente, por mutuo acuerdo de las partes. Es de anotar que el apoderado de la convocante en el escrito de demanda, al solicitar “se decreten, practiquen y tengan como pruebas” de tipo documental, hace expresa referencia a él en el literal c) del punto 1 admitiendo con esa solicitud su existencia. La Asistente del Área de Contratación Externa y Jurídica del Ingenio Pichichi S.A., abogada Mélida Elvira Abadía Valencia en declaración rendida en la audiencia celebrada el 16 de marzo del año en curso manifestó que “de manera unilateral el Ingenio entregó una carta el 21 julio firmada por el representante legal donde se les dijo vamos a dar por terminado el contrato y se les dieron los ocho días que la oferta mercantil ofrecía para una terminación unilateral; de eso, fue el 29 de julio del 2008 (sic).

Efectivamente ellos continuaron con labores hasta la semana siguiente del 21, ellos hicieron las labores, se les facturó, se les canceló y allí se terminaba la oferta; sin embargo los señores de Administradora Agrícola Biocampo en específico su representante legal o quien hacía las veces, quien tenía el contacto directo con el Ingenio le pidió al Ingenio que le diéramos por favor continuidad a la oferta, que era importante para ellos y la hizo de una manera muy comedida, y rogó mucho que se le hiciera, entonces se celebró un acta de acuerdo para iniciar nuevamente la oferta mercantil; esa acta de acuerdo se continuó, con esa acta de acuerdo se le dio vigencia a la oferta mercantil en los términos en que estaba celebrada la oferta para iniciar”.

El Superintendente de Campo y Cosecha de Ingenio Pichichi S.A. al ser interrogado, durante la recepción de su testimonio sobre los mismos hechos (audiencia celebrada el 25 de marzo de 2008) expuso que “transcurrido el plazo de los ocho días, Agrícola Biocampo le solicitó al Ingenio que no se diera por terminada la oferta, que termináramos de efectuarla y que se comprometían ellos a darle cumplimiento tal cual había venido dándose. El Ingenio tomó la decisión pues de acceder a esta solicitud, el gerente me autorizó para firmar un acta de acuerdo con Biocampo para reanudar la oferta en los mismos términos en los que había sido pactada inicialmente, entonces a raíz de esto es que digamos se había dado por terminada a través de la carta del gerente; luego se dio por reanudada en una reunión posterior con un acta que quedó firmada...”.

En la demanda (hechos 1.8 y 1.9) afirmó el apoderado de la convocante que “no obstante la existencia de un saldo a favor de la ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.”, resultante de la modificación de las tarifas inicialmente acordadas, que en forma unilateral efectuó el ingenio, con efectos “desde el momento del inicio del contrato”, el día 5 de agosto de 2008 las partes suscribieron el acta de acuerdo a la que ya se ha hecho mención. Esta afirmación, opuesta a la de la parte convocada, que sostiene que tales tarifas se modificaron de común acuerdo, razón por la cual la Administradora formuló reclamación por ajustes en ellas por valor de $ 24.934.494, podría haber sido materia de debate al respecto. Sin embargo, el documento fechado en la ciudad de Tuluá el 19 de agosto de 2008, suscrito por MARÍA FERNANDA TREJOS, en calidad de Subgerente de la demandante y dirigido a INGENIO PICHICHI S.A. subsanó cualquier problema sobre ese punto y las causas que pudieran habérsele imputado a este último para demandar la terminación del contrato.

En efecto, el texto de ese documento, aportado al proceso por la convocada (prueba documental Nº 6), que aparece suscrito por la representante de la parte contra quien se opone, sin que esta lo hubiera tachado de falso oportunamente, deja en claro el arreglo amigable al que llegaron las partes sobre la reclamación que por ajustes en la tarifa de corte de semilla para resiembra había elevado la convocante, arreglo este materializado en el recibo “a entera satisfacción” del cheque Nº 006120, de 19 de agosto de 2008, por valor de $ 19.600.884 a favor de Administradora Agrícola Biocampo S.A., “quedando así INGENIO PICHICHI S.A. a PAZ Y SALVO con BIOCAMPO S.A., por ese concepto”. Este pago se originó por factura presentada a INGENIO PICHICHI S.A. por ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A. de 06 de agosto de 2008 por $ 29.934.494 por concepto de ajuste de tarifas de resiembras.

Se estableció en el proceso que, como consecuencia de lo estipulado en el “Acta de Acuerdo” suscrita el día cinco (5) de agosto de 2008, las partes decidieron “dar continuidad a la relación comercial derivada de la misma”.

Sin embargo, la sociedad oferente incurrió en reiterados incumplimientos al no realizar las labores que constituían el objeto de la oferta mercantil tal como se expone a continuación:

El testigo Alejandro Durán Sanclemente, jefe de contratación de caña de Ingenio Pichichi S.A., en audiencia realizada el 14 de marzo de 2011, relató que ingresó a trabajar en ese ingenio desempeñándose como jefe de zona, por lo cual se dio cuenta que en un principio “habían dos personas de Biocampo... que estaban constantemente en el ingenio en comunicación con nosotros los agrónomos del ingenio mirando las programaciones; nosotros hacíamos unas programaciones, la semana anterior a la labor se les entregaban a ellas y ellas programaban su gente...; que “después de un tiempo pues se siguieron haciendo las programaciones pero no había presencia en el ingenio de las señoras de Biocampo, entonces pues se hablaba un poco más por teléfono, al final enviamos las programaciones por correo electrónico o algún compañero de trabajo iba y acercaba las programaciones a Tuluá a la sede de Biocampo; y se empezaron de hacer (sic) labores por falta de personal pues que fuera a prestar el servicio... al final pues no contábamos con el servicio cuando lo requeríamos”. Agrega que las contratistas “se enteraban primero por comunicación personal en las oficinas del Ingenio, telefónicamente porque pues estábamos en contacto y pues ellas estaban muy pendientes de qué necesitábamos y nos llamaban también y hacíamos una programación que imprimíamos entonces había pues un papel donde estaban las labores que se debían hacer en la semana siguiente la cual ellas recogían en el ingenio la semana pues anterior a realizarse”... “Después esa presencia en el ingenio de Biocampo dejó de existir, entonces se seguía haciendo las programaciones en papel y compañeros de trabajo del ingenio las llevaban a Tuluá o se enviaron en algunas ocasiones por correo certificado”.

La afirmación de este testigo encuentra respaldo en la copia de las remisiones 1002674450 de fecha 29.08.2008 efectuada a través de la transportadora “Servientrega S.A.” y 100001619927 de septiembre 12 del mismo año por intermedio de InterRAPIDISIMO, y con los informes que con fechas 7, 12, y 13 de septiembre del mismo año suscriben John Jaime Reina y “Durphay” (sic) dando cuenta que en las oficinas de la Administradora Agrícola Biocampo “no se encontraban” por lo cual dejaron la información “por debajo de la puerta” y que “la señora de la oficina no aceptó recibir el documento, por órdenes superiores”. El primero de esos informantes, John Jaime Reina Hurtado, quien dijo no estar laboralmente vinculado con el ingenio sino “con una empresa prestadora de servicios que es Valor Agregado la cual le presta los servicios al ingenio”, en audiencia del 16 de marzo del corriente año, declaró que “a nosotros solamente con mi compañero Azcarate el ingenio solo nos entregó un sobre para entregarlo directamente a la oficina de Biocampo” y el segundo, Durphay Azcarate Rengifo, al ser requerido acerca de los hechos objeto de su declaración, expuso que “lo único que hice fue llevar dos sobres allá a la oficina de Biocampo que el jefe de zona me envió a eso”. Este testigo anotó que dentro de las funciones que tiene en el ingenio está servir “como correo para Cenicaña, para Providencia, a llevar muestras de evoluciones y no más”.

En el expediente está también incorporada la copia del documento que la Asistente Jurídica del Ingenio Pichichi S.A., doctora Mélida Abadía Valencia, envió por conducto de la transportadora SERVIENTREGA, a la señora Luz Amanda Londoño de Trejos, Representante legal de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. carrera 25 Nº 42-16, Tuluá, el día 3 de octubre de 2008, en el cuál, destacando que “por mutuo acuerdo se convino dar continuidad a la relación comercial derivada” de la oferta mercantil tantas veces mencionada, “desde la fecha del Acta de Acuerdo hemos estado esperando que Ustedes den continuidad a las obligaciones adquiridas en virtud de la oferta mercantil en referencia de acuerdo con las programaciones del 29 de agosto y el 13 de septiembre de 2008, remitidas a través de Servientrega y también directamente mediante mensajeros del Ingenio, negándose a recibir las enviadas directamente, conforme lo podemos acreditar con testigos”, agregando que desde esas fechas “estamos a la espera de que cumplan con las obligaciones adquiridas en la oferta mercantil en referencia”. Así mismo solicitó a la sociedad destinataria “manifestarnos las razones del incumplimiento de sus obligaciones y expresarnos si desean continuar con las labores que se comprometieron a realizar o si no desean continuar con ellas”.

La firmante de ese documento, al rendir declaración en audiencia de fecha 16 de marzo de 2011, relata que “de la semana 31 a la semana 39 aproximadamente, estamos hablando más o menos de todo agosto, todo septiembre, ellos no volvieron a reclamar programación, no volvieron a asistir, no volvieron a hacer ninguna actividad, pero tampoco manifestaron que no estaban interesados en continuar con la oferta, nunca manifestaron... En el mes de octubre, empezando octubre 2, 3 de octubre elaboré una comunicación donde se les convoca que vengan por favor a continuar con sus labores que aún estamos esperando que las continúen o que si no están interesados en continuar por favor nos informen cuáles son las razones. De esa comunicación nunca obtuvimos respuesta. Personalmente envié correo a Rapidísimo y a Servientrega para solicitar que certificaran si era que ellos no las habían recibido o habían sido devueltas y el ingenio las había recepcionado, y efectivamente tanto Servientrega como Rapidísimo contestaron diciendo que habían sido recibidas y nos entregaron las constancias”. Estos últimos documentos se agregaron al expediente según consta en el acta respectiva (Nº 10), dándose de ellos el traslado común ordenado, sin necesidad de auto que lo ordene, sin que hubieran sido objeto de ataque alguno por las partes.

Demostrado que mediante “Acta de Acuerdo” firmada el 5 de agosto de 2008 las partes decidieron dar continuidad a la oferta mercantil y que por escrito de 19 de agosto de ese mismo año, la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. declaró a paz y salvo a la sociedad Ingenio Pichichi S.A. por concepto de reclamación por ajustes en la tarifa de corte de semilla para resiembra, en razón de haberle sido reintegrada una suma de dinero, y que de la misma manera subsanó las posibles modificaciones a las tarifas y causas que hubiera dado la convocada para la terminación del contrato, no se configura el cargo que la convocante formula al convocado en la demanda principal, consistente en que el negocio jurídico generador de este conflicto, fue incumplido por su parte.

Por el contrario este Tribunal encuentra que a pesar de que las partes restablecieron sus relaciones contractuales según acta de Acuerdo de 05 de agosto de 2008, para continuar “la relación comercial derivada de la misma hasta agotar el valor definido en la cláusula segunda (sic), conservando los mismos términos contemplados en su clausulado, sin que haya lugar a reclamación alguna por los días durante los cuales INGENIO PICHICHI S.A., no solicitó la prestación de servicios de mano de obra a BIOCAMPO S.A.”, fue la convocante AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., la parte contractual que dejó de cumplir sus obligaciones contractuales porque después del 05 de agosto y de que INGENIO PICHICHI pagó el reajuste por tarifas anteriormente mencionado, aquella no volvió a prestar sus servicios de mano de obra durante las semanas 32 a 38 inclusive.

Pero, si llegara a aceptarse la conclusión contraria a la que llegó la ahora apoderada judicial de la Administradora Agrícola Biocampo S.A., “que quien incumplió la Oferta Mercantil Nº 079 de junio 05 de 2008, fue el Ingenio Pichichi S.A., incumplimiento que ocasionó perjuicios a mi representada... pues dadas las características de las labores que debía realizar y las hectáreas de terreno sobre las cuáles se debía laborar, se estableció que el contrato se ejecutaría hasta diciembre de 2008 y se incurrió en costos fijos mensuales cuantificados en la demanda. Y dado que, al contrato le faltaba un saldo por ejecutar de $ 257.591.531 se le privó de la ganancia que había presupuestado al inicio...”, no puede pasarse por alto lo preceptuado por el artículo 1609 del código civil, aplicable a los negocios jurídicos mercantiles por remisión del artículo 822 del código de comercio cuyo texto dice: “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos” (Subraya el Tribunal).

Ese artículo, que debe interpretarse en concordancia con los artículos 1546 del código civil y 840 del código de comercio, según los cuales solo el contratante que ha cumplido o que ha estado dispuesto a cumplir, se halla legitimado para demandar la resolución o el cumplimiento del respectivo contrato, permite concluir, como lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en diversas sentencias “que se requieren tres condiciones para que la acción resolutoria pueda prosperar. Dichas condiciones son: a) Existencia de un contrato bilateral válido; b) Incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, incumplimiento que es el acaecimiento de la condición tácita implícita en los contratos bilaterales; y c) Que el demandante haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos” (Sentencias de casación civil de agosto 12 de 1974; noviembre 5 de 1979 y de enero 27 de 1981).

Las pruebas atrás mencionadas han dejado en claro que como consecuencia del acuerdo materializado en el documento suscrito el día cinco (5) de agosto de 2008, las partes ahora en conflicto decidieron dar continuidad a la relación comercial derivada de la oferta mercantil Nº 079 de 5 de junio de 2008, y que a pesar de ese compromiso, la convocante asumió una conducta negativa como en su momento lo manifestaron ante el Tribunal los testigos Alejandro Duran Sanclemente, Wilson Alberto Roa Díaz y Mélida Abadía Valencia. Pero es más, ese incumplimiento de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. se hace más notorio al observar que, a pesar de que su gerente Luz Amanda Londoño en escrito dirigido el 12 de agosto de 2008 al convocado, solicitó le fuera “autorizado el Reintegro del Fondo de Garantía $ 23.941.175 que el Ingenio Pichichi retiene a nuestra Empresa... por los servicios realizados en labores “de Corte, siembra, resiembra y demás labores de campo de la Caña de Azúcar” y que mediante escrito del 14 de ese mismo mes, dirigido a Ingenio Pichichi S.A., María Fernanda Trejos, subgerente de la administradora, informa que en esa fecha “recibimos de Ingenio Pichichi S.A. la suma de VEINTITRÉS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($ 23.347.585)por concepto de reintegro del fondo de garantía para el pago de prestaciones sociales de los trabajadores vinculados mediante la Oferta mercantil Nº 079”, expresando que, para “efectos de garantizar el pago de las respectivas prestaciones sociales, nos comprometemos a remitir en el término de veinte (20) días hábiles, una relación donde conste el nombre del trabajador, el valor pagado y la fecha de cancelación con su respectiva firma y huella dactilar”, ese compromiso, no le deja duda al Tribunal que al haber solicitado la convocante el reintegro del fondo de garantía su intención era la de no continuar con la ejecución del negocio jurídico, atendiendo a que dicho fondo solamente se reintegraría a la terminación de los contratos de trabajo de la convocante con sus trabajadores una vez finalizada la labor o por excepción en el caso de retiro de algún trabajador.

A su vez, está probado que INGENIO PICHICHI cumplió las obligaciones a su cargo, así:

Dio las instrucciones a ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., relativas a los sitios en los cuales desarrollaría su labor y realizó el pago de los servicios de mano de obra por el precio fijado en la Oferta. Prueba de ello son las facturas de venta de los servicios de la convocante, por la prestación de los servicios ordenados por la convocada, y el respectivo pago realizado a ella, con su total aceptación, según las documentales que obran en la Prueba Nº 1 de la contestación de la demanda y en las documentales de la demanda. Y el 21 de julio de 2008 dio por terminado el negocio jurídico contenido en la Oferta Mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, valiéndose de la atribución contractual consignada en la Cláusula 8 de la Oferta Mercantil, terminación que como se dijo anteriormente quedó sin efecto alguno cuando las partes el 05 de agosto siguiente decidieron dar continuidad a su relación negocial.

2.6. DEL INCUMPLIMIENTO.

2.6.1. DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA Y DEL INCUMPLIMIENTO PROPUESTO POR LA CONVOCANTE Y DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA.

Previo a las consideraciones, y por haber sido pedida por la sociedad convocante la resolución del contrato, resulta necesario revisar la procedencia de la acción resolutoria para concluir si es viable el pedimento.

Así la acción resolutoria es propia de los contratos bilaterales, y es la ley la que permite al contratante cumplido una de las opciones que otorga— (o más precisamente de la ‘acción resolutoria por incumplimiento’, para distinguirla de otras modalidades de resolución(2)) conforme a la cual cada uno de quienes han celebrado un contrato goza, en ciertas circunstancias, de la facultad de demandar por la vía judicial, a su elección, bien el cumplimiento del contrato, ora su resolución, ambos con indemnización de perjuicios. Como también se sabe suficientemente, y ha sido además reconocido entre nosotros de vieja data de manera pacífica por la jurisprudencia y la doctrina, esas “ciertas circunstancias”, por una parte presuponen, como es obvio, la existencia de un contrato bilateral(3) válido y vigente, y por otra consisten en las siguientes condiciones básicas indispensables: (i) que ese contrato se haya incumplido total o parcialmente por el contratante a quien se va a demandar, y (ii) que, en cambio, sus estipulaciones hayan sido cumplidas cabal y oportunamente por la parte que se propone hacer ejercicio de la acción.

De tal manera que a falta de una cualquiera de ellas, la acción resolutoria simplemente no es viable. O, lo que en la práctica es lo mismo, ella está irremediablemente condenada al fracaso; bien por el camino de que las pretensiones formuladas por el actor terminen debiendo ser denegadas, bien por el de que prospere en cambio, si es el caso, la excepción que el demandado haya opuesto contra la acción.

Estos asertos no son otra cosa que el entendimiento que casi sin excepción se les ha venido dando en el derecho colombiano a las disposiciones legales que rigen la materia, que lo son principalmente los artículos 1546(4) y 1609(5) del Código Civil. Según ese entendimiento, solo está legitimado para exigir judicialmente de su co-contratante el cumplimiento de un contrato o para demandar alternativamente su resolución por incumplimiento, aquel contratante que haya cumplido o se haya allanado a cumplir su parte de lo pactado.

El fundamento de este postulado no es otro que la idea apenas razonable y justa de que el contratante cumplido no tiene por qué quedar en desventaja ante la mora de su co-contratante.

Pero también, la de que por el contrario, sería abiertamente injusto e irrazonable que quien no ha honrado sus obligaciones en debida forma pueda disponer del derecho a perseguir judicialmente a quien por no haber cumplido tampoco las suyas, se halla en su misma situación. Porque en ese caso la desventaja se crearía al revés.

Sobre el ejercicio de la condición resolutoria en los contratos bilaterales se ha referido el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. María Elena Giraldo Gómez, Octubre 2 de 2003)

“a. RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS:

Esa figura está prevista en el Código Civil, así:

“ARTÍCULO 1.546. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. 

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios” (Subrayado por fuera del texto original). 

Por consiguiente, cuando el contrato es incumplido por uno de los contratantes, el otro, el cumplido, tiene dos opciones alternativas: pedir la terminación del contrato mediante su resolución(6) o insistir en el cumplimiento del contrato “con indemnización de perjuicios”. Es indispensable, entonces, que quien opta por la resolución del contrato haya satisfecho o cumplido sus prestaciones contractuales; Al respecto ha señalado la Corte Suprema de Justicia en Jurisprudencia que siendo del siglo anterior, 13 de julio de 1943, aún se mantiene:... la resolución de contrato “no opera sino cuando uno de los contratantes cumplió debidamente con lo pactado o se allanó a cumplirlo dentro del plazo y modo estipulados, y cuando el otro, por un acto de su voluntad, no obstante el cumplimiento de la contraparte, cuando es el caso, ha dejado de cumplir con lo pactado, en la forma y tiempo debidos”(7).

Esa condición, de carácter legal, ha sido reiterada por la misma Sala de la Corte Suprema de Justicia, así:

• En sentencia proferida el 27 de febrero de 1946 indicó que “En un contrato bilateral en que una de las partes está libre de incumplimiento del o de su cargo y la otra ha faltado en todo o en parte a lo suyo, incurriendo así en culpa, aquella tiene oposición para insistir o desistir y en uno y otro caso para que el inculpado le indemnice el perjuicio”.

• En fallo dictado el 1 de diciembre de 1993 expuso:

“... En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca a la facultad legal que, según los términos del artículo 1.546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien esa facultad ejercita... Lo natural es entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra a su vez en situación de incumplimiento jurídicamente relevante..., sentándose así un criterio general que por cierto deriva de una arraigada tradición doctrinaria en el país, de suyo orientada a evitar que la acción resolutoria pueda llegar a convertirse en un medio puesto en manos de maliciosos incumplidores para sustraerse con ventaja al rigor normativo que a los contratos válidamente celebrados les es consustancial...”(8) (Subrayado por la Sala, por fuera del texto original).

Para el caso objeto de estudio, el Tribunal encuentra probada la existencia de una relación negocial derivada de una oferta mercantil, propuesta por la convocante a la sociedad convocada.

Así del negocio ofrecido y aceptado surgieron obligaciones tanto para la parte oferente como para la ofrecida, la primera obligada a desarrollar las actividades ofrecidas en las suertes indicadas por el contratante ofrecido y para este último, programar las labores a cargo de la oferente, supervisar su trabajo y pagar el precio acordado.

Del estudio y análisis de la prueba se verificó que la sociedad convocante Administradora Agrícola Biocampo S.A., no atendió la orden de servicios correspondientes para ejecutar las labores entre las semanas 32 a 38 de la vigencia de la relación negocial, hecho que no solo se verifica con la prueba documental allegada al proceso, sino también en la prueba testimonial practicada, así como de la pericia recepcionada. De tal forma que al haber sido probado el incumplimiento de la sociedad convocante de las obligaciones a su cargo no le es dado siquiera pretender la resolución del contrato por incumplimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1546 del Código Civil.

El Tribunal concluye, que tratándose de un negocio jurídico bilateral, en el que está inmersa la condición resolutoria del negocio jurídico frente al incumplimiento de una de las partes, y habiendo sido probado en desarrollo del proceso el incumplimiento por parte de la convocante no se accederá a la pretensión declarativa y a las consecuenciales de condena contenidas en el escrito de demanda arbitral.

El incumplimiento de la convocante a las obligaciones del negocio jurídico de la oferta, impide como se ha dicho despachar favorablemente sus solicitudes y exime al Tribunal de pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas por la convocada a la contestación de la demanda por sustracción de materia pues no debe olvidarse que las excepciones son medios de defensa que buscan frenar el éxito de las pretensiones de la demanda.

2.6.2. DEL INCUMPLIMIENTO DE LA CONVOCANTE Y LAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS.

Es condición sine qua non, para el ejercicio de la acción resolutoria, el incumplimiento de una parte y el cumplimiento de la otra que pretende o la resolución o la ejecución del contrato.

Tal y como ha sido advertido en el análisis anterior se concluye que el negocio jurídico contenido en la oferta mercantil objeto de estudio por este Tribunal arbitral, fue incumplida por la parte convocante, existiendo por consiguiente el presupuesto para quien demanda en reconvención de solicitar la resolución del contrato (artículo 1546 del Código Civil).

De las pruebas practicadas se desprende que la sociedad convocada, demandante en reconvención, en virtud del negocio jurídico propuesto por la sociedad convocante a través de oferta mercantil, requirió a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A., para que esta adelantara diversas actividades en las suertes para las que había ofrecido sus servicios, hecho ocurrido entre las semanas 32 a 38 de ejecución, sin que la sociedad oferente hubiere atendido tal requerimiento, hecho que sin duda se traduce en incumplimiento.

Así y tratándose el caso objeto de estudio de un negocio jurídico bilateral, como ya se verificó al momento de estudiar la condición resolutoria, al concluir que esta no era posible de ser ejercida por la sociedad convocante en la medida que la referida sociedad había incumplido la relación negocial, siendo tan solo admisible el ejercicio de la misma por la parte cumplida, concluyendo que el ejercicio de esta tan solo le compete a la sociedad ofrecida, siendo esta Ingenio Pichichi S.A.

Así no estarán llamadas a prosperar las excepciones de contrato no cumplido y la de pago de lo no debido propuestas por la sociedad convocante al descorrer el traslado de la demanda de reconvención, al haberse probado el incumplimiento de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A.

Ahora bien, si INGENIO PICHICHI S.A. dio cumplimiento a sus obligaciones como quedó demostrado en el debate probatorio, y se ha demostrado igualmente el incumplimiento de las obligaciones de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., en especial la de ejecutar las labores a que se obligó la misma, según la cláusula primera del respectivo negocio jurídico, llevará al Tribunal a declarar la resolución del negocio por incumplimiento de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.

A. y a estudiar, como se hará adelante, si se produjeron daños a INGENIO PICHICHI S.A. por la conducta culposa de ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.

2.7. PERJUICIOS.

Ha solicitado la demandante en reconvención se condene a Administradora Agrícola Biocampo S.A., al pago de la suma de SETENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 70.292.479,00), como daño emergente por causa del incumplimiento de la convocante, y SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 78.776.055,00) a título de lucro cesante, según las pretensiones cuarta y quinta.

El daño emergente lo constituye la disminución de la producción de cada suerte como consecuencia de la inejecución de las labores de Administradora Agrícola Biocampo S.A., para cada uno de los trabajos indicados en la cláusula primera de la prueba pericial rendida por el Ingeniero Agrónomo MARIO HERNÁN SANDOVAL, así como de su trabajo de aclaración y complementación se pudo verificar la existencia del perjuicio sufrido por INGENIO PICHICHI S.A., correspondiente a la disminución de la producción por el incumplimiento de la parte convocante habiendo sido estimado en la suma de SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS DIECISÉIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS MONEDA COLOMBIANA ($ 76.616.493,00).

El lucro cesante se establece en el valor equivalente a la cantidad de azúcar dejada de producir en virtud de la disminución contemplada en el daño. Igualmente la prueba pericial anteriormente indicada arrojó la cantidad de DOSCIENTOS DOCE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS SETENTA Y UN PESOS MONEDA COLOMBIANA ($ 212.653.771,00).

En consecuencia y por tratarse de una obligación de hacer la que recaía en cabeza de la sociedad convocante demandada en reconvención y al haber sido solicitado por la convocada como pretensión se accederá a la petición de indemnización de perjuicios tal y como lo señala el artículo 1610 del Código Civil, al haber sido probado el daño y el nexo causal entre este y el incumplimiento de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. de las obligaciones a su cargo contenidas en el negocio ofrecido.

No obstante el haber sido probado los perjuicios y estimados en las cantidades antes referidas el Tribunal accederá a las pretensiones de condena de la demanda de reconvención por dichos conceptos limitándolas a las cantidades expresamente solicitadas en la demanda, siendo estas las cantidades por SETENTA MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS Mcte. ($ 70.292.479) por concepto de daño emergente ocasionado por el incumplimiento, y SETENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CINCUENTA Y CINCO PESOS MCTE. ($ 78.776.055) por concepto de lucro cesante. Estas cantidades se indexaran a partir de la semana 38 del año 2008 y hasta la fecha de este laudo.

Para efectos de la indexación se aplicará la siguiente fórmula:

Índice final = IF

Índice Inicial = I.I

Capital = C

Período septiembre 2008 a Julio 31 de 2011:

IF/I.I x C = 108.4537/98.940171 = 1.09202x70.292479 = $ 76.761307,62 (Daño emergente)

IF/I.I x C = 108.4537/98.940171 = 1.09202x78.776.055 = $ 86.025.604,40 (Lucro Cesante)

3. COSTAS.

Conforme a lo establecido en el artículo 392, numeral 1, del Código de Procedimiento Civil — modificado por el artículo 42 de la ley 794 de 2003—, Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

El TRIBUNAL ha encontrado que los reclamos a que se refieren las pretensiones de la demanda no están llamados a tener prosperidad, no habiendo siquiera estudiado las excepciones de mérito al encontrar como ya se indicó improcedentes las pretensiones de la demanda. Ahora bien y frente las pretensiones consignadas en la demanda de reconvención accederá a todas y cada una de ellas por haber sido probadas y no encontrando probadas las excepciones de mérito propuestas por la convocada en reconvención.

Así las cosas, encuentra mérito para imponer condenación en costas a cargo de la sociedad convocante demandada en reconvención.

Honorarios Árbitros$ 23.251.095,00IVA, $ 2.480.117,00
Honorarios Secretaria$ 3.875.183,00 
Gastos de Funcionamiento$ 6.000.000,00 
Gastos de Administración (Cámara Comercio)$ 3.875.183,00IVA, $ 620.029,00
Prueba Pericial$ 7.000.000,00 
Agencias en derecho$ 21.000.000,00 
Total$ 68.101.607,00 

En ese orden de ideas, la parte convocante demandada en reconvención deberá pagar a la parte convocada por concepto de costas que incluyen agencias en derecho la cantidad de SESENTA Y OCHO MILLONES CIENTO UN MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 68.101.607,00), las que se determinaron teniendo en cuenta lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, en el Acuerdo 1887 de 27 de junio de 2003, modificado parcialmente por el Acuerdo 2222 del 10 de diciembre del mismo año.

4. DECISION.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A e Ingenio Pichichi S.A. en torno al negocio jurídico surgido entre las partes derivado en la oferta mercantil “Nº 079” de 05 de junio de 2008 administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. DECLARAR no probadas las pretensiones de la demanda propuestas por la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Segundo. ABSTENERSE de decidir sobre las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

Tercero. DECLARAR que entre las sociedades ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., e INGENIO PICHICHI S.A., fue celebrado el negocio jurídico derivado de la oferta mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo.

Cuarto. DECLARAR que el negocio jurídico celebrado entre ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., e INGENIO PICHICHI S.A., derivado de la oferta mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo, fue terminado por incumplimiento de la sociedad ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A.

Quinto. DECLARAR que INGENIO PICHICHI S.A. cumplió las obligaciones del negocio jurídico celebrado con ADMINISTRADORA AGRÍCOLA BIOCAMPO S.A., derivado de la oferta mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo.

Sexto. CONDENAR a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. a pagar a la sociedad Ingenio Pichichi S.A. la cantidad de setenta y seis millones setecientos sesenta y un mil trescientos siete pesos con sesenta y dos centavos ($ 76.761.307.62) por concepto de daño emergente ocasionado por incumplimiento de la oferta mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo.

Séptimo. CONDENAR a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. a pagar a la sociedad Ingenio Pichichi S.A. la cantidad de ochenta y seis millones veinticinco mil seiscientos cuatro pesos con cuarenta centavos ($ 86.025.604.40) por concepto de lucro cesante ocasionado por incumplimiento de la oferta mercantil Nº 079 de 05 de junio de 2008, para la ejecución de labores de campo.

Octavo. DESESTIMAR las excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocante al descorrer el traslado de la demanda de reconvención.

Noveno. DECLARAR no probada la tacha formulada por la apoderada de la sociedad Convocante demandada en reconvención en contra del testigo Wilson Alberto Roa quien depuso en el proceso a solicitud de la sociedad convocada, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva de este laudo.

Décimo. DECLARAR no probada la objeción por error grave propuesta por la parte convocante contra el dictamen rendido por el perito Mario Hernán Sandoval Rengifo.

Décimo Primero. CONDENAR a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. en la cantidad de Cuarenta y siete millones ciento un mil seiscientos siete pesos Mcte. (47.101.607) correspondiente a costas del proceso.

Décimo Segundo. CONDENAR a la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. en la cantidad de Veintiún millones de pesos Mcte. ($ 21.000.000) correspondiente a agencias en derecho.

Décimo Tercero. Las cantidades establecidas a cargo de la sociedad Administradora Agrícola Biocampo S.A. deberán ser pagadas por esta a favor de la sociedad Ingenio Pichichi S.A., en la ciudad de Santiago de Cali, dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de ejecutoria de presente laudo.

Décimo Cuarto. Las cantidades de dinero objeto de las condenas impuestas en esta providencia, causarán intereses de mora que se liquidarán a la máxima tasa legal comercial permitida, desde que tales condenas se hagan exigibles hasta que su pago total se verifique.

Décimo Quinto. Entregar a los árbitros y a la secretaria el saldo de sus honorarios, correspondiente al cincuenta por ciento de los mismos.

Décimo Sexto. Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, debiendo expedir primera copia para la sociedad convocada demandante en reconvención y copia simple con destino al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali.

Décimo Séptimo. Una vez ejecutoriado el presente laudo, el Presidente procederá a protocolizar el expediente en una de las notarías del Círculo Notarial de Cali, Departamento del Valle del Cauca y devolverá a la parte convocada el valor de la cuenta de gastos que resultare una vez presentada una relación de los mismos.

Notifíquese.

Fernando Restrepo Vallecilla, presidente—Carlos Mauricio Valencia López, árbitro—Luis Miguel Montalvo Pontón, árbitro. 

Yilda Choy Pazmín, secretaria.