Tribunal de Arbitramento

Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA

v.

Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, Aerocivil

Laudo Arbitral

Junio 15 de 2011

BARRANQUILLA, D.E.I.P., QUINCE (15) DE JUNIO DE DOS MIL ONCE (2011).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad procesal para el efecto, el Tribunal de Arbitramento integrado por los doctores LUIS ALBERTO GÓMEZ ARAÚJO (Presidente), CATALINA ARBELÁEZ BOLAÑOS y RODRIGO URIBE LARGACHA, y establecido para dirimir las controversias surgidas entre AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL —AEROCIVIL— con ocasión del contrato de concesión Nº 001-CON-97, procede a dictar el laudo arbitral con el cual dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL

1. Las Partes.

1.1. Parte demandante.

La parte demandante del presente proceso arbitral es AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla (Atlántico), constituida mediante Escritura Pública Nº 3.405 del 10 de diciembre de 1996, otorgada en la Notaria Tercera del Círculo de Barranquilla, representada por su Presidente señor Raúl Felipe Riveira Molinares. En adelante la parte demandante se denominará también ACSA o demandante o convocante.

1.2. Parte demandada.

La parte demandada o convocada en el presente proceso arbitral es la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL —AEROCIVIL— entidad especializada adscrita al Ministerio de Transporte, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, representada legalmente por su Director General, señor Fernando Sanclemente Alzate. En adelante la parte demandada se denominará AEROCIVIL o demandada o convocada.

2. El Ministerio Público.

Atendiendo a la naturaleza de la parte demandada, la Procuraduría General de la Nación estuvo actuando en el proceso arbitral, a través del Procurador Judicial 14 Administrativo doctor SIMON ACKERMAN.

3. El pacto arbitral.

En la cláusula quincuagésima quinta del Contrato de Concesión de la Administración y Explotación Económica del Aeropuerto Ernesto Cortissoz Nº 001- CON-97 del 10 de enero de 1997, las partes pactaron el arbitramento de la siguiente forma:

“CLÁUSULA QUINCUAGÉSIMA QUINTA: MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. Respecto de las discrepancias que puedan surgir por razón del presente contrato, en cualquiera de sus etapas, en caso de que no sea posible llegar a un acuerdo, las partes someterán sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en derecho que deberá fallar según la ley del contrato y que será integrado por tres (3) miembros, escogidos de común acuerdo entre las partes. La designación, constitución y funcionamiento del tribunal se regirán por las normas legales vigentes en la materia.

Previamente a la decisión de someterse a un Tribunal de Arbitramento, salvo estipulación en contrario en el presente contrato las partes podrán hacer uso de los diversos mecanismos de solución de controversias previstos por el inciso segundo del artículo 68 de la Ley 80 de 1993, como son la amigable composición y la transacción”.

4. Trámite arbitral inicial.

4.1. Con el lleno de los requisitos formales y mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA, sociedad con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, presentó un escrito contentivo de la convocatoria al Tribunal arbitral que dio origen al proceso(1), dirigiendo sus pretensiones contra UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONÁUTICA CIVIL —AEROCIVIL—.

4.2. Los días 29 de octubre de 2007 y 25 de enero de 2008, se procedió a designar a los señores árbitros de común acuerdo por las partes(2), habiendo quedado integrado el Tribunal finalmente por los doctores Luis Alberto Gómez ARAÚJO, Presidente, Catalina Arbeláez Bolaños y Rodrigo Uribe Largacha.

4.3. Conformado el Tribunal, el día 18 de febrero de 2008 se realizó la designación como secretario del Tribunal al doctor Carlos Ernesto Quiñones Gómez.

4.4. En audiencia del día 10 de marzo de 2008(3) se declaró formalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, y, mediante auto de la misma fecha se admitió la demanda arbitral ordenándose correr traslado de la misma a la parte convocada, previa notificación personal a dicha parte de tal providencia.

4.5. Mediante escrito radicado el día 27 de marzo de 2008 la parte convocada, AEROCIVIL, contestó la demanda arbitral y formuló excepciones de mérito contra la misma(4).

4.6. Mediante fijación en lista del día nueve (9) de abril de 2008 se dio traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada. La parte actora no hizo uso de dicho traslado.

4.7. Por auto Nº 3 del día 16 de abril de 2008 el Tribunal requirió a la parte convocante para que se sirviera informar “la proyección de los ingresos que considera habría de recibir con ocasión de los hechos expuesto en la demanda arbitral y hasta la terminación del contrato de concesión Nº 001-CON-97”. La convocante respondió el anterior requerimiento mediante comunicación radicada el día 21 de abril de 2008.

4.8. Los días 25 de junio y 28 de noviembre de 2008 se realizó la audiencia de conciliación con la presencia de las partes, sus apoderados, así como con el representante del Ministerio Público, la cual se declaró como fracasada.

4.9. En audiencia del día cinco (5) de diciembre de 2008 el Tribunal procedió a fijar los honorarios de los árbitros, del secretario y a liquidar los gastos de funcionamiento y administración del tribunal.

4.10. La sociedad demandante consignó, dentro del término legal, la totalidad del valor correspondiente a las sumas decretadas como gastos y honorarios del Tribunal y sus integrantes.

4.11. Con fundamento en el Auto Nº 11 del día 18 de febrero de 2009, notificado por estado a las partes el día 20 de febrero de 2009, el Tribunal de Arbitramento fijó el día dos (2) de marzo de 2009, a las 10:00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, la cual se extendió hasta el día tres (3) de mayo de 2010.

5. Etapa instructiva.

5.1. La primera audiencia de trámite.

La etapa instructiva se inició con la primera audiencia de trámite, la cual empezó a surtirse el día dos (2) de marzo de 2009(5) y concluyó el día tres (3) de mayo de 2010. En el desarrollo de dicha audiencia se leyó la cláusula arbitral estipulada en el contrato materia de la controversia, se determinaron las pretensiones y la estimación razonada de su cuantía, se definió además la competencia del Tribunal, mediante auto que no fue objeto de impugnación alguna.

Dentro de la misma audiencia, el Tribunal, mediante Auto Nº 20 del tres (3) de mayo de 2010, decretó las pruebas solicitadas por las partes, habiendo quedado en firme tal providencia.

5.2. El término.

Comoquiera que la cláusula compromisoria contenida en el contrato de concesión de fecha 10 de junio de 1997 no se señaló el término para la duración del proceso, razón por la cual el término corresponde al legal, esto es seis (6) meses contados a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite, es decir, a partir del día tres de mayo de 2010, y comoquiera que dentro del proceso las partes, y sus apoderados, solicitaron la prórroga del término por un tres meses más, adicionalmente al hecho de que el proceso fue suspendido durante su instrucción por dos (2) meses, dicho término expiraba el día tres (3) de abril de 2011. El Tribunal, en ejercicio de la facultad conferida por la Ley 80 de 1993 procedió a prorrogar por tres meses más el término para proferir el Laudo, razón por la cual venciendo este ahora el día tres (3) de julio de 2011, permite concluir que el Laudo se dicta oportunamente.

5.3. Las pruebas.

Durante la etapa instructiva se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes, tanto en la demanda como en la contestación; se decretaron todas aquellas pruebas válidamente solicitadas, así como las de oficio que estimó el Tribunal, las cuales fueron practicadas por el Tribunal directamente en su debida oportunidad y conforme a la ley. Ahora, por razones de método, el análisis de las pruebas decretadas y practicadas se efectuará durante el desarrollo de las diversas consideraciones que se consignan en el presente Laudo.

II. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

1. Hechos de la demanda.

Los hechos expuestos en la demanda son literalmente los siguientes:

“3.1. Con fecha Enero 10 de 1997, entre la sociedad convocante y la convocada, se celebró el contrato de concesión Nº 001-CON-97, cuyo objeto es “la concesión de la administración y explotación económica del Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz ubicado en el Municipio de Soledad (Departamento del Atlántico), el cual presta servicio principalmente a la ciudad de Barranquilla. La administración y explotación económica incluyen el manejo y mantenimiento directo del terminal, pista, rampa, instalaciones aeroportuarias, ayudas visuales de aproximación y zonas accesorias. La AEROCIVIL se reserva el manejo y la responsabilidad por las funciones de control y vigilancia del tráfico aéreo en ruta y correcto funcionamiento de las radioayudas aéreas, incluyendo las radioayudas de aproximación, las comunicaciones y demás equipo destinado y necesario para el debido control aéreo establecido por la OACI”.

3.2. En la cláusula Vigésima del contrato, INGRESOS DEL CONCESIONARIO, se estableció que “EL CONCESIONARIO percibirá como ingresos por la administración y explotación económica del Aeropuerto los siguientes: a) Las tarifas por servicios básicos, complementarios y directos ocasionales, y b) los arrendamientos, cánones y demás emolumentos que se generen en los contratos de arrendamiento, concesión y en general en todos aquellos permitidos por el Código de Comercio para la explotación de las áreas y terrenos del aeropuerto. Para el efecto, LA AEROCIVIL cederá a EL CONCESIONARIO los ingresos correspondientes por servicios básicos. Los cobros por servicios complementarios y por arrendamiento, concesiones o cualquier otro permitido por el Código de Comercio, también serán de EL CONCESIONARIO”.

“A LA AEROCIVIL le corresponderá la regulación de las tarifas de servicios básicos cedidos, como son los derechos de aeródromo y la Tasa Aeroportuaria...”. 

“... Los niveles tarifarios para operaciones tanto nacionales como internacionales para los servicios básicos (derecho de aeródromo y tasa aeroportuaria) serán reajustados semestralmente en los meses de enero y julio, durante todo el período de la concesión...”. 

3.3. Mediante la Resolución Nº 655 de febrero 25 de 2003, publicada en el Diario Oficial Nº 45113 de Marzo 1º de 2003 (parágrafo 4 del artículo 7), emanada de AEROCIVIL, se estableció que “En los aeropuertos internacionales explotados por el sistema de concesiones o por los municipios, se podrá cobrar tasa aeroportuaria internacional siempre y cuando los controles de emigración y demás servicios inherentes a un vuelo internacional sean efectuados en dicho aeropuerto. En los aeropuertos nacionales donde se original los pasajeros con destino internacional solo se cobrará la Tasa Aeroportuaria Nacional sin perjuicio de que el Aeropuerto Internacional por el cual se efectúa la salida del país cobre la tasa Aeroportuaria Internacional”.

3.4. Mediante las comunicaciones 130-03 de Junio 20, 130-03 de Julio 10 y 162-03 de Julio 24 de 2003, ACSA solicitó a AEROCIVIL, la modificación de la resolución 655 del 25 de febrero de 2003, por cuanto según, la opinión de ACSA, la misma modificaba las condiciones del contrato de concesión suscrito entre las partes.

3.5. En la última de las comunicaciones nombradas, ACSA mencionó que no se había recibido respuesta directa de ninguna de ellas, “... no obstante que para esas fechas habíamos obtenido copia del oficio 5000-101-252-C/CLO, dirigido a la sociedad AEROCALI, en el que manifestaban que la mencionada resolución “... opera para los aeropuertos administrados, operados y de propiedad de la U.A.E.A.C. en la cual no aparece (sic) incluidos los aeropuertos concesionados”.

3.6. Mediante la comunicación 5000-101-C/BAQ-924, AEROCIVIL señaló que, según concepto del Doctor Édgar Rivera Flores, Jefe de División de Reglamentación de la Aeronáutica Civil, “dichos valores quedan cedidos y podrá percibirlos el concesionario en la medida en que preste tales servicios aeroportuarios a los vuelos internacionales y sus pasajeros, lo que incluirá entre otros el embarque y la espera de la sala o muelle internacional, servicios de emigración, sanidad portuaria, etc.”.

3.7. Mediante Memorando interno Nº 1070-384-431 de Mayo 11 de 2003, la oficina de Comercialización e Inversión de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, se dirigió a la Dirección Financiera y la Asesora Legal, acompañando el proyecto de resolución “Por la cual se modifica el parágrafo tercero del artículo séptimo de la Resolución 0655 del 25 de febrero de 2003”, con el propósito de dar claridad al cobro de la tasa aeroportuaria en los aeropuertos concesionados.

3.8. Mediante comunicación 1070C/BAQ-521, AEROCIVIL señaló que de acuerdo con el contrato, la Tasa Aeroportuaria está definida como “el valor que se cobra a los pasajeros por el uso de las instalaciones aeroportuarias”, indicando que si ACSA había recaudado o cobrado a los usuarios del aeropuerto un valor diferente a lo pactado en el contrato de concesión con respecto a las tasa (sic) aeroportuarias internaciones, este valor debía ser devuelto a AEROCIVIL.

3.9. Mediante la comunicación 1070-693-04 de Agosto de 2004, AEROCIVIL anunció la iniciación de una “Actuación administrativa sancionatoria”, señalando que: “en diferentes oportunidades les ha manifestado de manera directa su posición en torno al alcance del concepto de Tasa Aeroportuaria Internacional, cedidos al concesionario en virtud del contrato de concesión Nº 00186 (sic). En este sentido ha dejado claro que conforme al texto del contrato en (sic) concesionario tiene derecho a percibir como ingreso la Tasa Aeroportuaria Internacional, siempre y cuando el concesionario ponga a disposición de los pasajeros las instalaciones aeroportuarias adecuadas para este tipo de usuarios o pasajeros del aeropuerto con destinos internacionales”. Más adelante en la misma comunicación, se indica que “... en otras palabras si el concesionario no permite el uso de las instalaciones aeroportuarias a estos viajeros con destino internacional, no puede de ninguna manera cobrar las mencionadas tasas y haberlos hecho sin cumplir con esta condición habría hecho una interpretación unilateral al (sic) contrato efectuado un cobro indebido por usos de las instalaciones aeroportuarias no efectuados por los viajeros”. La mencionada comunicación, aún cuando dirigida a mi representada, se refería a otro contrato de concesión, en su texto mencionaba al concesionario del Aeropuerto de Cartagena y se refería además a otros temas totalmente desconocidos por mi representada.

3.10. Mediante comunicación 140-04 de Agosto 24, ACSA respondió señalando que en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, siempre había puesto a disposición de los usuarios las instalaciones a que hacía referencia las instalaciones adecuadas para este tipo de actividades. En la misma comunicación, se cuestionó la competencia de AEROCIVIL para adelantar el procedimiento sancionatorio.

3.11. Mediante comunicación 153-04 de Septiembre 10 de 2004, mi representada amplió el contenido de su respuesta, señalando que las premisas sobre las cuales se pensaba iniciar el procedimiento sancionatorio no existían y que el asunto relacionado con la cesión de las tasas a la sociedad, había sido aceptado desde Marzo de 2000, cuando AEROCIVIL resolvió dejar sin efecto la circular qe (sic) ordenaba el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional en la ciudad de Bogotá y la devolución del dinero dejado de percibir por ACSA durante la vigencia de tal circular.

3.12. Como resultado de las reuniones sostenidas los días 14 y 21 de septiembre de 2004, mi representada envió a AEROCIVIL, un proyecto de acta de acuerdo de interpretación, en donde se plasmaban los acuerdos logrados en tales reuniones. En el proyecto del acta mencionada, se establecía lo siguiente:

“1. Que en el contrato suscrito entre las partes el día 10 de Enero de 1997, se convino que AEROCIVIL cedía como contraprestación, tarifas por servicios básicos, complementarios y directos ocasionales.

“2. Que los servicios básicos, comprende los derechos de aeródromo y las tasas aeroportuarias.

“3. Que la Tasa Aeroportuaria es el valor que se cobra por el uso de las instalaciones aeroportuarias, a los pasajeros que viajan en vuelos nacionales e internacionales y los que viajan en conexión con vuelos internacionales, la cual se refiere a todas las facilidades y servicios que el administrador del aeropuerto pone a sus disposición.

“4. Que se entiende por conexión con vuelo internacional, la situación de los pasajeros que, saliendo del Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, realicen conexión con vuelo internacional en cualquier otro aeropuerto del país.

“5. Que la Tasa Aeroportuaria, no incluye los servicios de inmigración y aduanas que reciben los pasajeros, por tratarse de servicios públicos gratuitos a cargo del Estado, que no son prestado (sic) por las partes del contrato”.

3.13. AEROCIVIL no respondió la comunicación anterior, ni se pronunció sobre el contenido del acta. El día 29 de septiembre de 2004, produjo la resolución 03787, en la cual, si bien se refirió a los requisitos que a su juicio se requerían para el cobro de la tasa aeroportuaria internacional, estableció que tal disposición se dictaba sin perjuicio de lo dispuesto en los contratos de concesión, en los cuales “en esta materia, se ejecutarán conforme a lo pactado”.

3.14. Mediante la comunicación 005-05 de enero 17 de 2005, ACSA señaló nuevamente que el contenido de la resolución 03783, no solucionaba el problema planteado, pues la misma simplemente añadía un párrafo al parágrafo tercero de la resolución 655, en tanto que la disposición que se consideraba afectaba los intereses del concesionario, estaba contenida en el parágrafo cuarto.

3.15. Mediante comunicación 016-05 de febrero 1º de 2005, se solicitó a AEROCIVIL, aclaración de los términos de la resolución 03783.

3.16. Mediante la comunicación 1070-0118-05 de febrero 15 de 2005, AEROCIVIL, respondió la comunicación 016 de ACSA, señalando que no había acuerdos de ninguna naturaleza con ACSA, entre otras por cuanto, según el texto de la comunicación, los interlocutores que actuaron en ellas a nombre de AEROCIVIL, carecían de facultad para obligarla. En la tardía respuesta a parte de las distintas comunicaciones que ACSA le envió durante el año 2004, hace interpretaciones en las que utiliza argumentos que rayan en lo absurdo, pues pretende hacer prevalecer su interpretación con el argumento de que el texto de la norma es claro. Así, se refiere al tema: “Respecto del alcance de la resolución 03783 del 20 (sic) de septiembre de 2004, la misma es clara y no se necesita medir su alcance. Del texto de ella se deducen por el interprete los propósitos, finalidades y ámbito de aplicación, razón elemental para atenerse a lo en ella expuesto”. No obstante en la mencionada comunicación se reiteró que las resoluciones que AEROCIVIL había producido sobre el tema, no modificaba los contratos celebrados.

3.17. El día 3 de marzo, mediante oficio 042-05, ACSA respondió la comunicación anterior, manifestando su conformidad con el hecho de que se entendiera que la resolución arriba mencionada no modificaba los contratos celebrados y que, de acuerdo con el pensamiento de AEROCIVIL, los aeropuertos concesionados se seguían rigiendo por lo dispuesto en ellos.

3.18. Mediante la Resolución Nº 5496 de 2005, AEROCIVIL, fijó las tarifas de los derechos y tasa cedidas al concesionario del Aeropuerto El Dorado. En la parte motiva de dicha resolución, se señaló la necesidad de definir las causales de exención aplicables a algunas de las tasas incluidas en el contrato de concesión que se celebraría como resultado de la licitación pública abierta para el efecto.

3.19. En el artículo 8 de la Resolución 5496, se establecieron las exenciones para el pago de la Tasa Aeroportuaria Internacional, es decir aquellos casos en que el concesionario del Aeropuerto El Dorado, no podría cobrar al pasajero internacional el valor de la tasa aeroportuaria. Dentro de tales exenciones, en el literal h del citado artículo 8, se señaló:

“h. Los pasajeros en conexión en vuelos internacionales, siempre que se. cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) el pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados dentro del territorio nacional, distinto del Aeropuerto Eldorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil, ii) el pasajero tenga origen en un aeropuerto internacional que haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución —si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil— o en un aeropuerto internacional que no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y iii) en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen”. 

3.20. En el parágrafo del artículo mencionado, se definió el concepto de pasajero en tránsito en vuelo internacional, como “aquellas personas que llegan al aeropuerto El Dorado para realizar escala o trasbordo, programado o no, como parte del itinerario de un mismo vuelo internacional, con destino a un aeropuerto nacional o extranjero diferente del aeropuerto de origen”. Mas adelante, el artículo10 establece que la tasa aeroportuaria nacional o internacional según el caso, deberá pagarla en el aeropuerto El Dorado, salvo los casos de excepción señalados en el artículo 8. Para esos efectos, el inciso segundo del mencionado artículo 10, señalarse “entiende, que un pasajero realiza una conexión nacional o internacional en el aeropuerto El Dorado de Bogotá, cuando llega a este aeropuerto en un vuelo nacional o internacional cuyo punto de destino es el aeropuerto El Dorado, de conformidad con la ruta nacional o internacional aprobada por la Aeronáutica Civil, y toma un nuevo vuelo nacional o internacional cuyo punto de origen es el aeropuerto internacional El Dorado de Bogotá, de acuerdo con la ruta nacional o internacional aprobada por la Aeronáutica Civil”.

3.21. Mediante la Resolución 02013 de Mayo 17 de 2006, se modificó la Resolución 5496, en los siguientes términos: “Artículo 4. El literal h del artículo 8 de la Resolución 5496 de 2005 quedará así: h. Los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) el pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados dentro del territorio nacional, distinto del Aeropuerto El Dorado, que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil, U) que dicho aeropuerto haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución —si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil— o que dicho aeropuerto internacional no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y iii) que en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen”.

3.22. Como puede verse, al momento de estructurar la licitación del aeropuerto El Dorado, AEROCIVIL dejó a salvo las tasas cedidas a los concesionarios de otros aeropuertos adjudicados con anterioridad, pero introdujo un componente nuevo que involucra una potencial violación de los derechos de mi representada. En efecto, al establecer como exención al pago de la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto El Dorado, el hecho de que la misma se pague previamente en el aeropuerto concesionario (en este caso, en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz), se crea una especie de caducidad del cobro de la tasa, situación que no existía antes. Es decir, si el concesionario no cobra en forma oportuna (cuando el pasajero internacional inicia su viaje), el valor de la tasa aeroportuaria internacional, pierde su importe y AEROCIVIL decide, mediante acto unilateral, ceder nuevamente esa tasa que el concesionario anterior dejó de cobrar oportunamente, al nuevo concesionario de Bogotá.

3.23. No obstante lo anterior, resulta claro que lo dispuesto en las dos resoluciones arriba mencionadas, es además un reconocimiento al hecho incontrovertible de que la tasa aeroportuaria internacional de los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, están incluidos dentro de las tasas cedidas al concesionario en virtud del contrato de concesión Nº 001- CON-97.

3.24. Como consecuencia de las resoluciones anteriores y ante la necesidad de realizar actos de cobro de la tasa aeroportuaria internacional cedida a ACSA en el contrato de concesión y evitar así que el pago se produjera en el aeropuerto de El Dorado, ACSA se dirigió a AEROCIVIL, mediante la comunicación 213 de Noviembre de 2006, anunciando el cobro de la tasa aeroportuaria internacional, “a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, en aquellos casos en que la información de la aerolínea, nos permita realizar los cobros”.

3.25. En el mismo sentido, se dirigió alas (sic) aerolíneas Aerorepública, Avianca, Iberia y Delta.

3.26. Mediante la comunicación 1070.516.3-1121.06 de Diciembre 19 de 2006, AEROCIVIL, respondió la comunicación 213-06, señalando que, de conformidad con la cláusula Vigésima Primera del contrato de concesión (Según la cual AEROCIVIL se reserva el derecho de cobrar las tasa que no hubiese cedido contractualmente), no entendía la razón por la cual ACSA “pretende implementar un procedimiento para el cobro de la Tasa Aeroportuaria Internacional de Pasajeros en conexión, cuando el Contrato de Concesión Nº 001-CON-97, y el cual se encuentra vigente (sic), no contempla esta como ingreso cedido”.

3.27. En la misma comunicación, señala que en caso de no estar de acuerdo con la posición expresada debe acudirse a los mecanismos de solución de controversias y “no tomar medidas unilaterales, totalmente reprochables que alteran el equilibrio económico del contrato en contra de los intereses del Estado Colombiano”.

3.28. El contenido de la comunicación mencionada, si bien excluye la posibilidad de la interpretación unilateral sobre el tema, al considerar que la controversia que el mismo origine debe ser objeto de arbitramento, constituye un claro incumplimiento del contrato, pues impide al concesionario el cobro de unos dineros que contractualmente le corresponden. Por otra parte, el argumento según el cual el cobro de la tasa por parte de mi representada rompe el equilibrio del contrato en contra del Estado, no solo resulta contrario a la realidad, sino que es claramente malintencionado, pues la decisión, lejos de favorecer a AEROCIVIL, favorece solo los intereses del nuevo concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado, a quien le fueron cedidas aquellas tasas que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional. Es decir, que la interpretación que pretende AEROCIVIL, solo beneficia al nuevo concesionario a quien se le han cedido las tasas que correspondían a mi representada en caso de que esta no las cobre.

Es este un claro caso de interpretación de la norma a favor de terceros y en detrimento del propio patrimonio público, pues primero se crea una exención al pago de la tasa aeroportuaria internacional, como si el pasajero pudiese escoger libremente el sitio en donde paga tal tasa y luego, se impide el cobro de la misma a mi representada, para que el resultado sea que la exención no se produzca y la tasa sea finalmente cobrada exclusivamente por el nuevo concesionario.

Lo anterior plantea claramente que las devoluciones que, como consecuencia de la condena, deba hacer AEROCIVIL a mi representada, afectarán directamente el patrimonio público pues se trata de dineros que AEROCIVIL no podrá recobrar del concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado, pues a este último le cedió las tasas que previamente había cedido a mi representada, a condición de que esta no las cobrara. Dicho en otras palabras cedió doblemente una misma tasa y pretende ahora impedir que mi representada haga uso de su derecho, para que se favorezca el nuevo concesionario”.

2. Pretensiones de la demanda.

Las pretensiones formuladas por la convocante en la demanda arbitral, fueron las siguientes:

“PRETENSIONES

“1.1. Que se declare que los ingresos provenientes de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto el Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, están incluidos dentro de las tasas cedidas al concesionario en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97.

1.2. Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de AERONÁUTICA Civil, ha incumplido el contrato de concesión Nº 001-CON-97, al omitir la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se original en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional.

1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a AEROCIVIL, a restituir a mi mandante el valor de la tasa aeroportuaria internacional dejada de cobrar a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, desde la fecha en que empezaron a operar entre las aerolíneas, los denominados códigos compartidos, mas el valor de los intereses moratorios liquidados a la tasa legal, desde esa fecha y hasta que se produzca el pago.

1.4. Que se condene a AEROCIVIL a pagar los costos del tribunal, así como las agencias en derecho”.

3. Contestación a la demanda arbitral.

Tal y como fue expuesto, la parte convocado contestó en tiempo la demanda arbitral.

La respuesta de los demandados, frente a los hechos de la demanda arbitral, fue literalmente la siguiente:

“1. El hecho del numeral 3.1 es cierto. En relación con la referencia que allí se hace al objeto del contrato, mi representada se atiene a su texto completo.

“2. El numeral 3.2 es cierto. En relación con la referencia que allí se hace a la cláusula sobre ingresos del concesionario, mi representada se atiene al texto completo del contrato.

“3. Del hecho del numeral 3.3, es cierto que, entre otras muchas cosas, la Resolución 655 trae una disposición como la señalada. En todo caso, mi representada se atiene al texto completo del citado acto administrativo.

“4. El hecho del numeral 3.4 es cierto, con la precisión de que la comunicación de 10 de julio es la número 147-03.

“5. El hecho del numeral 3.5 es cierto. En todo caso, mi representada se atiene al texto completo de la citada comunicación.

“6. El hecho del numeral 3.6 es cierto. La parte de la respuesta del Jefe de la División de Reglamentación a la que allí se hace referencia, tiene que ver con disposiciones legales atinentes a los trámites migratorios.

“7. Del hecho del numeral 3.7, es cierto que el Jefe de la Oficina de Comercialización e Inversión remitió la comunicación allí mencionada. En cuanto al propósito de la modificación propuesta, mi representada se atiene al texto completo de la referida comunicación. Cabe anotar, finalmente, que la comunicación mencionada en el numeral inmediatamente anterior es de 25 de noviembre de 2003, y por lo tanto posterior a la mencionada en el presente numeral.

“8. El hecho del numeral 3.8 es cierto. Es importante anotar, sin embargo, que la comunicación allí citada es de 16 de junio de 2004.

“9. Del hecho del numeral 3.9, es cierto que mi representada le remitió a ACSA la comunicación allí mencionada, y por lo demás se atiene a su texto completo.

No es cierto que la citada comunicación se refiriera a otro contrato de concesión, sino que en ella, por un error mecánico e involuntario, se consignó el número de otro contrato de concesión. Así se lo precisó en su momento mi representada a ACSA en comunicación 1070-754-04 de 26 de agosto de 2004.

“10. El hecho del numeral 3.10 es cierto.

“11. Del hecho del numeral 3.11, es cierto que en la comunicación citada ACSA, entre otras cosas, formuló los planteamientos allí mencionados.

“12. El hecho del numeral 3.12 no es cierto. Mi representada no llegó a acuerdos con ACSA sobre los temas allí mencionados. Es más, algunos de los textos que ACSA consignó en el proyecto de acta no se ajustan a las disposiciones aeronáuticas pertinentes.

“13. El hecho del numeral 3.13 no es cierto. Mi representada se refirió al pretendido acuerdo que ACSA entendía haber logrado con ella en comunicación 1 070-01 1 9-05 de 15 de febrero de 2005. En relación con la Resolución 3783, mi representada se atiene a su texto completo.

“14. El hecho del numeral 3.14 es cierto.

“15. El hecho del numeral 3.15 es cierto.

“16. Del numeral 3.16, es cierto que mi representada le remitió a ACSA la comunicación allí mencionada, y se atiene a su texto completo. Las calificaciones que a continuación se hacen respecto de la citada comunicación no son sino apreciaciones subjetivas a las cuales mi representada no tiene que referirse en esta oportunidad procesal.

“17. Del hecho del numeral 3.17 es cierto que ACSA remitió a mi representada una comunicación en la cual, entre otras cosas, señaló lo que allí se menciona.

“18. El hecho del 3.18 es cierto. En todo caso, mi representada se atiene al texto completo de la Resolución 5496.

“19. El hecho del numeral 3.19 merece idéntica respuesta al hecho del numeral 3.18.

“20. El hecho del numeral 3.20 merece idéntica respuesta al hecho del numeral 3.18.

“21. El hecho del 3.21 es cierto. En todo caso, mi representada se atiene al texto completo de la Resolución 2013.

“22. El numeral 3.22 no contiene hechos a los cuales pueda mi representada dar alguna respuesta. Trae únicamente una serie de apreciaciones subjetivas y argumentos jurídicos a los cuales habré de referirme en la oportunidad procesal correspondiente. Cabe anotar, en todo caso, que si la Resolución 5496 hubiera vulnerado derechos de ACSA, quizás ha debido ella impugnar su validez y solicitar el restablecimiento de dichos derechos en la forma y dentro de los plazos previstos en el Código Contencioso Administrativo.

“23. El numeral 3.23 tampoco contiene hechos, sino únicamente apreciaciones subjetivas y argumentos jurídicos a los cuales me referiré en la oportunidad procesal correspondiente.

“24. La parte inicial del numeral 3.24 tampoco contiene hechos, sino únicamente apreciaciones subjetivas y argumentos jurídicos a los cuales me habré de referir en la oportunidad procesal correspondiente. En cuanto a la comunicación 213-06, mi representada se atiene a su texto completo.

“25. El hecho del numeral 3.25 no le consta a mi representada. En todo caso, de las comunicaciones cuyas copias se acompañan con la demanda mi representada advierte unas claras diferencias entre las que aparecen dirigidas a Iberia y Delta y las dirigidas a Avianca y Aerorepública.

“26. El hecho del numeral 3.26 es cierto. En relación con la referencia que allí se hace a una parte de la citada comunicación, mi representada se atiene a su texto completo.

“27. El hecho del numeral 3.27 es cierto. En relación con la referencia que allí se hace a una parte de la citada comunicación, mi representada se atiene a su texto completo.

“28. El numeral 3.28 no contiene hechos, sino únicamente apreciaciones subjetivas y argumentos jurídicos a los cuales me referiré en la oportunidad procesal correspondiente”.

4. Excepciones propuestas por la parte convocada.

La parte demandada propuso las siguientes excepciones:

4.1. Caducidad.

La presente excepción la fundamentó la parte accionada, en que si en el sentir de la convocante lo que originó la controversia fue la expedición de la Resolución Nº 655 del 25 de enero de 2003, con la cual se sostiene operó la modificación unilateral del contrato de concesión CON-01-97, la sociedad convocante colocó el conocimiento de tal hecho, que precisamente es el que origina su reclamación, en forma extemporánea, “... mucho después de haberse cumplido el plazo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de este tipo de acciones”.

4.2. Falta de jurisdicción.

En esencia, sostiene la convocada que lo que busca la parte convocante, a través de sus pretensiones, es “restarle efectos jurídicos” a la Resolución Nº 655 del 25 de febrero de 2003, “campo que, bien se conoce, les está vedado a los tribunales de arbitramento”.

Para justificar su tesis, en torno a la cual, la parte demandada considera que este Tribunal Arbitral carece de jurisdicción, se citan diversos pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, entre los cuales se encuentran las sentencias de 23 de febrero y ocho (8) de junio de 2000, proferidas ambas por la Sección Tercera de dicha corporación. Igualmente, trae a colación dicha parte lo indicado por la Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 25 de octubre de 2000.

Concluye la parte accionada que, en todo caso, la justicia arbitral no tiene poder para “pronunciarse respecto de la legalidad o la eficacia de actos administrativos”, por lo que “este Tribunal de Arbitramento carece por completo de jurisdicción y de competencia para conocer y resolver las pretensiones de la convocante”.

4.3. Ausencia de derecho de ACSA para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales indicadas en sus pretensiones.

Al sustentar esta excepción afirma que la parte convocada “busca que se agreguen a las tasas internacionales que le fueron cedidas por virtud del contrato de concesión 0001-CON-97, las correspondientes a operaciones que, de conformidad con la legislación nacional e internacional, necesariamente tienen que cobrarse en otros aeropuertos”, específicamente “las tasas internaciones que ACSA pretende cobrarles a aquellos pasajeros “... que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en (sic) la que realizan el vuelo nacional...”.

En el sentir de la convocada “esta posición de ACSA está edificada sobre una lectura inadecuada del contrato, claramente aislada de lo que fueron los términos económicos del proceso precontractual que concluyó con su celebración. Y ocurre también que lo que ACSA pretende es abrirle paso a dicha posición, aún haciendo caso omiso de las disposiciones legales pertinentes”.

Referencia la excepcionante como elemento fáctico de su excepción el que, desde por lo menos mediados del año 2003, le hizo conocer a ACSA, “que la Resolución 655 no había modificado el contrato de concesión 001-CON-97 y que sus reclamos no tenían asidero alguno”, a lo que se agregó el que le puso también de presente a la propia convocada “que cualquier mecanismo que buscará poner en poner en práctica con el propósito de recaudar tasas que no le correspondían, implicaría una violación del contrato (oficios 1070-C/BAQ del 16 de junio de 2004, 1070-693-04 de 9 de agosto de 2004 y 1070-0119-05 de 15 de febrero de 2005)”.

Agrega como fundamento de su defensa la convocada el que “no todos esos pasajeros “... que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en (sic) la que realizan el vuelo nacional...” deben en efecto pagar la tasa aeroportuaria internacional en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz”, máxime cuando la determinación “del aeropuerto en el cual un pasajero debe pagar la tasa aeroportuaria internacional depende de condiciones objetivas, claras, transparentes y conocidas por todos los agentes del mercado aeronáutico, propias de la dinámica de las operaciones áreas...”, ajenas a ACSA y a LA AEROCIVIL, y en todo caso no “ en modo alguno, como parece entenderlo o quererlo hacer ver ACSA, de “la información de la aerolínea”, mucho menos de los “mecanismos de obtención de información” que ella pueda poner en marcha”.

Recapitulando, adicionó la convocada que ni en el Reglamento Aeronáutico Colombiano, ni en los documentos que formaron parte del pliego de condiciones del proceso contractual que finalizó “con la celebración del contrato de concesión 0001-CON-97, ni las normas jurídicas pertinentes permiten darle a la particular posición de ACSA una lectura o una solución contraria”, de lo cual se puede concluir que la posición de la convocante carecería de fundamento jurídico.

III. LAS PRUEBAS

En el proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas:

1. PRUEBAS SOLICITADAS POR ACSA.

1.1. DOCUMENTOS. El Tribunal ordenó tener como pruebas, en su valor legal, los documentos aportados con la demanda arbitral.

1.2. INSPECCIONES JUDICIALES. El Tribunal, conforme a la petición de la parte convocante, decretó y practicó las siguientes inspecciones judiciales:

1.2.1. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Avianca, ubicadas en la ciudad de Bogotá. El Tribunal, a solicitud de ACSA, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de la compañía Avianca en la ciudad de Bogotá(6), la cual se llevo a cabo el día 24 de junio de 2010. Durante la práctica de la diligencia, el Tribunal contó con la asistencia del señor Perito contador Santander Gómez Medrano, quien procedió a presentar el dictamen pericial que le fue encomendado, y el cual fue complementado atendiendo la petición que en dicho sentido elevó la parte convocante. Debe precisarse que en el transcurso de dicha diligencia se recibió el testimonio del señor Raúl Acevedo Gamarra, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

1.2.2. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Aerorepública, ubicadas en la ciudad de Bogotá. El Tribunal, también a solicitud de ACSA, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de la compañía Aerorepública en la ciudad de Bogotá(7), la cual se llevo a cabo el día 24 de junio de 2010. durante la práctica de la diligencia, el Tribunal contó con la asistencia del señor Perito contador Santander Gómez Medrano, quien procedió a presentar el dictamen pericial que le fue encomendado, y el cual fue complementado atendiendo la petición que en dicho sentido elevó la parte convocante. Debe precisarse que en el transcurso de dicha diligencia se recibió el testimonio de la señora Amparo Guzmán Torres, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

2. PRUEBAS SOLICITADAS POR AEROCIVIL.

2.1. DOCUMENTOS: El Tribunal ordenó tener como pruebas, en su valor legal, los documentos aportados con la contestación de la demanda arbitral.

2.2. TESTIMONIOS. El Tribunal accedió a la petición de prueba elevada por la parte convocada al contestar la demanda arbitral, en el sentido de que se recepcionaran los siguientes testimonios:

2.2.1. Testimonio de la señora MARTHA LUCÍA Bohórquez. El testimonio de la señora MARTHA LUCÍA BOHÓRQUEZ fue decretado y su recepción(8) se realizó el día 23 de junio de 2010.

2.2.2. Testimonio del señor JAIME CORTÉS GUERRERO: El testimonio del señor JAIME CORTÉS GUERRERO fue decretado y su recepción(9) se realizó el día 23 de junio de 2010.

2.2.3. Testimonio del señor JORGE QUINTANA CRISTANCHO: El testimonio del señor JORGE QUINTANA CRISTANCHO fue decretado pero posteriormente, el día 23 de junio de 2010, antes de iniciarse la correspondiente audiencia para recepcionar la prueba, la parte convocada en forma expresa desistió de la práctica de dicha prueba, desistimiento este que fue aceptado(10) por el Tribunal mediante auto Nº 24 del 23 de junio de 2010.

2.2.4. Testimonio del señor JORGE HERNÁN RÍOS OSPINA: El testimonio del señor JORGE HERNÁN RÍOS OSPINA fue decretado y su recepción(11) se realizó el día 23 de junio de 2010.

2.2.5. Testimonio del señor ÁLVARO DURÁN LEAL: El testimonio del señor JAIME CORTÉS GUERRERO fue decretado pero su recepción no se realizó el día programado para tal efecto, habida cuenta que el testigo no se presentó, y la parte peticionaria de la prueba no insistió en su realización.

2.3. INSPECCIONES JUDICIALES. El Tribunal, conforme a la petición de la parte convocada, decretó y practicó las siguientes inspecciones judiciales:

2.3.1. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de ACSA, ubicadas en la ciudad de barranquilla. El Tribunal, a solicitud de AEROCIVIL, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la parte convocante, ubicadas en la ciudad de Barranquilla(12), la cual se llevo a cabo el día 17 de junio de 2010.

2.3.2. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Avianca, ubicadas en la ciudad de barranquilla. El Tribunal, a solicitud de la convocada, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la compañía Avianca en la ciudad de Barranquilla(13), la cual se llevo a cabo el día 18 de junio de 2010. Durante dicha diligencia se recibieron los testimonios de las señoras ADRIANA KLEBER e IRENE BEATRIZ LAVERGNE GUERRA conforme a lo ordenado por el Tribunal.

2.3.3. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Aerorepública, ubicadas en la ciudad de Barranquilla. El Tribunal, a solicitud de la convocada, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la compañía Aerorepública en la ciudad de Barranquilla(14), la cual se llevo a cabo el día 18 de junio de 2010. Durante dicha diligencia se recibió el testimonio de la señora MARÍA CAROLINA PONCE LACOUTURE, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

2.3.4. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito en las oficinas de Avianca, ubicadas en la ciudad de Bogotá. El Tribunal, a solicitud de la convocada, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la compañía Avianca en la ciudad de Bogotá(15), la cual se llevo a cabo el día 24 de junio de 2010. Durante dicha diligencia se recibió el testimonio del señor Raúl Acevedo Gamarra, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

2.3.5. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Aerorepública, ubicadas en la ciudad de Bogotá. El Tribunal, también a solicitud de AEROCIVIL, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la compañía Aerorepública en la ciudad de Bogotá(16), la cual se llevo a cabo el día 24 de junio de 2010. En el transcurso de dicha diligencia se recibió el testimonio de la señora Amparo Guzmán Torres, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

16 El acta correspondiente, visibles en el Cdo. Principal Nº III, Folios 1082 a 1087 inclusive.

2.3.6. Inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Iberia, ubicadas en la ciudad de Bogotá. El Tribunal, también a solicitud de la convocada, decretó la práctica una inspección judicial con exhibición de documentos de la firma Iberia en la ciudad de Bogotá(17), la cual se llevo a cabo el día 25 de junio de 2010. Ahora, Durante la citada diligencia se recibió el testimonio de la señora Jeny Alexandra Camargo Valero, conforme a lo ordenado por el Tribunal.

3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO.

En cumplimiento del deber establecido en el numeral cuatro (4) del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil y en ejercicio de la facultad consagrada en los artículos 179 y 180 del precitado estatuto, el Tribunal decretó como de oficio las siguientes pruebas:

3.1. Solicitud de información a la AEROCIVIL(18), a través de la cual se indiquen “las estadísticas y el número de pasajeros, de acuerdo a tales estadísticas, que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional”, información que “debe abarcar el período transcurrido desde el primero de enero de 2007 y hasta la fecha inclusive de respuesta del correspondiente oficio”.

3.2. Solicitud de información a la AEROCIVIL - Oficina de Transporte Aéreo-Grupo de Estadísticas, para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

3.3. Solicitud de información a la AEROCIVIL - Dirección de la Oficina de Transporte Aéreo, para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

3.4. Solicitud de información a OPAIN S.A., para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

3.5. Solicitud de información a AVIANCA, para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

3.6. Solicitud de información a AEROREPÚBLICA, para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

3.7. Solicitud de información a IBERIA, para los fines indicados en el Auto Nº 32 del 14 de febrero de 2011.

IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el día de nueve (9) de mayo de 2011, los apoderados de las partes hicieron un resumen oral de sus respectivas alegaciones(19), y, además, presentaron por escrito sus alegatos de conclusión(20). A pesar de haber sido citado en forma oportuna y valida, el agente del Ministerio Público no concurrió a la audiencia, así como tampoco presentó concepto alguno.

1. Los alegatos de la parte demandante ACSA.

En los alegatos de conclusión, la Convocante solicitó que el Tribunal despachara a favor de la sociedad ACSA, las siguientes declaraciones y condenas:

“1.1. Que se declare que los ingresos provenientes de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, están incluidos dentro de las tasas cedidas al concesionario en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97.

1.2. Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil ha incumplido el contrato de concesión Nº 001-CON-97, al omitir la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional.

1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a Aerocivil a restituir a la Convocante el valor de las tasas aeroportuarias internacional dejadas de cobrar a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, desde la fecha en que empezaron a operar entre las aerolíneas los denominados códigos compartidos, más el valor de los intereses moratorios liquidados a la tasa legal, desde esa fecha y hasta que se produzca el pago.

1.4. Que se condene a Aerocivil a pagar los costos del Tribunal, así como las agencias en derecho”.

La Convocante afirmó que el proceso se adelantó en forma normal y que se probaron todos los hechos de la demanda.

Con relación a las excepciones propuestas por la parte demandada la convocante desestimó las mismas, de la siguiente manera:

Sobre la excepción de caducidad de la acción que propuso el demandado, cuyo término sería de 4 meses, afirmó que corresponde a las demandas de nulidad y restablecimiento del derecho y que en este caso se está frente a acción de naturaleza contractual, cuya caducidad no ha iniciado, pues esta solo opera a partir de la fecha en que se liquidó o debió liquidarse el contrato.

En torno a la excepción de falta de competencia del Tribunal, manifestó la Convocante que el demandado interpretó erróneamente que el objeto del litigio no es de naturaleza transigible y además manifestó que la falta de competencia de los árbitros no existe como excepción de fondo, pues los árbitros deciden sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición.

Sobre las pruebas, consideró la Convocante que el dictamen pericial no arrojó claridad sobre el asunto, pues trajo como resultado sumas de dinero que posiblemente corresponden a la totalidad del tráfico aéreo nacional, y no concretó las relacionadas con la tasa aeroportuaria internacional que deben pagar los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realicen una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente a la que realizan el vuelo nacional.

Sobre los testimonios, manifestó la Convocante que estos apuntan a probar que la tasa aeroportuaria internacional que deben pagar los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realicen una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, no se está pagando en la ciudad de Barranquilla.

En los testimonios obtenidos de Avianca se manifestó que la tasa únicamente se paga si el vuelo continúa con la misma aerolínea, pues en los otros casos se paga la tasa en Bogotá, de lo que, a juicio de la Convocante, se concluye y prueba que la tasa aeroportuaria internacional se cobra indistintamente en un lugar u otro, sin que los servicios que el pasajero recibe en uno u otro aeropuerto incidan en su cobro.

Concluyó la Convocante que de la comparación de todos los testimonios que se llevaron a cabo dentro del proceso queda claro que no existe una posición cierta sobre la forma en la que se debe cobrar la tasa aeroportuaria internacional, y más aún, que de los testimonios se colige que para un mismo caso se aplican cobros diferentes, de acuerdo con el criterio de cada aerolínea.

Para la Convocante es claro que la existencia de los códigos compartidos ha constituido una variable de modificación en la forma en la que se debe cobrar la tasa aeroportuaria, ya que al armonizar este concepto con los puntos sobre la disponibilidad de las zonas de inmigración y los servicios que se presten en las instalaciones del aeropuerto internacional, es claro que los vuelos originados desde Barranquilla, con destinos internacionales, a través de la modalidad de código compartido, constituyen un hecho generador de la tasa internacional a favor del Aeropuerto Ernesto Cortissoz.

Anotó la Convocante que el Contrato no distingue entre los conceptos de tasa aeroportuaria nacional y tasa aeroportuaria internacional, por lo que de la lectura de las condiciones contractuales se desprende que AEROCIVIL cedió al concesionario las tasas aeroportuarias, tanto nacionales como internacionales, y que quedó probado dentro del proceso que el concepto de tasas internacionales que debe ser cobrado a los particulares incluye las tasas que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional.

Para la Convocante resultó claro que en el caso de aquellos pasajeros que realizan un transporte único, en los términos del artículo 1.876 del Código de Comercio, la tasa aeroportuaria internacional corresponde al aeropuerto de origen, es decir, aquel donde inician su vuelo con un contrato de transporte de esta naturaleza.

Consideró la Convocante que el condicionamiento del uso efectivo de la infraestructura por parte del pasajero, para tener derecho al pago de la tasa, constituye un hecho posterior a la celebración del contrato, pues al momento de celebrarse este, las tasas se cedieron sin restricciones.

También afirmó la Convocante que las resoluciones de la AEROCIVIL mencionadas por él en la demanda definieron el concepto de pasajero en tránsito en vuelo internacional, concepto que coincide con el señalado en el artículo 1876 del Código de Comercio. Continuó la Convocante citando apartes de un laudo arbitral en el que un Tribunal de Arbitramento declaró que la Aerocivil incumplió un contrato de concesión, al no permitir el recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales que se deben cobrar a los pasajeros internacionales que se originan en el aeropuerto del caso en una determinada aerolínea y que realiza una conexión hacia un destino internacional con una aerolínea diferente en el Aeropuerto del Dorado, siempre que se haya celebrado un único contrato de transporte internacional.

De todo lo anterior concluye la Convocante que lo importante no es la utilización de las facilidades de inmigración y aduanas en un aeropuerto determinado, sino que el aeropuerto en cuestión sea de carácter internacional, pues para que AEROCIVIL categorice un aeropuerto como internacional resulta imprescindible que tales facilidades existan y en el caso bajo análisis, la tasa internacional se cobra en el aeropuerto de Barranquilla cuando se trata de pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto el Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, siempre que tales pasajeros hayan suscrito un contrato único, es decir, cuando se beneficien de situaciones tales como la que se presenta en los acuerdos de código compartido o cualquier tipo de acuerdo privado entre aerolíneas que permitan al pasajero utilizar varias rutas, nacionales o internacionales, para llegar a su destino final internacional, bajo un mismo acuerdo contractual con una de las aerolíneas que utiliza.

Es por ello que la Convocante demanda la tasa aeroportuaria internacional, pues observó que se estaban celebrando contratos de trasporte únicos que le permitían a un pasajero tomar un vuelo en Barranquilla y realizar una conexión internacional en El Dorado, aun con una aerolínea diferente.

Estimó la Convocante que la tasa aeroportuaria internacional se cobra a los pasajeros internacionales cuyo vuelo se inicia en un aeropuerto internacional, que esté catalogado como tal por la Aerocivil, por poseer las facilidades que le permiten esta categoría. Por lo tanto, es pasajero internacional aquel que ha celebrado con una o varias líneas aéreas un contrato único de trasporte internacional, por lo que puede decirse que su vuelo internacional se origina en el aeropuerto inicial, aun cuando el trayecto inicial de su vuelo no lo lleve fuera del país. Lo anterior es posible mediante el uso, por parte de las aerolíneas, de los acuerdos de código compartido u otros similares que permiten que el pasajero internacional (parte de un contrato único de trasporte), realice varias etapas de su vuelo internacional utilizando varios aeropuertos e incluso varias aerolíneas.

En virtud de lo anterior, reiteró la Convocante que le asiste el derecho contractual de cobrar la tasa aeroportuaria internacional a aquellos pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realicen una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional.

2. Los alegatos de la parte demandada AEROCIVIL.

En sus alegatos de conclusión, consideró la Convocada, que la Convocante no logró demostrar ninguna de las dos hipótesis sobre las cuales edificó sus reclamos, puesto que los hechos que adujo, aún en el evento de haber resultado probados, no acreditan la pretendida cesión de las tasas aeroportuarias objeto del proceso, y no sirven de apoyo al supuesto incumplimiento de AEROCIVIL.

La primera hipótesis es que AEROCIVIL, en virtud del Contrato, le cedió a ACSA “los ingresos provenientes de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia aun vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional”.

Sobre esta pretensión, consideró la Convocada, que la Convocante realizó una inadecuada interpretación del Contrato, aislada de los términos económicos del proceso contractual que concluyó en su celebración. Es por ello que la demandada afirma que en repetidas oportunidades le hizo saber a la Convocante que la Resolución 00655 no modificó el Contrato, por lo que sus reclamos no tenían asidero alguno.

Afirmó también la Convocada que no todos los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, deben, en efecto, pagar la tasa aeroportuaria en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, ya que eso depende de condiciones totalmente objetivas, claras, trasparentes y conocidas por todos los agentes del mercado aeronáutico, propias de la dinámica de las operaciones aéreas y ciertamente ajenas a la voluntad tanto de la Convocante como de la Convocada.

Consideró la Convocada que la Convocante solicitó unas tasas que no han sido jamás percibidas por ese aeropuerto, y que por ello se inmiscuyó en aspectos operacionales propios de las aerolíneas.

Adicionalmente afirmó que ni de los Reglamento Aeronáuticos de Colombia, ni de los documentos del pliego de condiciones del proceso contractual, ni de las normas jurídicas pertinentes, se puede concluir que las pretensiones de la Convocante tengan fundamento jurídico.

La segunda hipótesis de la Convocante es que AEROCIVIL incumplió “el contrato de concesión Nº 001-CON-97, al omitir la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales”. Sobre este punto consideró la Convocada que en los planteamientos de la Convocante no resulta claro cuáles son exactamente los hechos que, en su criterio, determinaron el incumplimiento del Contrato por parte de la Convocada, pues distan mucho de la claridad y precisión que requiere un debate judicial, ya que no traen siquiera una referencia a cual pudo hacer sido la obligación contractual que a su juicio dejo de cumplir AEROCIVIL, circunstancia que adicionalmente impide la Convocada ejercer su derecho de defensa.

Resultó diáfano para la Convocada que, además de no haber demostrado el incumplimiento, tampoco acreditó la Convocante cuales son los ingresos que no han entrado a sus arcas, no obstante haberle sido “cedidos”.

Anotó la Convocada que la entrega en concesión de los distintos aeropuertos cuya explotación la AEROCIVIL ha cedido a particulares, no ha implicado jamás cambios respecto del aeropuerto al cual se pagan las tasas aeroportuarias internacionales.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, mencionó la Convocada que los ingresos por tasas aeroportuarias internacionales que la Aerocivil le cedió a ACSA, por virtud del Contrato, son justamente los mismos que venía teniendo el aeropuerto Ernesto Cortissoz antes de la celebración del mismo. Se trata, según manifiesta la Convocada, de aquellas que pagan los pasajeros que se embarcan en un vuelo que cubre un itinerario que corresponde a una ruta autorizada, que comienza en ese aeropuerto y tiene un destino en el exterior.

Según afirma la Convocada, la única excepción a lo anterior es el caso de Avianca, en el cual, a diferencia de la regla general, el aeropuerto Ernesto Cortissoz ha recibido ingresos por tasas aeroportuarias internacionales. La razón de la excepción es el concepto “red de rutas” que aparece en los Reglamentos Aeronáuticos colombianos.

Sobre la excepción de caducidad formulada en la demanda, manifestó la Convocada que aunque ACSA considera que AEROCIVIL modificó de manera unilateral el Contrato, no llevó este cuestionamiento al conocimiento del juez del Contrato sino mucho después de haberse vencido el plazo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de este tipo de acciones.

Sobre la excepción de falta de jurisdicción formulada en la demanda, manifestó la demandada que la Convocante basa sus pretensiones en el supuesto de la ilegalidad de las resoluciones (actos administrativos) expedidos por la AEROCIVIL, campo que es ajeno a los Tribunales de Arbitramento, como bien lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades y la Corte Constitucional al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1.993.

V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Síguese de cuanto queda expuesto que la relación procesal existente en este caso se ha configurado regularmente y que en su desenvolvimiento no se incurrió en defecto alguno que, por tener virtualidad legal para invalidar lo actuado en todo o en parte y no encontrarse saneado, imponga darle aplicación al Art. 145 del C. de P.C., motivo por el cual corresponde ahora decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes convocada y convocante, propósito en orden al cual son conducentes los siguientes apartes.

2. ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS.

Las pruebas solicitadas por las partes y las decretadas de oficio por el Tribunal, fueron evacuadas en las fechas y horas fijadas por el Tribunal, las cuales son objeto de apreciación y valoración, según su pertinencia al caso objeto de este estudio y con aplicación del principio de la sana crítica, de lo cual pasa a ocuparse el Colegiado.

3. ESTUDIO DE LAS EXCEPCIONES.

La parte Convocada, como ya se anunció, al momento de contestar la demanda arbitral presentó tres excepciones, dos de ellas relacionadas con la imposibilidad que le asiste al Tribunal para, mediante Laudo, resolver la controversia de fondo. La tercera excepción se refiere a la inexistencia del derecho material reclamado por la Convocante a través de su demanda arbitral.

En primer lugar, presentada así la cuestión, avocará el Tribunal el estudio de la excepción de caducidad. Luego continuará con la denominada por la Convocada, falta de Jurisdicción. De esta manera se despejará la duda sobre la posibilidad de emitir un Laudo de fondo, a través del cual, también, se pronuncie sobre la existencia o no del derecho material que reclama la accionante, lo que guarda relación directa con la tercera excepción formulada por AEROCIVIL.

3.1. La excepción de caducidad.

Al contestar la demanda arbitral, luego de oponerse a todas las pretensiones que con la misma la parte Convocante elevó, la demandada propuso la excepción de caducidad. Sobre su configuración y acreditación reiteró la misma parte en su alegato de conclusión, planteando en este momento procesal, lo que igualmente había argumentado al oponerse a la demanda.

La accionada fundamentó dicho medio de defensa en el hecho conforme al cual, si lo que originó la diferencia entre las partes con relación al Contrato fue la expedición por la AEROCIVIL de la Resolución 00655 del 25 de febrero de 2003, como se pone de presente en varias comunicaciones cruzadas entre Convocante y Convocada, la parte actora debió haber llevado “tales cuestionamientos al conocimiento del juez del contrato, sino hasta el pasado 8 de mayo de 2007, esto es mucho después de haberse cumplido el plazo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de este tipo de acciones”.

Como fundamento legal de su excepción, la Convocada trajo a colación lo prescrito en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, disposición esta que, en forma genérica, se refiere a la caducidad de las acciones contenciosas administrativas. Ni al proponer la citada excepción, ni tampoco en sus alegatos de conclusión, precisó explícitamente la demandada cuál de las acciones a las que se refiere la mencionada norma jurídica es la que considera caducada, atendiendo, por supuesto, a los plazos y/o términos que para su ejercicio indica la mentada regla legal. En efecto, AEROCIVIL sostiene que según “lo narrado en los hechos de la demanda”, ACSA considera que el contrato de concesión fue modificado unilateralmente por la demandada, “al expedir la Resolución 655 de 25 de febrero de 2003”, a lo que agregó el que “ACSA, sin embargo, no llevó tales cuestionamientos al conocimiento del juez del contrato, sino hasta el pasado 8 de mayo de 2007, esto es, mucho después de haberse cumplido el plazo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de este tipo de acciones”.

Ahora, valga reproducir lo que prescribe el artículo 136 que cita la Convocada como premisa normativa de su excepción:

“ARTÍCULO 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. 

1. La acción de nulidad podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. 

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 

3. La acción sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podrá interponerse en cualquier tiempo. 

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley Agraria, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, caducará en dos (2) años, contados desde el día siguiente al de su publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. Para los terceros, el término de caducidad se contará a partir del día siguiente de la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. 

5. La acción de revisión contra los actos de extinción del dominio agrario o contra las resoluciones que decidan de fondo los procedimientos de clarificación, deslinde y recuperación de los baldíos deberá interponerse dentro de los quince (15) días, contados a partir del día siguiente de su ejecutoria. Para los terceros, el término de caducidad será de treinta (30) días y se contará a partir del día siguiente a la inscripción del acto en la correspondiente Oficina de Instrumentos Públicos. 

6. La acción de expropiación de un inmueble agrario deberá presentarse por el Incora dentro de los dos (2) meses, contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la resolución que ordene adelantar la expropiación. 

7. Cuando una persona de derecho público demande su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición. 

8. La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa. 

Sin embargo, el término de caducidad de la acción de reparación directa derivada del delito de desaparición forzada, se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. 

9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. 

10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. 

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: 

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; 

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; 

c) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; 

d) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare Durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; 

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley “por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”. 

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento. 

11. La acción ejecutiva derivada de decisiones judiciales proferidas por esta jurisdicción, caducará al cabo de cinco (5) años, contados a partir de la exigibilidad del respectivo derecho. La exigibilidad será la señalada por la ley o la prevista por la respectiva decisión judicial. 

12. La acción electoral caducará en veinte (20) días, contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trata. Frente a los actos de confirmación, el término de caducidad de la acción se contará a partir del día siguiente a la fecha en la cual se confirme la designación o nombramiento. 

PARÁGRAFO 1º. Cuando el objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables la acción no caducará.

PARÁGRAFO 2º. Los actos de extinción del dominio de bienes distintos a los regulados por la Ley Agraria deberán ser demandados dentro de los mismos término señalado para estos”.

La controversia que se le ha puesto de presente al Tribunal, es eminentemente contractual. Esta posición la ha defendido la convocante a lo largo del debate, incluso en los alegatos de conclusión en cuya memoria escrita indicó que “... las pretensiones de la presente convocatoria y como consecuencia de ello, la acción incoada, corresponden a peticiones de naturaleza contractual, específicamente interpretativas de sus condiciones y otras encaminadas a obtener un pronunciamiento de incumplimiento contractual, por lo que claramente nos encontramos ante una acción de naturaleza contractual de las que reglamenta el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo”. La demandada ha hecho lo propio, y conforme a la conclusión a la que ha arribado el Tribunal, ha expresado que lo que motivó la demanda arbitral es la convicción que tiene la Convocante de que AEROCIVIL modificó unilateralmente el Contrato, y específicamente defendiendo la tesis conforme a la cual ello no sucedió, es que la Convocada estructuró también la tercera de sus excepciones, la cual denominó como “Ausencia de derecho de ACSA para reclamar las tasas aeroportuarias internaciones indicadas en sus pretensiones”.

Siendo entonces la controversia sobre la cual gravita el proceso arbitral de linaje contractual, derivada precisamente de la ejecución de un contrato estatal, y sobre lo que están de acuerdo las partes, interpreta el Tribunal que la excepción propuesta por la convocada se fundamenta es en el término previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo para la caducidad de las acciones relativas a contratos y visible en el numeral décimo del artículo 136 ibídem.

Debe precisarse, en todo caso, que el término de caducidad de las acciones relativas a contratos, prescrito en el artículo 136 ibídem resulta aplicable a este asunto. En efecto, las disposiciones legales que contienen o definen términos de caducidad o prescripción son de orden público e imperativo cumplimiento; además, cuando se trata de “la acción contractual ante el tribunal de arbitramento lo único que cambia es el juez, se sustituye el juez natural por otro habilitado de carácter transitorio, pero en lo procesal las reglas y contenidos básicos y especiales del Código Contencioso y de la ley contractual quedan intactos y son de aplicación preferente” (SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. 2006. Pág 323).

Sobre este aspecto, incluso el Consejo De Estado, en diversos pronunciamientos ha hecho énfasis, aclarando que “... el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de las acción contencioso administrativa de controversias contractuales previsto en el artículo 136 CCA es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien invoca al arbitramento como el tribunal que transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto” (Sentencia del 10 de agosto de 2000, Sección Tercera, expediente 17.028, C.P.: Ricardo Hoyos Duque).

El numeral décimo del artículo 136 tantas veces citado prescribe que en las acciones relativas a contratos “el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirven de fundamento”. Y a renglón seguido indica que el término de caducidad se contabilizará, en ciertos contratos, de manera precisa, así: (i) En aquellos de ejecución instantánea, “a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplir el objeto del mismo; (ii) en los que “no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”; (iii) en los contratos que “requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta”; (iv) en aquellos “que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe”; (v) la nulidad absoluta del contrato habrá de invocarse “dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento”: (vi) la nulidad relativa del contrato deberá invocarse “dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”.

A la luz de lo que se pretende con la demanda arbitral, así como de la naturaleza del contrato de concesión sobre el cual descansa la causa de las pretensiones de la misma, es posible concluir que la hipótesis a tener en consideración para hacer el pronunciamiento de fondo sobre la excepción de caducidad es la número iv. En efecto, la parte Convocante no pretende ni la nulidad absoluta ni la nulidad relativa del Contrato; por otra parte, el Contrato no es de aquellos que la ley ha denominado como “de ejecución instantánea”, y en el mismo se acordó que el mismo deberá ser objeto de liquidación (cláusula cuadragésima cuarta), por lo que los dos (2) años por lo menos deben empezar a contabilizarse una vez se lleve a cabo tal liquidación.

Debe igualmente adicionarse que el Contrato aludido tiene vigencia hasta el año 2012, pactada por las partes, como se desprende de la cláusula tercera del mismo, a lo que se agrega el hecho aceptado por las partes y verificado con los diversos documentos que se incorporaron en el expediente, que dicho contrato está siendo ejecutado.

En conclusión el Tribunal considera que la acción utilizada por la parte Convocante para poner en funcionamiento el presente proceso arbitral, con fundamento en la cláusula compromisoria cuya validez no se discute, no ha caducado, de tal manera que la excepción propuesta por la Convocada no está llamada a prosperar.

3.2. Excepción de falta de jurisdicción.

Como bien ha quedado expuesto, la parte convocada, al contestar la demanda arbitral propuso la denominada excepción de “Falta de Jurisdicción”, defensa sobre la cual insistió en sus alegaciones de conclusión. En efecto, en la memoria escrita de su alegato final indicó que “... uno de los hechos que motivaron la demanda de ACSA fue la expedición de la Resolución 655 de 25 de febrero de 2003, la cual, a su juicio, implicó una modificación unilateral del contrato, o la de la Resolución 5496 de 13 de diciembre de 2005, la cual, también a su juicio, determinó la entrega al concesionario del aeropuerto Eldorado de ingresos que le habían sido previamente cedidos a ella”. A lo que agregó el que “ACSA nunca impugnó la legalidad de ninguno de los referidos actos administrativos. Sin embargo, formula sus pretensiones sobre el supuesto de la ilegalidad de dichos actos administrativos, campo que, bien se conoce, es por completo ajeno a los tribunales de arbitramento”.

Supone, entonces, la parte accionada, que comoquiera que la demandante está controvirtiendo, en este juicio arbitral, la legalidad de las Resoluciones Nº 655 del 25 de febrero de 2003 y/o la 5496 del 13 de diciembre de 2005, o la misma actora formuló sus pretensiones “sobre el supuesto de la ilegalidad de dichos actos administrativos”, debe inexorablemente concluirse que tales pretensiones y/o el conflicto así propuesto debe ser exclusivamente conocido por la justica contenciosa administrativa y no por el Tribunal Arbitral. De allí que los Árbitros, en el sentir de la accionada, carecen de jurisdicción y/o competencia para dictar un Laudo de fondo sobre el cual se pronuncien sobre tales pretensiones.

Lo primero que debe destacarse es que el presente Tribunal asumió preliminarmente competencia sobre el conflicto puesto a su consideración, lo que hizo en el transcurso de la primera audiencia de trámite, por auto que quedo debidamente ejecutoriado, habida consideración que ni la parte convocante ni la parte convocada censuraron dicha decisión. La competencia en ese momento asumida para proferir una decisión de fondo se sustentó en la habilitación que, tanto convocante como convocada otorgaron a la justicia arbitral, en los términos del pacto visible en la cláusula quincuagésima quinta del contrato de concesión. Pacto este valido, concebido por las partes en ejercicio de su autonomía, cuyo fundamento formal se ubica en lo prescrito en el artículo 116 constitucional, así como en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993.

No sobra indicar que la primera de las disposiciones prescribe en su inciso final que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Y, por su parte, ajustado a lo indicado en la disposición fundamental, el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 establece que en “los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

Se concluye, hasta aquí, que en principio no hay duda sobre la posibilidad de que la justicia arbitral, en tratándose de controversias nacidas con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, pueda asumir válidamente competencia, en la medida, claro está, que las partes hayan pactado en el correspondiente contrato estatal una cláusula compromisoria, requisito este que se encuentra plenamente acreditado en el presente asunto, como ya se puso de presente.

Pese a la existencia del pacto arbitral en su forma de cláusula compromisoria, visible en la cláusula quincuagésima quinta del contrato de concesión, sostiene la excepcionante que el Tribunal carece de jurisdicción y/o competencia para conocer de las pretensiones de la demanda, habida cuenta que con las mismas y/o a través de las mismas se está controvirtiendo la legalidad de uno o varios actos administrativos.

Cuestión esencial a dilucidar lo constituye el saber realmente qué se pretende con la demanda arbitral, y si en efecto el conocimiento de tales pretensiones escapa a la órbita de la justicia arbitral como lo pregona la convocada.

La parte demandante, con su demanda, solicitó al Tribunal Arbitral acceder a las siguientes pretensiones:

“1.1. Que se declare que los ingresos provenientes de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto el Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, están incluidos dentro de las tasas cedidas al concesionario en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97.

1.2. Que se declare que la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, ha incumplido el contrato de concesión Nº 001-CON-97, al omitir la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se original en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional.

1.3. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a AEROCIVIL, a restituir a mi mandante el valor de la tasa aeroportuaria internacional dejada de cobrar a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional, desde la fecha en que empezaron a operar entre las aerolíneas, los denominados códigos compartidos, mas el valor de los intereses moratorios liquidados a la tasa legal, desde esa fecha y hasta que se produzca el pago.

1.4. Que se condene a AEROCIVIL a pagar los costos del tribunal, así como las agencias en derecho”.

Ahora, del análisis de tales peticiones, frente a los hechos alegados como soporte de las mismas, deduce la convocada que lo que busca la parte actora es restarle validez jurídica a la resolución Nº 655 de 25 de febrero de 2003 y/o a resolución Nº 5496 del 13 de diciembre de 2005, ambas proferidas por la AEROCIVIL.

El Tribunal no comparte la apreciación de la parte convocada, en el sentido de que las pretensiones de la demanda arbitral van directa o indirectamente dirigidas a atentar contra la presunción de legalidad de los mentados actos administrativos. En efecto, las peticiones de dicha demanda van claramente enfocadas a obtener de parte del Tribunal, con base en las pruebas válidamente allegadas al proceso, un pronunciamiento sobre el alcance del contrato de concesión, en lo atinente a las tasas aeroportuarias internacionales y si las mismas fueron cedidas o no por la convocada a la convocante como consecuencia del especial negocio jurídico vertido en el contrato de concesión 001-CON 97; adicionalmente, la pretensión segunda, sin poner en tela de juicio la legalidad de tales actos administrativos ni solicitando una declaratoria expresa en dicho sentido por parte del Tribunal, va dirigida a que se declare que la convocada incumplió el mentado contrato de concesión “al omitir la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se original en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aún con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional”. Estas dos (2) pretensiones, la primera y la segunda de la demanda arbitral, se sostienen y edifican sobre el alcance que del negocio jurídico celebrado entre la actora y la demandada, tiene la parte demandante, a lo que se agrega

la convicción en la misma parte que ha sido la convocada la que incumplió dicho contrato. No hay, entonces, ataque alguno o reproche explicito en las pretensiones de la demanda a la validez jurídica de las resoluciones traídas a cuento por la demandada para justificar su excepción de falta de jurisdicción y/o competencia. Y tampoco se le exige o pide al Tribunal un pronunciamiento en dicho sentido.

Sin perjuicio de lo expuesto, debe destacarse que la Honorable Corte Constitucional al analizar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, con ocasión de la demanda de inconstitucionalidad promovida contra tales disposiciones legales, no desconoció en ningún momento la posibilidad de someter a la decisión de árbitros aquellas controversias nacidas con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y/o liquidación de un contrato estatal. De hecho enfatizó tal posibilidad, limitando el poder de los árbitros, en el entendido de que en todo caso no tenían competencia para “... pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. En efecto, en sentencia C-1436 del 25 de octubre 2000, con ponencia de Alfredo Beltrán Sierra, se resolvió lo siguiente:

“Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Tal decisión, con la cual se condicionó la exequibilidad de los citados artículos 70 y 71, se sustentó, entre otras, en las siguientes consideraciones:

“Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no solo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”.

La anterior doctrina fue reiterada en la sentencia SU-2017 de 2007, en especial en lo atinente a “la distinción trazada por la Corte entre el control de validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales —sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos—, por otra” (HOYOS DUQUE, Ricardo. El Ámbito de aplicación del Arbitraje en el contrato estatal. En: Temas en Contratos Estatales. Coordinador: Alier Hernández y Otros. Medellín. Editorial Dike. 2010. Pág. 329).

En todo caso, y aunque no se ha sometido a este Tribunal pretensión alguna para obtener la declaratoria sobre la validez de actos administrativos, el Consejo de Estado en reciente postura, luego de hacer una reconstrucción de la evolución de la jurisprudencia de su sección tercera, con relación a las facultades de los tribunales de arbitramento, concluyó:

“A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 —a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993—, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado —independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes— bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.

Naturalmente esta conclusión tiene que aparejarse con la anotación adicional, que le resulta inescindible, de que al ejercer las funciones judiciales que en relación con los actos administrativos contractuales distintos de los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, les autorizan la Constitución Política y las normas legales vigentes, los árbitros debidamente habilitados para ello por las partes no podrán, en evento alguno, suspender provisionalmente los efectos de tales actos administrativos contractuales, puesto que, de conformidad con los dictados del artículo 238 de la Carta, esa competencia la reservó el Constituyente de 1991 a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de la cual no forman parte los jueces particulares (árbitros)” (Sentencia del 10 de junio de 2009. Expediente 36.252. MP: Mauricio Fajardo Gómez)

Como queda visto advierte de esta manera el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa administrativa que, con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral, en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos, otros tipos de actos dictados con ocasión de la celebración (y ejecución) de contratos estatales, de tal manera que, por esta vía, lo alegado por la parte convocada para fundamentar su excepción tampoco tiene pleno recibo, sin perjuicio de las precisiones que ya se han puesto de presente.

Reiterase, así las cosas, que el presente Tribunal Arbitral cuenta posee jurisdicción y/o competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda arbitral, atendiendo a que las pretensiones de la demanda arbitral no están dirigidas a obtener de parte de los árbitros pronunciamiento o examen relativo o relacionado con la constitucionalidad o legalidad de actos administrativos contractuales. Tales pretensiones, como ya se ha expuesto, van enfocadas a obtener la declaratoria del incumplimiento de un contrato en ejecución y cuya validez no ha puesto en duda ninguna de las partes en litis, celebrado por tales sujetos en ejercicio de la autonomía de su voluntad; pretensiones estas que, sea dicho de paso recalcarlo, tiene como objeto la determinación del alcance de un negocio jurídico en relación con un punto sobre el cual existe diferencias: “los ingresos provenientes de las tasas aeroportuarias internacionales que se cobran a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto el Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional”.

Por todo lo expuesto, la excepción de falta de jurisdicción propuesta por la demandada no está llamada a prosperar.

3.3. Ausencia de derecho de ACSA para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales indicadas en sus pretensiones.

Con relación a la tercera excepción denominada “Ausencia de derecho de ACSA para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales indicadas en sus pretensiones”, será estudiada y resuelta a través del estudio y pronunciamiento de los temas siguientes que serán evacuados por el Tribunal y que hacen relación al fondo de las pretensiones planteadas por la parte Convocante, concediéndose parcialmente en la parte Resolutiva de la presente providencia.

4. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO MERCANTIL.

Considera el Tribunal de suma importancia avocar el tema de las fuentes formales del derecho mercantil antes de entrar a estudiar el tema de fondo objeto de la controversia arbitral, habida cuenta de que le permitirá ubicar las base sobre las cuales fundamentará su fallo desde la perspectiva de nuestra ley mercantil, ya que tal como se sostuvo en su acápite respectivo, se trata de una controversia de carácter contractual mercantil de la cual hace parte un ente estatal, quien conforme a las leyes que lo rigen en la materia (Ley 80 de 1993 y normas complementarias), remiten su regulación a esta rama del derecho por tratarse de un tema eminentemente comercial como lo son las normas que integran el Contrato de Concesión sobre el aeropuerto Ernesto Cortissozz de la ciudad de Barranquilla.

Las fuentes formales del derecho, desde la perspectiva del derecho comercial son “... los signos de expresión externa de la rama especial del derecho que recibe el nombre de derecho comercial...”(21), ya que esta última aserción, y en consonancia con lo sostenido por su autor, nos permitirá estudiar y analizar las normas del derecho civil que se aplican al derecho mercantil y que se convierten en fuentes de este, tal como lo consagra nuestro Código de Comercio (Decreto 410 de 1971) al determinar en su artículo 2 que “En las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil”.

La terminología fuentes del derecho que utilizamos en este aparte del laudo, es la más conocida, aun cuando reconocemos su imprecisión, ya que como lo sostiene el profesor Kelsen(22)La expresión fuente del derecho es una expresión figurada, superlativamente ambigua. Se la emplea no solamente para designar métodos de creación jurídica anteriormente mencionados, la costumbre y la legislación (entendido el último término en su sentido más amplio, que comprende también la creación del derecho a través de actos judiciales y administrativos y de transacciones jurídicas) sino también para caracterizar el fundamento de validez del derecho y, especialmente, la razón última de dicha validez. La norma básica aparece entonces como la fuente del derecho, Pero, en un sentido más amplio, cada norma jurídica es fuente del precepto cuya creación regula, al determinar el procedimiento de elaboración y el contenido de la norma que ha de ser creada. En tal sentido, toda norma jurídica superior es fuente de la inferior. Así, pues, la constitución es fuente de las leyes creadas de acuerdo con ella; la ley es fuente de resoluciones judiciales que en ella se fundan; la resolución judicial es fuente del deber que impone a las partes, y así sucesivamente. La fuente del derecho no es, por tanto, como la expresión parece sugerirlo, una entidad diversa del derecho, dotada de una existencia independiente frente a este; por sí misma, la fuente es en todo caso derecho: Una norma jurídica superior en relación con otra inferior, o sea el método de creación de una norma inferior determinado por otra, lo cual constituye un contenido especifico del derecho”.

Con base en la reflexión anterior, es que acogemos el concepto de que las fuentes formales del derecho en términos generales no son otra cosa que los procesos de creación de normas jurídicas tal como lo sostiene el profesor García Maynez(23), basándose en al análisis del profesor Kelsen, ya mencionado.

En este orden de ideas, es menester manifestar que es el mismo Código de Comercio el que consagra en el Título Preliminar, Disposiciones Generales, cuáles son sus fuentes formales al manifestar que son la “Ley comercial” y las “Costumbres comerciales” (artículos 1 y 3 del Código de Comercio).

De esta manera podríamos concluir con diferentes autores(24), que la jerarquía de estas fuentes emanadas de la ley comercial y de la costumbre son:

• Las normas de carácter imperativo, y los tratados internacionales debidamente ratificados por nuestro país.

• Las leyes civiles que han sido invocadas de manera expresa por la misma legislación comercial y las normas dispositivas.

• Las resoluciones de carácter administrativo emanadas de los entes de control que regulen la actividad mercantil respectiva.

• La analogía de las normas anteriores.

• Los contratos mercantiles (autonomía de la voluntad privada).

• Las normas de carácter supletivo.

• La costumbre mercantil, siempre y cuando no viole la ley mercantil

• La ley civil.

• Los principios generales del derecho.

Así las cosas, este Tribunal con base en estas fuentes y en las jerarquías mencionadas, procederá iniciar el estudio de los temas sujetos a su revisión a través de la respectiva demanda arbitral, así como de los argumentos de la defensa al descorrer al traslado de aquella.

5. GENERALIDADES DE LA TASA COMO TRIBUTO.

5.1. Principio de legalidad.

El principio de legalidad es uno de los más importantes principios democráticos del ordenamiento jurídico colombiano, conforme al cual la atribución de imponer tributos debe reservarse a los órganos representativos señalados en el artículo 338 de la Constitución, que en tiempos de paz son el Congreso, las Asambleas Departamentales, y los Concejos Distritales y Municipales.

Dicho principio se encuentra consagrado genéricamente en los numerales 11 y 12 del artículo 150 de la Constitución Nacional, conforme a los cuales le corresponde al Congreso Nacional ejercer su función de establecer tanto las rentas nacionales (numeral 11), como las contribuciones fiscales y parafiscales (numeral 12), a través de leyes(25), y en los artículos 300 numeral 4 y 313 numeral 4 de la Carta Política, en los que se faculta a las Asambleas Departamentales y los Consejos Distritales y Municipales para establecer tributos regionales y locales, dentro del marco creado por la ley.

Estas competencias atribuidas a las entidades territoriales en virtud del principio en estudio, son el fundamento de la necesidad de diseñar y coordinar la política fiscal del Estado, siempre bajo un criterio de unidad económica.

Así lo ha reconocido la Corte Constitucional, al señalar que: “El principio de legalidad, como requisito para la creación de un tributo, comprende distintas funciones: no es solamente fruto de la exigencia de representación popular, sino que, además, corresponde a la necesidad de garantizar un reducto mínimo de seguridad a los ciudadanos frente a sus obligaciones, y representa la importancia de un diseño coherente en la política fiscal de un Estado”.

Una de las características más representativas del principio, consiste en la predeterminación del tributo(26), según la cual “una lex previa y certa” debe señalar los elementos de la obligación fiscal(27) (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa). De esta manera, además de garantizar la representación popular, se brinda seguridad jurídica a los contribuyentes mediante la certeza sobre sus obligaciones de naturaleza fiscal, figura a la que se ha aludido una doble caracterización: de un lado, la figura es rígida porque exige a los cuerpos colegiados la determinación de los elementos del tributo, sin que esa facultad pueda ser atribuida a una entidad administrativa (C.N., art. 338); pero, de otra parte, los postulados de descentralización y autonomía la hacen flexible, pues no solamente la ley, sino también las ordenanzas y los acuerdos son los encargados de fijar dichos elementos.

En este orden de ideas, las características ya mencionadas de representación popular y de predeterminación de los tributos, cumplen un objetivo democrático esencial, ya que fortalecen la seguridad jurídica y evitan los abusos impositivos de los gobernantes, quienes están obligados a dar fiel cumplimiento al acto jurídico que impone la contribución, el cual para ser válido, debe establecer previamente y con base en una discusión democrática, los elementos esenciales de la misma(28).

Bajo esta perspectiva, el Congreso de la República aparece como el órgano soberano en materia impositiva, y es el encargado de crear, por medio de leyes, los tributos de estirpe nacional o territorial, pudiendo frente a estos últimos fijar unos parámetros que le permitan a las Asambleas y Concejos decretarlos dentro de sus respectivas jurisdicciones, sin perjuicio de las facultades reglamentarias que con arreglo a la Constitución y la ley correspondan a estos entes territoriales.

De lo hasta ahora expresado se concluye, que en una sociedad democrática como la nuestra y por mandato constitucional, la facultad de establecer tributos se encuentra radicada exclusivamente en el Congreso de la República que es el órgano encargado de cumplir la función legislativa en Colombia. No obstante, esta afirmación no tiene un carácter absoluto, pues hay que tener en cuenta una serie de situaciones que la relativizan, tales como la facultad excepcional del Presidente de la República y la posibilidad con que cuentan las autoridades del orden territorial para establecer tributos.

5.2. Clases de tributos.

En consideración a que previamente se explicó detalladamente la forma en la que operan los asuntos tributarios en Colombia, a continuación se estudiarán las clases de tributos que operan en nuestra legislación y sus características particulares(29).

• Siguiendo a Gianini(30), los tributos se definen por las siguientes características:

• Son prestaciones debidas, por mandato de la ley, a un ente público. Es decir, la obligación de pagar el tributo es una obligación “exlege”;

• Encuentran su fundamento jurídico en el poder de imperio del estado. Son ingresos de derecho público;

• Se imponen con el fin de proporcionar medios con que cubrir las necesidades públicas.

La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha entendido por tributos, las prestaciones que el Estado obtiene mediante el ejercicio de su poder de imperio, que se imponen en virtud de la ley, sobre la base de la solidaridad, para ser destinados al cumplimiento de sus fines, y ha señalado que en el sistema fiscal colombiano es posible identificar tres tipos de ellos(31): los impuestos, las tasas y las contribuciones, donde cada uno tiene unas características propias que los diferencian e impiden su asimilación jurídica(32).

A continuación se le dará alcance a la clasificación de los tributos realizada por la Corte Constitucional, la cual ha sentado en reiteradas sentencias(33) los criterios diferenciadores de estos tres tipos de tributos de la siguiente manera:

“la doctrina suele señalar que las tasas se diferencian de los tributos parafiscales en cuanto aquellas constituyen una contraprestación directa por parte de los ciudadanos a un beneficio otorgado por el Estado, hacen parte del presupuesto estatal y, en principio, no son obligatorias, toda vez que queda a discrecionalidad del interesado en el bien o servicio que preste el Estado; en tanto que las contribuciones parafiscales no generan una contraprestación directa, motivo por el cual su tarifa se fija con criterios distintos, son obligatorias, son pagadas por un grupo determinado de personas, y los beneficios obtenidos van también destinados al mismo grupo y no entran en las arcas del Estado(34). También suele explicarse, como se hizo en sentencia C-040 de 1993, que las tasas se diferencian de los impuestos en cuanto, contrariamente a estos, no guardan relación directa e inmediata con un servicio prestado al contribuyente, su pago es opcional, pues quienes las pagan tienen la posibilidad de decidir si adquieren o no un bien o servicio y se destinan a un servicio público especifico y no a las arcas generales como en el caso de los impuestos”(35).

5.3. Impuesto.

De conformidad con lo señalado por el tratadista Gastón Jeze, el impuesto es una prestación pecuniaria, percibida de los particulares autoritariamente, a título definitivo, y sin contrapartida, para la cobertura de las cargas públicas(36).

Por su parte, la Corte Constitucional define los impuestos como “prestaciones pecuniarias de carácter unilateral en cuanto no constituyen remuneración por prestaciones determinadas, son de carácter obligatorio, carecen de destinación específica, su tarifa es definida por la autoridad de representación popular que las impone, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es la necesaria para el cubrimiento de los gastos públicos y son administrados por el Estado”(37), y los ha caracterizado por ser una prestación pecuniaria que debe erogar el contribuyente sin ninguna contraprestación y que se cubre por el solo hecho de pertenecer a la comunidad(38).

El tratadista Juan Rafael Bravo ha señalado como la justificación de los impuestos, la necesidad de cubrir el valor del funcionamiento de la actividad estatal, que beneficia a la comunidad en general y no específicamente al contribuyente(39).

En consideración a lo expuesto, se pueden señalar como condiciones básicas de los impuestos las siguientes:

• Tienen una vocación general, lo cual significa que se cobran sin distinción a todo ciudadano que realice el hecho generador;

• No guardan una relación directa e inmediata con un beneficio específico derivado para el contribuyente;

• En cuanto ingresan a las arcas generales del Estado conforme al principio de unidad de caja, este puede disponer de dichos recursos de acuerdo con lo previsto en los planes y presupuestos nacionales;

• Su pago no es opcional ni discrecional, lo que se traduce en la posibilidad de forzar su cumplimiento a través de la jurisdicción coactiva;

• La capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe reflejarse implícitamente en la ley que lo crea, sin que por ello pierda su vocación de carácter “general” para así graduar el aporte social de cada ciudadano de acuerdo a su disponibilidad.

5.4. Contribuciones.

Las contribuciones son definidas por la Corte Constitucional como la participación de los beneficios que el Estado les proporciona a los contribuyentes. Obedecen necesariamente a un beneficio recibido, representado en un mayor valor de sus bienes como consecuencia de una obra pública o la prestación de una función pública que beneficia especialmente a un grupo determinado. El fundamento de la contribución resulta siempre de un gasto público que beneficia o va dirigido a un grupo determinado(40).

El Consejo de Estado ha admitido contribuciones “de beneficio general”, como las aplicables a los propietarios de predios en Bogotá para financiar obras públicas viales, sin valorar las plusvalías específicas sobre la propiedad territorial de los contribuyentes(41).

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquellas que se satisfacen con motivo, o para la ejecución o mantenimiento de instituciones de interés comercial, por quienes con ellos han de resultar beneficiados(42).

Al respecto, la doctrina ha señalado que la justificación de las contribuciones es exigir el tributo a quien se beneficia de una determinada actividad estatal(43). Afirma Lucy Cruz de Quiñones que “el fundamento jus publicista de la contribución especial es, además de la construcción de una obra pública, la existencia de un beneficio particular mesurable patrimonialmente y un nexo causal entre la obra o función pública y el beneficio recibido, que es el que justifica que exista un gravamen para el particular, puesto que de lo contrario se rompería el principio de equilibrio frente a las cargas publicas”(44).

Las contribuciones pueden ser fiscales o parafiscales, siendo las parafiscales aquellos gravámenes obligatorios que no tienen el carácter de remuneración de un servicio prestado por el Estado, no afectan a todos los ciudadanos sino únicamente a un grupo económico determinado, tienen una destinación específica en cuanto se utilizan para el beneficio del sector económico que soporta el gravamen, no se someten a las normas de ejecución presupuestal y son administrados por órganos que hacen parte de ese mismo renglón económico.

Las contribuciones parafiscales, que “se encuentran a medio camino entre las tasas y los impuestos”, están definidas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto Nacional y sus características han sido definidas por la Corte Constitucional tal como se expone a continuación:

“(i) Surge de la realización actual o potencial de obras públicas o actividades estatales de interés colectivo, en donde necesariamente debe existir un beneficio para un individuo o grupo de individuos; (ii) Se trata de una prestación que reconoce una inversión estatal, por lo que su producto está destinado a su financiación; (iii) La prestación que surge a cargo del contribuyente es proporcional al beneficio obtenido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al señalar que: “La ley [puede] permitir que las autoridades fijen las tarifas de las [contribuciones] que cobren a los contribuyentes, como (...) participación en los beneficios que les proporcionen”; (iv) El obligado tributario no tiene la opción de negarse a la inversión, por el contrario, se encuentra comprometido con su pago a raíz del provecho que le reporta; (v) La contribución, por regla general, es progresiva, pues se liquida de acuerdo con el rédito obtenido”(45).

Por último, es menester mencionar que las contribuciones no hacen parte del presupuesto nacional y tienen una destinación concreta y específica.

5.5. Tasas.

Las tasas han sido definidas como “erogaciones pecuniaria no definitivas al Estado, u otros entes públicos o privados que ejerzan funciones públicas, con contrapartida directa, personal y de parcial equivalencia, limitada constitucionalmente al valor del costo contable del servicio”(46).

Por su parte, Piza las define como “aquella prestación pecuniaria a favor de un ente público establecida por la ley, cuyo hecho generador consiste en la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público o la prestación de servicios o la realización de actividades que afectan de manera particular al sujeto obligado, siempre que estos servicios o actividades no sean de solicitud voluntaria por parte de los obligados y que su prestación no sea susceptible de desarrollarse por el sector privado”(47).

Para Juan Rafael Bravo, tienen su justificación en demandar su costo a quien utiliza un determinado servicio público del estado(48).

Las altas cortes también han hecho un esfuerzo por definirlas, y es así como la Corte Constitucional ha entendido que son la recuperación de los costos de los servicios que les presta el Estado a los contribuyentes, y la Corte Suprema ha señalado que son las exacciones a que, para la realización de ciertas actuaciones suyas, la administración somete a las personas que en casos determinados promueven su actividad(49).

La Corte Constitucional también ha manifestado que se debe entender por tasas a aquellas “prestaciones pecuniarias que constituyen remuneraciones de los particulares por los servicios prestados por el Estado en desarrollo de su actividad, sus tarifas son fijadas por autoridades administrativas, ellas no necesariamente comprenden el valor total del servicio prestado, hacen parte del presupuesto, se someten a control fiscal, su cuantía es proporcional al costo del servicio y son administrados por el Estado”(50).

Aun cuando el artículo 338 de la Constitución Nacional, es rígido en lo que respecta a los elementos de los impuestos, es flexible respecto a las tarifas de las tasas y contribuciones, obligando en todo caso a señalar el método y el sistema. Al respecto, la Corte Constitucional considera que solo si hay oscuridad invencible para determinar un elemento de la obligación, la ley es inconstitucional, pero si es determinable por hermenéutica, no existe vicio(51).

El método y el sistema se refieren a la determinación del costo que debe distribuirse entre los contribuyentes, mientras que la forma se relaciona con la distribución de la misma las condiciones en que cada contribuyente debe ser incidido por el tributo(52). Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que los métodos para la determinación del costo del servicio, están constituidos por “pautas técnicas encaminadas a la previa definición de los criterios que relevancia en materia de tasas y contribuciones para determinar los costos y beneficios que indicen en una tarifa”(53).

Afirma Plazas Vega que si de acuerdo con el diccionario de la lengua española, el método es “el modo de hacer con orden una cosa”, en el caso de las tasas se concreta en “el modo de establecer los criterios que permitan definir el costo del servicio”(54). Sobre los sistemas, afirma que son “formas específicas de medición económica de valoración y ponderación de los distintos factores de convergencia en la determinación del costo”, lo que equivale a afirmar que un sistema, en materia de tasas, es “un conjunto de factores y formas concretas que permitan establecer, con precisión, el costo del servicio”(55). Por último, el doctrinante señala que la forma de hacer el reparto del costo del servicio, sugiere “una fórmula o modo de efectuar esa distribución entre los usuarios”(56).

Plazas Vega afirma que para entender, que se ha desarrollado efectivamente el servicio o actividad, es requisito que se produzca un resultado concreto que beneficie al sujeto, pues la actividad administrativa no tiene porqué finalizar en un acto estimatorio de las pretensiones del solicitante, como sería el caso de la solicitud de una licencia no concedida porque el solicitante no cumple con los requisitos(57).

En lo relativo al control de legalidad de las tasas, el mismo debe ser examinado en consideración al principio de legalidad y al monto total del costo del servicio, razón por la cual se debe verificar que exista ley que la autorice, señalando el método y el sistema a seguir por la autoridad y la forma de hacer el reparto entre los contribuyentes o usuarios, y que el monto del costo del servicio obre como un límite a la fijación de la tasa, aunque en la forma de distribución también puedan observarse criterios de solidaridad y capacidad económica(58).

Por otra parte, considera Plazas Vega(59) que las características de las tasas son las siguientes:

• Sus presupuestos deben estar definidos por ley, con excepción de la tarifa;

• Su pago tiene la naturaleza de contrapartida por la prestación de un servicio:

• Normalmente su pago es en dinero;

• Retribuye servicios inherentes a la función del Estado;

• No necesariamente implica que el recaudo se destine en forma exclusiva al servicio respectivo;

• Para algunos autores tiene la naturaleza de voluntaria.

La Corte Constitucional señala como características de las tasas las siguientes: (i) La prestación económica necesariamente tiene que originarse en una imposición legal; (ii) su finalidad es la recuperación total o parcial de los costos que le representan al Estado, directa o indirectamente; (iii) La retribución pagada por el contribuyente guarda relación directa con los beneficios derivados del bien o servicio ofrecido, así lo reconoce el artículo 338 Superior al disponer que: “La ley [puede] permitir que las autoridades fijen las tarifas de las [tasas] que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten”; (iv) Los valores que se establezcan como obligación tributaria excluyen la utilidad que se deriva de la utilización de dicho bien o servicio; (v) Aun cuando su pago resulta indispensable para garantizar el acceso a actividades de interés público o general, su reconocimiento tan solo se torna obligatorio a partir de la solicitud del contribuyente, por lo que las tasas indefectiblemente se tornan forzosas a partir de una actuación directa y referida de manera inmediata al obligado (C-1171 de 2005); esto quiere decir que las tasas no son obligatorias ya que el particular tiene la opción de adquirir o no el bien o servicio, pero una vez que decide acceder a el, se genera la obligación de pagarla (vi) El pago, por regla general, es proporcional, pero en ciertos casos admite criterios distributivos, como por ejemplo, con las tarifas diferenciales”(60).

Para Plazas Vega, las tasas se diferencian de los impuestos, ya que están basadas en el principio de principio del beneficio, lo cual significa que el costo del servicio debe satisfacer total o parcialmente mediante una prestación exigida a los usuarios, mientras que los impuestos parten del principio de capacidad económica(61).

Respecto a su diferencia del precio público, señala que en este existe una relación contractual y no de naturaleza tributaria, en virtud de una solicitud voluntaria de los servicios que el Estado presta en las mismas condiciones que lo haría un particular: “En el caso de los precios públicos, no aplican los principios tributarios, pues en estos las prestaciones generadas por los servicios públicos de segundo grado o por la utilización de bienes de dominio público, se dificultaría la dinámica de este tipo de actividades, pues los elementos de la obligación a cargo de los usuarios deberían estar regidos por ley”(62).

La configuración de las tasas está matizada por la recuperación del costo que implica la prestación del servicio, en los precios existe un mayor grado de libertad(63). La naturaleza tributaria de la tasa, a diferencia del precio, gira alrededor del elemento coacción, en el cual se materializa el poder de imperio del estado, pero la coacción no solo se predica de la creación misma del tributo, sino de la condición de libertad en que puede obrar el sujeto pasivo en relación con la actividad del ente público constitutiva de hecho generador. Sin embargo, en los llamados servicios públicos de segundo grado, que satisfacen necesidades básicas, es ilusorio entender que dependen de la libre voluntad del usuario(64).

5.6. Interpretación de las normas sobre tributos.

En desarrollo del principio de legalidad arriba explicado, las normas que hacen relación a Tributos deben interpretarse y aplicarse en forma restrictiva, en lo que hace relación a los elementos del tributo, es decir, en lo que se refiere al sujeto activo; sujeto pasivo; hecho generador; tarifa y base gravable.

Cuando no exista norma tributaria que defina los términos en forma expresa, el sentido de los mismos debe buscarse en concordancia con los principios generales de interpretación, como son su significado legal, técnico o usual. En Derecho Tributario es posible hacer uso de los criterios de interpretación histórico, teleológico y equitativo. En relación con la Analogía, dicho criterio es aceptado en el Derecho Tributario, excepto en lo que tiene que ver con los elementos del tributo (sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, tarifa y base gravable)(65).

5.7. El fundamento legal de la tasa aeroportuaria.

El Código de Comercio determina en su artículo 1819 que:

“El explotador de aeródromos públicos podrá cobrar tasas a los usuarios previa reglamentación y permiso de la autoridad aeronáutica”. 

Así mismo, de acuerdo con el artículo 5 del Decreto 260 de 2004, numerales 16 y 17, es a la Aerocivil a la que corresponde:

“16. Establecer las tarifas, tasas y derechos en materia de transporte aéreo. 

17. Fijar, recaudar y cobrar las tasas, tarifas y derechos por la prestación de los servicios aeronáuticos y aeroportuarios o los que se generen por las concesiones, autorizaciones, licencias o cualquier otro tipo de ingreso o bien patrimonial”. 

En su artículo 48, la Ley 105 de 1993 establece el esquema de Descentralización Aeroportuaria, mediante el cual la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, quedó facultada para celebrar contratos de administración, concesión o similares sobre los aeropuertos de propiedad del Fondo Aeronáutico Nacional, con entidades especializadas o con asociaciones regionales, en las cuales la participación estatal no podrá ser superior al cincuenta por ciento.

A través del Documento Conpes 2727 de 1994 se aprobó “una propuesta de reordenamiento institucional y de financiamiento del sector aeronáutico, así como el Plan de Expansión del Sistema Aeroportuario y Aeroespacial exigido por la Ley 105 de 1993”. En el citado documento se aprueba que al “entregar en concesión la administración y explotación de los aeropuertos a sociedades aeroportuarias especializadas, la Aerocivil recibirá una contraprestación económica a cambio de ceder los cargos a las aeronaves y pasajeros, así como los arrendamientos”.

En la cláusula vigésima del Contrato de concesión 001-CON-97, celebrado entre la Aeronáutica Civil y la Sociedad Aeropuertos del Caribe S.A., para la administración y explotación económica del aeropuerto Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla, dentro de los Ingresos del Concesionario por la administración y explotación económica del Aeropuerto, se encuentran las tarifas por los servicios básicos, los cuales son definidos en el mismo contrato como los servicios de utilización de las instalaciones aeroportuarias por los pasajeros, por el cual se cobra la Tasa Aeroportuaria.

En la misma cláusula del contrato se establece que la AEROCIVIL cederá al CONCESIONARIO los ingresos correspondientes por servicios básicos. Igualmente se establece que “A LA AEROCIVIL le corresponderá la regulación de las tarifas de servicios básicos cedidos, como son los derechos de aeródromo y Tasa Aeroportuaria...”.

6. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN 001-CON-97 DEL 10 DE ENERO DE 1997 (EN ADELANTE EL “Contrato”).

6.1. La tasa aeroportuaria en el Contrato.

a. La definición de la tasa aeroportuaria.

En la parte denominada “Terminología Contractual”, la tasa aeroportuaria aparece definida en el Contrato como “El valor que se cobra a los pasajeros por el uso de las instalaciones aeroportuarias”.

El Contrato no diferencia la tasa aeroportuaria nacional de la tasa aeroportuaria internacional, ni establece con suficiente claridad las condiciones bajo las cuales se causa y puede cobrarse por ACSA una u otra.

No contiene el Contrato tampoco aclaración alguna sobre si el criterio para determinar el pago de uno u otro tipo de tasa aeroportuaria, es decir para diferenciar entre la tasa aeroportuaria nacional y la tasa aeroportuaria internacional, debe basarse en si se trata de un vuelo nacional, de un vuelo internacional, de una ruta internacional autorizada sin escalas o de una ruta internacional resultado de conexiones que hacen las aerolíneas entre sus mismos vuelos o con los vuelos de otras aerolíneas.

Tampoco menciona el Contrato nada relacionado con el tipo de contrato de transporte que celebra el pasajero para determinar el tipo de tasa aeroportuaria, o el lugar de su pago o el aeropuerto que tiene derecho a recibirlo, es decir, no se hace diferencia alguna al tipo de tasa aeroportuaria, que se base en si el contrato de transporte del pasajero con la aerolínea es para transporte doméstico o para transporte internacional.

b. La tasa aeroportuaria es un ingreso cedido al concesionario que se causa por la prestación de un servicio básico.

El Contrato establece que los “Servicios Aeroportuarios”, son “Todos los servicios que se prestan a los usuarios del transporte aéreo mediante la facilitación del uso de las instalaciones aeroportuarias y que se clasifican en servicios básicos, servicios complementarios y servicios directos ocasionales”.

La tasa aeroportuaria es por virtud del Contrato, un ingreso cedido al Concesionario quien lo percibirá como parte de los ingresos, por la administración y explotación económica del Aeropuerto, como lo establecen el literal a) de la cláusula vigésima del Contrato al incluir dentro de los ingresos cedidos “las tarifas por servicios básicos, complementarios y directos ocasionales” y el numera 7 de la cláusula vigésima cuarta del Contrato.

Dentro del acápite de “Terminología Contractual” del Contrato, se definen los “Servicios básicos”, como aquellos “servicios de utilización de pista y rampa para las aeronaves, por los cuales se cobran los cargos a las aeronaves por derechos de aeródromo, y de utilización de las instalaciones aeroportuarias para los pasajeros, por el cual se cobra la Tasa Aeroportuaria”.

La tasa aeroportuaria, trátese de la nacional o de la internacional, corresponde a la prestación de un servicio básico, por el cual el Concesionario puede cobrar, y además está obligado a cobrar, de acuerdo con el numeral 9) de la cláusula vigésimo segunda del Contrato que establece dentro de las obligaciones del Concesionario la de “Recaudar las tarifas adoptadas por la Aerocivil para los servicios básicos que deberán ser pagadas por los usuarios del Aeropuerto”.

c. La información suministrada por la Aerocivil en los pliegos de la licitación.

Dentro de la información suministrada por la Aerocivil en los pliegos de la licitación, se encontraban las estadísticas Origen & Destino (O&D).

d. Determinación del tipo de tasa aeroportuaria a ser pagada en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz (el “Aeropuerto” o el “aeropuerto de Barranquilla”).

El Contrato se limita a definir que la tasa aeroportuaria es “El valor que se cobra a los pasajeros por el uso de las instalaciones aeroportuarias”, sin hacer diferencia entre la nacional y la internacional, ni establecer los casos específicos en que el Concesionario tiene derecho a la una o a la otra.

De acuerdo con lo anterior, es necesario realizar en este laudo algunas consideraciones en relación con los diversos argumentos presentados, tanto por la Convocante como por la Convocada, así como en relación con otros conceptos, con el fin de establecer su relevancia en la determinación del tipo de tasa aeroportuaria que se causa y el aeropuerto que tendría el derecho a recibirla, es decir, con el fin de determinar el hecho generador de la internacional.

6.2. Transporte aéreo internacional y tasa aeroportuaria.

a. Ley 701 de 2001, por medio de la cual se aprueba el “Convenio para la unificación de ciertas reglas para el transporte aéreo internacional” hecho en Montreal, el veintiocho (28) de mayo de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Para efectos de determinar el ámbito de aplicación de este Convenio (en adelante el “Convenio”), que establece las normas relacionadas con la responsabilidad e indemnizaciones de los transportadores aéreos cuando se causan daños derivados de la actividad aérea, el artículo 1 numeral 2 del mismo establece que:

“2. Para los fines del presente convenio, la expresión transporte internacional significa todo transporte en que, conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados, bien en el territorio de dos Estados Partes, bien en el territorio de un solo Estado Parte si se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado, aunque este no sea un Estado Parte. El transporte entre dos puntos dentro del territorio de un solo Estado Parte, sin una escala convenida en el territorio de otro Estado, no se considerará transporte internacional para los fines del presente convenio”. 

b. De acuerdo con la definición anterior, un transporte es internacional:

• Cuando el punto de origen y el punto de destino del pasajero, de acuerdo con lo establecido en el contrato de transporte suscrito por las partes del mismo —la aerolínea y el pasajero—, se encuentran ubicados en el territorio de dos Estados Partes del Convenio, independientemente de si el transporte se interrumpe o hay transbordo, como sucede efectivamente en el caso de los transportes internacionales con conexiones en el territorio de un mismo Estado.

• Así las cosas, desde la perspectiva del Convenio, un transporte es internacional, aun cuando incluya trayectos domésticos, si las partes así lo acordaron en el contrato de transporte.

• Es decir, que la aerolínea como transportadora, deberá responder al pasajero por los daños que le cause, en las condiciones y términos establecidos en el Convenio, incluso en el evento de que dichos daños se sucedan en el trayecto doméstico, es decir en el trayecto entre los dos puntos situados en el territorio de un mismo Estado.

• También se define en el Convenio, para efectos de su ámbito de aplicación, que existe un transporte aéreo internacional, cuando a pesar de que los puntos de origen y destino acordados por las partes en el contrato de transporte se encuentren ubicados en el territorio de un mismo Estado, exista una escala programada en el territorio de otro Estado.

c. Respecto de las definiciones anteriores, las mismas no informan sobre la TA.

Se limitan a plasmar unas definiciones de transporte aéreo internacional, como se dijo anteriormente, para efectos de la responsabilidad y de las indemnizaciones que corresponden al transportador aéreo.

Más aun, de la segunda definición de transporte aéreo internacional del Convenio, según la cual, para la determinación del ámbito de aplicación del mismo hay un transporte aéreo internacional, aunque el contrato suscrito por el pasajero y el transportador sea para un transporte doméstico, cuando se realiza una escala en el territorio de un Estado distinto del de los puntos de origen y destino, se colige, que no es el contrato de transporte suscrito por las partes la variable determinante para definir ni el tipo de tasa aeroportuaria que debe pagarse, ni el aeropuerto que tendría el derecho a percibirla.

Así por ejemplo, si una aerolínea colombiana celebrara un contrato de transporte para llevar a un pasajero de Barranquilla a San Andrés con escala en Panamá, el contrato sería un contrato de transporte aéreo nacional, como se puede concluir de otras definiciones a las que se hará referencia más adelante, pues el contrato de transporte se celebró para que el pasajero fuera transportado entre dos puntos situados en el territorio de un mismo Estado.

Sin embargo, desde la perspectiva del Convenio, el transporte sería un transporte aéreo internacional, aunque los puntos de partida y destino se encuentren ubicados en el territorio de Colombia.

La conclusión es entonces que, desde la perspectiva del Convenio no es necesariamente el contrato de transporte celebrado entre el transportador y el pasajero el que determina el tipo de tasa aeroportuaria que debe pagarse por el pasajero, como tampoco es el tipo de contrato de transporte el que determina el aeropuerto en el que debe pagarse, es decir el aeropuerto que tiene derecho a percibirla.

6.3. Transporte aéreo nacional e internacional. Definición del Código de Comercio y tasa aeroportuaria.

El inciso segundo del artículo 1874 del Código de Comercio, establece lo siguiente:

El contrato de transporte se considera interno cuando los lugares de partida y destino fijados por las partes, están dentro del territorio nacional, e internacional en los demás casos”.

La definición anterior no coincide con uno de los conceptos de transporte aéreo internacional definidos en el artículo 1 del Convenio.

Para la definición del inciso segundo del artículo 1874 del Estatuto Mercantil, un transporte aéreo entre Barranquilla y San Andrés con escala en Panamá, “se considera interno” en la medida en que “los lugares de partida y destino fijados por las partes, están dentro del territorio nacional”, mientras que para efectos del Convenio ese transporte sería internacional en tanto que “conforme a lo estipulado por las partes, el punto de partida y el punto de destino, haya o no interrupción en el transporte o transbordo, están situados... en el territorio de un solo Estado Parte” pero “se ha previsto una escala en el territorio de cualquier otro Estado...”.

Hay coincidencia con el otro concepto de transporte aéreo internacional del Convenio, si se tiene en cuenta que una tarifa internacional es la que se paga por el transporte entre un punto del territorio nacional y un punto en el exterior, independientemente de si existen o no escalas, ya que de acuerdo con lo establecido en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (en adelante “RAC”), tarifa para el transporte aéreo internacional de pasajeros es el precio que se cobra por el transporte de personas, entre un punto entre el territorio nacional y un punto en el exterior.

La misma situación se presenta con el numeral 3.6.3.3.1.1 de los RAC, que define el transporte público interno como

aquel que se presta exclusivamente entre puntos situados en el territorio de la República; este puede ser troncal, secundario, regional, aerotaxi, de carga y especial de carga”.

La expresión entre, ha de entenderse como los puntos de origen y destino del servicio de transporte, lo que se confirma con la clasificación de los distintos tipos de transporte interno que establece la norma.

Así las cosas, no habría coincidencia de la definición del numeral anterior, con una de las definiciones de transporte aéreo internacional del Convenio, bajo los mismos criterios expuestos en relación con el inciso segundo del artículo 1874 del Código de Comercio.

6.4. Tarifas aéreas nacionales e internacionales.

Los RAC definen en el numeral 3.6.3.4.3.15., las tarifas nacionales e internacionales, así:

Tarifas nacionales e internacionales. Se entiende por tarifa para el transporte de pasajeros, el precio que se cobra por su transporte entre puntos del territorio nacional...” (sic).

... se entiende por tarifa para el transporte internacional de pasajeros, el precio en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica que se cobra por el transporte de personas entre un punto del territorio nacional, y un punto en el exterior...”.

Ha de entenderse, aunque la norma no lo diga en forma expresa, que el primer concepto se refiere a la tarifa nacional.

Desde la perspectiva de las definiciones de tarifa anteriores, las tarifas por el transporte entre dos puntos del territorio de Colombia son nacionales, y constituyen la contraprestación a un servicio de transporte aéreo nacional, y las tarifas entre un punto del territorio nacional y un punto en el exterior, son tarifas internacionales, que retribuyen un servicio de transporte aéreo internacional.

Retomando el caso del pasajero que celebra un contrato de transporte aéreo con una aerolínea colombiana para ser transportado entre Barranquilla y San Andrés, desde la perspectiva del servicio que debe remunerar, la tarifa es una tarifa nacional, pues evidentemente se trata de un transporte nacional, bien sea que el pasajero arribe a su destino sin escalas, o bien sea que lo haga con una escala intermedia, en el caso del ejemplo, en Panamá.

El registro de la tarifa, que de acuerdo con los procedimientos establecidos en el numeral 3.6.3.4.3.15.1 de los RAC, deberá realizar la aerolínea, es el registro de una tarifa nacional, por un transporte nacional entre Barranquilla y San Andrés.

En las definiciones anteriores de tarifas de los RAC, hay coincidencia con uno de los conceptos de transporte aéreo internacional definidos en el artículo 1 del Convenio, si se tiene en cuenta que según los RAC, una tarifa internacional es la que se paga por el transporte entre un punto del territorio nacional y un punto en el exterior, con lo que la definición del Convenio según la cual independientemente de si existen o no escalas en el territorio de un mismo Estado, está “determinada por el punto de partida y el punto de destino, cuando están situados, en el territorio de dos Estados Partes”.

Sin embargo, no hay coincidencia en las definiciones de tarifas de los RAC, con otro de los conceptos de transporte aéreo internacional definidos en el artículo 1 del Convenio. Se trata del concepto según el cual, el transporte será internacional, cuando a pesar de que en el contrato de transporte celebrado entre el transportador y el pasajero, los puntos de origen y destino se encuentren en el territorio del mismo Estado, si se hace una escala en otro país.

Ha de concluirse de la revisión anterior, que no hay unidad de criterio en las definiciones de lo que es un transporte aéreo internacional entre el Convenio y la norma de los RAC que define las tarifas nacionales y las internacionales.

En el caso del pasajero del ejemplo que adquiere un tiquete cuyo origen es el aeropuerto de Barranquilla y cuyo destino es San Andrés, y tiene una parada en Panamá, la tarifa se debería registrar ante la Aerocivil como una tarifa nacional, pues se trata efectivamente de un transporte nacional, entre dos puntos del territorio nacional. No se registraría una tarifa internacional, aunque el transporte sea, desde la perspectiva del Convenio, un transporte internacional.

Así mismo, vale la pena mencionar que la norma de tarifas de los RAC no hace relación a la TA.

En cuanto a la tarifa internacional, la norma de los RAC establece que su cuantía debe fijarse en dólares de los Estados Unidos.

Así, si un pasajero adquiere un tiquete de una aerolínea para transportarse de cualquier punto en Colombia a Miami, vía Bogotá, el precio que debe cancelar estará nominado en dólares de los Estados Unidos, en tanto que el punto de origen de su itinerario completo inicia en Colombia y termina en un punto en el exterior.

Lo mismo sucederá en caso de que el pasajero realice el itinerario mediante conexiones entre aerolíneas en el marco de un acuerdo de código compartido: la aerolínea que expide el tiquete y que opera el trayecto doméstico, fijará una tarifa en dólares por el itinerario completo, que debe ser pagada por el pasajero.

Desde esta perspectiva el pasajero ha celebrado un contrato de transporte aéreo internacional, que tiene un trayecto nacional, cuya ejecución se inicia en el primer aeropuerto colombiano, y se termina en el aeropuerto de destino en el exterior. Aplicarán las normas de responsabilidad e indemnizaciones del Convenio desde el comienzo del itinerario.

Por ser un contrato de transporte aéreo internacional, la tarifa que debe pagar el pasajero está dada en dólares y cubre el itinerario desde el punto en Colombia en el que se inicia, hasta el punto en el exterior en el que se termina.

Sin embargo, esta circunstancia de que la tarifa para el itinerario completo del pasajero sea pagada en dólares y cubra su itinerario completo, no informa sobre el aeropuerto que tiene derecho a percibir la tasa aeroportuaria internacional.

Puede suceder, que el aeropuerto de origen no sea aeropuerto internacional, de acuerdo con la clasificación que de los mismos hacen los RAC, que se basa entre otras en la infraestructura de la que dispone. En este caso, incluso aunque el contrato de transporte celebrado entre el pasajero y la aerolínea sea para un transporte internacional, no podría el aeropuerto cobrar la tasa aeroportuaria internacional.

6.5. Aeródromo nacional, aeropuerto internacional y tasa aeroportuaria.

De acuerdo con el Anexo 9 del Convenio de Chicago, se entiende por aeropuerto internacional, “todo aeropuerto designado por el Estado contratante en cuyo territorio está situado, como puerto de entrada o salida para el tráfico aéreo internacional, donde se llevan a cabo los trámites de aduanas, inmigración, sanidad pública, reglamentación veterinaria y fitosanitaria, y procedimientos similares”.

Por su parte, el numeral 14.3.1.7.1 de los RAC define como aeródromo nacional

... todo aeródromo designado por la Autoridad Aeronáutica exclusivamente para operaciones aéreas con origen y destino entre puntos situados dentro del territorio Nacional. Salvo permiso especial de la Autoridad Aeronáutica, ninguna operación internacional, podrá tener como origen o destino un aeropuerto nacional, dentro del territorio colombiano”.

Así mismo, el numeral 14.3.1.7.2 de los RAC establece respecto de los aeropuertos internacionales que

Teniendo en cuenta que las operaciones internacionales requieren de instalaciones y servicios complementarios que van más allá del solo aeródromo, estos al estar dotados con tales instalaciones y servicios tendrán el carácter de aeropuerto”.

Continúa el Reglamento en el numeral 14.3.1.7.2.1 así:

El Aeropuerto Internacional es el designado por la UAEAC, como de entrada o salida para el tráfico aéreo internacional y en él se llevarán a cabo los trámites de aduana, inmigración o emigración, sanidad pública, reglamentación veterinaria y fitosanitaria y procedimientos similares”.

De la revisión de las normas anteriores se concluye que si un aeropuerto no tiene la categoría de internacional, no podría percibir la tasa aeroportuaria internacional con base en el criterio de que el pasajero contrató un servicio de transporte internacional que tiene como origen ese aeropuerto no internacional, con lo que no son los puntos de origen y destino del contrato de transporte celebrado entre el pasajero y la aerolínea, las variables que determinan el aeropuerto en el que debe pagarse la tasa aeroportuaria internacional, ni el tipo de tasa aeroportuaria.

6.6. La tasa aeroportuaria y la aprobación de las rutas nacionales e internacionales por parte de la Aerocivil.

Se trata en este punto de revisar si la forma en que la AEROCIVIL, como autoridad competente para el otorgamiento de los permisos de operación de las aerolíneas, es decir como autoridad encargada de autorizar a las aerolíneas a servir en determinadas rutas, como lo establece el artículo 1856 del Código de Comercio, sería una de las variables determinantes o sería la variable determinante en la definición del aeropuerto que tiene derecho a cobrar la tasa aeroportuaria, y el tipo de tasa aeroportuaria que puede cobrar, es decir si es nacional o internacional.

En relación con los permisos de operación que otorga la AEROCIVIL, el artículo 1859 del Código de Comercio establece que:

Los permisos de operación de servicios de transporte aéreo se otorgarán sobre rutas aéreas determinadas, entendiéndose que ellas comprenden el derecho de transportar pasajeros, correo o carga de un aeródromo a otro o sobre una serie sucesiva de aeródromos. Sin embargo, algunas escalas podrán ser concedidas sin derechos de tráfico. Los permisos de operación determinarán, además, los tipos de aeronaves, la capacidad ofrecida, los itinerarios autorizados y las demás condiciones que señalen los reglamentos”.

De este artículo se colige:

• Que una aerolínea puede ser autorizada exclusivamente para operar entre un aeropuerto y otro.

• Que una aerolínea puede ser autorizada para operar desde un aeropuerto hasta otro aeropuerto, pasando por uno o más aeropuertos intermedios.

• Que una aerolínea puede ser autorizada para operar desde un aeropuerto hasta otro aeropuerto, siguiendo después para un aeropuerto o unos aeropuertos más allá de los dos primeros.

• Que entre un aeropuerto y otro, pueden o no otorgarse derechos de tráfico, es decir puede otorgarse el derecho de transportar pasajeros, correo y/o carga, o puede no otorgarse el derecho de realizar transporte alguno.

En el caso de las rutas nacionales, una aerolínea colombiana puede por ejemplo haber sido autorizada para operar la ruta Cali-Bogotá y la ruta Bogotá-Barranquilla. Esa aerolínea tiene derechos de tráfico entre Cali y Bogotá, como los tiene también entre Bogotá y Barranquilla.

Es posible que a esa aerolínea no se le hayan otorgado derechos de tráfico entre Cali y Barranquilla. Sin embargo esto no significa que la aerolínea no pueda ofrecer servicios de transporte entre Cali y Barranquilla, vía Bogotá.

Naturalmente, la aerolínea deberá poner en conocimiento del pasajero la existencia de una parada, y seguramente ofrecerá por el servicio una tarifa que resulte competitiva frente a la de aquellas aerolíneas que ofrecen el servicio Cali-Barranquilla sin escalas, de manera que su oferta resulte atractiva ante el inconveniente que representa para el pasajero la realización de la escala. Pero claramente, puede ofrecer el servicio, aunque no tenga la ruta Cali-Barranquilla autorizada.

Cuando se trata de servicios de transporte aéreo internacional, las rutas y los derechos de tráfico se negocian por Colombia con cada uno de los Estados extranjeros, en el marco de convenios bilaterales de transporte aéreo, o se rigen por normas supra-nacionales, como en el caso de los países de la Comunidad Andina de Naciones.

Así, se pueden otorgar por parte de Colombia o del Estado con el que el Estado colombiano negocia, que el derecho que se concederá a las aerolíneas de cada uno de los Estados, incluirá o no el ejercicio de derechos de tráfico, así como el tipo de derechos de tráfico que se otorgará.

En un caso hipotético, Colombia y los Estados Unidos pueden por ejemplo negociar que las aerolíneas colombianas presten los servicios desde/hacia el territorio de Colombia, hacia/desde una ciudad de los Estados Unidos, que podría ser Miami.

Cuando la aerolínea colombiana interesada en prestar servicios desde el territorio de Colombia a la ciudad de Miami solicite la ruta, deberá especificar la ciudad colombiana desde y hacia la cual se prestarán los servicios.

Si esa aerolínea por ejemplo, solicita que esa ciudad sea Bogotá, la ruta que le otorgará la Aerocivil será la ruta Bogotá-Miami. En los Estados Unidos la aerolínea recibirá así mismo permiso para operar la misma ruta.

Lo anterior no significa que esa aerolínea colombiana no pueda ofrecer servicios de transporte desde otros puntos en el territorio de Colombia, como por ejemplo el servicio Barranquilla-Miami, el cual se prestará vía Bogotá. Sin embargo la ruta internacional autorizada por la Aerocivil a la aerolínea no será la ruta Barranquilla- Miami, sino la ruta Bogotá-Miami.

Entonces, si el criterio para definir el aeropuerto en el que debe pagarse la tasa aeroportuaria internacional es la ruta autorizada, tendríamos que en el caso del ejemplo, la única ruta internacional autorizada es la Bogotá-Miami, con lo que sería el aeropuerto de Bogotá el que tendría derecho a recaudar la tasa aeroportuaria internacional, mientras el de Barranquilla podría apenas recaudar la tasa aeroportuaria nacional, pues la ruta autorizada a la aerolínea, es una nacional, la Barranquilla-Bogotá.

Tanto en las solicitudes que hacen las aerolíneas a la AEROCIVIL para obtener el permiso de operar una ruta internacional, como en las designaciones que hace Colombia de una aerolínea colombiana ante un tercer país con el que tiene un acuerdo bilateral, la única ruta que la aerolínea solicita como internacional, y la única ruta que la AEROCIVIL informa al otro país del bilateral en la designación, es la ruta internacional.

No solicita la aerolínea a la AEROCIVIL ni a la autoridad aeronáutica de los Estados Unidos, que se le autorice operar Ibagué-Miami vía Bogotá o Pasto-Miami vía Bogotá, para poner un ejemplo. La aerolínea pide autorización para operar Bogotá-Miami, y se sirve de otras rutas autorizadas para que los pasajeros de otras ciudades de Colombia interesados en viajar a Miami, puedan hacerlo.

Así mismo, cuando el gobierno de Colombia designa ante el gobierno de los Estados Unidos una aerolínea colombiana, para operar una ruta internacional, se limita a incluir en dicha designación la ruta internacional solicitada, sin incluir información sobre las rutas nacionales que tiene la aerolínea que le permitirán transportar pasajeros desde otras ciudades distintas de Bogotá hacia Miami.

Pero esa aerolínea colombiana podrá tener a su vez un red de rutas en el territorio de Colombia de acuerdo con la cual deberá presentar las estadísticas O&D, con lo que al ser el trayecto nacional parte de esa red de rutas, podrá incluir en esas estadísticas los pasajeros que tuvieron como origen de su itinerario cualquier punto de Colombia, aunque haya hecho una parada en Bogotá.

Con todo, la ruta internacional, o como se denomina en las solicitudes que se presentan en audiencia pública, la autorización para prestar un servicio de transporte aéreo internacional, se solicitará y otorgará sobre un punto específico e identificado en Colombia, y un punto en el exterior, sin que se incluyan los puntos anteriores en el territorio de Colombia, es decir los segmentos anteriores al punto del que la aeronave decola hacia el exterior.

6.7. Los permisos de operación que se otorgan por la AEROCIVIL a las aerolíneas.

El Código de Comercio establece en su artículo 1860 lo siguiente:

La autoridad aeronáutica reglamentará y clasificará los servicios aéreos, los explotadores y las rutas, y señalará las condiciones que deberán llenarse para obtener los respectivos permisos de operación, con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros, eficientes y económicos, que al mismo tiempo garanticen la estabilidad de los explotadores y de la industria aérea en general”.

Por su parte el artículo 1855 clasifica los servicios según el espacio territorial, así:

Los servicios aéreos comerciales pueden ser internos o internacionales. Son internos aquellos que se prestan exclusivamente entre puntos situados en el territorio de la República; son internacionales los demás”.

A su vez, el artículo 1856 Código de Comercio consagra que:

Corresponde a la autoridad aeronáutica, de conformidad con lo determinado por los reglamentos, el otorgamiento del permiso de operación a las empresas que efectúen servicios aéreos comerciales, así como la vigilancia e inspección para la prestación adecuada de tales servicios”.

Como se lee en el artículo 1859 arriba transcrito, los permisos de operación de las aerolíneas “se otorgarán sobre rutas aéreas determinadas”.

Todas las normas anteriores son desarrolladas por los RAC.

Para el otorgamiento de esas “rutas aéreas determinadas” de las que trata del artículo 1859 del Código de Comercio, los RAC tienen establecidos distintos procedimientos que exigen el cumplimiento de ciertos requisitos, los cuales varían dependiendo de diversos factores, tales como la nacionalidad de la aerolínea, es decir si es colombiana o extranjera, el tipo de transporte, es decir si se trata de transporte aéreo doméstico o internacional, la modalidad del servicio, es decir si es troncal, secundario, regional o de aerotaxi.

Así, el numeral 3.6.3.2.5 de los RAC en el cual se establecen de forma general los requisitos del proceso de obtención del permiso de operación, determina que una de las informaciones que debe suministrarse por el interesado en dicho permiso es la relacionada con “... f) Rutas, regiones o lugares donde se proyecte prestar el servicio”.

El numeral 3.6.3.3 de los RAC, en desarrollo del artículo 1855 del Estatuto Mercantil, al referirse a los servicios de transporte aéreo regulares y no regulares, diferencia entre nacionales e internacionales.

Los servicios nacionales, o domésticos o de cabotaje, están reservados a las aeronaves colombianas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1785 del Código de Comercio que establece que

La navegación aérea con fines comerciales entre puntos situados en el territorio de la República se denomina de cabotaje y se reserva a las aeronaves colombianas, salvo lo previsto por convenios internacionales”.

De acuerdo con el artículo anterior, solamente las aerolíneas colombianas pueden prestar servicios de transporte aéreo doméstico en Colombia.

Entonces, una aerolínea colombiana por ejemplo, puede prestar un servicio en una aeronave que decola del aeropuerto de Barranquilla, aterriza en el aeropuerto de Bogotá, decola del aeropuerto de Bogotá, y aterriza en el aeropuerto de Miami.

Esa aerolínea tendrá autorizadas dos rutas, una nacional, la Barranquilla-Bogotá, y una internacional, la Bogotá-Miami.

En Barranquilla, se podrán embarcar pasajeros con destino a Bogotá, que tienen como destino final, esa ciudad. La aerolínea habrá ejercido derechos de cabotaje, lo que solo puede hacer por ser colombiana.

En Barranquilla habrán embarcado también pasajeros con destino a Miami. Esos pasajeros serán transportados por la aerolínea hasta su destino final que cubrió la ruta Barranquilla-Bogotá.

Las disposiciones del Código de Comercio, son desarrolladas por los RAC, así:

• Servicios regulares y no regulares (numeral 3.6.3.3.).

• Definición de transporte público interno como “aquel que se presta exclusivamente entre puntos situados en el territorio de la República” (numerales 3.6.3.3.1. y 3.6.3.3.1.1.).

• Requisitos para la explotación de rutas internacionales por parte de explotadores colombianos, dentro de los que se encuentra de acuerdo con el literal b) del numeral 3.6.3.3.2.1 el de la “Identificación adecuada de la ruta o rutas para las cuales se pide el permiso, especificando la clase de servicio. La identificación de cada ruta ha de incluir el nombre de cada terminal y puntos intermedios que se solicitan y que deban hacerse constar en el permiso que se conceda”.

• En cuanto al otorgamiento de permisos de operación para operadores extranjeros, establece el numeral 3.6.3.3.2.2 número 5, que en la solicitud debe hacerse una “Descripción detallada de las rutas, escalas y libertades a que aspira en cada una de estas”.

Procede en este punto entonces mirar la cuestión de los acuerdos bilaterales.

6.8. Los acuerdos bilaterales(66) y la tasa aeroportuaria. 

Los acuerdos bilaterales de transporte aéreo o convenios aerocomerciales o de tráfico aéreo, que se negocian entre Estados, son los que rigen las condiciones y términos bajo los cuales se prestarán los servicios de transporte aéreo entre pares de países.

Los aspectos que generalmente se negocian en los acuerdos bilaterales, y que interesan en este asunto, son:

• El número de aerolíneas que operará por cada país. Se habla de designación única, cuando cada país está autorizado para designar ante el otro una única aerolínea, y de múltiple designación cuando se pueden designar dos o más.

• Oferta de capacidad Este punto tiene que ver con la oferta de servicios que se permiten en el marco de la relación comercial.

La oferta de capacidades se restringe, no solamente a través del número de designaciones posible, sino también a través del número de frecuencias autorizadas, y en algunos casos, hasta por el tipo de equipo que podrá utilizarse en los servicios.

• Cuadro de rutas

En los cuadros de rutas se establecen las ciudades que pueden ser operadas por las aerolíneas de cada parte y los derechos de tráfico que pueden ejercerse. La determinación que se hace en dichos cuadros de rutas de los puntos que pueden ser operados, se acompaña del establecimiento de las libertades del aire que se acuerdan en cada caso.

• Las libertades del aire son:

Primera libertad o derecho de sobrevuelo: es el derecho que tiene la aeronave de un país para sobrevolar el territorio de otro país.

Segunda libertad o derecho a escala técnica: es el derecho que tiene la aeronave de un país de aterrizar en el territorio de otro país con fines técnicos, como cargar combustible, cambiar tripulaciones, etc.

Las dos libertades anteriores no son consideradas derechos aerocomerciales en la medida en que no comportan servicios de transporte.

Tercera libertad, que se define como el derecho que tiene la aeronave de un país de recoger pasajeros, correo y carga en su país para transportarlos hasta el territorio de otro país. Así por ejemplo, una aeronave de Estados Unidos, puede recoger pasajeros en Miami para transportarlos hasta Bogotá.

Cuarta libertad, que es el derecho que tiene la aeronave de un país de recoger pasajeros, correo y carga en el territorio de otro país para transportarlos hasta el territorio de su país. La misma aeronave de Estados Unidos, puede recoger pasajeros en Bogotá para transportarlos hasta Miami.

Quinta libertad, que involucra 3 países, se define como el derecho que tiene la aeronave de un país de recoger pasajeros, correo y carga en otro país, para llevarlos al territorio de otro país, siempre que el vuelo empiece o termine en su propio territorio. Así, la aerolínea de Estados Unidos podrá recoger pasajeros en Miami con destino a Bogotá, y en Bogotá podrá recoger pasajeros con destino a Buenos Aires.

Sexta libertad, que generalmente no se negocia en los bilaterales por ser una combinación de las tercera y cuarta libertades. La aeronave de Estados Unidos, puede por esta libertad, recoger pasajeros en Bogotá, para llevarlos a París, haciendo una parada en Miami. Estará ejerciendo derechos de cuarta libertad respecto de los pasajeros que recoja en Bogotá y lleve hasta Miami, derechos de tercera libertad respecto de los pasajeros que recoja en Miami para llevar a París, y derechos de sexta libertad respecto de los pasajeros que recoja en Bogotá para llevar a París.

Séptima libertad, que se define como el derecho de la aeronave de un país de recoger pasajeros, correo y carga en el territorio de un tercer país para llevarlos al territorio de otro país, sin que el vuelo empiece, termine o tenga como punto intermedio el territorio de la misma aeronave.

Octava libertad o cabotaje, que es el derecho que tiene la aeronave del país A de transportar pasajeros, correo y carga entre puntos de su propio territorio. Es un privilegio reservado por el Convenio de Chicago a las aerolíneas nacionales en su propio país.

La revisión anterior de las libertades del aire, importa desde la perspectiva de la red de rutas que tiene cada aerolínea, y hace relación con las estadísticas que se manejan por parte de las autoridades aeronáuticas de los distintos países, con las cuales se busca mantener información sobre el tráfico.

Desde esa perspectiva de la red de rutas autorizada a cada aerolínea, red que está conformada por las rutas que la aerolínea tiene en su permiso de operación, las únicas rutas internacionales son las que en el marco de los acuerdos internacionales se autorizan a cada aerolínea en su permiso de operación y son informadas entre los gobiernos, mediante el mecanismo de la designación.

En este orden de ideas, la tasa aeroportuaria internacional se pagaría en el aeropuerto internacional ubicado en la ciudad que ha sido incluida en la designación de la respectiva aerolínea. Las conexiones domésticas que realice esa aerolínea obedecerán a una cuestión comercial, interna que no interesa a la relación bilateral, y dependerán de si la aerolínea decidió crear un centro de distribución del tráfico con segmentos alimentadores de sus rutas nacionales e internacionales.

Finalmente, vale la pena mencionar que las aerolíneas extranjeras no pueden prestar servicios de cabotaje en Colombia, por lo que no pueden, ellas mismas conformar una red de rutas domésticas en Colombia.

6.9. Estadísticas.

Básicamente las que deben informar las aerolíneas a la Aerocivil, son las O&D y Tráfico Equipo o Tráfico por Etapas —TE—.

En cuanto a las primeras, las O&D, las mismas deben indicar, como se explica en las instrucciones emanadas por la Aerocivil, el origen, que “corresponde a la sigla IATA del aeropuerto de donde se embarcan los pasajeros, carga y/o correo, según lo establecido en el contrato de transporte aéreo”.

Así mismo, destino “se entiende como la sigla IATA del aeropuerto en donde culmina el viaje del pasajero, la carga y/o el correo, según lo establecido en el contrato de transporte aéreo”.

Respecto de las estadísticas TE, en el instructivo de la Aerocivil el origen que debe informarse es el que “corresponde a la sigla IATA del aeropuerto de donde se origina la correspondiente etapa del itinerario (trayecto en el caso de empresas cargueras)”.

El destino por su parte, se entiende “como la sigla IATA del aeropuerto de donde termina la correspondiente etapa del itinerario (trayecto en el caso de empresas cargueras)”.

De acuerdo con lo anterior, las estadísticas O&D coinciden con los puntos de origen y destino acordados por las partes del contrato de transporte, mientras que las TE tienen que ver con el tráfico transportado en distintos segmentos.

Si las estadísticas O&D, cuando el destino final del pasajero es un punto en el exterior, son la variable determinante para establecer el número de pasajeros que deben pagar tasa aeroportuaria en el aeropuerto de origen, como se define en este tipo de estadísticas, dependerá de la forma como se suscriba el contrato de transporte entre el pasajero y la o las aerolíneas, así como de las rutas que tenga aprobadas cada aerolínea en su respectivo permiso de operación.

Con respecto al tipo de contrato de transporte celebrado entre el pasajero y la o las aerolíneas, posteriormente se revisarán algunos de los contratos comerciales más usuales que celebran las aerolíneas entre ellas y que permiten conectividad a los pasajeros.

Por lo que se refiere a las rutas aprobadas a cada aerolínea en su permiso de operación, una aerolínea francesa por ejemplo, que tenga autorizada por Colombia la ruta Bogotá-París, reportará en sus estadísticas O&D como origen el aeropuerto de Bogotá, insertará en sus tiquetes un rubro que corresponde a una tasa aeroportuaria internacional, y pagará al aeropuerto de Bogotá, dicha tasa aeroportuaria internacional, independientemente de si el pasajero que se embarca en Bogotá, en una aeronave de la aerolínea francesa, está realizando una conexión desde Pasto, Ibagué, Popayán o cualquier ciudad de Colombia, es decir independientemente del punto de origen del itinerario completo del pasajero.

Así, la aerolínea francesa del ejemplo reportará a la AEROCIVIL en sus estadísticas O&D un pasajero originado en Bogotá, con destino final París, pues esta es la ruta que tiene autorizada en su permiso de operación, por cuanto así lo establece el instructivo de las estadísticas O&D y por cuanto no puede, al menos en todos los casos tener conocimiento del punto de origen del pasajero.

Debe tenerse en cuenta que la información que suministran las aerolíneas de sus estadísticas O&D debe hacerse “conforme a lo establecido en el contrato de transporte e incluyendo la red de rutas de la aerolínea”, con lo que una aerolínea solamente puede reportar las rutas autorizadas en su permiso de operación, que son las que conforman su red de rutas.

De acuerdo con lo expuesto, no serían las estadísticas O&D la variable determinante para establecer el número de pasajeros que, saliendo de Barranquilla, tiene como destino final un punto en el exterior, pues en el caso del ejemplo, la aerolínea francesa no podría informar un pasajero con origen en Barranquilla como un pasajero O&D pues no es la ruta Barranquilla-París la que tiene autorizada, ni directamente, ni vía Bogotá.

En cuanto a las estadísticas TE, las mismas informan sobre el número de pasajeros en cada etapa de un itinerario que tiene varios segmentos o trayectos, pero no dan cuenta del número de pasajeros que teniendo origen en Barranquilla tienen como destino final un punto en el exterior.

6.10. Acuerdos entre aerolíneas.

a. Acuerdos interlineales.

Los acuerdos interlineales son convenios entre aerolíneas, por los cuales se establecen entre ellas los términos y condiciones para el transporte de pasajeros y equipajes, cuando los pasajeros viajan con itinerarios que requieren los servicios de más de una aerolínea.

Los acuerdos interlineales permiten a los pasajeros reservar diferentes segmentos de un viaje en distintas aerolíneas, así como la transferencia de su equipaje entre ellas.

Básicamente por virtud de los acuerdos interlineales un pasajero puede adicionar segmentos al itinerario de una aerolínea usando el vuelo de una segunda aerolínea.

Los acuerdos interlineales son así mismo usados para permitir total flexibilidad en sus viajes a cierto tipo de pasajeros, de manera que puedan utilizar una u otra aerolínea en caso de que lo requieran, en cualquier momento del viaje. Por ejemplo un pasajero con un tiquete interlineable que pierda un vuelo, podrá volar en otra aerolínea.

Los acuerdos interlineales representan un beneficio para los pasajeros, en la medida en que solamente se requiere un tiquete y no es necesario chequear el equipaje en cada segmento del itinerario.

En un acuerdo interlineal, cada aerolínea utiliza su propio código designador(67), pero la aerolínea que expide el tiquete, actúa como un agente de la aerolínea que operará el respectivo segmento.

Los acuerdos interlineales pueden ser el resultado, bien de un acuerdo bilateral entre aerolíneas, o de una cooperación multilateral, como sucede con el Acuerdo de Tráfico Interlineal Multilateral de IATA (MITA, por sus siglas en inglés).

IATA maneja un sistema en el cual, a través de las Conferencias Tarifarias de Pasajeros, las aerolíneas acuerdan precios para viajes internacionales que comportan trayectos interlineales.

Los acuerdos interlineales se acompañan normalmente de acuerdos de prorrateo, los cuales definen la distribución de los ingresos que generan los pasajeros entre las aerolíneas que forman parte del acuerdo.

Para efectos de determinar la forma en que debe hacerse dicha distribución o prorrateo, las aerolíneas pueden hacer acuerdos entre ellas, o pueden utilizar el Acuerdo Multilateral de Prorrateo de IATA que establece un mecanismo de distribución basado en el factor millas, de manera que a cada aerolínea corresponda un porcentaje de acuerdo con las millas cubiertas por cada aerolínea para la ruta completa.

b. Acuerdos de Código Compartido.

Por un acuerdo de código compartido, dos aerolíneas comparten la misma aeronave. 

En el documento 9626 de la Organización de la Aviación Civil Internacional (OACI) el código compartido se define como “el uso del código designador de una aerolínea en un servicio prestado por una segunda aerolínea, cuyo servicio es también identificado como un servicio de la segunda aerolínea”.

Así, una silla de un determinado vuelo de una aerolínea puede ser vendida por otra aerolínea, bajo un código diferente del de la aerolínea que opera el vuelo. 

Por ejemplo, el vuelo AB345 operado por la aerolínea AB, puede ser vendido por la aerolínea AC como vuelo AC678. 

Las partes en un acuerdo de código compartido son, la aerolínea comercializadora, que es la que vende el tiquete en el vuelo de la que lo opera, y la operadora, que es la que efectivamente opera el vuelo.

Una diferencia importante entre los acuerdos interlineales y los códigos compartidos es que en los primeros, cada aerolínea usa su propio código para vender el vuelo que opera y, en los segundos, la aerolínea comercializador usa su propio código para vender el vuelo de la que lo opera.

Los acuerdos de código compartido permiten además a los pasajeros acumular millas en los programas de viajero frecuente de las aerolíneas parte del acuerdo. 

c. Transporte sucesivo y transporte único.

El Código de Comercio establece en el artículo 1876 lo siguiente:

Definición de transporte único. El transporte que efectúen sucesivamente varios transportadores por vía aérea, se juzgará como transporte único cuando haya sido considerado por las partes como una sola operación, ya sea que se formalice por medio de un solo contrato o por una serie de ellos”.

Con respecto al artículo 1876 del Código de Comercio, el mismo se encuentra contenido en la parte general del capítulo XII de la segunda parte del Libro V, con lo que a diferencia de lo que sucede con el Convenio, su aplicación no se limitaría exclusivamente a aspectos relacionados con la responsabilidad de los transportadores, como si sucede con el Convenio.

El Convenio establece respecto del transporte sucesivo lo siguiente:

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

El presente convenio se aplica a todo transporte internacional de personas, equipaje o carga efectuado en aeronaves, a cambio de una remuneración. Se aplica igualmente al transporte gratuito efectuado en aeronaves por una empresa de transporte aéreo. 

... 

El transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente constituirá, para los fines del presente convenio, un solo transporte cuando las partes lo hayan considerado como una sola operación, tanto si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos, y no perderá su carácter internacional por el hecho de que un solo contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el territorio del mismo Estado”. 

Tanto en el caso del Convenio, como en el del artículo 1876, para que un transporte pueda considerarse como sucesivo es necesario que se establezca la existencia de los siguientes 3 elementos:

• Las aerolíneas sucesivas deben haber acordado realizar distintos segmentos del itinerario completo.

• El itinerario debe estar dividido en trayectos separados y sucesivos.

• Las partes deben considerar que el transporte es un transporte único.

Este último requerimiento se refiere a la intención de las partes en un contrato de transporte, en un itinerario que debe ser realizado por varias aerolíneas, intención respecto de la cual debe haber entre ellas un acuerdo en el sentido de que se trata de un transporte único, antes de la ejecución del contrato de transporte.

Las partes a las que se refiere este último punto, son las partes en el contrato de transporte, es decir, el pasajero y la aerolínea que le vende el tiquete.

Para el caso de los acuerdos de código compartido cuyas aprobaciones por parte de la AEROCIVIL han sido aportadas como pruebas al presente expediente, en dichas aprobaciones no consta que se trate de transportes sucesivos, de transporte único o que el transporte sea considerado como una sola operación.

No acuerdan las aerolíneas parte del acuerdo de código compartido, que el mismo se ofrezca como un transporte sucesivo, un transporte único o una sola operación. La aerolínea que vende el tiquete no acuerda con el pasajero que se trata de transporte sucesivo, transporte único o que deba ser considerado como una sola operación.

En este punto vale la pena llamar la atención sobre los acuerdos de código compartido que no tienen conexiones, por los que una aerolínea puede vender con su código una silla en un vuelo de otra, sin que necesariamente el pasajero que se transportará en esa silla, provenga de un vuelo de conexión de la aerolínea que le vendió y expidió el tiquete. No habría en este caso transportes sucesivos. Ni siquiera habría dos aerolíneas operando dos segmentos distintos del mismo itinerario.

Y es que los acuerdos de código compartido son realmente un instrumento de comercialización, que permite la creación de una red de rutas que podría denominarse virtual, al permitir que una aerolínea ofrezca en los sistemas globales de distribución una ruta operada por otra aerolínea.

Es más, de manera específica las aprobaciones de la Aerocivil exigen como una de las condiciones de aprobación de los acuerdos de código compartido, que los pasajeros sean debidamente informados sobre la existencia del acuerdo de código compartido, de manera que tengan claridad de que se trata de un servicio en el cual, la aerolínea comercializadora pone su código designador en el vuelo de otra, es decir, de manera que sea transparente para el pasajero que uno es el transportista con el que celebra el contrato, el transportista contractual, y otro el que prestará el servicio, el transportista de hecho.

Respecto de estos dos tipos de transportistas se expresa el artículo 39 del Convenio, así:

Transportista contractual-transportista de hecho.

Las disposiciones de este Capítulo se aplican cuando una persona (en adelante el “transportista contractual”) celebra como parte un contrato de transporte regido por el presente Convenio con el pasajero o con el expedidor, o con la persona que actúe en nombre de uno u otro, y otra persona (en adelante el “transportista de hecho”) realiza, en virtud de autorización dada por el transportista contractual, todo o parte del transporte, pero sin ser con respecto a dicha parte del transporte un transportista sucesivo en el sentido del presente Convenio. Dicha autorización se presumirá, salvo prueba en contrario”. 

En un acuerdo de código compartido, la aerolínea comercializadora es el transportista contractual, mientras la operadora es el transportista de hecho.

El Convenio así mismo establece las responsabilidades de cada uno de los transportistas como sigue:

Artículo 40. Responsabilidades respectivas del transportista contractual y del transportista de hecho. Si un transportista de hecho realiza todo o parte de un transporte que, conforme al contrato a que se refiere el artículo 39, se rige por el presente Convenio, tanto el transportista contractual como el transportista de hecho quedarán sujetos, excepto lo previsto en este Capítulo, a las disposiciones del presente Convenio, el primero con respecto a todo el transporte previsto en el contrato, el segundo solamente con respecto al transporte que realiza”.

El Convenio de Guadalajara complementario del Convenio de Varsovia de 1929, define los tipos de transportistas así:

Artículo I

En el presente Convenio: 

(...). 

b) “Transportista contractual” significa la persona que, como parte, celebra un contrato de transporte, regido por el Convenio de Varsovia, con el pasajero, el expedidor o la persona que actúe en nombre de uno u otro; 

c) “Transportista de hecho” significa la persona, distinta del transportista contractual, que, en virtud de autorización dada por el transportista contractual, realiza todo o parte del transporte previsto en el párrafo b), sin ser con respecto a dicha parte, un transportista sucesivo en el sentido del Convenio de Varsovia. Dicha autorización se presumirá salvo prueba en contrario”. 

El Convenio de Guadalajara establece la responsabilidad de este tipo de transportistas que define, así:

Artículo II

Si un transportista de hecho lleva a cabo todo o parte de un transporte que, de acuerdo con el contrato a que se refiere el artículo I, párrafo b), se rige por el Convenio de Varsovia, tanto el transportista contractual como el transportista de hecho quedarán sometidos, excepto lo previsto en el presente Convenio, a las disposiciones del Convenio de Varsovia, el primero con respecto a todo el transporte previsto en el contrato, el segundo solamente con respecto al transporte que realice”. 

De lo anterior se concluye, que no necesariamente todo acuerdo de código compartido implica transportes sucesivos, y que además, no pueden per se ser considerados como un transporte único o una sola operación, si no que se trata generalmente de una situación en la que existe un transportista contractual y uno de hecho, y que solamente, cuando haya transportes sucesivos, cuando las aerolíneas lo acuerden como una sola operación, y cuando haya acuerdo expreso entre las partes del contrato de transporte de que se trata de una sola operación o un transporte único, podrán los servicios que se ofrecen en código compartido, recibir el tratamiento de transporte único.

7. EL CONTRATO DE CONCESIÓN Y LOS PLIEGOS DE CONDICIONES.

El artículo 13 de la Ley 80 de 1993, aplicable al Contrato, establece que en aquellas materias no reguladas particularmente por la misma ley, deben aplicarse las disposiciones comerciales y civiles que resulten pertinentes.

Así las cosas, dado que la Ley 80 de 1993 no se ocupa de regular lo relacionado con el efecto de los contratos estatales y, a su turno, el artículo 822 del Código de Comercio establece que

Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa.

“La prueba en derecho comercial se regirá por las reglas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, salvo las reglas especiales establecidas en la ley”. 

Resulta pertinente en este caso recurrir al artículo 1602 del Código Civil, según el cual:

Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

La aplicación de las normas anteriores en la contratación pública, ha sido reconocida desde hace varios años por la jurisprudencia.

Así, el Consejo de Estado en sentencia de mayo 13 de 1998, señaló:

... el contrato en cuestión es de carácter privado, pero del conocimiento de esta jurisdicción en razón de la cláusula de caducidad que contiene. Se hace la advertencia porque en eventos como el aquí planteado, lo referente a esta última cláusula se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto la contratista es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil”.

En la misma sentencia se hace referencia al carácter mercantil del contrato estatal, así:

Corrobora el anterior aserto el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora. Este es el alcance del artículo 22 del Código de Comercio que a la letra dice: Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

“Significa lo anterior que mientras el aspecto obligatorio del contrato no es más que corolario de la regla de competencia (la Administración no podrá hacer sino lo expresamente autorizado), el aspecto que podría calificarse como convencional, se gobierna por la regla de la capacidad, en la que se puede hacer todo aquello que no esté expresamente prohibido. 

Cabe recordar que en la contratación pública son solo obligatorias las cláusulas relativas a caducidad administrativa, sujeción de la cuantía y pagos a las apropiaciones presupuestales; garantías, multas, pena pecuniaria y renuncia a reclamaciones diplomáticas cuando a ello hubiere lugar. Así mismo tendrían este carácter obligatorio en los contratos administrativos o privados con cláusula de caducidad los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales. 

“De lo anterior se infiere que en los contratos de la Administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las partes contratantes; y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el pliego de condiciones o propuestas que hace la Administración cuando invita a alguien a contratar. 

“Disposiciones que al prever tales cosas dan a entender que es este Código el que gobierna el efecto de sus obligaciones, su cumplimiento, los efectos de la mora, los perjuicios, etc. 

“En este orden de ideas, se destacan los siguientes aspectos jurídicos de alcance general: 

“1. Que las normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (art. 822 del C. Co.) 

“2. Que nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem). 

“3. Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume. 

“4. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (arts. 1546 del C. C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir. 

“5. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (art. 1613 del C.C.). 

“6. Que los contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no solo a lo pactado, sino a todo lo que corresponde a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural (art. 871 del C. de Co.)”. 

La obligatoriedad que la ley reconoce a los contratos válidamente celebrados, tal como lo preceptúa el artículo 1602 del Código Civil, también se predica, del contenido del pliego de condiciones que con miras a la celebración del correspondiente contrato, elabora la propia entidad estatal con el propósito de sentar las bases sobre las cuales ha de llevarse a efecto el respectivo procedimiento de selección y, además, los interesados podrán estructurar sus correspondientes propuestas, comoquiera que el contenido de dichos pliegos no resulta ajeno al contrato que posteriormente se celebra con base en aquellos sino que, muy por el contrario, se incorpora en aquel y pasa a formar parte de su esencia.

Así lo tiene establecido la Jurisprudencia del Consejo de Estado, según lo recoge una sentencia de julio 19 de 2001, en la cual manifestó:

Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato. Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes Durante la licitación y el oferente favorecido Durante el mismo lapso y, más allá, Durante la vida del contrato. (...) En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no solo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato”(68).

La posición anterior fue reafirmada por la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia de febrero 13 de 2002, al puntualizar:

Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido. Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes”(69).

Así las cosas, es evidente que el respectivo pliego de condiciones no es, en modo alguno, un documento ajeno, extraño o diferente al contrato mismo sino que, muy por el contrario, forma parte de él, a partir del perfeccionamiento del vínculo. El Contrato y el pliego pasan a ser inescindibles, lo cual obliga a concluir que en aquellos eventos en que —como sucede en el presente caso específico—, el acuerdo de voluntades que concluyen las Partes se ha configurado a partir del Pliego de Condiciones que estructuró la Aerocivil para la Licitación Pública Nº 07566 del 23 de noviembre de 1995, es evidente que todo lo que se consignó en dicho pliego resulta vinculante para las partes —incluida la propia entidad estatal contratante—, y a su observancia y cumplimiento se encuentran obligadas.

Lo anterior, encuentra mayor consistencia en el presente caso, en la medida en que las propias partes del Contrato en la cláusula quincuagésima del mismo definieron de manera expresa, que hacen parte del Contrato “... el pliego de condiciones con sus anexos y sus adendas y avisos...”.

Así pues, con el carácter de una verdadera ley para las partes, según le atribuyen las normas vigentes, resulta claro para el Tribunal que el marco al que se acaba de hacer referencia, establecido tanto en el pliego de condiciones como el que finalmente consignaron las partes en el texto final del Contrato, es el que deben honrar y cumplir tanto la Convocada como la Convocante.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal, estima importante destacar, los siguientes dos aspectos de fondo:

• Dentro del propio Contrato las Partes estipularon con absoluta claridad, que la cesión que la AEROCIVIL realizó a favor de ACSA, respecto de las tarifas correspondientes a los “servicios básicos”, incluyen la “tasa aeroportuaria”, sin hacer distinción alguna acerca del alcance, el tipo, la clasificación o el monto de dicha “tasa aeroportuaria”.

• Por lo tanto, se reitera, sin incorporar distinción alguna alrededor de dicho concepto, a favor del Concesionario, se cedió la “tasa aeroportuaria”, la cual, a su turno, fue definida contractualmente de manera expresa por las mismas Partes como el “Valor que se cobra a los pasajeros por el uso de las instalaciones aeroportuarias”, de manera que no es posible ahora introducir elementos nuevos o ajenos al contrato, que no fueron contemplados ni convenidos por las Partes al momento de su celebración, para efectos de alterar, modificar, reducir, recortar o variar lo que en ese momento se cedió al contratista particular, esto es, la “Tasa Aeroportuaria”.

La tasa aeroportuaria fue definida contractualmente como un ingreso del Concesionario por razón de la administración y explotación de los “Servicios Básicos”, concepto cuyo alcance también se encuentra expresamente delimitado, tanto en el pliego de condiciones como en el contrato mismo, a “... los servicios de utilización de pista y rampa para las aeronaves, por los cuales se cobran cargos a las aeronaves por derechos de aeródromo, y de utilización de las instalaciones aeroportuarias para los pasajeros, por el cual se cobra la tasa aeroportuaria”.

Vale la pena destacar que dentro de la definición contractual de “Servicios Básicos”, las Partes no incluyeron ni acordaron la prestación de los servicios de emigración e inmigración o el ejercicio efectivo de las funciones propias a dichos servicios, cuestión que a juicio del Tribunal resulta lógica en la medida en que la prestación de dichos servicios o el ejercicio de esas funciones públicas escapan por completo al control o a la responsabilidad tanto de la Convocante como de la Convocada, comoquiera que se encuentran atribuidos a autoridades distintas como son las del Departamento Administrativo de Seguridad —DAS—, por virtud de normas como el Decreto 218 de 2000, artículo 3-10.

Como consecuencia de lo anotado, se impone precisar entonces, según las constataciones efectuadas por el Tribunal, que la “Tasa Aeroportuaria”, en general, que la AEROCIVIL acordó ceder a favor del Concesionario, en cuanto la reconoció contractualmente como un ingreso de la Convocante por los “servicios básicos”, no fue condicionada a la prestación efectiva de los servicios de emigración e inmigración a favor de los usuarios de dichos servicios básicos, esto es de los pasajeros correspondientes.

Así pues, para interpretar aquellos aspectos que han sido sometidos a conocimiento del Tribunal y poder tomar las decisiones que en derecho correspondan, tal como lo indica la ley, necesariamente se deben aplicar las reglas de interpretación de los contratos estatales, cuestión que para el caso concreto en examen, impone también el análisis de los elementos probatorios allegados de manera regular y oportuna al proceso.

8. ANÁLISIS DEL MATERIAL PROBATORIO.

8.1. Pruebas analizadas.

Una vez efectuado el análisis individual y en conjunto de las pruebas aportadas al proceso, y en aplicación del principio de la sana crítica, se determinó el valor de las pruebas haciendo un análisis razonado de ellas, siguiendo las reglas de la lógica, a continuación se presenta un análisis de las pruebas ponderadas por el Tribunal al considerar que aportan elementos de juicio esenciales para tomar decisiones de fondo sobre la litis del proceso:

a. Dictamen pericial solicitado por la parte convocante.

La prueba pericial obra en el folio 1661 del expediente, y a folio 1784 se corre traslado de la complementación al dictamen pericial.

El Tribunal examinó el contenido del dictamen en consideración a lo mencionado por la parte CONVOCANTE en su alegato de conclusión, en el sentido que: “el dictamen pericial, no obstante la aclaración, no arroja claridad sobre el asunto, pues trae como resultado sumas de dinero que posiblemente corresponden a la totalidad del tráfico aéreo nacional, pero no pudo concretar las relacionadas con aquellas a las que se contrae la Litis, esto es, la tasa aeroportuaria internacional que deben pagar los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado, aun con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional”. En otro aparte del mismo documento se indica que “la labor del perito contable, se vio entorpecida por la inusitada demora de AEROCIVIL y de las compañías aéreas en responder a los múltiples requerimientos del tribunal, y por ello su respuesta contrae la expresión del valor total de la tasa aeroportuaria internacional que se ha pagado Durante el lapso a que se refiere la demanda”.

En su alegato de conclusión, la parte CONVOCADA no hace comentarios en relación con el dictamen pericial, y ninguna de las partes presentó objeciones al mismo.

b. Comunicaciones aportadas al expediente.

• Comunicación del 20 de septiembre de 2006 de parte del Gerente de ACSA (Juan Estaban Vásquez), dirigida a la U.A.E. DE AERONÁUTICA CIVIL (Folios 101 y 102). Mediante esta comunicación ACSA indica los casos en los que se cobra la tasa internacional, así:

1. A los pasajeros internacionales que abordan un vuelo internacional directo desde el aeropuerto Ernesto Cortissoz, la tasa aeroportuaria internacional se les cobra Durante el chequeo del vuelo a través de la aerolínea;

2. A los pasajeros internacionales que originan un vuelo internacional en el aeropuerto Ernesto Cortissoz en conexión con un vuelo nacional, la tasa aeroportuaria internacional se cobra Durante el chequeo del vuelo que incluye los servicios de vuelo internacional (chequeo del equipaje por la aerolínea, por la policía aeroportuaria, entrevista de seguridad con la aerolínea, cobro de impuesto de salida del país, cobro de tasa aeroportuaria internacional, expedición de pasabordo) a través de la aerolínea. En el aeropuerto donde se realiza la conexión, el pasajero solo realiza trámites ante las autoridades de control migratorio.

– ACSA recibe diariamente el informe “Listado de Pasajeros” por parte de las aerolíneas en el que se relacionan los pasajeros transportados nacional e internacionalmente y los pasajeros salidos en conexión.

– ACSA verifica la información, la concilia con las aerolíneas y quincenalmente genera una factura por los servicios prestados incluyendo las tasas aeroportuarias internacionales.

– Las aerolíneas, dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de corte, reintegran a ACSA el pago de las tasas internacionales recaudadas, sin aplicar descuentos comerciales o por pronto pago.

– El tipo de cambio tenido en cuenta para el recaudo y pago de la tasa por parte de las aerolíneas a ACSA, es la “Tasa representativa del mercado” certificada por la Superintendencia Bancaria para los días 12 y 28 de cada mes y rige para los recaudos generados en la quincena inmediatamente siguiente.

• Comunicación del 7 de noviembre de 2006 de parte del presidente de ACSA (Raúl Riveira Molinares), dirigida a la U.A.E. DE AERONÁUTICA CIVIL (Folios 103 y 104). Mediante esta comunicación ACSA informa que, a partir del 16 de noviembre, en los casos en que la información de la aerolínea lo permita, hará extensivo el cobro y recaudo de las tasas aeroportuarias internacionales a los pasajeros que se originan en el aeropuerto internacional Ernesto Cortissoz con conexión hacia un vuelo internacional en el aeropuerto El Dorado con una aerolínea diferente en la que realizan un vuelo nacional. Solicita concretar con las aerolíneas el procedimiento para implementar el recaudo de las tasas y solicita la colaboración de la AERONÁUTICA para dar a conocer la decisión adoptada. Menciona como fundamento las reuniones sostenidas con algunas aerolíneas y ATAC, así como las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006, en las cuales se establece la exención del pago de la tasa aeroportuaria internacional para los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a uno internacional, cuando su aeropuerto de origen sea de carácter internacional, entregado en concesión antes de mayo de 2006, y la tasa aeroportuaria se haya pagado en dicho aeropuerto, dejando a salvo los derechos de los aeropuertos concesionados frente al del Aeropuerto El Dorado de cobrar la tasa internacional para los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a uno internacional.

• Comunicaciones del 16 de noviembre de 2006 de parte del Gerente de ACSA (Juan Estaban Vásquez), dirigidas a la Gerente General de IBERIA y a la Gerente de DELTA (Folios 108 y 109). Mediante esta comunicación ACSA anuncia que a partir del 20 de noviembre extenderá el cobro de la tasa aeroportuaria internacional a los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional a través del aeropuerto El Dorado, cuyo origen sea el aeropuerto Ernesto Cortissoz, independientemente de que la conexión implique un cambio de aerolínea. Lo anterior con base en las resoluciones 5496 de 2005 (art. 8 lit. h y ss.) y 2013 de 2006 (art. 4 y ss.).

Comunicación del 20 de noviembre de 2006 de parte de la Gerente de Aeropuerto de IBERIA (Marta Daza P.) dirigida al Gerente de ACSA (Folios 110 y 111). Mediante esta comunicación IBERIA informa a ACSA que no puede dar cumplimiento al procedimiento establecido, ya que este se aleja de los lineamientos definidos para el reporte de las estadísticas origen-destino, y por tanto no le es posible reportar en sus estadísticas la ruta Barranquilla-Madrid por no ser una ruta autorizada en el permiso de operación; que la autoridad competente para notificar las modificaciones en los procedimientos es AEROCIVIL, y que se le solicitará a esta entidad defina el procedimiento para el reconocimiento de la tasa aeroportuaria al concesionario de conformidad con los parámetros del contrato de concesión. Lo anterior con base en el numeral 3.8.1. Estadísticas de operación, literal a) del Reglamento Aeronáutico Colombiano (RAC), y el documento guía elaborado por la Aeronáutica Civil para el diligenciamiento del formato de estadísticas origen destino por parte de las empresas de transporte aéreo exigido por el RAC en especial el aparte que indica: “La información debe contener la relación de pasajeros, carga y correo, transportados en un determinado mes, conforme a lo establecido en el contrato de transporte y a la red de rutas de la empresa”.

Comunicaciones del 13 de diciembre de 2006 de parte del Gerente de ACSA (Juan Esteban Vásquez), dirigidas a Raúl Acevedo de AVIANCA y a AEROREPÚBLICA (Folios 112 y 113). Mediante estas comunicaciones ACSA anuncia que a partir del 16 de diciembre extenderá el cobro de la tasa aeroportuaria internacional a los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional a través del aeropuerto El Dorado, cuyo origen es el aeropuerto Ernesto Cortissoz, independientemente de que la conexión implique un cambio de aerolínea. Lo anterior con base en las resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006. ACSA solicita a las aerolíneas cobrar la tasa internacional en Barranquilla cuando se presente esta situación, expedir al pasajero la constancia necesaria para gozar de la exención de la tasa en el aeropuerto El Dorado, y enviar a ACSA el reporte de los pasajeros en conexión internacional y lo relativo al recaudo y pago de las tasas aeroportuarias.

• Comunicación del 19 de diciembre de 2006 de parte del Supervisor de Contratos de Concesión y Jefe de la Oficina Asesora de Comercialización e Inversión de la Aeronáutica Civil, dirigida al Gerente de ACSA (Folios 114 y 115). Mediante esta comunicación la Aeronáutica Civil informa a ACSA que la tasa que pretende cobrar no le fue cedida y le solicita se allane al cumplimiento de lo estipulado en el contrato de concesión, así como hacer uso de los mecanismos de solución de controversias incluidos en el contrato, evitando así la adopción de medidas unilaterales. Lo anterior, con base en la cláusula Vigésima Primera del contrato de concesión el cual señala: “TARIFAS RESERVADAS POR LA AEROCIVIL - LA AEROCIVIL se reserva el derecho a cobrar directa o indirectamente las tarifas por el servicio de tráfico aéreo, impuesto de timbre a los pasajeros que viajen fuera del país, y todas otras tasas, licencias, permisos, derechos y multas que no sean cedidas a EL CONCESIONARIO en el presente contrato”.

• Comunicación del 19 de diciembre de 2006 de parte la Directora de Asuntos Aeronáuticos de AVIANCA, dirigida al Gerente de ACSA (Folios 116 y 117). Mediante esta comunicación AVIANCA solicita a ACSA aclarar el oficio 237-06 ya que la autoridad aeronáutica no acepta la exención si no se trata de un contrato único o sucesivo de transporte, y sugiere que le soliciten a AEROCIVIL autorización para el cobro de las tasas internacionales a clientes que tienen contratos de transporte independientes para el trayecto nacional y para el trayecto internacional, en la medida que ya existe un pronunciamiento en sentido contrario a las pretensiones de ACSA cuando se trata de dos contratos. Así mismo, manifiesta AVIANCA que no le es posible atender las solicitudes de ACSA hasta que AEROCIVIL no efectúe un pronunciamiento especial al respecto. AVIANCA solicita un mecanismo de cobro concertado, en la medida en que se presenten cambios importantes en los procedimientos. Todo lo anterior en consideración a que AVIANCA cobra en Barranquilla la tasa aeroportuaria internacional, la entrega al concesionario y emite la constancia de pago de la tasa en el aeropuerto de origen, con base en el artículo 1876 del Código de Comercio, y el numeral 3 del artículo 1 de la Ley 701 por medio de la cual se adopta el Convenio de Montreal en el cual se menciona lo siguiente respecto al contrato de transporte: “El transporte que deban efectuar varios transportistas sucesivamente constituirá, para los fines del presente convenio, un solo transporte cuando las partes o lo hayan considerado como una sola operación, tanto si ha sido objeto de un solo contrato como de una serie de contratos, y no perderá su carácter de internacional por el hecho de que un solo contrato o una serie de contratos deban ejecutarse íntegramente en el territorio del mismo estado”.

• Comunicación del 12 de enero de 2007 de parte del Gerente de ACSA (Juan Esteban Vásquez), dirigida al Supervisor del Contrato de Concesión, U.A.E. de Aeronáutica Civil. Mediante esta comunicación ACSA informa a AEROCIVIL que está iniciando los trámites para convocar un tribunal de arbitramento que dirima el asunto relacionado con el cobro de la tasa aeroportuaria internacional a los pasajeros que se originan en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz y que realizan una conexión hacia un vuelo internacional en el Aeropuerto El Dorado con una aerolínea diferente en la que realizan el vuelo nacional; reitera que no hay discusión respecto a que las tasas aeroportuarias tanto nacionales como internacionales fueron cedidas contractualmente por AEROCIVIL y a que las resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006 no son de aplicación exclusiva al aeropuerto El Dorado, ya que crean una exención para los pasajeros en conexión hacia un vuelo internacional que se originen en un aeropuerto entregado en concesión y que hayan cancelado el valor de la tasa internacional; e informa que los dineros que dejen de recaudar mientras se mantenga la prohibición del cobro de la tasa no podrían ser reclamados al concesionario de El Dorado, sino AEROCIVIL.

• Comunicación del 8 de febrero de 2007 de parte de Arnaldo Mendoza, apoderado de la parte convocante, dirigida a Raúl Riviera Molinares, Presidente de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA (Folios 1142 a 1144). En esta comunicación el abogado de la parte convocante concluye que los términos de las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006 establecen una situación que le permite al concesionario del Aeropuerto Internacional El Dorado cobrar la tasa aeroportuaria internacional que se genera en vuelos al exterior con tránsito en Bogotá, cuando los otros aeropuertos omitan su cobro. En su criterio, al plantearlo como una exención se crea un derecho a favor del nuevo concesionario sobre las tasas que previamente habían sido cedidas por AEROCIVIL.

c. Comunicaciones dirigidas al Tribunal de Arbitramento.

• Comunicación del 24 de enero de 2011 de parte de Andrés Figueredo Serpa, Jefe de Oficina de Comercialización e Inversión de AEROCIVIL al Secretario del Tribunal de Arbitramento (Folio 1593). Mediante esta comunicación AEROCIVIL informa al Secretario del Tribunal de Arbitramento que no cuentan con información estadística y número de pasajeros que se originan en el aeropuerto internacional Ernesto Cortissoz y que realizan conexión con vuelos internacionales en el aeropuerto El Dorado con cambio de aerolínea, ya que las estadísticas que maneja son origen-destino y el tráfico por etapas de conformidad con el contrato de transporte y la red de rutas de cada empresa.

• Comunicación del 17 de febrero de 2011 de parte de Juan Alberto Pulido Arango, Gerente de OPAIN al Secretario del Tribunal de Arbitramento (Folios 1629 y 1630). Mediante esta comunicación OPAIN informa al Tribunal que para el caso de los vuelos internacionales originados en Barranquilla, no se les cobra la tasa aeroportuaria internacional, a los pasajeros reportados, con conexión en El Dorado, ya que se cumple con los requisitos del artículo 4 de la Resolución Nº 02013 del 17 de mayo de 2006, que modificó el literal h) del artículo 8 de la Resolución 5496 de 2005 de AEROCIVIL, el cual señala: “h) Los pasajeros en conexión de un vuelo nacional a un vuelo internacional, siempre que se cumplan todos y cada uno de los siguientes tres requisitos: i) que el pasajero tenga origen en alguno de los aeropuertos situados en alguno de los aeropuertos situados en territorio nacional, distintos del Aeropuerto El Dorado que hayan sido clasificados como internacionales por la Aeronáutica Civil; ii) que dicho aeropuerto internacional haya sido entregado en concesión de manera previa a la fecha de la presente resolución —si se trata de aeropuertos de propiedad de Aerocivil— o que dicho aeropuerto internacional no sea de propiedad de la Aeronáutica Civil, y iii) que en cumplimiento de las normas que sean aplicables al aeropuerto de origen del pasajero, este haya pagado efectivamente la tasa aeroportuaria internacional en el aeropuerto internacional de origen”.

• Comunicación del 18 de febrero de 2011 de parte de Jorge Alonso Quinana Cristancho, Jefe de Estudios Sectoriales de AEROCIVIL, al Secretario del Tribunal de Arbitramento (Folios 1634 y 1635). Mediante esta comunicación AEROCIVIL informa al Tribunal de Arbitramento que no tiene información de este tráfico, y por lo tanto no puede indicar qué pasajeros internacionales, originados en Barranquilla, realizaron conexión en Bogotá dentro del marco de acuerdos de código compartido o de acuerdos interlineales entre aerolíneas.

• Comunicación del 22 de febrero de 2011 de parte de María Consuelo Sánchez Fiorentini, Gerente para Colombia de IBERIA, al Tribunal de Arbitramento (Folio 1668). Mediante esta comunicación IBERIA comunica al Tribunal de Arbitramento que sus pasajeros se originan en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, puesto que es desde este aeropuerto que tiene otorgado su permiso de operación por parte de AEROCIVIL, y que en consecuencia, no cuenta con la información referente al número de pasajeros originados desde el Aeropuerto Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla para conectar en Bogotá con vuelos de IBERIA, ni en el marco de Acuerdos de Código Compartido con otros vuelos. Hace énfasis en el hecho de que solo cuenta con la información de los pasajeros que viajaron Durante el año 2010 entre Bogotá-Madrid.

• Comunicación del 2 de marzo de 2011 de Jorge Alonso Quintana Cristancho, Jefe de Grupos de Estudio Sectoriales de AEROCIVIL, al Secretario del Tribunal de Arbitramento (Folios 1690 a 1695). Mediante esta comunicación AEROCIVIL le hace entrega al tribunal de los reportes Pasajeros origen-destino de pasajeros internacionales salidos mes a mes por aerolínea desde enero de 1997 a diciembre de 2010, y de los reportes pasajeros tráfico-equipo de pasajeros internacionales salidos mes a mes por aerolínea de enero de 2004 a diciembre de 2010.

• Comunicación del 2 de marzo de 2011 de parte de Ilva Restrepo Arias, Jefe de Oficina de Transporte Aéreo de AEROCIVIL, al Secretario del Tribunal de Arbitramento (Folios 1697 a 1699). Mediante esta comunicación AEROCIVIL informa al Tribunal cuáles son las rutas operadas en el marco de Acuerdos de Código Compartido con otras aerolíneas respecto al Aeropuerto Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla, entre los cuales se encuentra el Acuerdo de Código Compartido suscrito entre AVIANCA-SAM-ACES-DELTA y aprobado por Resolución 1804 del 14 de mayo de 2003, el cual es el acuerdo más antiguo mencionado en dicha comunicación. Se establece que no se encontraron autorizaciones de códigos de acuerdos de código compartido originados en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz anteriores a 1997.

d. Resoluciones que autorizan acuerdos de código compartido.

• Resolución Nº 03231 del 19 de Agosto de 2004, por medio de la cual la Aeronáutica Civil autorizó el Acuerdo de Código Compartido celebrado entre AVIANCA e IBERIA; Resolución Nº 04740 del 28 de octubre de 2005, por medio de la cual la Aeronáutica Civil autorizó el acuerdo de código compartido entre COPA y AEROREPÚBLICA; Resolución Nº 02738 del 31 de mayo de 2010, por medio de la cual la Aeronáutica Civil autorizó el Acuerdo de Código Compartido celebrado entre AVIANCA y DELTA y Resolución Nº 03831 del 18 de septiembre de 2006, por medio de la cual la Aeronáutica Civil autorizó el Acuerdo de Código Compartido celebrado entre AVIANCA y DELTA (Folios 1274 a 1281; 1402 a 1417; 1700 a 1707 y 1725 a 1734). En la parte resolutiva de las resoluciones, se menciona que el público debe estar debidamente informado sobre la operación en código compartido, para que tenga conocimiento del transportador de hecho y del transportador contractual, del régimen de responsabilidad y los términos y condiciones del transporte.

e. Apartes de las actas de Junta Directiva de ACSA.

• Acta Nº 14 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA (Folio 1178). En esta acta se le informa a la Junta Directiva que la Aeronáutica Civil se encuentra en vías de adoptar una medida que podría significar una pérdida de ingresos para ACSA (cercana a los 600 millones de pesos al año) ya que implica que los pasajeros que salen al exterior con tránsito en Bogotá paguen el valor de la tasa aeroportuaria internacional en el Aeropuerto Internacional El Dorado. En el acta, esta medida de la AEROCIVIL es considerada arbitraria y contraria a las normas del contrato de concesión. Se solicita estudiar el tema a fondo y estar pendientes de su desarrollo para lograr conservar estos ingresos.

• Actas Nº 37, 40, y 42 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA (Folios 1435, 1437, y 1439) En estas actas se informa a la Junta Directiva que en el mes de febrero AEROCIVIL expidió la Resolución 00655, la cual establece que los pasajeros en tránsito internacional deberían cancelar el valor de la tasa aeroportuaria internacional únicamente en el aeropuerto en el que realizan los trámites de emigración; en el acta Nº 37 adicionalmente se considera que la norma modifica las condiciones del contrato de concesión, ya que hasta el momento estos pasajeros han venido cancelando ese valor en el aeropuerto de origen (el Ernesto Cortissoz para el caso de Barranquilla), y estos ingresos representan para ACSA alrededor de 140 millones de pesos mensuales. En opinión de la Junta Directiva, la aplicación de la norma no solo implica un detrimento en los futuros ingresos de ACSA, sino también la devolución a AEROCIVIL de las sumas recibidas de los pasajeros por este concepto desde la entrada en vigor de la misma (febrero de 2003). Así mismo se comentó que a finales de 1999 se produjo una instrucción similar que fue revocada en su oportunidad. La Junta Directiva y la administración de ACSA evalúan en esta acta los diferentes caminos a seguir en aras de lograr la derogatoria de la Resolución (actuar conjuntamente con otros concesionarios e incluir este punto como una reclamación dentro de una demanda arbitral) y se decidió elevar una solicitud a AEROCIVIL para que enmiende la situación y hacerle seguimiento al caso.

• Acta Nº 44 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA y el Acta que obra a folio 1445 (Folios 1444 y 1445). En el acta Nº 44 se menciona una conversación sostenida con el Director de AEROCIVIL en la que este expresó que el concepto de la entidad es que estas tasas corresponden íntegramente a AEROCIVIL, pero en el acta que obra a folio 1445 se hace referencia a que AEROCIVIL no ha producido ninguna comunicación ni instrucción dirigida a ACSA o a las AEROLÍNEAS respecto a alguna modificación en el recaudo de las tasas aeroportuarias como consecuencia de la aplicación de la Resolución 00655 de 2003.

• Acta Nº 47 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA y el Acta que obra a folio 1463 (Folios 1449 y 1463). En el acta Nº 47 se informa que se recibió una comunicación de la oficina de supervisión del contrato de concesión de AEROCIVIL en el que se interpreta el alcance de la Resolución 00655 de 2003 y se expresa que la misma no aplica a los aeropuertos concesionados sino solamente a los administrados por AEROCIVIL y que la Resolución no implica cambios en el contrato de concesión. Adicionalmente, en el acta que obra a folio 1463 del expediente la Junta Directiva señala que la AEROCIVIL no ha iniciado ninguna acción de cobro contra ACSA. El apoderado de la parte convocante señaló que para el 1 de marzo de 2005 caducarían las acciones judiciales que le permitirían a ACSA demandar una compensación por la modificación a los ingresos pactados en el contrato como consecuencia de la aplicación de la Resolución de AEROCIVIL, en consideración a que como consecuencia del contenido en el parágrafo 4 del artículo 7 de la mencionada Resolución, ACSA sería deudor de AEROCIVIL respecto a las sumas correspondientes a las tasas internacionales de los pasajeros en tránsito internacional cobradas desde el 1 de marzo de 2003 hasta la fecha.

• Acta Nº 53 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA (Folio 1468). En esta acta se menciona que la Resolución 5496 del 13 de diciembre de 2005 soluciona el conflicto presentado por la Resolución 00655 de 2003, ya que establece que las tasas internacionales de los pasajeros con destino internacional se deben empezar a cobrar en el aeropuerto internacional de origen, sin importar que al realizar una escala cambien de compañía aérea o de vuelo. De esta forma la Junta Directiva entiende que se salva el conflicto generado por la Resolución 00655 que señalaba que la mencionada tasa debía cobrarse únicamente en el aeropuerto donde se realiza el trámite de emigración.

• Acta Nº 57 de la Junta Directiva de Aeropuertos del Caribe S.A. ACSA (Folio 1469). En esta acta se incluye un elemento nuevo al tema del cobro de la tasa aeroportuaria internacional, al mencionar que el aeropuerto internacional de Cartagena con dos meses de anterioridad empezó a cobrar la tasa a las aerolíneas que hacen vuelos internacionales y realizan una conexión con El Dorado, y que AEROCIVIL expresó no estar de acuerdo con esa situación, a través de un comunicado escrito. La Junta Directiva reitera que está convencida de sus derechos sobre la tasa aeroportuaria, así como también que planea implementar el cobro en el aeropuerto Ernesto Cortissoz, con base en el procedimiento para exenciones de pasajeros en conexión con El Dorado, establecido por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

f. Testimonios.

• HÉCTOR HERNÁN RÍOS OSPINA: En el testimonio rendido por el funcionario que se encontraba a cargo la jefatura de la Oficina de Transporte Aéreo de la Aeronáutica Civil para la época en que se suscribió el contrato de concesión entre ACSA y la Aeronáutica Civil, se trataron temas como las estadísticas de tráfico aéreo, los acuerdos de código compartido, los conceptos de “Origen-Destino” y de “Rutas Autorizadas”, y el pago de las tasas aeroportuarias internacionales, de los cuales ser hará un resumen a continuación.

Respecto a las estadísticas sobre tráfico aéreo tenidas en cuenta dentro del marco de la concesión aeroportuaria entre ACSA y la Aeronáutica Civil, el testigo señaló que se hizo uso de las estadísticas “Origen-Destino” que eran las disponibles en ese período de tiempo, las cuales solo reflejaban a los pasajeros dentro de la red de rutas de la aerolínea y no los cambios de avión.

En lo referente a los acuerdos interlineales, explicó que los mismos están regulados por la IATA y hacen posible que los pasajeros se muevan en la red de rutas de varias aerolíneas con un mismo boleto, siempre que estas hagan parte de un contrato de transporte interlinea.

De conformidad con lo expuesto por el señor Ríos, dichos acuerdos no requieren de aprobación por parte de la aeronáutica, ya que están regulados por las partes quienes definen el monto a cobrar por la movilización de pasajeros de otra aerolínea en su red de rutas, y el período después del cual se deben cruzar cuentas entre las aerolíneas por este concepto. En el criterio del testigo, de tenerse en cuenta estos acuerdos en las estadísticas, las afectarían duplicando el número de pasajeros reportados, ya que estos acuerdos permiten a las aerolíneas reportar la totalidad de los trayectos volados por los pasajeros, aún cuando algunos de ellos hayan sido efectuados por otra aerolínea involucrada en el acuerdo.

El testigo indicó que no existían estadísticas de los pasajeros que pagaban la tasa aeroportuaria, y que solo se manejaba la de los pasajeros movilizados por aeropuerto sin entrar en la precisión del recaudo y del ingreso, ya que entre ambas podrían encontrarse diferencias debido a que no todos los pasajeros embarcados necesariamente debían pagar la tasa aeroportuaria.

Tras un interrogante planteado por la representante y apoderada de la parte solicitante de la prueba, el Sr. Ríos precisó que el concepto de “Origen-Destino” ha sido definido por la OACI y depende del número de pasajeros que se movilicen bajo un mismo número de vuelo, pero que no existe definición en el Reglamento Aeronáutico del concepto de “Red de rutas”, el cual es un término usado en el medio aeronáutico para representar el conjunto de rutas autorizadas con las que cuenta una aerolínea, entendiendo como “Ruta autorizada” el permiso de operación otorgado por la Aeronáutica Civil con base en el tipo de aeronave, la base de operación principal y las rutas que sirve la aerolínea. En la opinión del testigo, entre mas “Rutas autorizadas” tenga la red de una aerolínea, más posibilidades de conexión podrá ofrecer al público dentro un mismo contrato de transporte, las cuales pueden durar hasta 24 horas, excepto en el caso de Bogotá cuyo límite es de 6 horas.

Para dar respuesta a un interrogante planteado por el apoderado de la parte convocante, el Sr. Ríos afirmó a manera de ejemplo que un pasajero tendría que pagar una tasa nacional Barranquilla-Bogotá, y otra tasa internacional Bogotá-Buenos Aires, en el evento en que haga uso de la terminal de pasajeros doméstica de Barranquilla sin llevar a cabo ningún trámite migratorio, y luego llegue a Bogotá y efectúe todas las gestiones para iniciar el vuelo internacional a Buenos Aires. Caso contrario ocurriría en el evento en que se trate de un mero tránsito en Bogotá en el que no se justifica el pago de las dos tasas. Para el Sr. Ríos las tasas aeroportuarias internacionales están relacionadas con el uso de la infraestructura aeroportuaria, son un servicio que paga el pasajero que se ve reflejado en la seguridad, la integridad y el debido proceso relacionado con el viaje internacional, desde su punto de vista, el pago de la tasa aeroportuaria internacional implica el uso por parte del pasajero de las facilidades del aeropuerto en cuanto a filtros migratorios, equipaje, inspecciones de rayos x, y filtros de salida de seguridad, entre otros.

• JAIME CORTÉS GUERRERO: Este testimonio fue rendido por un funcionario de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil que trabaja en el área de supervisión de concesiones de la Aeronáutica, quien explicó que el contrato de concesión objeto del tribunal es de primera generación, y señaló, que la tasa aeroportuaria se cobra al pasajero por el uso de las instalaciones aeroportuarias; que los ingresos cedidos al concesionario se dividen en básicos (tasas aeroportuarias y derechos de pista regulados por la Aeronáutica con una indexación semestral) y comerciales (cánones de arrendamiento y otras actividades económicas desarrolladas por el concesionario no reguladas por la aeronáutica sino por el mercado); que a los pasajeros que se embarcan en vuelos nacionales (entendiendo como tales los que tienen origen y terminación en puntos diferentes del territorio colombiano) se les cobra la tasa aeroportuaria nacional, y que a los que se embarcan en vuelos internacionales (entendiendo como tales los que tienen origen en un punto del territorio colombiano y finalizan fuera del territorio nacional, en otro Estado) se les cobra una tasa aeroportuaria internacional.

Respecto a las pretensiones de ACSA opinó que las mismas obedecen a una interpretación unilateral manifestada por el concesionario 12 años después de iniciar la ejecución del contrato y que aún cuando la aviación es dinámica, el contrato no lo es y lo pactado constituye ley para las partes; que la pretensión del concesionario es recaudar la tasa aeroportuaria (que considera internacional) generada en los vuelos nacionales originados en Barranquilla con conexión en Bogotá donde se origina el vuelo internacional y que teniendo en cuenta los términos contractuales la tasa que se genera para el concesionario es nacional, ya que obedece al uso de la infraestructura aeroportuaria y el vuelo internacional tiene origen en Bogotá donde el pasajero hace su emigración y desde donde abandona el país.

Manifestó que con anterioridad al contrato de concesión no era relevante el aeropuerto en el que se recaudaban las tasas aeroportuarias, ya que todas iban al mismo fondo; que para determinar la naturaleza nacional o internacional de la tasa se debía tener en cuenta la frecuencia autorizada por la Aeronáutica Civil; y que Durante el desarrollo del contrato de concesión no se presentaron cambios en la forma de cobro de las tasas aeroportuarias, que es la pretensión del concesionario quién intenta cambiar la interpretación que se le había dado al contrato, en el sentido de que la tasa aeroportuaria internacional debe ser cobrada en Barranquilla aún cuando el vuelo internacional se origine en Bogotá, donde se encuentra la estación Charlie 10 habilitada por el DAS para que los pasajeros que llegan de vuelos nacionales hagan su proceso de emigración.

Se refirió en su testimonio al vuelo específico de Avianca que cubre la ruta Bogotá- Barranquilla-Miami, el cual en su criterio es un vuelo mixto que se efectúa dentro del permiso con el que cuenta Avianca para transportar pasajeros nacionales en la ruta Bogotá-Barranquilla (en este caso la tasa aeroportuaria nacional es pagada en Bogotá), y pasajeros internacionales en la ruta Bogotá-Miami (en este caso la tasa aeroportuaria internacional se paga en Bogotá). La parada del vuelo en Barranquilla se considera como tránsito ya que los pasajeros con destino a Miami no se bajan del avión que hace una parada en Barranquilla, para que los pasajeros con destino Barranquilla-Miami (quienes pagan la tasa aeroportuaria internacional en Barranquilla) puedan abordar. El testigo mencionó que los vuelos nacionales se diferencian de los internacionales en que los primeros tienen cuatro dígitos mientras los segundos solo tienen tres, con la excepción de los vuelos adicionales (que se generan por razones de mercado en alta temporada por solicitud de las aerolíneas), los cuales llevan un dígito de más.

Para dar respuesta a una consulta de uno de los árbitros, indicó que al momento de la apertura del proceso de licitación para la concesión del aeropuerto, se pusieron a disposición de los posibles proponentes las estadísticas actualizadas de Origen-Destino proporcionadas por la oficina de transporte aéreo de la Aeronáutica, pero no se incluyeron proyecciones a futuro porque no les era posible garantizar cual sería la tendencia de las estadísticas. Respecto al cobro de la tasa aeroportuaria mencionó que se hace diariamente en virtud del formulario denominado “movimiento diario de pasajeros embarcados” presentado por las aerolíneas, en el que se detallan: el manifiesto de peso y balance, las listas de pasajeros, las exenciones de impuestos, la matrícula de la aeronave, el número de vuelo, el destino, los pasajeros exentos, cuánto se paga en pesos y en dólares. En el testimonio se hizo énfasis en el hecho de que las estadísticas de “Origen-Destino” no tienen relación el cobro de la tasa aeroportuaria la cual depende del uso de la infraestructura aeroportuaria, independientemente de para donde va el pasajero. Expresó que en el contrato de concesión no se estableció especificación alguna respecto a las rutas autorizadas, ya que las aerolíneas ofrecen sus tarifas dependiendo del mercado y cotizan rutas a solicitud de los pasajeros independientemente de las rutas solicitadas o de los cambios de aerolíneas que se deba hacer para complacer al mercado.

En respuesta a un interrogante planteado por el apoderado de la Convocada, señaló que con la vigencia de la concesión no hubo cambios en la forma como se determinaba cuándo la tasa era nacional y cuándo internacional para los pasajeros que salen de Barranquilla; que la Resolución 00655 del año 2003, la cual solo es aplicable para aeropuertos de la Aeronáutica Civil y no tiene relación alguna con los aeropuertos que han sido materia de concesión, señaló tres condiciones para cobrar la tasa aeroportuaria nacional: que el vuelo fuera internacional, que la emigración se hiciera en ese aeropuerto, y que se prestara efectivamente el servicio; que la mencionada resolución no puede modificar las condiciones de los contratos de concesión suscritos, en consideración a que se trata de una resolución interna de la Aeronáutica que no tiene una posición superior a estos, en orden jerárquico.

Después de un caso hipotético planteado por uno de los árbitros, a manera explicativa, el testigo planteó la misma hipótesis con diferentes aerolíneas señalando que en el caso de Avianca la tasa aeroportuaria internacional se causa en Barranquilla cuando ofrece tiquetes Barranquilla-Madrid y el pasajero debe cambiar de avión en Bogotá (el aeropuerto de Bogotá no ganaría nada aún cuando preste sus instalaciones y servicios a estos pasajeros incluyendo la emigración en algunos casos); que en el caso de Aerorepública se causa una tasa aeroportuaria nacional para el trayecto Barranquilla-Bogotá y una tasa aeroportuaria internacional para el trayecto Bogotá-Madrid, puesto que no tiene esa ruta internacional autorizada desde Barranquilla, y que en el caso de Copa no se puede plantear la hipótesis en la medida en que no tiene autorizado ese tipo de cabotaje en Colombia, aunque afirmó no estar seguro y no ser la persona indicada para tratar ese tema específico al no ser el responsable del manejo de las estadísticas.

En lo referente al concepto de “vuelo autorizado” dentro del contrato de concesión, el Sr. Cortés indicó que el mismo no figura en el contrato y que él lo ha usado en consideración a que los vuelos que se efectúen u originen en Colombia deben estar autorizados por la autoridad aeronáutica; que en su opinión las rutas autorizadas se reflejan en los números de vuelo; y que en la actualidad ha crecido el número de frecuencias y de vuelos autorizados en consideración a los cambios y al crecimiento del mercado.

Como consecuencia del interrogatorio efectuado por el apoderado de la Convocante, hizo énfasis en el caso particular de Avianca conforme al cual con el mismo tratamiento para algunos pasajeros se genera el pago de una tasa aeroportuaria nacional, y para otros de una tasa aeroportuaria internacional dependiendo de la naturaleza de su vuelo (si es nacional o internacional), manifestó que se trata de una práctica de los concesionarios y no es un tratamiento especial que dependa de AEROCIVIL, y que desde su punto de vista para la hipótesis planteada con Avianca debería pagarse una tasa aeroportuaria nacional en Barranquilla y una tasa internacional en Bogotá.

Frente al interrogante efectuado por el apoderado de la Convocante respecto a las zonas de inspección aeroportuaria de equipaje y de emigración de los aeropuertos de Bogotá y Barranquilla, manifestó que ambos aeropuertos cuentan con ellas y que los servicios que justifican el pago de una tasa aeroportuaria internacional son prestados por el DAS que controla la emigración e inmigración de pasajeros en las instalaciones que le facilita el concesionario, y que el cobro de la tasa aeroportuaria tiene relación directa con el uso de la infraestructura aeronáutica aeroportuaria que incluye muelles nacionales e internacionales perfectamente dotados cuyo mantenimiento y disponibilidad son responsabilidad del concesionario.

Por último manifestó que no tiene conocimiento de las razones por las cuales el concesionario no ha hecho gestiones ante la autoridad competente, para prestar el servicio de migración en el aeropuerto de Barranquilla cuando se hacen conexiones con vuelos internacionales en el aeropuerto de Bogotá.

MARTHA LUCÍA BOHÓRQUEZ ORREGO: Esta testigo tras una larga trayectoria en la Aeronáutica Civil, actualmente trabaja en la oficina jurídica de la entidad, en el grupo de asistencia legal.

Expresó que aún cuando dentro del marco del contrato de concesión del aeropuerto de Barranquilla la Aeronáutica Civil cedió como contraprestación las tasas internacionales originadas en este aeropuerto, el concesionario generó un conflicto al cobrar unas tasas como internacionales, 12 años después del inicio de la ejecución del contrato, las cuales a criterio de la AEROCIVIL no lo son y tienen origen en los tráficos de código compartido. Para la testigo, los tráficos de código compartido son acuerdos comerciales entre las aerolíneas que les permiten comercializar sus tiquetes y no tienen incidencia en materia de cobro de tasas.

En el criterio de la testigo, el concesionario empezó a cobrar la tasa aeroportuaria internacional en Barranquilla y cuando la aerolínea procedía a cobrar la misma tasa en el aeropuerto de origen (Bogotá) se generaba un conflicto ya que por interpretación el concesionario se atribuyó unas tasas internacionales que para la Aeronáutica eran muy claras, que estaban claras en el contrato de concesión, y que no le habían sido entregadas.

Sobre el caso excepcional de Avianca explicó que durante mucho tiempo fue la única aerolínea colombiana que volaba al exterior con rutas aprobadas por la Aeronáutica con fundamento en convenios internacionales que cuentan con cuadros de rutas que pueden o no ser puntuales o generales. En el caso de Avianca tiene autorizadas rutas directas nacionales e internacionales, que le dan la oportunidad al pasajero hacer el chequeo en varios aeropuertos y pagar allí la tasa, a diferencia de las otras aerolíneas que no cuentan con esa libertad. Lo anterior permite que un vuelo de Avianca para algunos pasajeros constituya un vuelo nacional, y para otros un vuelo internacional haciendo ambos el chequeo en el mismo aeropuerto aún cuando haya cambio de avión. Las otras aerolíneas tienen la obligación de reportar los pasajeros que movilizan en sus rutas autorizadas y de cobrar las tasas en el aeropuerto de origen aún cuando se cuente con acuerdos de código compartido con otras aerolíneas, los cuales son acuerdos meramente comerciales que le permiten un manejo más fácil del usuario pero no tienen injerencia frente a la Aeronáutica en materia de ingresos. En el criterio de la testigo los acuerdos de código compartido, son acuerdos de comercialización.

Para dar respuesta a un interrogante planteado por uno de los árbitros, indicó que en su opinión la tasa aeroportuaria está desligada del contrato de transporte, pero está directamente relacionada con las facilidades o la infraestructura que el pasajero debe usar para tomar su vuelo, no solo en Colombia. La tasa aeroportuaria tiene una relación directa con el pasajero que es quién la paga, y quien hace uso de las salas internacionales. Las aerolíneas se rigen por una reglamentación que se encuentra desligada del contrato de transporte, la cual las obliga a llenar un formato, para fines estadísticos, respecto a los pasajeros que transportan en virtud de las rutas autorizadas por la Aeronáutica.

Volviendo al caso particular de Avianca en el ejemplo de la ruta Barranquilla-Bogotá-Madrid, explicó que la tasa internacional le correspondería al aeropuerto de Barranquilla, aún cuando el pasajero también haga uso de la infraestructura del aeropuerto de Bogotá, ya que la aerolínea tiene un acuerdo con el DAS que le permite hacer tramites de migración en las salas de Avianca, y el cobro de la tasa depende exclusivamente de la ruta autorizada internacional que en el caso del ejemplo tendría origen en Barranquilla, que es donde el pasajero efectivamente esta embarcando.

En su testimonio indicó que hay dos conceptos ligados al cobro de la tasa aeroportuaria, uno es el uso de la infraestructura que determina el cobro de la tasa, y el otro es el de la ruta autorizada que determina si la tasa es nacional o internacional. Así se encuentra definido en la resolución de la Aeronáutica y por tanto el cobro de la tasa no tiene relación con el contrato de transporte.

Manifestó que las infrasas se basan en estadísticas “Origen-Destino” (es decir a la ruta autorizada), y no “Trafico-Equipo”. En el vuelo Barranquilla-Madrid vía Bogotá operada en el primer trayecto por Aerorepública y en el segundo trayecto por Iberia con cambio de aeronave en Bogotá, Barranquilla reporta un pasajero nacional originado en Barranquilla, Aerorepública reportaría en su infrasa un pasajero en un trayecto Barranquilla-Bogotá, e Iberia reportaría un pasajero Bogotá-Madrid; en el mismo caso, si existiera un acuerdo de código compartido entre Aerorepública e Iberia, el reporte de las infrasas debe hacerse por separado; y en el caso de los vuelos de conexión de Avianca se reporta una sola infrasa si el vuelo tiene la ruta autorizada, si no la tiene reporta dos infrasas separadas. Respecto a las rutas autorizadas señaló que son entregadas a las aerolíneas para el Gobierno colombiano para su explotación y el caso particular de Avianca es más complejo de analizar ya que durante mucho tiempo tuvo muchas rutas autorizadas y por eso tiene dos tipos de reportes: el de las rutas autorizadas, y el del cobro de tasa nacional por las rutas no autorizadas.

Declaró que aún cuando los acuerdos de código compartido (acuerdos comerciales que podrían afectar la competitividad de la otra aerolínea) son aprobados por la Aeronáutica Civil, no tienen relación con la aprobación de rutas a operar, es decir, la aprobación de los acuerdos de código compartido por parte de la Aeronáutica no implica que las dos aerolíneas tengan la ruta autorizada. Aún cuando una aerolínea comercialice una ruta en virtud de uno de estos acuerdos, no necesariamente tiene la explotación de la misma (la cual estaría en cabeza de la otra aerolínea con la que se suscribió el acuerdo). Los acuerdos de código compartido no autorizan rutas, son acuerdos comerciales para explotar un sistema de reservas.

Una vez precisado lo anterior y volviendo al tema de Avianca, en el ejemplo expuesto por uno de los árbitros conforme al cual Avianca tiene autorizada la ruta Barranquilla- Bogotá y la ruta Bogotá-Buenos Aires, el único criterio para determinar si la ruta Barranquilla-Buenos Aires es una ruta autorizada es que cuente con un permiso de operación, y no tiene nada que ver el hecho de que Avianca la venda a través de su código. En el ejemplo específico planteado por el árbitro para la ruta Barranquilla- Buenos Aires no hay conflicto en la medida en que Avianca tiene autorizada la ruta genérica desde el territorio colombiano al territorio argentino.

En respuesta a los interrogantes planteados por el apoderado de la Convocada precisó que no hubo cambios en las condiciones del cobro de las tasas nacionales o internacionales en el aeropuerto de Barranquilla antes y después de la entrada en efecto del contrato de concesión, excepto por la suscripción del contrato de concesión de Bogotá que no generó cambio de reglamentación sino de administración, y no hubo cambios para el concesionario de Barranquilla de las reglas de juego que conoció antes de la concesión y las que se aplicaron después de la suscripción del contrato; que la Resolución 00655 de 2003 fue expedida para los aeropuertos de AEROCIVIL y corroboró esa información al revisar la resolución dentro del marco del testimonio; que no tuvo conocimiento de que durante los primeros años de vigencia de la concesión del aeropuerto de Barranquilla el concesionario hubiese hecho reclamos o manifestado inconformidades respecto a la forma y condiciones en las que se determinaban las tasas internacionales.

Respecto a los interrogantes del apoderado de la Convocante, la testigo señaló que AEROCIVIL tocó el tema de las rutas autorizadas dentro de la discusión sobre tasas internacionales cuando se generó la queja por parte de las aerolíneas en Bogotá, y que ella también lo hizo en una carta generada por este conflicto; que la concesión del aeropuerto de Bogotá inició en enero de 2005, aunque no estaba segura puntualmente; que la fecha de inicio del conflicto de Barranquilla coincide con la entrega en concesión del aeropuerto de Bogotá; que no conoce el tema de los reclamos de los concesionarios de Barranquilla y de Cali generados al tiempo de la expedición de la Resolución 00655 de 2003; que la resolución 5496 de 2005 fija las tarifas del aeropuerto El Dorado rige específicamente la concesión de Bogotá, indicando los montos, la base y la forma de cobrar tarifas, y no modificó las concesiones que ya existían; que esta resolución le exige a Bogotá respetar los contratos de concesión ya suscritos; que no tiene conocimiento de una actuación administrativa sancionatoria que inició AEROCIVIL en 2004 en contra de ACSA relacionada con el pago de las tasas aeroportuarias internacionales; que el concepto de “vuelo autorizado” se encuentra contemplado dentro del contrato de concesión de AEROCIVIL con ACSA, que en su opinión no hay diferencias entre los conceptos de “vuelo autorizado” y “rutas autorizadas”, pero no tiene claro si en el contrato de concesión está definido textualmente, aunque afirmó que el concesionario maneja y conoce el concepto a la perfección.

La testigo definió la “infrasa” como un documento que las aerolíneas entregan a AEROCIVIL que incluye el número de vuelo, el número de pasajeros, el cual fue tomado como base por los concesionarios para relacionar el número de pasajeros nacionales, internacionales y exentos con el fin de que la Aeronáutica facture, y lo diferenció del manifiesto de pesos y balances.

RAÚL ACEVEDO GAMARRA: (Folios 1073 a 1080) Este testimonio se recepcionó dentro del marco de la Inspección Judicial practicada por solicitud de ambas partes, en las oficinas de AVIANCA ubicadas en el Aeropuerto El Dorado, el 24 de junio de 2010. El testigo se desempeña como asesor en la parte de operaciones de AVIANCA.

Señaló que AVIANCA en materia de vuelos al exterior desde Barranquilla ofrece tanto vuelos directos, como conexiones por Bogotá, y en materia de vuelos nacionales ofrece tanto vuelos directos a cualquier parte del país por Bogotá, como conectividad por Bogotá a través de otras aerolíneas en virtud de acuerdos de código compartido o de otro tipo de acuerdos celebrados de conformidad con una modalidad que opera en la industria.

Explicó que los vuelos directos se presentan cuando el cliente embarca en el aeropuerto de origen y llega a su destino final sin parar en otro lugar, y que en el caso en el que Avianca opera vuelos con dos trayectos (uno nacional y otro internacional) y expide dos tiquetes y dos pasabordos, solo se le cobra una tasa al cliente: la tasa internacional, la cual se reporta y se paga en el aeropuerto de Barranquilla, para lo cual los representantes de la aerolínea hacen la conciliación con el concesionario de los clientes que han salido bajo esta modalidad, y se deposita el dinero de la tasa al concesionario de Barranquilla, de conformidad con los procedimientos establecidos; que no sucede lo mismo en algunos otros casos de aeropuertos concesionados, como por ejemplo Rionegro, en donde el cliente aún cuando viaje con Avianca, paga una tasa nacional en este aeropuerto y otra internacional en Bogotá, probablemente porque la concesión del aeropuerto de Rionegro fue suscrita con posterioridad; que respecto a los vuelos en los que el cliente sale de Barranquilla en un vuelo de AVIANCA pero viaja al exterior a través de otra aerolínea, el sistema liquida dos tasas: una nacional que se reporta en Barranquilla, y otra internacional que reporta la aerolínea en la cual toma el segundo vuelo, aún cuando se trate de un acuerdo de código compartido y ambos pasabordos se expidan en Barranquilla; y que para el caso específico de AVIANCA-SAM se aplica el mismo procedimiento que para AVIANCA y en el evento de un vuelo internacional la tasa aeroportuaria se reporta en Barranquilla, en consideración a que SAM es una subsidiaria de AVIANCA y se le aplican sus mismas políticas, en virtud de una resolución de AEROCIVIL que faculta a AVIANCA a aplicar todos los procedimientos operativos y de servicios a las dos aerolíneas. El caso de las conexiones con TACA aún se encuentra por definir.

Ante los cuestionamientos planteados por la parte convocada, el testigo indicó que la liquidación de las tasas en el caso de aerolíneas diferentes en la actualidad se efectúa directamente en el tiquete a través de un sistema computarizado que se maneja desde hace dos años y liquida automáticamente las dos tasas. Antes de la implementación de este sistema se manejaba una modalidad diferente y se cobraba en el aeropuerto manualmente. Para el caso de vuelos que implicaban el cambio de aerolínea en virtud de un acuerdo de código compartido, se aplicaba igual, el cliente pagaba una tasa nacional en Barranquilla, y en el aeropuerto de Bogotá la aerolínea que lo llevaba al destino final cobraba manualmente la tasa en Bogotá y la reportaba a la aeronáutica o al concesionario.

Respecto a la forma en que se han venido cobrando las tasas aeroportuarias de AVIANCA dentro del marco del contrato de concesión del aeropuerto de Barranquilla, informó que para vuelos entre AVIANCA se cobraban las dos tasas, la internacional era entregada al concesionario, y AVIANCA se quedaba con la nacional. Una vez implementado el sistema computarizado se advirtió esta situación y se corrigió en la medida en que para vuelos AVIANCA solo se cobra la tasa internacional. Para vuelos con conexión con otra aerolínea en virtud de acuerdos de código compartido, se cobran las dos tasas, la nacional se queda en Barranquilla y la internacional en Bogotá. Mencionó que con la concesión del aeropuerto El Dorado, no hubo modificación en la forma de calcular las tasas aeroportuarias en los vuelos de conexión internacional, excepto por la Resolución 5496 de AEROCIVIL que implementó el tema del cobro de la tasa por conexiones nacionales que superen las 6 horas.

Ante las preguntas planteadas por el apoderado de la Convocante, el testigo respondió que AVIANCA aplica las resoluciones de AEROCIVIL que reglamentan el recaudo de tasas, y que como dichas resoluciones no mencionan a quién se le debe entregar el dinero, AVIANCA lo entrega de la misma forma que ha venido haciéndolo en la práctica; así mismo señaló que el recaudo y pago de las tasas aeroportuarias para el caso de Barranquilla, se ha venido haciendo de la misma forma que en los aeropuertos de Cartagena y Cali, y que la única excepción es el caso de Rionegro. Afirmó que no ha habido ningún cambio u orden en sentido contrario durante la vida de las concesiones.

• AMPARO GUZMÁN TORRES: (Folios 1082 a 1086) Este testimonio se recepcionó dentro del marco de la Inspección Judicial practicada por solicitud de ambas partes, en las oficinas de AEROREPUBLICA ubicadas en el Aeropuerto El Dorado el 24 de junio de 2010. La testigo se desempeña como jefe de control de ingresos de AEROREPÚBLICA.

Respecto al cobro de las tasas en los acuerdos de código compartido, manifestó que en la ruta Barranquilla-Bogotá se cobra una tasa nacional, y en la ruta internacional de Bogotá al exterior se cobra una tasa internacional; que la aerolínea tiene vuelos internacionales que se hacen a través de aerolíneas diferentes (interlineas), en los que el manejo de la tasa es igual; que trabaja en AEROREPÚBLICA desde marzo de 2008; y que desconoce la infraestructura que se usa en el aeropuerto de Barranquilla para los vuelos de conexión de AEROREPUBLICA con AEROREPÚBLICA, AEROREPÚBLICA con COPA, y AEROREPÚBLICA con vuelos interlineales.

Ante los interrogantes planteados por el apoderado de la Convocante, señaló que desconoce si a los pasajeros saliendo de Barranquilla se les está aplicando la misma regla que a los que se originan en Cartagena y Cali, y que tendría que verificar si hay una negociación especial para esos aeropuertos o si es la misma, entendiendo por negociación si para esas ciudades aplica una resolución diferente a la validada para este tema.

• JENNY ALEXANDRA CAMARGO: (Folios 1088 a 1092) Este testimonio se recepcionó dentro del marco de la Inspección Judicial practicada por solicitud de la parte convocada, en las oficinas de IBERIA ubicadas la carrera 19 A Nº 85-11 Piso 3, el 25 de junio de 2010. La testigo se desempeña como contadora de IBERIA.

En su testimonio afirmó que para IBERIA es indiferente el lugar de origen del tiquete ya que la tasa internacional se genera por el vuelo Bogotá-Madrid y se le paga a OPAIN. Si en el contrato inicial el origen tiene una ciudad diferente a Bogotá, la aerolínea que hace este trayecto es responsable del pago de la tasa nacional por un sistema de relaciones casas matrices (Clearing House de IATA). La aerolínea que realiza este trayecto cobra a la casa matriz de IBERIA el valor del trayecto, más la tasa nacional recaudada; Informó que IBERIA solo cuenta con un acuerdo de código compartido con AVIANCA desde hace dos o tres años, y que también maneja interlineal; y que en los casos en que se ofrecen destinos más allá de España, el pasajero tiene la opción de pagar todas las tasas que se van a generar en Europa al momento de la emisión del tiquete, o puede pagarlas en el momento de arribo a cada aeropuerto.

• RESUMEN DE TESTIMONIOS TOMADOS EN BARRANQUILLA DENTRO DE LA DILIGENCIA DE INSPECCIÓN JUDICIAL DE AVIANCA Y AEROREPÚBLICA:

– ADRIANA KLEBER. JEFE DE AEROPUERTO DE AVIANCA EN BARRANQUILLA. La testigo declaró acerca de la forma como se expiden los tiquetes cuando el pasajero sale de Barranquilla con destino a otro país, y manifestó que cuando todo el trayecto es con Avianca, por ejemplo, Barranquilla Madrid Barranquilla, aun cuando se expiden cuatro cupones, uno por cada trayecto, solo se paga una tasa aeroportuaria internacional en Colombia, la cual se le entrega al aeropuerto de Barranquilla, aun cuando el pasajero salga en el vuelo internacional desde Bogotá, en otro avión y con otro número de vuelo. Manifestó también que si el mismo trayecto fuere con Iberia, entonces aun cuando se expide un solo tiquete con cuatro cupones, habría dos tasas aeroportuarias, una nacional que se le paga el aeropuerto de Barranquilla, y otra internacional que se le paga el aeropuerto de Bogotá, a pesar de que entre las aerolíneas haya código compartido.

Explicó la testigo que un código compartido es el acuerdo entre dos aerolíneas, para que una pueda vender sillas del vuelo de la otra, pudiendo quien vende el servicio recibir el equipaje y tiquetear al pasajero hasta su destino final, lo cual es para prestar un mejor servicio al mismo.

– IRENE BEATRIZ LAVERGNE GUERRA. AUXILIAR DE SERVICIOS DE AVIANCA. La testigo ratificó que en los trayectos que comienzan en Barranquilla con destino a otro país, pero con escala en Bogotá, depende de si se hace a través de Avianca o a través de otra aerolínea, aún tratándose de aerolíneas con las que se tenga código compartido. Dijo que cuando es con Avianca, se cobra una solo una tasa aeroportuaria y es la internacional la cual le corresponde al aeropuerto de Barranquilla. Pero si es a través de otra aerolínea, se cobran dos tasas, una nacional para el trámite Barranquilla Bogotá, la cual pertenece al aeropuerto de Barranquilla, y una internacional que le corresponde al aeropuerto de Bogotá.

Explicó además lo que era un acuerdo interlineal, manifestando que era un acuerdo comercial entre dos o más aerolíneas, que les permite expedir un solo tiquete para todos los tramos del trayecto, pero no pueden recibir equipaje desde el origen, sino que deben hacer el trámite respectivo en los trayectos que así se exija. Por ejemplo dijo que cuando el pasajero iba desde Barranquilla hasta París vía Bogotá, Avianca solo podía chequear hasta Bogotá, y en esta ciudad debía volver a chequearse y entregar su equipaje hasta su destino final.

– MARÍA CAROLINA PONE LACOUTURE. SUPERINTENDENTE DE AEROPUERTOS DE AEROREPUBLICA EN BARRANQUILLA. La testigo manifestó que en los casos en que el pasajero salga desde Barranquilla con destino final en otro país, el valor de la tasa aeroportuaria está incluido en el tiquete, tanto la nacional, como la internacional, y aparece como un solo rubro, que es desglosado por la empresa al momento de pagar al aeropuerto respectivo. La regla general es que el impuesto nacional se le paga al aeropuerto de Barranquilla y el internacional al de Bogotá, salvo el vuelo internacional que sale de Barranquilla a Panamá, cuya tasa se le paga al aeropuerto de Barranquilla.

Los tratos a los pasajeros, relacionados con el equipaje depende de los acuerdos entre las aerolíneas, pero lo normal es que ellos tiquetean solamente hasta Bogotá, y en este aeropuerto le hacen el chequeo internacional, salvo que lo hagan a través de Copa, ya que en este caso en razón de un convenio que tienen, hay un tratamiento especial en el que reciben el equipaje en Barranquilla hasta su destino final, y hay personal de la empresa que espera a los pasajeros en Bogotá y los lleva directamente a la zona donde harán su emigración y entran directamente a la zona internacional.

De estos testimonios se colige que las aerolíneas tienen criterios similares con relación al pago de las tasas aeroportuarias, ya que Avianca paga la tasa internacional al aeropuerto de Barranquilla, si el pasajero sale de esta ciudad, pero la cancela al aeropuerto de Bogotá si se hace a través de otra aerolínea, aun cuando con la misma tenga un convenio de código compartido o interlineal. Entre tanto Aerorepública manifiesta que solo paga la tasa aeroportuaria internacional al aeropuerto de Barranquilla, cuando el vuelo es internacional desde esta ciudad. En los demás casos cobra dos tasas aeroportuarias, pagando la nacional al aeropuerto de Barranquilla y la internacional al aeropuerto de Bogotá.

8.2. Consideraciones del Tribunal respecto a las pruebas analizadas.

a. Respecto a las comunicaciones.

Después de ponderar las comunicaciones más relevantes que obran en el expediente, a continuación se presentan las conclusiones de las mismas.

• En el período comprendido entre 1997 y 2006, ACSA cobraba la tasa aeroportuaria internacional, para los vuelos en conexión originados en Barranquilla, teniendo en cuenta el listado de pasajeros;

• En el año 2006 ACSA toma medidas para cobrar la tasa aeroportuaria internacional, en los vuelos en conexión con cambio de aerolínea, con ocasión de la expedición de las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006;

• Como consecuencia de lo anterior ACSA:

– comunica a DELTA, y a IBERIA que a partir del 20 de noviembre de 2006 cobrará la tasa aeroportuaria internacional para los pasajeros originados en Barranquilla, que toman una conexión en Bogotá con cambio de aerolínea; y

– comunica a AVIANCA, y a AEROREPUBLICA que a partir del 16 de diciembre de 2006 cobrará la tasa aeroportuaria internacional para los pasajeros originados en Barranquilla, que toman una conexión en Bogotá con cambio de aerolínea.

• AVIANCA e IBERIA explicaron su negativa a implementar las solicitudes de ACSA bajo los siguientes argumentos:

– IBERIA: Manifestó no poder cumplir el procedimiento planteado por ACSA, en razón a que no tiene la ruta autorizada Barranquilla–Madrid sino Bogotá–Madrid, y que sus reportes a AEROCIVIL se hacen con base en el formato origen destino;

– AVIANCA: Manifestó no poder cumplir con el procedimiento planteado por ACSA en los casos de cambio de aerolínea, ya que la exención planteada en las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006, solo procede para los Contratos Únicos o Sucesivos, y en los Acuerdos de Código Compartido suscritos por AVIANCA hay dos contratos de transporte independientes;

• Con ocasión de las comunicaciones remitidas por ACSA a las aerolíneas, AEROCIVIL manifiesta a ACSA que se allane al cumplimiento del contrato de concesión ya que la tasa aeroportuaria internacional en conexión con cambio de aerolínea, no le fue cedida;

• ACSA responde a esta comunicación informando a AEROCIVIL su intención de convocar un Tribunal de Arbitramento, para establecer que también le fueron cedidas las tasas internacionales en conexión hacia un vuelo internacional, con cambio de aerolínea;

b. Respecto a las comunicaciones recibidas en virtud de la solicitud de información por parte del Tribunal de Arbitramento.

• En enero 24 y febrero 18 de 2011, AEROCIVIL comunicó al Tribunal que solo maneja estadísticas origen-destino, y del tráfico por etapas de conformidad con el contrato de transporte y la red de rutas de cada empresa, y que no cuenta con estadísticas de número de pasajeros originados en Barranquilla que realizan conexión en El Dorado con cambio de aerolínea;

• En febrero 17 de 2011, OPAIN indica que no le cobra tasa aeroportuaria internacional a los pasajeros de vuelos internacionales originados en Barranquilla, pasajeros reportados por las aerolíneas, que toman conexión en el Aeropuerto Internacional El Dorado y que cumplan con lo estipulado en las Resoluciones 5496 de 2005 y 2013 de 2006;

• En febrero 22 de 2011, IBERIA comunica al Tribunal que no cuenta con información sobre el número de pasajeros que se originan en el Aeropuerto Ernesto Cortissoz de Barranquilla, aun tratándose de pasajeros generados en el desarrollo de acuerdos de código compartido, ya que su permiso de operación es para vuelos originados en el Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá;

• En marzo 2 de 2011, AEROCIVIL entregó al Tribunal los reportes origen-destino por tráfico de pasajeros entre 1997 y 2010, y tráfico-equipo desde enero de 2001 a diciembre de 2010, e informó que los acuerdos de código compartido originando en Barranquilla existen desde 2003.

c. Respecto a los apartes de las actas de Junta Directiva de ACSA.

Del examen del contenido de los extractos de las Actas de Junta Directiva aportadas al expediente se puede concluir que el reclamo de ACSA a la AEROCIVIL relacionado con el cobro de la tasa aeroportuaria internacional en los vuelos internacionales con origen en Barranquilla y con conexión en Bogotá, se genera poco antes de la expedición de la Resolución 00655 del 25 de Febrero de 2003, ya que considera que la aplicación de dicha norma, implicaría una pérdida de ingresos para ACSA.

Una vez expedida la Resolución 00655 del 25 de febrero de 2003, se consideró que los efectos de la expedición de esta norma podrían reducir los ingresos de ACSA por concepto de tasa aeroportuaria internacional, ya que establece que la tasa aeroportuaria internacional en los vuelos con conexión en Bogotá, le corresponde al Aeropuerto en que se realice el trámite de emigración. Al respecto, en las actas de Junta Directiva de ACSA consta que AEROCIVIL les informó que los efectos de la mencionada Resolución no aplican a los aeropuertos dados en concesión, dentro de los que se incluyen el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, con lo cual ACSA decide no demandar la Resolución 00655 de 2003.

Con ocasión de la expedición de la Resolución 5496 del 13 de Diciembre de 2005, en criterio de la Junta Directiva de ACSA se solucionó el conflicto generado por la Resolución 00655 de 2003, ya que se eliminó el lugar del trámite de emigración como determinante para establecer el aeropuerto al que corresponde la tasa aeroportuaria internacional en los vuelos en conexión.

También se informa que en desarrollo de la Resolución 5496 de 2005, el Aeropuerto Internacional que sirve a la ciudad de Cartagena inició el cobro de la tasa aeroportuaria internacional a las aerolíneas que operen vuelos internacionales que realizan una conexión con el Aeropuerto Internacional El Dorado, procedimiento que fue rechazado por AEROCIVIL.

d. Respecto a los testimonios.

El tema central tratado en los testimonios recepcionados durante el desarrollo del Tribunal de Arbitramento, fue la determinación de la forma en la que se cobraba la tasa aeroportuaria internacional, tanto antes como después de la suscripción del contrato de concesión Nº 001-CON-97 suscrito entre AEROCIVIL y ACSA.

Del estudio detallado de los testimonios, se puede colegir lo siguiente:

• Las estadísticas que se tuvieron en cuenta en los pliegos de la licitación para la entrega en concesión del Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz fueron las origen destino;

• Las mencionadas estadísticas origen destino, reflejan el número de pasajeros dentro de la red de rutas de cada aerolínea, mas no muestran los pasajeros que efectúan cambios de aerolínea;

• De incluir en las estadísticas origen destino a los vuelos internacionales en conexión en desarrollo de acuerdos de código compartido, se estaría duplicando el número de pasajeros en el informe;

• Al momento de la suscripción del contrato de concesión, las estadísticas sobre pasajeros que pagaban la tasa internacional no eran muy precisas;

• La tasa aeroportuaria internacional para pasajeros cuyo vuelo tiene origen en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, se cobra de acuerdo con los pasajeros incluidos en el reporte de movimiento diario origen destino;

• Para que se genere la tasa aeroportuaria internacional se requiere que el destino internacional del vuelo esté cubierto por una ruta autorizada, así como también el uso de la infraestructura del aeropuerto internacional.

• En los testimonios se explican y definen términos tales como acuerdos de código compartido, red de rutas, tráfico origen y destino, vuelo autorizado, e infrasas;

• Antes de la vigencia de las concesiones, las tasas aeroportuarias se dirigían a un fondo manejado por AEROCIVIL, y se tenía la frecuencia autorizada para la causación de la tasa;

• En vigencia de las concesiones, tratándose de vuelos originados en Barranquilla, en conexión a un vuelo internacional en el Aeropuerto Internacional El Dorado, con cambio de aerolínea, los testimonios coinciden en exponer que en la ruta Barranquilla - Bogotá siempre se ha causado la tasa aeroportuaria nacional a favor del Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz; y en el trayecto al exterior originado en Bogotá, siempre se ha causado la tasa aeroportuaria internacional a favor del Aeropuerto Internacional El Dorado;

• Haciendo referencia al caso de AVIANCA en vigencia de las concesiones, se genera un vuelo denominado como mixto por los testigos, en el cual al originarse en Barranquilla, con conexión a un vuelo internacional en el Aeropuerto Internacional El Dorado, sin cambio de aerolínea, se causa la tasa aeroportuaria internacional a favor del Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz. Se entiende como mixto en la medida en que en el mismo vuelo habrá también pasajeros que solo pagarán la tasa aeroportuaria nacional por tomar solo un vuelo nacional;

• AVIANCA es la única aerolínea que, por su red de rutas, en los vuelos con conexión sin cambio de aerolínea, paga la tasa internacional al aeropuerto de Barranquilla. Este principio aplicaría para cualquier aerolínea que cuente con las rutas nacionales e internacionales autorizadas;

• El aeropuerto de Rionegro constituye una excepción a la regla de causación de la tasa aeroportuaria internacional, en la medida en que siempre se causa la tasa aeroportuaria nacional, en los vuelos internacionales originados desde este aeropuerto, en conexión internacional a través del Aeropuerto Internacional El Dorado, ya sea en la misma aerolínea o con cambio de aerolínea;

• En virtud de que la naturaleza de los acuerdos de código compartido es netamente comercial, no implican de suyo la autorización de rutas por parte de AEROCIVIL. La autorización de rutas autorizadas es un trámite independiente a la suscripción de acuerdos de código compartido;

• En los acuerdos de código compartido, por tratarse de un acuerdo entre dos aerolíneas que cuentan con rutas autorizadas por AEROCIVIL para su parte del trayecto, se causa la tasa nacional para el trayecto Barranquilla Bogotá, y la tasa internacional para el trayecto que sale al exterior desde Bogotá;

• Para Iberia, es indiferente si el pasajero origina su viaje en una ciudad distinta de Bogotá, e Iberia se responsabiliza únicamente por el pago de la tasa internacional por el trayecto que se origina en Bogotá:

• El manejo descrito del cobro de las tasas nacionales e internacionales en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, se aplicaba tanto antes como durante la ejecución del contrato de concesión suscrito entre AEROCIVIL y ACSA, el cual se ejecutó sin conflictos entre las partes hasta el año 2005, los cuales se generaron con ocasión de la Resolución 00655 de 2003, regulación expedida dentro del marco de la concesión del Aeropuerto Internacional El Dorado;

• El problema se origina cuando en el 2005, ACSA intenta cobrar la tasa aeroportuaria internacional en los vuelos originados en Barranquilla en conexión con Bogotá, en los vuelos generados en desarrollo de acuerdos de código compartido.

9. PRETENSIONES DE LA PARTE CONVOCANTE.

Con respecto a las pretensiones de la demanda presentada por AROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA, este Tribunal considera lo siguiente:

El debate de fondo, y desde la óptica del Derecho Tributario, se centra en establecer si tas tasas aeroportuarias internacionales que fueron cedidas al Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97, incluyen las que se causan que deben ser pagadas por los pasajeros que originan su vuelo en Barranquilla, con destino al exterior, haciendo conexión en el aeropuerto El Dorado, en una aerolínea diferente a la utilizada para el trayecto nacional.

Este análisis se efectuó, considerando los dos escenarios en que se precisa la cesión de las mencionadas tasas aeroportuarias internacionales, a saber:

1. Las tasas aeroportuarias internacionales causadas en aquellos pasajeros que originan un vuelo en Barranquilla, con destino al exterior, haciendo conexión en el Aeropuerto El Dorado, usando la misma aerolínea tanto para el trayecto nacional como para el internacional, que fueron efectivamente cedidas al Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97.

En este escenario no se configura incumplimiento del contrato de concesión por parte de AEROCIVIL por cuanto esta tasa aeroportuaria internacional viene siendo percibida por el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz.

2. Las tasas aeroportuarias internacionales causadas en aquellos pasajeros que originan un vuelo en el Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz que sirve a la ciudad de Barranquilla, con destino al exterior, haciendo conexión en el Aeropuerto El Dorado, con cambio de aerolínea para el trayecto internacional, que no fueron cedidas al Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97.

En este escenario tampoco se configura incumplimiento del contrato de concesión por parte de AEROCIVIL, por cuanto esta tasa aeroportuaria internacional no le ha sido cedida al Aeropuerto Internacional Ernesto Cortissoz, y por tanto no tiene derecho a percibirla, tal como se ha venido presentando en la práctica desde el momento de suscripción del contrato de concesión.

Lo anterior tomando en consideración las siguientes premisas:

• Los elementos esenciales de las tasas aeroportuarias internacionales cedidas a ACSA en virtud del contrato de concesión Nº 001-CON-97, incluyendo el hecho generador descrito en el escenario 1 antes mencionado, no ha sido modificado entre la fecha en que se dio inició al contrato de concesión y el día de hoy, y por tanto no puede entenderse que con posterioridad a la suscripción de la concesión se hayan presentado cambios respecto de las tasas aeroportuarias internacionales que le fueron cedidas a ACSA.

• En consecuencia, ACSA continúa percibiendo de las aerolíneas, como siempre lo ha hecho, tanto la tasa aeroportuaria nacional, por parte de aquellas aerolíneas que tienen autorizada una ruta nacional en su permiso de operación, como la tasa aeroportuaria internacional de parte de las aerolíneas que tienen autorizada una ruta internacional en su permiso de operación.

• Así mismo, cuando como consecuencia del conjunto de las rutas autorizadas a cada aerolínea en su permiso de operación, la aerolínea conforma una red de rutas que permite conexiones de trayectos domésticos con trayectos internacionales, ACSA continúa percibiendo la tasa aeroportuaria internacional, a pesar de que se verifiquen conexiones en vuelos de la misma aerolínea en otro aeropuerto, lo que obedece a que se trata de un contrato de transporte único con la misma aerolínea.

• No sucede lo mismo, cuando se trata de servicios que son prestados por diferentes aerolíneas, en el marco de convenios interlineales o de acuerdos de código compartido, cuando no se ha suscrito entre las partes un contrato único de transporte, y las aerolíneas que participan en ellos no comparten las rutas autorizadas, como es el caso de las aerolíneas colombianas, que tienen derechos de cabotaje y celebran acuerdos interlineales o de código compartido con aerolíneas extranjeras que no pueden prestar este tipo de servicio.

• En el caso bajo estudio, no se demostró que existiera un contrato único de transporte en los acuerdos de código compartido celebrados por las aerolíneas colombianas con las aerolíneas extranjeras, cuando el punto de origen del itinerario del pasajero es el aeropuerto de Barranquilla.

• En las autorizaciones de acuerdos de código compartido de la AEROCIVIL otorgadas a las aerolíneas, y que se aportaron al proceso, se aclara que existe un transportista de hecho y uno contractual, disposición que debe interpretarse en el marco del artículo 1876 del Código de Comercio y de los convenios internacionales en materia de responsabilidad por el transporte adoptados por Colombia, conforme a los cuales no existe transporte único, a menos que se pacte expresamente por las partes en el contrato de transporte.

• Así mismo, en las pruebas documentales que obran en el expediente, Avianca e Iberia no aceptan pagar la tasa aeroportuaria internacional al aeropuerto Ernesto Cortissoz en los vuelos en los que tienen código compartido, cuando estos se originan en Barraquilla y hacen conexión en Bogotá, por considerar que en sus acuerdos no se incluye una provisión que establezca que el contrato que celebre la aerolínea comercializadora con el pasajero sea un contrato único de transporte.

• Teniendo en cuenta lo anterior, la AEROCIVIL no podía ceder al aeropuerto Ernesto Cortissoz las tasas aeroportuarias internacionales por tiquetes expedidos en el marco de acuerdos de código compartido, de servicios que originando en Barranquilla, haciendo una conexión en el aeropuerto el Dorado y teniendo como destino final un punto en el exterior.

• El aeropuerto Ernesto Cortissoz tiene derecho a percibir entonces, tasa aeroportuaria internacional cuando se trate de tiquetes expedidos por una misma aerolínea, que tiene dentro de las rutas autorizadas en su permiso de operación, tanto el trayecto nacional que origina en el aeropuerto de Ernesto Cortissoz, como el trayecto internacional que origina en el aeropuerto El Dorado, es decir cuando se trate de un contrato único de transporte.

• En relación con las estadísticas O&D que fueron puestas a disposición de los proponentes cuando se abrió la licitación y que son parte integrante del Contrato, las que fueron conocidas por ACSA, no incluían información sobre los códigos compartidos, que como quedó probado en el proceso, no existían en Colombia al momento de la firma del Contrato.

• Por otra parte, es importante mencionar que ni en los pliegos de condiciones, ni en el contrato de concesión se condicionó el pago de la tasa aeroportuaria internacional a la efectiva prestación de los servicios de emigración por parte de las autoridades competentes.

VI. LAS COSTAS DEL PROCESO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 392 numerales 1º y 6º del C. de P.C., reformado por la ley 794 de 2003 y en lo pertinente por la ley 1395 de 2010:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

(...).

6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

También prescribe el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”. Y sobre cuya aplicación ha indicado el Honorable Consejo de Estado lo siguiente:

En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso (...) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 1999, expediente 10.775, C.P. Ricardo Hoyos Duque).

De acuerdo con las disposiciones atrás reseñadas, especialmente la contenida en el artículo 171 del CCA, resulta fácil concluir que la condena en costas contra la parte vencida en un juicio como el presente no opera en forma automática ni de manera objetiva. Para su exigibilidad se hace imperativo que el juzgador analice y determiné cuál fue la conducta procesal asumida por dicha parte y si de la misma se puede deducir un comportamiento ajeno a los principios de lealtad y transparencia. Porque de ser así la condena en costas se abrirá paso inexorablemente.

Claro que resalta el Tribunal que la descrita no fue la conducta asumida por la las partes en el presente proceso arbitral, sino que por el contrario en su comportamiento, y la de sus apoderados, primó la lealtad y la transparencia, alejada completamente del abuso o la temeridad, por lo que el Tribunal se abstendrá de imponer tal condena.

VII. DECISIÓN:

En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, decide y ordena lo siguiente en relación con el asunto litigioso sometido a su consideración:

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de Caducidad y Falta de Jurisdicción, propuestas por la AEROCIVIL en la demanda presentada por AEROPUERTOS DEL CARIBE S.A. ACSA, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.

SEGUNDO: Se declara probada parcialmente a la excepción de “ausencia de derecho de ACSA para reclamar las tasas aeroportuarias internacionales”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO. Se accede parcialmente a la primera pretensión de la demanda presentada por la parte convocante, por cuanto fue de aceptación por parte del Tribunal, el que sí fueron cedidas a ACSA en el contrato de Concesión Nº 001-CON-97, las tasas aeroportuarias causadas con ocasión de un transporte aéreo internacional, cuando se trate de un contrato único de transporte, en que la aerolínea tenga la autorización tanto en la ruta nacional, como en la ruta internacional, tal como se sostiene en la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. No acceder a la pretensión de la demandante, en relación con la cesión de las tasas aeroportuarias internacionales causadas con ocasión de un vuelo originado en el aeropuerto internacional Ernesto Cortissoz de la ciudad de Barranquilla, y que realizan una conexión en el aeropuerto El Dorado con una aerolínea diferente a aquella en la que se realiza el vuelo nacional, de conformidad con los argumentos expuesto en los considerandos de esta providencia.

QUINTO. No acceder a las pretensiones 1.2 y 1.3 de la demanda arbitral, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEXTO. Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo

SÉPTIMO: Por secretaria expídase copia copias auténtica del presente Laudo a cada una de las partes, al Representante de la Procuraduría General de la Nación, así como al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

OCTAVO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, previo reparto, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare.

NOVENO: En el evento de presentarse solicitudes de aclaración, complementación o corrección del presente Laudo Arbitral, se señala la hora de las 3 p.m. del día 28 de Junio de 2.011 para realizar la Audiencia dirigida a resolverlas.

DÉCIMO: Procédase por el Presidente a la liquidación final de los gastos del arbitraje.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El presente laudo y las resoluciones en él contenidas, se notifican a las partes en estrados, para todos los efectos legales.

Luis Alberto Gómez Araújo, presidente—Catalina Arbeláez Bolaños, árbitro—Rodrigo Uribe Largacha, árbitro. 

Carlos Ernesto Quiñones Gómez, secretario.