Tribunal de Arbitramento

AG Continental Litoral Caribe Limitada

v.

Constructora Rumie Limitada

Laudo Arbitral

Enero 14 de 2011

Barranquilla, D.E.I.P., 14 de Enero de dos mil once (2011).

El Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las diferencias presentadas entre la sociedad “AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.”, parte convocante, en adelante “AG CONTINENTAL”, y la sociedad CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, parte convocada, en adelante “CONSTRUCTORA RUMIE, profiere el presente laudo arbitral.

1. ACTUACIÓN PROCESAL.

1.1. INICIACION DEL TRÁMITE:

Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el día 21 de Abril de 2009, AG CONTINENTAL, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en Barranquilla, presentó en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, la convocatoria que dio origen al presente trámite arbitral, dirigiendo sus pretensiones contra CONSTRUCTORA RUMIE, sociedad comercial legalmente constituida con domicilio en la ciudad de Barranquilla.

1.2. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITRO:

El director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, citó a las partes para el día 11 de Mayo de 2009 con el fin de realizar la diligencia en la cual se escogería el Árbitro único que dirimiría la controversia. En dicha audiencia se escogió de forma conjunta y directamente al doctor JESÚS VALL DE RUTEN RUIZ, quien mediante comunicación de fecha 15 de Mayo de 2009 aceptó su designación.

1.3. AUDIENCIA DE INSTALACIÓN:

El día 3 de Junio de 2009, siendo las 10.00 a.m., día y hora señalados previamente, se hicieron presentes en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, con el fin de celebrar la audiencia de instalación del Tribunal arbitral, el doctor CARLOS GUZMÁN ROMERO, Director de este centro, el árbitro único Doctor JESÚS VALL DE RUTEN RUIZ, y la Doctora JAMIS SAKER VERGARA, quien fue designada como Secretaria del Tribunal, y quien ese mismo día tomo posesión de su cargo.

También se hicieron presentes los Doctores ERWIN ARTETA ROMÁN, apoderado de la parte CONVOCANTE, con amplias facultades, y el Doctor RICARDO JESÚS ANAYA VISBAL, con facultades exclusivas para acudir a la audiencia de instalación, por lo que mediante AUTO Nº 2 se ordenó:

– Admitir la solicitud de convocatoria a Tribunal de arbitramento.

– Correr traslado de la demanda arbitral a la parte CONVOCADA.

– Ordenar la notificación de manera personal a la parte CONVOCADA.

1.4. NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA ARBITRAL A LA PARTE CONVOCADA:

El día 26 de Junio de 2009, ante la secretaría del Tribunal, se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda arbitral el señor ROBERTO RUMIE MEJÍA, en su calidad de representante legal CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., quien acreditó su calidad mediante la presentación de certificado de existencia y representación legal de dicha sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla; y a quien se le entregó copia de la demanda y sus anexos.

1.5. LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS PRETENSIONES:

La demanda presentada el día 21 de Abril de 2009, por AG CONTINENTAL, contiene los siguientes hechos y pretensiones que a continuación se describen:

1.5.1. HECHOS DE LA DEMANDA:

Los hechos expuestos en la demanda son los siguientes:

“5.1. El día Trece (13) de Abril de 2007 las sociedades AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. como CONTRATANTE y CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., como CONTRATISTA suscribieron un contrato de construcción, por sistema de administración delegada, para la construcción del Parque Comercial AG CONTINENTAL, ubicado en la Calle 69 con la Vía 40 de la ciudad de Barranquilla; este parque constaría de: Seis (6) bodegas, vías de acceso, garitas y obras de cerramiento.

5.2. Tal y como se determina en la cláusula Primera (1ª) del contrato al cual me vengo refiriendo, su Objeto fue el siguiente:

“EL CONTRATISTA se obliga para con EL CONTRATANTE a construir por medio del sistema de Administración Delegada y Prestación de Servicios Profesionales EL PARQUE COMERCIAL AG CONTINETAL ubicado en la Calle 69 con Vía 40 – 381 en la ciudad de Barranquilla, cumpliendo los siguientes parámetros:

a) Ejercer la vigilancia Y la dirección técnica y administrativa de la construcción y de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de los planos y el cumplimiento de las especificaciones.

b) Designar y mantener en el sitio de trabajo durante el tiempo que sea necesario a un ingeniero o arquitecto graduado y matriculado;

c) comprar todos los materiales, elementos, equipos y herramientas, y coordinar la suscripción y celebración de los contratos y subcontratos que sean necesarios, conforme a los procedimientos acordados con EL CONTRATANTE previa autorización del comité de obra constituido por las partes,

d) explicar los planos y especificaciones al personal técnico y a los operarios y contratistas,

e) conseguir, seleccionar, dirigir y contratar con cargo a la obra; el personal requerido para el desarrollo del proyecto. Estos contratos deberán ser previamente aprobados por el comité de obra,

f) responder por la calidad de la obra y las obligaciones con los subcontratistas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2060. Numeral 3 al 5 y 2061 del Código Civil,

g) exigir de los contratistas y subcontratistas que tengan bajo su mando a los trabajadores para el cumplimiento de las labores contratadas, los seguros de ley y afiliaciones a EPS, ARP, Pensiones Obligatorias,

h) responder ante terceros por los daños que se ocasionen, cuando provengan de causas imputables a los CONTRATISTAS de conformidad con la ley,

i) solicitar del CONTRATANTE de la obra su oportuna aprobación de las cotizaciones, pedidos, subcontratos y demás documentos para su debida formalización,

j) atender al almacenamiento adecuado y la conservación de todos los materiales, equipos, herramientas y demás elementos que se adquieran con destino a la obra, nombrando por tal efecto a un almacenista.

k) mantener en todo momento con el personal necesario, la obra libre de toda acumulación de desperdicios o escombros en razón de la construcción conservándola en permanente aseo;

l) suministrar al CONTRATANTE cuando lo solicite informaciones sobre cualquier aspecto de la obra,

m) cumplir con las obligaciones de que se desprendan de la naturaleza de este contrato y con aquellos impuestos creados por la ley en esta clase de contratos,

n) Elaborar el presupuesto general de la obra y su correspondiente control periódico, así como también el cuadro de actividades a desarrollar en la obra. Se llevará bitácora de obras suscritas conjuntamente con el CONTRATANTE para su control

o) Rendir periódicamente las cuentas al CONTRATANTE según los tipos de contratos,

p) Darle cumplimiento a todas aquellas actividades necesarias para la completa terminación de los trabajos que se le hayan encomendado, incluyendo las obligaciones fiscales y parafiscales propias de la construcción.

q) Entregar a la terminación de la obra los planos arquitectónicos actualizados al igual que los planos de instalaciones y los demás de ingeniería. El costo de estos planos son por cuenta del Contratante” (Negrillas fuera de texto).

5.3. De acuerdo con lo establecido en la cláusula Novena (9ª) del contrato, el tiempo de construcción de la obra, era de Ocho (8) meses contados a partir de día Primero (1º) de Abril de 2007, lo que significa que la misma debía estar terminada para el Mes de Diciembre de ese mismo año.

5.4. Posteriormente, las partes mediante el Otrosí Nº 1 al contrato de de construcción por administración delegada al cual me vengo refiriendo, para extenderlo hasta el día Quince (15) de agosto de 2008, fecha en la cual, tampoco estuvieron culminadas las obras contratadas.

5.5. La obra contó durante su desarrollo con varios interventores, el primero de ellos, el Ingeniero JAIME OSORIO PUCCINI quien falleció posteriormente y en curso de la obra, siendo este reemplazado por la Ingeniera BLANCA PATRICIA GÓMEZ MARIQUE, quien presentó renuncia en el Mes de Junio de 2008, y finalmente la Interventoría fue adelantada por GEOTECO LIMITADA, quien asumió esta labor hasta la terminación unilateral del contrato cuyo incumplimiento se reclama.

5.6. CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, en desarrollo del contrato suscrito y como administrador delegado, profesional y especializado en este caso, mediante la celebración de subcontratos, en la gran mayoría de casos, adelantó la construcción del Parque Comercial AG CONTINENTAL; pero resulta que la única de las bodegas construidas, adolece de lo que parece y se conceptúa como fallas estructurales, es decir, presenta problemas de cimentación, grietas, además de columnas rotadas, mala calidad de acabados y obras inconclusas, por tales circunstancias, ha violado las obligaciones de su cargo, contenidas los literales a), f), y m), la cláusula primera (1ª) del contrato celebrado, entre otras.

5.7. En este punto es necesario dejar en claro que GEOTECO LIMITADA, en su condición de interventor de la obra, con fecha Agosto Dos (2) de 2008, presentó a las partes, un documento denominado “Informe Final”, en el cual, técnicamente conceptúa, que CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, como administrador delegado, no siguió las recomendaciones del estudio de suelos realizado por TECNISUELOS LIMITADA; en el informe al cual me vengo refiriendo, textualmente se dijo:

“De los resultados de la investigación se observa claramente que el lote fue rellenado en su totalidad inicialmente hasta alcanzar los niveles de diseño, luego de alcanzar dichos niveles fueron que se comenzaron las excavaciones para la construcción de las zapatas, siguiendo las recomendaciones del estudio de suelos, se intentó excavar hasta 4 metros para colocar la piedra y arena, el geotextil, y la arena y la grava, sin embargo como ya se había rellenado espesores mayores a 3,0 metros, para alcanzar el estrato a que se refería el estudio de suelos, habría que haber excavado entre 7 y 8,5 metros, por lo tanto el estrato de piedra a colocar quedó apoyado en escombros sueltos o muy cerca de los limos orgánicos con turba, rellenos que tienen resistencia inferiores a 2 Ton/m2 y por ser de propiedades muy heterogéneas y en algunos sectores estos rellenos están apoyados sobre limos blandos, que pudieran ocasionar grandes asentamientos a largo plazo y por tanto las fisuras que se ven actualmente pudiesen aumentar y causar algún tipo de daño a la estructura”.

5.8. El mismo informe, al cual me vengo refiriendo y que se encuentra en poder de la convocada, concluye sobre el particular lo siguiente:

“Al observar los resultados del análisis de la investigación se puede constatar que no se siguieron las recomendaciones dadas por el geotecnista en donde dice textualmente(Negrillas fuera de texto).

“Para la construcción de las zapatas, se deberá excavar hasta una profundidad no menor de 4 metros (con respecto a la superficie a la fecha de exploración) y con un sobreancho perimetral a la dimensión de los cimientos de por lo menos un metra (es clara la dificultad del proceso por la presencia de N.A.F. y la condición suelta del material”.

5.9. En este momento debe dejarse establecido que CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA tenia perfectamente claro que para la época del informe al cual me vengo refiriendo, GEOTECO LIMITADA era el nuevo interventor de la obra, y de esta forma lo reconoce en el correo electrónico de fecha Julio Siete (7) cuando textualmente dice:

“Nos damos por enterados de la nueva interventoría y como siempre toda la información la tendrán a su disposición”.

5.10. De la misma manera y refirmando lo conceptuado por GEOTECO LIMITADA, el Ingeniero Calculista Pedro Therán Cabello, en un informe y dictamen técnico especializado, fechado el día Primero (1) de Abril de 2009 sobre el estado de la obra, sus problemas y sus probables causas, dijo:

“En el proceso de conclusión de la bodega no se cumplió con las recomendaciones especificadas en el estudio de suelos realizado por la firma TECNISUELOS LTDA. para la construcción de la cimentación. Lo anterior ha venido generando el estado de fisuración que manifiesta actualmente la estructura y la mampostería”.

“La cimentación que aparece en los planos estructurales suministrados es adecuada para suportar las cargas provenientes de la estructura, sin embargo, el suelo de fundación donde quedaron localizadas las zapatas no reúne los requisitos recomendados en el estudio de suelos. Por lo anterior, aunque las cargas verticales sobre el suelo sean bajas, no se espera un buen comportamiento del conjunto de fundaciones”.

“Los planos estructurales suministrados no corresponden con lo realizado en la construcción”.

“La estructura presenta asentamientos diferenciales del orden de 15 mm para los cuales no se encuentra diseñada; lo anterior es la causa del estado de agrietamiento en que se encuentran los paneles de mampostería y algunos elementos estructurales”.

5.11. Corrobora también lo afirmado por GEOTECO LIMITADA y el Ingeniero especializado Pedro Therán, las anotaciones existentes en el libro de bitácora de obra, en el que, sin lugar a equívocos, se demuestra que misma tuvo inconvenientes de relleno y cimentación desde el mismo inicio de labores, al respecto me permito destacar las siguientes:


Fecha
Observación
1
Junio 30-2007
Se da inicio a la obra con el descapote de terreno y retiro de maleza.
2
Julio 3-2007
Se recibe copia de los planos aprobados por la Curaduría y la Licencia de Construcción.
3
Julio 4-2007
Se pide a la Comisión Topográfica hacer levantamiento de posible evacuación de aguas por la esquina Noroeste
4
Julio 5-2007
Se realizó comité de obra en AG CONTINENTAL...
5
Julio 6-2007
Se presenta la necesidad de optar por otro sistema para poder retirar el faltante de agua, porque el nivel de afuera está más alto que el del lote, una alternativa propuesta por V & G es ir colocando piedra...
Interventoría textualmente dice: “Se solicita cotizar diferentes alternativas relacionadas con la mejora de la capacidad de soporte de suelo en el área donde el mismo presenta inestabilidad. Así mismo estas alternativas ser consultadas y avaladas por quien efectuó el estudio de suelos”.
6
Julio 10-2007
Interventoría autorizó colocación de material sobre terreno cortado. CR Ltda. Informa que aunque hay redes de alcantarillado no se pueden utilizar porque no están disponibles, y entonces se plantea construir un pozo de bombeo frente a las bodegas y este bombeo enviarlo al colector principal de la vía 40.
Interventoría propone se solicite un estudio para la solución de salida de aguas negras del proyecto.
Interventoría solicita celeridad para la construcción del cerramiento.
7
Julio 12-2007
La obra fue visitada por Ivonne Gámez.
La interventoría manifiesta su preocupación ante el hecho de que los trabajos correspondientes al movimiento de tierras (rellenos seleccionados) se encuentran paralizados. Es urgente reiniciar estas actividades para aprovechar el verano y dar cumplimiento a la programación.
8
Julio 13-2007
La obra es visitada por el Ingeniero Olarte de Tecnisuelos, hizo recorrido del lote. Observaciones: se debe hacer mínimo 3 apiques en el en el extremo porque cuando se hizo el estudio de suelos no se pudieron hacer. A este terreno se le debe hacer tratamiento especial para poder construir preferiblemente pilotaje o aprisionar piedra para fabricar especie de filtro. Se debe cambiar la totalidad del terreno malo...”. “En las actuales circunstancias no se puede construir por este sitio”.
11
Julio 17-2007
A la fecha no se han ejecutado los apiques adicionales para el estudio de suelos en el área comprometida por baja densidad (capacidad de soporte del suelo).
12
Julio 18-2007
En comunicación telefónica el Ingeniero Olarte manifestó que el día jueves 19 empezará a perforar para sondeos.
Los trabajos de material seleccionado continúan paralizados.
14
Julio 20-2007
No se ha iniciado el trabajo de los apiques para el estudio de suelos.
Tampoco se ve rendimiento ni equipo en los trabajos del relleno seleccionado.
15
Julio 23-2007
Comité de Obra en oficinas de Continental.
Se inicia sondeos para apliques de Tecnisuelos: Sondeo Nº 1.
16
Julio 24-2007
Interventoría dice: “Se efectuó apique para el estudio de suelos y se trabaja en el segundo, los otros dos se deben efectuar en la parte central del área inundada, de manera equidistante como se acordó con el residente de obra”; además agrega: “No se han tomado las densidades estipuladas en el contrato...”.
17
Julio 27-2007
Nuevamente interventoría dice con relación a las densidades del suelo: “Las pruebas de densidad de la subrasante para cumplir con el 90% de PM, no se están ejecutando en su cantidad, incumpliendo con las normas, por lo tanto no se debe seguir esparciendo el material seleccionado hasta tanto no se cumpla con el numero de densidades establecido”.
¿Cuándo entregan los resultados de los 4 sondeos?

Agosto 6-2007
“En reunión con el Ing. Olarte en Tecnisuelos y el Ing. José Guardo nos hizo breve comentario de los apiques los cuales reflejaron una disminución de cantidad de golpes lo que refleja que el terreno es de menor capacidad portante”.

Agosto 13-2007
Se anota textualmente en la bitácora: “En vista que el terreno en el lote Continente S.A. a (sic) presentado asentamientos importantes se decidió colocar apliques (sic) para hacer un monitoreo periódico a fin de verificar los descensos del terreno en las diferentes...

Agosto 15-2007
Expresamente el señor Jaime Echeverría, muy preocupado por lo que encontró en el sector dejó en el libro de bitácora esta concluyente anotación: “Durante el proceso de relleno del lote de AG Continental que realiza V & G Ingeniería Ltda. se encontró que desde la abscisa 100 es prácticamente imposible o no es técnicamente correcto continuar con la metodología constructiva que hasta ahora se está llevando ya que el terreno(sic).

 

5.12. En este punto se evidencia muy claramente que CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, como administrador delegado siempre estuvo enterada de los problemas de asentamiento e inestabilidad del suelo que se presentaban entre la abscisa 100 y 150 del lote sobre el cual se ejecutaba la obra y que es precisamente la zona en la cual se encuentra ubicada la única bodega construida.

5.13. Todo lo anteriormente anotado corrobora el informe final presentado por GEOTECO LIMITADA, y la experticia del Ingeniero Pedro Therán, quienes, después de cuidadosos análisis encontraron que no se siguieron las recomendaciones del estudio de suelos, obligación de imperativo cumplimiento por parte de CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, como administrador delegado, profesional y especializado en este tipo de obras.

5.14. A la fecha de presentación de esta solicitud de convocatoria, la obra contratada no ha sido ni entregada por parte de la Convocada, ni recibida por parte de mi mandante, muy a pesar de los innumerables requerimientos, tanto escritos como verbales para tal efecto y todo esto es debido a los protuberantes errores y negligencia del administrador delegado, quien no siguió las recomendaciones del estudio de suelos, ni vigiló su estricto cumplimiento.

5.15. Sin embargo y ante la gravedad de la situación, y luego de conocer el informe final presentado por GEOTECO LIMITADA, CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, pretende variar su posición y con intención maliciosa en su comunicación de fecha Agosto Veintiuno (21) de 2008, trata de colocar como contratante incumplido a mi representada.

5.16. Debe tenerse en cuenta que CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA como administrador delegado, según lo establecido en la cláusula primera del contrato cuyo incumplimiento se reclama, estableció como una de sus obligaciones y parte de su objeto el de responder por la calidad de la obra;de igual forma en el mismo documento contractual en su Cláusula Quinta textualmente se estipuló: ERRORES EN LA OBRA: los errores en la obra imputables a el constructor serán corregidos y pagados por cuenta del constructor”.

5.17. De la misma manera, debe tenerse en cuenta que la remuneración pactada en el tan mencionado contrato, y a la cual tendría derecho el contratista por concepto de honorarios es el Siete (7%) por ciento del costo total de la construcción y solo se causan en su totalidad con el recibo a satisfacción de la obra por parte del CONTRATANTE” y de esa forma se dispone en su cláusula Octava cuando se dice: “Remuneración: EL CONTRATANTE pagará a EL CONTRATISTA por concepto de honorarios el 7% (Siete) del costo total de la construcción y recibo a satisfacción de la obra por parte de EL CONTRATANTE”; sobra agregar, que nunca se ha dado el recibo a satisfacción de obra contratada, y por tanto no se han causado los honorarios a favor de CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA, hechos por los cuales, esta debe reintegrar los ya recibidos.

5.18. Ante esta situación, AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA en comunicación de fecha Septiembre Cinco (5) de 2008, y amparada tanto en el artículo 1.546 del CC, como en los literales a) y b) de la Cláusula Décima Segunda del contrato tantas veces mencionado, lo da por terminado de manera unilateral, todo en razón al evidente incumplimiento del administrador delegado de sus obligaciones.

5.19. En la misma comunicación a la cual me vengo refiriendo, se le pone de presente a CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA que su incumplimiento le ha ocasionado cuantiosos daños y perjuicios a mi representada, tanto en su forma de daño emergente, como de lucro cesante. El primero de ellos consiste en las reparaciones necesarias para evitar que se continúe con el asentamiento que vienen presentando las estructuras, lo cual según presupuesto elaborado para tal efecto se estimó en la suma de:

TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MI CUATROSCIENTOS SESENTA PESOS M.L. ($ 339.231.460); la demolición y reparación de oficinas y estructuras deterioradas ascienden a la suma de OCHENTA Y UN MILLONES CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS UN PESOS M.L. ($ 81.148.201).

5.20. Todo lo anterior arroja un total de CUATROSCIENTOS VEINTE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS M.L. ($ 420.662.000), como valor estimado de las reparaciones a efectuar, lo cual conformaría el daño emergente que ha ocasionado el incumplimiento de la convocada al contrato de administración delegada suscrito con mi mandante.

5.21. A más de lo anterior, debe dejarse establecido que mi mandante no ha podido trasladar sus oficinas y su operación a sus nuevas instalaciones, las cuales se encuentran inconclusas y con graves defectos estructurales; lo cual, a traído como consecuencia que siga cancelando la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS M.L. ($ 10.000.000) MENSUALES, como canon de arrendamiento en sus actuales oficinas, suma esta que deberá ser pagada por el contratante incumplido hasta tanto no se culmine las reparaciones necesarias para utilizar adecuadamente la bodega que fue objeto del contrato.

5.22. También la convocada con su incumplimiento, consiguió que se incrementaran los costos financieros del proyecto, y limitó las utilidades que podría obtener mi representada con la comercialización y/o arrendamiento de las restantes cinco (5) bodegas que conformarían el Parque Comercial AG CONTINENTAL; sumas que deberá cancelar a titulo de indemnización CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA por concepto de lucro cesante.

5.23. En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 640 de 2001 se agotó la conciliación previa como requisito de procedibilidad de convocatoria a este Tribunal de Arbitramento, declarándose la misma fracasada por inexistencia de ánimo conciliatorio entre las partes.

5.24. Muy a pesar de las reiteradas solicitudes por parte de mi representada para suscribir la correspondiente acta de liquidación del contrato, CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA ha hecho caso omiso a estas, dejando en claro que siempre AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA ha cumplido y ha estado presto a cumplir con todas sus obligaciones.

5.25. AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para convocar este Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias surgidas con ocasión al incumplimiento contractual presentado por CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA”.

1.5.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones de la demanda son las siguientes:

1. Que se declare que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA. incumplió el contrato de construcción por administración delegada de fecha Trece (13) de Abril de 2007 celebrado con AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA, para la construcción del PARQUE COMERCIAL AG CONTINENTAL, el cual se encontraría ubicado en la Calle 69 con Vía 40-381 de la ciudad de Barranquilla.

2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare terminado el contrato de construcción por administración delegada del Parque Comercial AG CONTINENTAL, de fecha Abril Trece (13) de 2007, suscrito entre CONSTRUCTORA RUMIE CR LTDA., como CONTRATANTE y AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., como CONTRATISTA, desde la fecha en que la convocante hizo uso de su derecho de darlo por terminado unilateralmente por el incumplimiento de la sociedad convocada, conforme consta en la comunicación de fecha Septiembre Cinco (5) de 2008, todo de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.546 del CC, y los literales a) y b) de la cláusula Décimo Segunda (12ª) del referido contrato.

3. Que como resultado de las anteriores declaraciones se condene a CONSTRUCTORA RUMIE CR LIMITADA a pagar a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA, la totalidad de los daños y perjuicios, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales que el incumplimiento contractual reclamado ha causado a la convocante, los cuales paso a discriminar de la siguiente manera:

3.1. Por Concepto de Perjuicios o Daños Patrimoniales:

3.1.1. Por Daño Emergente: La suma que corresponda y resultare probada dentro del tramite arbitral y referida a los costos y gastos que tuviere que invertir la Convocante en las reparaciones de las obras cuya construcción era objeto del contrato incumplido, así como todos aquellos costos y gastos invertidos en la permanencia en su sitio actual de labores, todo lo cual se estima en la suma de SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L. ($ 600.000.000), aproximadamente, discriminados así:

 

Concepto:
Valor:
Pilotaje (reparación de las estructuras)
$ 339.231.460.21
Demolición Oficinas, cerramientos y etc.
$ 81.148.201.93
Subtotal:
$ 420.379.662.14
Arriendos adicionales a razón de $ 10.000.000 mensuales, se estima el incremento de tiempo de permanencia en Doce (12) Meses
$ 120.000.000
Subtotal:
$ 540.379.662.14
Honorarios por conceptos y evaluaciones:
$ 25.000.0000
Total:
$ 565.379.662.14

 

Por Lucro Cesante: La suma que corresponda y que resultare probada dentro del tramite arbitral y referida a todos aquellos valores o sumas dejados de percibir por la convocada con ocasión al incumplimiento contractual reclamado, tales como arriendos de las bodegas no terminadas, por el período de mayor tiempo de ejecución de obras, todo lo cual se estima en la suma de: DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS M.L. ($ 200.0000.000).

3.1.2. Por Concepto de Perjuicios o Daños Extra-patrimoniales: La suma que resultare probada dentro del tramite arbitral, pero en ningún caso inferior a CINCUENTA MILLONES DE PESOS M/L ($ 50.000.000), al momento del dictarse el correspondiente laudo arbitral.

4. Que de la misma manera, y como consecuencia del incumplimiento contractual reclamado, se ordene a CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA a reintegrar a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA la totalidad de los honorarios profesionales de construcción que se le hubieren cancelado como administrador delegado, y que se acrediten en el curso del proceso, a causa del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y la no entrega a satisfacción de la obra contratada.

5. Que se condene a CONSTRUTORA RUMIE LIMITADA al pago de los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley en caso de mora en el pago del cumplimiento del laudo correspondiente.

6. Que de igual manera, y como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA efectuar el pago de todas y cada una de las condenas aquí solicitadas y de las que llegaren a decretarse, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga.

7. Que se condene a CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA al reconocimiento y pago de la correspondiente actualización sobre las sumas decretadas como condena y que resulten probadas durante el trámite arbitral.

8. Que se condene a CONSTRUCTORA RUMIE LTDA. al pago de las costas del trámite arbitral, incluidas las agencias en derecho correspondientes.

1.6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte CONVOCADA, mediante escrito radicado el día 13 de Julio de 2009, a través de su apoderado, doctor RUGERO RAMOS LÓPEZ, dentro del término legal presentó escrito de contestación de la demanda, excepciones de mérito y demanda de reconvención, cuyos textos son los siguientes:

1.6.1. EN CUANTO AL ACÁPITE RESUMEN DEL CONFLICTO:

“Al acápite “Resumen del Conflicto”: 

(i) No es del todo cierto. Teniendo en cuenta la modalidad del contrato y su cláusula primera, el objeto contractual era la dirección técnica y administrativa y la vigilancia de la obra para la construcción del Parque Comercial AG CONTINENTAL; (ii) Cierto; (iii) No es cierto que la obra tenga problema alguno de cimentación o de suelos y si lo hubiere tenido en ningún caso sería responsabilidad de mi representada; (iv) No es cierto y en todo caso no fue la sociedad que representó quien ejecutó las obras de cimentación.

1.6.2. EN CUANTO A LOS HECHOS DE LA DEMANDA:

“A los Hechos:  

1. Las partes le denominaron “Contrato de Construcción por Administración Delegada”, pero como es sabido en el mundo del derecho los contratos son lo que son, independientemente de la denominación que le den las partes. El contrato suscrito entre las partes de este proceso es de los denominados “contratos por administración delegada”.

2. Cierto. Son las funciones propias de un administrador delegado que, como lo dice lo resaltado en negrilla por el propio apoderado de la demandante, se circunscriben a la dirección técnica y administrativa y a la vigilancia de la respectiva obra.

3. Cierto.

4. Básicamente el plazo de terminación de la obra dependía de la entrega de recursos económicos y agilidad en decidir la contratación de los contratistas, por parte del contratante (la sociedad demandante) y su interventor.

5. Cierto en relación con los señores Osorio y Gómez, quienes fueron presentados formalmente como interventores por el representante legal de la sociedad contratante. En cuanto a Geoteco Ltda., nunca mi representada fue informada por los representantes legales de AG Continental del nombramiento de esta sociedad como interventora; simplemente se recibió un correo electrónico por parte del esposo de una de las representantes legales dando cuenta de ello. Si bien ese cónyuge (señor Juan Contreras) estuvo pendiente de la obra y participaba en las deliberaciones, finalmente las decisiones contractuales importantes las formalizaban las representantes legales. El conocimiento de mi cliente es que Geoteco Ltda. intrigó para que le quitaran su contrato de administración delegada y quedarse con el mismo y con la interventoría, o con el control técnico de la obra, como evidentemente ocurrió.

6. No es cierto que mi cliente construyó la única bodega que finalmente fue construida. Como administrador delegado coordinó y gerenció su construcción, pero fue construida por los constructores contratados por AG Continental, a través del mandato con representación dado a Constructora Rumie. Adicionalmente, confunde el apoderado los términos constructivos: los posibles y subsanables problemas que pudieron presentarse en la bodega fueron por problemas estructurales (en su estructura, en la edificación que se levanta desde el piso), tal como lo reconocieron el diseñador de la estructura y el constructor de la misma. En ningún caso hubo problemas de cimentación (o sea no hubo problemas de suelos).

7. No es cierto que Constructora Rumie Ltda. se apartó de los estudios de suelos elaborados por Tecnisuelos. En relación con Geoteco, reiteramos lo dicho arriba. Las obras de cimentación o de suelos no las ejecutó mi cliente porque este no fue el constructor de la obra, fue solo el administrador delegado. Las obras de cimentación las ejecutó V y G Ingeniería Ltda., sociedad esta que se apoyó en el estudio de suelos de Tecnisuelos, quien adicionalmente estuvo en forma permanente en la obra durante todos los trabajos de cimentación y elaboró los estudios complementarios ante las situaciones nuevas que se presentaron durante las obras. Geoteco interpreta los estudios de otra manera, pero lo que sí es cierto es que el estudio recomendó excavar en una zona específica (la que presentó inundaciones) a 4 metros y así se hizo; por ninguna parte dicho estudio recomienda excavar hasta alcanzar “estrato”, esto es una conclusión propia de Geoteco, pero ajena al estudio de Tecnisuelos.

8. Reiteramos lo dicho en el numeral anterior. En todo caso demostraremos en este proceso que no existió ni existe el más mínimo problema de cimentación o de suelos en el terreno donde está construida la bodega.

9. Como bien lo dice el apoderado de la demandante, en ese correo del 7 de julio de 2008, que obedece a un cruce de comunicados entre Roberto Rumie y el esposo de una de las representantes legales de AG Continental, señor Juan Contreras, se toca el tema que Geoteco va a ser la nueva interventora de la obra, pero en el mundo del derecho las sociedades actúan a través de sus representantes legales y quien tenía que notificarle al administrador delegado, Constructora Rumie Ltda., una decisión tan importante como el nombramiento de un nuevo interventor para la obra era el representante legal de AG Continental Ltda., cosa que nunca ocurrió. Del señor Contreras se recibían y aceptaban recomendaciones técnicas y administrativas, pero las decisiones contractuales final y formalmente se recibían de las representantes legales.

10. El informe del ingeniero Therán se basa prácticamente en el de Geoteco (en la página 9 de su informe él reconoce que sus conclusiones se entregan “Basándonos en el informe geotécnico realizado por la empresa GEOTECO LTDA.”) y nos parece una ligereza de su parte que sin ser especialista en suelos, pues él es especialista en estructuras, se atreva a conceptuar sobre temas de cimentación, los cuales no domina. Su conclusión es igual a la de Geoteco en el sentido que el problema es de cimientos y que debían hacerse pilotes (precisamente, la especialidad de Geoteco; su amplia experiencia es hacer pilotes y a esto se opuso Constructora Rumie pues el costo de los pilotes era excesivo y no se necesitaban; esto agravó la situación entre estas dos sociedades). Frente a esta opinión del ingeniero Therán y de Geoteco, cuenta mi representada con un estudio preparado, nada más y nada menos, que por la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, quien luego de un detallado análisis por parte de sus especialistas en cada materia, conceptuó:

“Todas estas especificaciones nos permiten conceptuar que las recomendaciones anteriores son las adecuadas para la obra proyectada en cuanto a capacidad portante. Aunque se recomendaba un sobre ancho y este se eliminó de acuerdo a la página 69 de la bitácora de obra, esto funciona y definitivamente se descarta la necesidad de pilotear o calzar los cimientos”. 

Así mismo, se le pidió a la Sociedad Colombiana de Arquitectos que entregara las razones técnicas de las fisuras o grietas en la estructura de la bodega y esto conceptuó dicha entidad:

“Conclusiones: La razón fundamental de este agrietamiento es la reacción del hormigón; ante el movimiento del terreno, asentamientos, sobre el cual descansa la edificación, a los procedimientos constructivos. Partes de las fisuras que aparecen en el período inicial de vida de una obra, es inevitable y es consecuencia de las fuerzas internas que se generan durante el proceso de secado del agua de obra, generalmente esta fisura es superficial, tiene fácil reparación y a lo largo no origina defectos graves...”. 

Para mayor transparencia y sustentación, también se pidió evaluación y concepto al considerado uno de los mejores geotecnistas de Colombia, ingeniero Arnoldo Sabbagh, quien luego de realizar un estudio detallado sobre la estructura de la bodega y las condiciones de cimentación (en agosto de 2008) y de analizar los estudios de suelos y estructurales existentes y el informe de Geoteco, esto dijo:

“Es decir la capa de relleno en enrocado es segura con respecto a su capacidad resistente para recibir las cargas del proyecto, y por lo tanto se establece que es factible alojar los cimientos en el interior del relleno, en las condiciones previamente indicadas, sin preocuparse por la probabilidad de una falla local del terreno ocasionada por las cargas del proyecto...  

Y por lo tanto los movimientos estarán lejos de ser catastróficos como quedó insinuado por otro estudio... 

En base a lo expresado en los apartados anteriores se puede concluir que efectivamente se puede colocar la cimentación en relleno construido, a la profundidad de 4.00 m bajo su superficie y manteniendo un ancho mínimo de cimentación de 3.0 m... 

Finalmente se demuestra, que el agrietamiento en la mampostería se debe a...insuficiente espesor en las vigas...y a métodos constructivos con la colocación inadecuada de bloques huecos acostados en la primera hilada, a un espesor muy reducido entre las juntas entre las unidades de bloques...”.

11. Al contrario de lo que quiere significar el apoderado de la demandante, toda esa trascripción de la bitácora demuestra que desde el inicio se atendieron adecuadamente todos los frentes de construcción. Por supuesto que era conocimiento de todos que los terrenos donde se iba a construir no eran los más aptos para este tipo de obras. Por supuesto que había que, con base en el estudio de suelos inicial, buscar soluciones y ejecutar labores para volver un terreno malo apto para soportar una construcción. Lo trascrito demuestra fehacientemente que todas las partes, AG Continental, el interventor, el diseñador de suelos (Tecnisuelos) y el de estructuras (ingeniero Grass), el administrador delegado o mandatario (Constructora Rumie) y los contratistas constructores se reunían permanentemente, tenían conocimiento de la problemática y participaron de la solución tomada. En la misma bitácora se aprecia cómo la solución de cimentación fue acordada entre todas las partes. El arquitecto residente, funcionario bajo las órdenes de AG Continental, deja las siguientes constancias en la bitácora el día miércoles 19 de septiembre de 2007 (páginas 67 y 68):

“Se recuerda a Rumie Ltda. que V y G realizará relleno hasta la cota 19,96 como se habló desde el inicio de los trabajos...”; “También se informó verbalmente no por escrito que algunas zapatas son de 4 mts de profundidad...”; “Se recuerda a V & G que el ítem de relleno en material seleccionado se cuantificará por cantidades al final de obra y que este no es susceptible de cambios en su valor”.

Finalmente, en la página 69 de la bitácora se deja constancia de la solución de cimentación acordada entre todas las partes y ejecutada por trabajadores de V y G, la cual como vimos arriba recibió el beneplácito de la sociedad de Ingenieros del Atlántico (en la bitácora aparece la firma del arquitecto residente de AG Continental y del Diseñador contratado por esa sociedad, Rodrigo Grass).

12. Por supuesto que estuvo enterada la administradora delegada de toda la problemática constructiva; no solo de los problemas de inestabilidad de suelos existentes y detectados desde el mismo momento en que se inició el proyecto (y que fueron solucionados por el constructor V y G, de la forma como quedó contemplado en la bitácora, a página 69; solución que había sido dada por V y G desde el 15 de agosto de 2007, como se aprecia en la página 37 de la bitácora y probada por AG Continental a través de su interventor) sino de cada problema que se presentaba en la obra y ante los cuales se les exigía pronta solución a cada uno de los contratistas.

13. Reiteramos lo dicho en los numerales 7 y 10.

14. Es lamentable la confusión de la parte demandante en relación con el contrato de administración delegada que la vinculó con mi representada. Esta no ejecutó la obra, luego no tiene obra que entregar como contratista constructor. Más adelante veremos que cumplió a cabalidad sus labores como administradora delegada hasta que comenzaron los incumplimientos en los pagos por parte de AG Continental y la posterior decisión unilateral de quitarle el contrato de administración delegada.

15. El incumplimiento en los pagos por parte de AG Continental no admite la más mínima duda. Ni con una transacción, que suspendió un proceso ejecutivo de cobro, ha habido manera que AG Continental cumpla con el pago de todos los honorarios de mi cliente por su gestión como administrador delegado.

16. No ha habido errores en la obra imputables a mi cliente. Un error por ejemplo que existió fue en la mampostería y como bien lo dice la cláusula citada en este hecho, debe responder por ese error el constructor, que en el caso de la mampostería fue Covein Ltda. Pues bien, ante el requerimiento de la administradora delegada, de fecha 21 de agosto de 2008, esta sociedad (Covein) fue a arreglar lo que quedó mal y AG Continental se lo impidió (anexamos correspondencia en tal sentido).

17. ¡Sorprendente este hecho! Si fuese así, que los honorarios del administrador delegado solo se pagaban cuando se terminara la construcción del parque, ¿por qué aceptó en un contrato de transacción AG Continental deberle todo lo que ahí quedó plasmado por honorarios, se comprometió a pagarlo y lo pagó? Pero lo más importante es que la cláusula octava del contrato de administración delegada estableció la forma de pago mensual y en la práctica así se pagó durante más de un año, como reposa en los asientos contables.

18. Tal terminación es injustificada, sin ningún sustento legal ni contractual, y posterior a los reiterados incumplimientos de pago por parte de AG Continental. Esa terminación unilateral, sin potestad contractual para hacerlo, constituye grave incumplimiento del contrato.

19. Demostraremos lo infundadas y temerarias que son estas pretensiones, especialmente porque hubo una transacción que está irrespetando el demandante.

20. Reiteramos lo dicho en el numeral anterior.

21. Reiteramos lo dicho en el numeral 19.

22. Reiteramos lo dicho en el numeral 19.

23. Cierto.

24. No es cierto.

25. Me atengo a las pruebas.

1.6.3. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES:

La convocada expuso lo siguiente:

“Las considero temerarias e infundadas. Esas pretensiones violentan la transacción firmada entre las partes y que hace tránsito a cosa juzgada”.

1.6.4. EXCEPCIONES DE FONDO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA.

Las excepciones de mérito propuestas por la convocada son las siguientes:

“I. COSA JUZGADA.

El 2 de diciembre de 2008 las partes de este proceso, AG Continental Ltda. y Constructora Rumie Ltda. suscribieron CONTRATO DE TRANSACCION, el cual tuvo como antecedentes y fuente de interpretación de la intención de las partes (ver definición de Antecedentes en la primera página) los siguientes: Primer Antecedente. El contrato de administración delegada objeto de este proceso arbitral. Segundo Antecedente. En desarrollo de ese contrato de administración delegada “... se presentaron algunas desavenencias entre las partes, que originaron el no pago por parte de LA CONTRATANTE de algunas de las obligaciones contraídas en razón de la obra contratada, lo que originó que EL CONTRATISTA iniciara proceso ejecutivo...”. Tercer Antecedente. Solucionar el conflicto en que actualmente se hayan, lograr el desembargo de los bienes y cuentas y que AG Continental pudiese cumplir lo prometido (lo adeudado).

En la cláusula primera del Contrato de Transacción, Objeto, se expone que las partes pretenden con ella que se termine el proceso ejecutivo, que se pague parte de las deudas a favor de Constructora Rumie, por concepto de los contratos de administración delegada y de obras civiles, y que el saldo de estas deudas quede supeditado a que primeramente un tribunal de arbitramento u otro mecanismo decida la causa de las fisuras presentadas en la bodega y la solución técnica que debió darse. Después que se resolviera este tema técnico, AG Continental se comprometió a que pagaría inmediatamente dicho saldo.

La cláusula segunda es un claro reconocimiento que AG Continental debía en ese momento a Constructora Rumie, por conceptos de honorarios por administración delegada, retenciones, reembolso de gastos y pagos a terceros y saldos de precios de los contratos de obras civiles, las sumas de $ 207.824.559 y $ 119.266.515. La primera suma, se obligó a pagarla al día siguiente que se desembargaran las cuentas (dicho pago efectivamente se hizo). Así mismo, se obliga a pagar a los contratistas que habían terminado bien sus trabajos y no les había pagado oportunamente.

En relación con la segunda suma ($ 119.266.515), las partes acordaron que acudirían a un tribunal de arbitramento o a una autoridad técnica competente y experta en el tema que decidiera la controversia de orden técnico presentada en la obra; y luego de esa decisión, AG Continental la pagaría (ver parágrafo segundo de la cláusula segunda).

¿Cuáles fueron los únicos compromisos asumidos por mi cliente en esa transacción? Están en los numerales 2.3.1 y 2.3.2 de la misma: el primero, terminar el proceso ejecutivo y solicitar el levantamiento de las medidas cautelares, lo cual se cumplió; y el segundo, firmar el Acta de Finiquito del Contrato de Administración Delegada, relacionado con la ejecución del contrato y de las obras hasta la fecha de esa transacción. Esta segunda obligación no se ha cumplido por las partes porque obviamente dicho finiquito debe esperar a que haya el pronunciamiento de la autoridad técnica o del tribunal de arbitramento sobre las causas que originaron los inconvenientes de orden técnico que desataron la controversia de carácter técnico entre las partes.

Cumplidas esas obligaciones, se estableció en la cláusula tercera, dicha transacción tendría efectos de cosa juzgada en los términos del art. 2483 del código civil.

Vistas así las cosas, lo único que falta entre las partes es acudir al experticio técnico y una vez producido este tener derecho mi representada a exigir el saldo de sus contratos. No hay ninguna posibilidad para ninguna de las partes a volver a hechos pasados o a exigir indemnizaciones por esos hechos. Todas esas discusiones y reclamaciones quedaron superadas con la transacción; ya esa parte hizo tránsito a cosa juzgada. De ahí que todas las pretensiones de la demanda que estoy contestando sean temerarias e infundadas. Solicitaré al honorable tribunal, mediante demanda de reconvención, que se le dé cumplimiento al contrato de transacción.

II. CUMPLIMIENTO PLENO DEL ADMINISTRADOR DELEGADO DE SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

El 13 de abril de 2007 se firma entre las partes de este proceso un contrato en la modalidad de administración delegada para la construcción del Parque Comercial AG Continental. Como claramente se establece en cada una de las funciones enumeradas en la cláusula primera, el objeto de dicho contrato se circunscribe a ejercer la gerencia técnica y administrativa de la obra, en calidad de mandatario del dueño de la misma, y a través de dicha gerencia lograr que los constructores contratados culminen la obra encargada.

El Decreto 2090 de 1989, regula entre otros aspectos, los contratos por administración delegada y dice a partir de su artículo 7º lo siguiente:

7.1.1. Construcción por administración delegada. En este caso el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riesgo de este último.

El arquitecto deberá pagar a nombre y cuenta de la entidad contratante todos los gastos de obra definidos como presupuesto de construcción, sin incluir los gastos legales, financieros, gerencia, promoción y ventas, escrituración, propaganda y avalúos que no se consideran incluidos en el presupuesto de la obra. Sobre este punto se aclara que los pagos de otros honorarios, gastos reembolsables de otros asesores, licencias y tasas municipales, el arquitecto solo está comprometido a pagarlas de los fondos sometidos a su responsabilidad por autorización expresa de la entidad contratante, pero no está responsabilizado a controlar y estar pendiente de la oportuna contratación y pago de dichos gastos.

7.1.1.1. Obtención de los servicios públicos. La obtención de los servicios públicos es de su responsabilidad y sobre su costo cobrará honorarios de construcción. Si la obtención de los servicios públicos no es posible por causas ajenas al control del arquitecto, este quedará liberado de su obligación.

7.1.1.2. Errores en la obra. Los errores en la obra imputables al constructor serán corregidos y pagados por cuenta del constructor.

7.1.1.3. Pólizas de seguro. En este tipo de contrato todas las pólizas de seguro, registro del contrato y de garantía exigidas al arquitecto, serán pagadas por la entidad contratante.

7.1.1.4. Dirección de la obra. Es obligación del arquitecto asumir las funciones directivas y administrativas de la construcción y pagar por su cuenta los gastos del mantenimiento de su organización.

7.1.1.5. Suministro de fondos. La entidad contratante deberá proveer al arquitecto de los fondos para la construcción o de un mecanismo de pago convenido previamente, que permita al arquitecto atender, exclusivamente, los pagos de la construcción.

7.1.1.6. Presentación de cuentas. El arquitecto debe rendir cuentas periódicas a la entidad contratante acompañadas de los comprobantes de pago y facturas debidamente canceladas.

7.1.1.7. Descuentos. Todos los descuentos y comisiones en la adquisición de materiales o en subcontratos serán a favor de la entidad contratante. Sin embargo con el fin de estimular el esfuerzo por la reducción de costos, el propietario y el arquitecto constructor podrán acordar un presupuesto de obra base, al cual se le apliquen los índices de variación durante el curso de la obra mes a mes, tomados de alguna entidad especializada en el cálculo de dichos índices. En caso de que al final de la obra el arquitecto constructor logre reducir el costo de la obra al estimado en el presupuesto más (o menos) el valor resultante de aplicar el índice mes a mes a la inversión real de obra, tendrá derecho al honorario correspondiente a la economía resultante más un 10% de la misma por concepto de bonificación.

7.1.1.8. Entrega de la obra. El arquitecto entregará la obra a la entidad contratante en correcta operación y además, proveerá y organizará, por cuenta de la entidad contratante, la organización necesaria para hacer el mantenimiento y reparaciones normales inherentes a una obra nueva durante el plazo obligatorio previsto por la ley.

Por su parte la DIAN, en Concepto 017861 del 5 de marzo de 1999 (Referencia: Consulta 79676), lo define así: “El contrato de Administración Delegada: Es una modalidad del contrato de mandato por el cual un contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio...Tratándose de un contrato de construcción por el sistema de administración delegada, lo general es que la base gravable sobre la cual el contratista debe determinar el impuesto sobre las ventas es la correspondiente a sus honorarios, en razón a que la totalidad de los costos... corresponde al contratante” (subrayas fuera de texto).

Es totalmente clara la naturaleza jurídica de este tipo de contratos: El arquitecto, o la firma constructora, según el caso, obra como mandatario del dueño del proyecto para gerenciar una obra y lograr que quienes la construyan lo hagan en debida forma, recibiendo en contraprestación unos honorarios equivalentes a un porcentaje (que está alrededor del 9%) del total de costos de la obra. En este caso, se respetó por las partes dicha naturaleza jurídica. Constructora Rumie Ltda. fue la gerente de la obra, mandataria de la dueña de la misma; y a partir de esa gerencia cumplió con las funciones arriba trascritas hasta que se lo permitió AG Continental. Para aclarar la confusión de la demandante sobre quién debe costear la solución de los errores dentro del proceso constructivo, basta interpretar correctamente el arriba citado artículo 7.1.1.2 (“Los errores en la obra imputables al constructor será corregidos y pagados por cuenta del constructor”). Para el efecto, trascribo el concepto del presidente de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, arq. Alfredo Reyes Rojas:

“En cuanto al alcance y responsabilidad del arquitecto o ingeniero en la construcción por el sistema de administración delegada trascribimos los apartes del decreto... 

En consecuencia y para absolver su pregunta, hemos subrayado los textos explicativos que se resumen a los numerales 1.1.2. Errores en la obra. Los errores en la obra imputables al constructor serán corregidos y pagados por cuenta del constructor y el 7.1.1.8 arriba señalado sobre la entrega de la obra. 

Si el arquitecto constructor bajo la modalidad de administrador delegado, subcontrata la ejecución de la obra a terceros debe exigir la responsabilidad de la calidad de los mismos a estos...” (negrilla no es del texto).

Una cronología de los Hechos, realmente como ocurrieron, nos permite comprender mejor el contrato entre las partes y su desarrollo, aunque haremos énfasis en el tema de los cimientos, que es, en opinión de la demandante, el que “originó los daños” que mi cliente debe resarcir:

1. Desde antes del contrato por administración delegada, AG Continental había contratado con Tecnisuelos Ltda. los estudios de suelos (enero 10 de 2007) y con Rodrigo Grass los diseños de la estructura de la bodega (febrero de 2007). Este estudio de suelos habla de hacer retiros y reemplazos en toda el área del proyecto en un espesor no menor de 1.2 mts. La primera opción que plantea es la de mejoramiento del suelo por reemplazo del mismo bajo las zapatas y vigas (que en principio era una solución para cimentación superficial); indicando que los mejoramientos deben ser a 3 metros de profundidad (aunque en los apiques se observa que la parte de subsuelo de baja compresibilidad está de 5 a 7 metros de profundidad, como se aprecia en la página 38 del Estudio -localización de apiques). Siempre menciona una recomendación en relación con los diseños estructurales para disminuir los asentamientos diferenciales en las zapatas; o sea que Tecnisuelos es consciente que siempre habrá asentamientos, que la solución minimizará su impacto y que solo si no es viable constructivamente el cimiento propuesto entonces cabrá como última alternativa el pilotaje. El estudio de suelos AG Continental se lo entrega al Diseñador especialista estructural Rodrigo Grass para realizar el diseño estructural, atendiendo las recomendaciones del especialista de suelos. Nótese que todavía Constructora Rumie Ltda. (en adelante CR Ltda.) no había sido contratada y la decisión de los cimientos se toma entre el contratante y los especialistas en suelos y en estructuras. Cuando CR Ltda. firma contrato en el mes de abril, los diseños están listos.

2. Una vez se firma el contrato de administración delegada (abril 13/07), la representante legal de AG Continental envía carta a CR Ltda., comunicando formalmente que Jaime Osorio fue designado interventor de la obra (mayo 24, 2007).

3. CR Ltda. le presenta a AG Continental un diseño arquitectónico del parque comercial, el cual es aceptado.

4. CR Ltda. abre licitación para el relleno del lote y mejoramiento de suelos para recibir los cimientos, con base en el estudio de suelos de enero de 2007. Así mismo, abre distintas licitaciones para contratar los distintos frentes de trabajo, invitándose a proponentes reconocidos en el medio y avalados por la interventoría. Todos los proponentes dirigen sus ofertas a AG Continental (adjuntamos comunicaciones a título de ejemplo).Durante este trámite, el interventor le comunica a CR Ltda. que hay que incluir planteamientos de Juan Contreras, ingeniero y esposo de una de las representantes legales de AG Continental, relacionados con el pliego de condiciones del Movimiento de Tierras. Nótese que dice expresamente cuáles son los procesos licitatorios a abrir y que la lista de los proponentes debe ser la conversada entre las partes (adjuntamos correo electrónico recibido del interventor y solicitamos ver la página 42 de la bitácora donde este ordena la compra de hierro y la firma de los contratos de estructuras y cubiertas).

5. En el caso puntual de la ejecución de las obras de cimentación (con base en el estudio de suelos referido), las “especificaciones técnicas” son establecidas por el contratante AG Continental; así como también las cláusulas de la respectiva oferta mercantil y la documentación contractual. El documento final, denominado Especificaciones Técnicas, es firmado exclusivamente entre AG Continental y la firma escogida V & G Ingeniería Ltda. (adjuntamos copia). Nótese que en estas especificaciones se dice expresamente que V & G se ceñirá a los planos de construcción y memorias de calculo aprobadas por AG Continental; así como también se lee a lo largo del documento que, para este tema de la cimentación, todas las determinaciones, órdenes, autorizaciones, indicaciones y exigencias de carácter técnico o constructivo las hará la interventoría.

– El 30 de junio de 2007 comienza V & G el movimiento de tierra y durante todo el tiempo es la interventoría quien requiere, autoriza y ordena (ver Bitácora pág. 5, 6,7 y 13).

– El viernes 13 de julio se da la visita a la obra del ingeniero Olarte de Tecnisuelos Ltda. (que como vimos fue la que realizó el estudio de suelos inicial), en la cual recomienda hacer otros apiques en la zona Noroeste y adicionar piedra en esta (Bitácora, pág. 12). Nótese que la zona no explorada es un área de una esquina que hoy ocupa una parte de la Bodega construida (bitácora pág. 2) y en la cual se da una situación no contemplada en aquel estudio. Valga aclarar que durante todo este proceso de movimiento de tierras el subcontratista no podía trabajar en la zona oeste del lote porque estaba llena de agua. Por recomendación de la interventoría se solicita un estudio complementario de suelos en esa zona, más especifico.

– Miércoles 25 de julio, otra visita de obra del ing Olarte de Tecnisuelos (bitácora pág. 21). La empresa V & G se apoyó en todo momento en Tecnisuelos y esta hizo todo el seguimiento de ensayos de laboratorio a todas las actividades de este contrato de cimentación. Tuvo presencia permanente en la obra y trabajó coordinadamente con la interventoría.

– Domingo 5 de agosto de 2007. Los suelistas Olarte y Guardo Polo de Tecnisuelos recomiendan nuevos apiques en la zona noroeste, porque se requería mayor profundidad para la cimentación (bitácora 31).

– Agosto 8: Tecnisuelos informa verbalmente que se debe bajar un metro más en la zona de los últimos apiques, o sea que el mejoramiento con roca se hiciese hasta una profundidad de 4 metros, aunque todavía no entrega el estudio complementario (bitácora, 32). Agosto 9: se visita a Olarte en tecnisuelos y recomienda que sigan los trabajos tal como van (Bitácora, 33).

– Agosto 19: Nuevamente visita a Tecnisuelos, quien dice que enviará estudios adicionales o complementarios por correo electrónico (bitácora, 34).

– Agosto 11: se reciben resultados de Tecnisuelos por correo electrónico (Bitácora pág. 35). Agosto 15: V & G hace una propuesta para manejo del área inundada esquina noroeste (bitácora, 37).

– Viernes 21 de septiembre de 2007: EL MEJORAMIENTO QUE SE HACE ES ACORDADO ENTRE TECNISUELOS, EL CONTRATISTA V & G, LA INTERVENTORÍA Y ESTÁ PLASMADO EN LA BITACORA EN LA PÁGINA 69.

– Miércoles 3 de octubre de 2007: V & G no continúa con la adecuación para zapatas y la Interventoría designa al contratista Jairo de Vega para continuar y terminar la nuevas adecuaciones de zapatas a 4mts de profundidad (Bitácora, 80).

6. Paralelamente CR Ltda. adelantó el concurso de la construcción de la bodega y finalmente AG Continental se lo adjudica a Covein Ltda. Esta sociedad construye la bodega y la entrega. Todo el proceso constructivo fue seguido igualmente por la interventoría, quien recibe la obra.

7. Igual procedimiento siguió CR Ltda. para los contratos de cubierta, pisos, pavimentos, etc. Siempre atendió de manera ágil y oportuna todos los trámites ante la curaduría, las empresas de servicios públicos domiciliarios, Damab e Iduc. Así mismo, consiguió los cupos de crédito en los bancos, consiguió y negoció con los proveedores y en general, adelantó la gerencia del proyecto, pero todas las decisiones y órdenes de pago finalmente las daba AG Continental.

8. A partir del mes de junio de 2008 AG Continental entra en iliquidez y las obras se paran porque se le dejó de pagar a todos, tanto a CR Ltda. como al personal de obra y a los contratistas. En el caso particular de mi cliente, tampoco se le reintegraron unos reembolsos solicitados correspondientes a pagos efectuados con sus propios recursos a los distintos proveedores.

9. Entiende hoy mi cliente que para disfrazar sus incumplimientos de pago AG Continental comenzó a cuestionar todo lo ejecutado por los contratistas a quienes le debía, incluido mi cliente, y contrató a Geoteco Ltda. para justificar por qué no pagaba. Después de meses de polémicas técnicas, de comunicaciones donde CR Ltda. le reiteró que estaba incumpliendo el contrato por el no pago de las cuentas y hasta de verse forzado a iniciarle un proceso ejecutivo que finalizó con una transacción también incumplida hasta la fecha, finalmente AG Continental declara el incumplimiento del contrato por parte de mi representada, culpándola de las fisuras que aparecen en las paredes y que de acuerdo al concepto de sus nuevos interventores geotecnistas (Geoteco Ltda.) se debía a que CR Ltda. interpretó mal los estudios de suelos y era necesario hacerle pilotaje a la bodega, todo esto por cuenta de mi representada (aquí es preciso resaltar que la solución de pilotajes entregada por Geoteco es estimada en aprox. 380 millones de pesos, contra los $ 50 millones que costó el mejoramiento de suelos acordado entre todos en el 2007. Inclusive, si se mirara solo desde el punto de vista de negocio para CR Ltda. era mejor que se hiciera el pilotaje porque sus honorarios se calculaban sobre los costos, pero obviamente esa hubiese sido una conducta nada ética y lesionadora de los intereses económicos de la contratante). Los juiciosos conceptos de la Sociedad de Ingenieros del Atlántico, de la Sociedad Colombiana de Arquitectos (que es cuerpo consultivo del Gobierno, según el Decreto 1782/54 y la Ley 64/78) y del ingeniero Arnoldo Sabbagh, desvirtúan todo lo expresado por Geoteco, pues ellos dan fe que todo lo que se hizo a nivel de cimentación está funcionando y que no es necesario el pilotaje; que las causas de las fisuras son otras, imputables al diseño estructural, pero que son subsanables. Inclusive el mismo diseñador estructural, Rodrigo Grass, reconoció su falla y ofreció efectuar la solución (anexamos sendas cartas de septiembre 9 y diciembre 9 de 2008 sobre el particular), lo cual no fue atendido por AG Continental. El ingeniero Grass, de amplio reconocimiento en la ciudad, de todas maneras dejó la siguiente constancia:

“Con todo respeto y sin demeritar el conocimiento de los ingenieros que hoy realizan la interventoría, a quienes conozco y respeto profesionalmente, explico que no veo a la fecha presente NINGUNA FALLA DE LAS ESTRUCTURAS PRINCIPALES SISMORESISTENTES DE LAS BODEGAS; creo que los problemas presentados a la fecha son subsanables y que tomando medidas muy básicas se puede arreglar los defectos de construcción encontrados”. 

Basta agregar que exactamente en el lote de al lado, cuyo suelo es similar e inclusive tiene menor resistencia a la presión de contacto o capacidad de carga admisible, CR Ltda. adelantó la misma obra (una bodega) con los mismos contratistas, siguiendo las recomendaciones que para la construcción de la estructura entregó el ingeniero Arnoldo Sabbagh y todo ha funcionado perfectamente.

Tan cumplida fue la labor como administradora delegada de la sociedad que represento que un poco más de un año después de ejecución de su contrato, la misma firma Geoteco Ltda. (con cuyos socios y representantes legales el señor Rumie tiene hoy día una relación personal y profesional totalmente deteriorada) en su primer informe como interventora de la obra, de fecha julio 24 de 2008, dirigido a AG Continental, conceptuó lo siguiente:

“La firma AG CONTINENTAL, a través del ingeniero Juan Contreras, contrató a la firma GEOTECO LTDA., para llevar a cabo la interventoría en la terminación de la construcción del proyecto Bodegas calle 69 con vía 40.  

El proyecto en mención consta de 6 bodegas, acceso, garitas y obras de cerramiento. 

Para la construcción del proyecto se contrató a la firma CONSTRUCTORA RUMIE LTDA. mediante un contrato de Administración Delegada. 

En su etapa inicial se está construyendo una bodega completa con oficinas, el cerramiento posterior de las otras bodegas, cerramientos laterales, pavimentos de acceso y garitas. 

Es importante anotar que actualmente la obra contratada inicialmente se encuentra en un avance aproximado del 90%... 

Después de revisar toda la documentación entregada por AG CONTINENTAL y CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., se puede concluir que la parte administrativa se ajusta a los procedimientos establecidos en este tipo de obras, es así como las licitaciones, los contratos, actas y toda la documentación se encuentra en orden. 

Las actas de avance de obra se encuentran debidamente soportadas con memorias de cantidades, esquemas y comentarios... 

Los diferentes contratistas están solicitando el pago de las actas presentadas, consideramos que las actas se encuentran debidamente soportadas y las obras se ejecutaron de acuerdo a unos diseños existentes. 

En los casos que las obras no cumplen con las especificaciones técnicas es necesario solicitar al contratista su reparación o en su defecto aplicar las cláusulas especificadas en los contratos. 

Es necesario actualizar las pólizas de todos los contratos, liquidar los ya concluidos y revisar los que se encuentran en ejecución...”.

10. Otra cosa completamente distinta es que aparte de su contrato de administración delegada, AG Continental y Constructora Rumie Ltda. celebraron dos contratos de obra, mediante los cuales esta última se obligó a ejecutar las obras civiles del área de oficinas y del muro de contención, respectivamente, dentro de la bodega. Es más, la interventora de la obra en ese entonces, Patricia Gómez, en correo de marzo 18 de 2008 sugirió a AG Continental que si Constructora Rumie Ltda. iba a ser un contratista como los demás debía renunciar a su condición de administradora delegada, porque, en sus palabras, “...sería arte y parte y no es conveniente esta situación...”; frente a lo cual AG Continental respondió que no le veía inconvenientes a que aquella sociedad tuviera los dos contratos y la doble condición de mandatario y contratista de obra y sobre el particular agregó lo siguiente: “Lo que sí es cierto es que Constructora Rumie deberá estar dispuesta a recibir una mayor supervisión de obra, así como entender que no habrá ningún tipo de tolerancia en el desempeño de su gestión y no habrá a quién trasladarle la responsabilidad...”; en clara alusión a que como administrador delegado la responsabilidad por los errores de obra se le traslada al contratista constructor, pero al actuar ya como contratista de obra debe responder por cada error constructivo que cometa. Y así fue: los correos electrónicos que aporta la demandante dan cuenta de errores normales de construcción, detectados por AG Continental y reconocidos y corregidos por Constructora Rumie (aunque malintencionadamente la demandante los quiere mostrar como aceptaciones de fallas por su labor como administradora delegada). Finalmente, sus contratos de obra civil terminaron satisfactoriamente en junio de 2008, aunque lamentablemente a la fecha de esta contestación de demanda no ha sido pagado en su totalidad.

III. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR PARTE DE AG CONTINENTAL.

Como se demostrará en este proceso, desde abril de 2007, cuando se firmó el contrato de administración delegada, hasta junio de 2008, la relación contractual marchó normalmente. La cláusula octava de ese contrato es muy clara sobre la forma de remuneración:

“EL CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA por concepto de honorarios el 7% (Siete) del costo total de la construcción y recibo a satisfacción de la obra por parte del CONTRATANTE... Los pagos de los honorarios serán el resultado de la multiplicación de todos los costos mensuales de la construcción por el porcentaje de remuneración pactado... 

El contratista después de haber obtenido la aprobación del corte mensual de su cuenta, radicará la respectiva factura en las oficinas del contratante, quien dispondrá de un término de 5 (cinco) días hábiles para girar el respectivo valor”.  

Pues bien, a lo largo de todo ese tiempo mencionado, cada mes siguiente al de causación se hacía una liquidación mensual de costos, se calculaban los honorarios, la interventoría aprobaba la cuenta y mi cliente facturaba, recibiendo el pago unos días después. Alrededor de mayo, junio de 2008, la situación empezó a cambiar. AG Continental comenzó a quedarse sin liquidez para el proyecto y comenzaron los retrasos con los distintos proveedores y contratistas y con la administradora delegada. Tan evidente fueron los atrasos que, tal como lo trascribí arriba, la misma Geoteco Ltda. en su informe del 24 de julio de 2008 señala que “Los diferentes contratistas están solicitando el pago de las actas presentadas, consideramos que las actas se encuentran debidamente soportadas y las obras se ejecutaron de acuerdo a unos diseños existentes”. En carta del 31 de julio de 2008 mi cliente le hizo ver que existía una deuda con Cementos Argos por $ 63.074.554, con más de un mes de vencida, y que ante la molestia de Argos y el hecho que quien estaba quedando mal era Constructora Rumie, pues esta sociedad era la que conseguía los créditos ante los proveedores, dado su buen nombre en el mercado, decidió el 23 de julio pagar con sus propios recursos la deuda y le solicitó su reembolso. La situación de incumplimiento en los pagos llegó a tal extremo de gravedad que en carta de agosto 14 de 2008 le mostró todos los atrasos en pagos que alcanzaban la cifra de $ 329.719.731, correspondiente a cuentas debidamente soportadas y aprobadas por la interventoría y cuyos acreedores eran, entre otros, Constructora Rumie (a quien se le adeudaban desde junio $ 28.323.744 por honorarios de administración delegada, $ 72.846.381 por actas de obra por sus contratos de obra, $ 63.074.554 por reembolso del pago efectuado a Argos y $ 37.574.103 por reembolso de pagos efectuados al seguro social y pagos varios), Tecnisuelos Ltda., Centro Aceros, JJ Estructuras, Gram Ingeniería, etc.

A pesar de las distintas conductas de AG Continental de impedir en la práctica la continuación del contrato con Constructora Rumie, esta sociedad le insistió en carta del 12 de agosto de 2008 en terminar de la mejor forma el contrato, a la cual le siguió otra del 21 de agosto instándolo a pagar y a reiniciar el contrato suspendido unilateral y abruptamente por AG Continental. Luego de distintas cartas cruzadas se dio lo más grave: sin ningún sustento legal o contractual, AG Continental oficializa en carta del 5 de septiembre de 2008 lo que venía haciendo de facto: declarar terminado unilateralmente el contrato de administración delegada. Esa declaratoria de terminación constituye un incumplimiento grave del contrato por parte de AG Continental porque en ninguna cláusula del contrato las partes pactaron la potestad contractual de terminación unilateral del contrato a favor de una de ellas. La cláusula décima segunda enumera unas causales de terminación y a continuación agrega que “En caso de suspensión o terminación del contrato por causas justificadas” el contratista tendrá derecho a recibir su remuneración hasta lo trabajado, sin exigir indemnización alguna, y que luego se procederá a firmar un acta de liquidación. En ningún caso esta redacción otorga facultad para que sea una de las partes la que haga las veces de juez y decida que se dan causas justificadas para suspender o terminar el contrato. La cláusula décima cuarta establece que el juez competente para el efecto es un tribunal de arbitramento, en caso que las partes no lo terminasen por mutuo acuerdo. Los artículos 1602 y 1546 del código civil son categóricos: los contratos son ley para las partes y solo pueden ser invalidados, anulados o terminados por mutuo acuerdo o por causas legales; y si hay incumplimiento de una de las partes, la parte cumplida debe acudir a un juez o tribunal para que declare el incumplimiento y la terminación del contrato, con la consecuente indemnización de perjuicios.

Diligente como siempre fue mi cliente, a pesar de la absurda carta de terminación y de la imposibilidad de acceder a la bodega por orden de AG Continental, continuó desde la distancia en sus labores como administrador delegado: en carta de septiembre 19 de 2008 llamó la atención sobre la no protección con suelo cemento del perímetro de la bodega; en la de 26 de septiembre les reitera ese riesgo y les dice que no ha podido adelantar con un contratista el arreglo de esa situación “... precisamente por que ustedes ordenaron la suspensión de todas las labores que se desarrollaban en ese momento, generándonos grandes perjuicios económicos...”. Y a pesar de estar completamente rotas las relaciones con AG y Geoteco (el supuesto interventor), siguió con su diligencia y a su costa pidió en octubre de 2008 a la Sociedad de Ingenieros del Atlántico y a la Sociedad Colombiana de Arquitectos una evaluación completa de la obra, haciéndoles entrega de todos los estudios hasta esa fecha practicados (los de suelos, los estructurales, los de Geoteco, etc.). A los informes de estas instituciones ya hice referencia y ellos probaron que luego de la solución dada por todos los involucrados en el proceso constructivo (página 69 de la bitácora) no hubo nunca problemas de cimentación ni de suelos ni nada por el estilo; que las grietas que se presentaron obedecieron a problemas estructurales fácilmente subsanables si se le hubiera permitido al ingeniero Rodrigo Grass subsanarlos, pero que en ningún caso comprometían la estabilidad de la bodega; y que el pilotaje ofrecido por Geoteco Ltda. como solución no era para nada necesario y solo beneficiaba a esta sociedad, precisamente especialista en pilotes.

Y aún continuó mi representada preocupada por las obras que se hacían sin su intervención, ejecutadas por Geoteco; por eso, produjo la carta del 23 de octubre de 2008 en la cual deja constancia que las excavaciones adelantadas por Geoteco destaparon los cimientos y ya se encontraban por debajo de la zapata y que ellas “... ponen en gran riesgo la estabilidad local de la estructura, que hasta la fecha y por monitoreo que se le viene haciendo desde el mes de agosto no ha asentado un milímetro”. Para probar su afirmación, nuevamente había contratado a su costa al Ingeniero Sabbagh y este en informe de la misma fecha ratificó que la estructura era perfectamente estable y no requería ninguna intervención específica en la cimentación y que esos trabajos de excavación de Geoteco eran peligrosos, con “... la posibilidad de que el suelo debajo de la zapata explote hacia la excavación... se estima que un asentamiento imprevisto en la zona en un futuro podría adjudicarse a estas excavaciones...”; recomendó al final “Suspender inmediatamente la ejecución de los trabajos de los apiques por ser de un peligro inminente...” y “Reparar las grietas de separación de la mampostería con productos tipo Sika o similar, que sean adecuados para exteriores en estas circunstancias...”.

Siguió mi cliente intentando cumplir sus funciones hasta que en diciembre de 2008 firmaron el contrato de transacción, cuyo fin último fue establecer un procedimiento de solución que condujera a la terminación y liquidación bilateral del contrato de administración delegada. Ese procedimiento fue acudir a un arbitramento o a un amigable componedor de carácter técnico que resolviera la controversia constructiva presentada; y no presentar esta demanda arbitral pidiendo incumplimientos e indemnizaciones infundadas.

Honorable Arbitro: Constructora Rumie Ltda. en virtud de su contrato de administración delegada actuó siempre como mandataria o representante de AG Continental Ltda. y a partir de ese mandato adelantó la gerencia técnica y administrativa de la obra encargada. Todas las decisiones finales y todas las aprobaciones de precios y pagos al final siempre debían contar con la aprobación de AG Continental. Dentro de la labor de administrador delegado está la de exigir a cada contratista el cumplimiento de sus obligaciones y hacerles corregir sus errores. El art. 7.1.1.2 del Decreto 2090 de 1989, cuando establece que los errores en la obra son imputables al constructor y serán corregidos y pagados por este, precisamente aclara que es el constructor y no el administrador delegado quien responde; así lo entendió siempre AG Continental y los distintos interventores y así lo exigió Constructora Rumie. Cuando se llenó de razones técnicas a través de los estudios que solicitó para establecer las causas de las grietas motivo de la inconformidad de AG Continental, exigió responsabilidad a los contratistas correspondientes: el diseñador de la estructura Rodrigo Grass y el constructor de las obras civiles de la bodega Covein Ltda. (anexamos correspondencia sobre el particular). Hasta donde pudo y se lo permitieron, mi cliente cumplió y estuvo siempre allanado a cumplir con su contrato de administración delegada.

La ilegal e intempestiva terminación unilateral del contrato de administración delegada por parte de AG Continental, causó un grave perjuicio económico a mi representada, pues esta dejó de ganarse unos honorarios (lucro cesante) del 7% sobre los costos presupuestados de las cinco restantes bodegas (costos que se calcularon en tres mil quinientos millones de pesos)”.

1.7. DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

CONSTRUCTORA RUMIE, dentro del término del traslado de la solicitud de convocatoria, el día 13 de Julio de 2009, promovió demanda de reconvención contra AG CONTINENTAL.

La demanda de reconvención fue admitida mediante auto Nº 3 del 16 de Julio de 2009.

Las pretensiones y hechos de la demanda de reconvención son los siguientes:

1.7.1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

Las pretensiones de la demanda de reconvención son las siguientes:

“2.1. Se declare que AG Continental Litoral Caribe Limitada incumplió el contrato de transacción de fecha 2 de diciembre de 2008, derivado del contrato principal de construcción por administración delegada.

2.2. Se ordene a AG Continental Litoral Caribe Limitada el cumplimiento inmediato del contrato de transacción de fecha 2 de diciembre de 2008, derivado del contrato principal de construcción por administración delegada.

2.3. Se condene a AG Continental Litoral Caribe Limitada a pagar en favor de Constructora Rumie Ltda. las sumas de $ 87.682.518 y $ 31.583.997, reconocidas en la cláusula segunda, parágrafo segundo y numeral 2.1.7, del contrato de transacción de fecha 2 de diciembre de 2008. Las sumas aludidas se actualizarán teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha del contrato de transacción en cuestión hasta la fecha de ejecutoria del laudo.

2.4. Se condene a AG Continental Litoral Caribe Limitada a pagar en favor de Constructora Rumie Ltda. intereses moratorios a la tasa más alta permitida por la ley sobre la suma de que trata la pretensión 2.3 desde la fecha de presentación de la demanda que dio lugar a este proceso arbitral (la cual se tiene como fecha del incumplimiento del contrato de transacción) hasta la fecha en que se verifique la solución o pago efectivo.

2.5. Se condene a AG Continental Litoral Caribe Limitada en costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho”.

1.7.2. HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

Los hechos descritos en la demanda de reconvención son los siguientes:

“3.1. El 13 de abril de 2007 las partes de este proceso celebraron “Contrato de Construcción por Administración Delegada” para la construcción del Parque Comercial AG Continental.

3.2. Luego de un poco más de un año de contrato, la contratante AG Continental presentó problemas de caja para atender la liquidez que dicho proyecto requería y empezó a incumplir con los pagos a proveedores, contratistas y a la misma administradora delegada, Constructora Rumie Ltda.

3.3. La falta de pago de varias facturas a favor de la administradora delegada, por una cuantía superior a los trescientos millones de pesos, la obligó a iniciar proceso ejecutivo con embargo de los bienes de la contratante AG Continental.

3.4. Para terminar con ese proceso ejecutivo y al mismo tiempo para resolver unas controversias de carácter técnico presentadas entre las partes en desarrollo de dicho contrato, y darlo por terminado y liquidarlo bilateralmente, las partes celebraron contrato de transacción de fecha 2 de diciembre de 2008, que en resumen pacta lo siguiente:

Los Antecedentes y fuente de interpretación de la intención de las partes (según la definición de Antecedentes en la primera página) fueron los siguientes: Primer Antecedente. El contrato de administración delegada objeto de este proceso arbitral. Segundo Antecedente. En desarrollo de ese contrato de administración delegada “... se presentaron algunas desavenencias entre las partes, que originaron el no pago por parte de LA CONTRATANTE de algunas de las obligaciones contraídas en razón de la obra contratada, lo que originó que EL CONTRATISTA iniciara proceso ejecutivo...”. Tercer Antecedente. Solucionar el conflicto en que actualmente se hayan, lograr el desembargo de los bienes y cuentas y que AG Continental pudiese cumplir lo prometido (lo adeudado).

En la cláusula primera del Contrato de Transacción, Objeto, se expone que las partes pretenden con ella que se termine el proceso ejecutivo, que se pague parte de las deudas a favor de Constructora Rumie, por concepto de los contratos de administración delegada y de obras civiles, y que el saldo de estas deudas quede supeditado a que primero un tribunal de arbitramento u otro mecanismo de solución de controversias aclare las desavenencias de orden técnico presentadas entre las partes.

La cláusula segunda es un claro reconocimiento que AG Continental debía en ese momento a Constructora Rumie, por conceptos de honorarios por administración delegada, reembolso de gastos y pagos a terceros, retenciones de obra y saldos de precios de los contratos de obras civiles, las sumas de $ 207.824.559 y $ 119.266.515. La primera suma mencionada se obligó a pagarla al día siguiente que se desembargaran las cuentas (dicho pago efectivamente se hizo). Así mismo, se obligó a pagar a los contratistas que habían terminado bien sus trabajos y no les había pagado oportunamente y quienes se dirigían constantemente a Constructora Rumie Ltda., reclamando el pago de sus acreencias.

En relación con la segunda suma cobrada por Constructora Rumie ($ 119.266.515), las partes acordaron que antes de efectuar ese pago acudirían a un tribunal de arbitramento o a una autoridad técnica competente y experta en el tema que decidiera la controversia de orden técnico presentada en la obra; y luego de este veredicto se comprometía AG Continental a cancelarla (ver parágrafo segundo de la cláusula segunda).

3.5. Los únicos compromisos asumidos por mi cliente en esa transacción están en los numerales 2.3.1 y 2.3.2 de la misma: el primero, terminar el proceso ejecutivo y solicitar el levantamiento de las medidas cautelares, lo cual se cumplió; y el segundo, firmar el Acta de Finiquito del Contrato de Administración Delegada, relacionado con la ejecución del contrato y de las obras hasta la fecha de esa transacción (se deja ahí constancia que si el Acta de Finiquito impone a las partes obligaciones por cumplir, estas no quedan cobijadas por la transacción). Esta segunda obligación (firmar dicha acta) no se ha podido cumplir por las partes porque obviamente dicho finiquito debe esperar a que hubiese el pronunciamiento de la autoridad técnica o del tribunal de arbitramento sobre las causas que originaron los inconvenientes de orden técnico que desataron la controversia de carácter técnico entre las partes.

3.6. Cumplidas esas obligaciones, se estableció en la cláusula tercera, dicha transacción tendría efectos de cosa juzgada en los términos del art. 2483 del código civil.

3.7. Una vez pactado lo anterior, las partes en esporádicas conversaciones trataron de acordar el mecanismo idóneo para resolver las controversias referidas. Sin embargo, para total sorpresa de mi cliente, AG Continental decide incumplir la transacción y en vez de citar a un arbitramento técnico o de derecho, pero con pretensiones claras de resolver un asunto estrictamente técnico o constructivo, resuelve presentar su absurda demanda hablando de incumplimientos y situaciones ocurridas mucho antes de la transacción y pidiendo indemnizaciones de perjuicios que en ningún caso se previeron en esta. Lo único que falta entre las partes para cumplir la transacción es acudir al experticio técnico para dilucidar si las fisuras que se presentaron en la bodega obedecían a problemas de cimentación o estructurales y que G Continental pudiese reclamar al contratista respectivo (los que hicieron la estructura o los que ejecutaron las obras de suelos). No hay ninguna posibilidad para ninguna de las partes a volver a hechos pasados o a exigir indemnizaciones por esos hechos. Todas esas discusiones y reclamaciones quedaron superadas con la transacción; ya esa parte hizo tránsito a cosa juzgada.

3.8. Con esta demanda de reconvención se pretende que judicialmente se conmine a AG Continental a cumplir el contrato de transacción y a acogerse al experticio técnico que solicito en el acápite de pruebas; luego del cual surgirá el derecho inmediato de mi mandante a percibir el saldo referido en las pretensiones de esta demanda.

3.9. Tengo poder suficiente para presentar esta demanda de reconvención”.

1.8. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN.

1.8.1. EN CUANTO A LAS PRETENSIONES.

“En cuanto a la pretensión numerada 2.1.: Me opongo, la sociedad que apodero no ha incumplido contrato alguno, todo lo contrario el incumplimiento proviene del demandante en reconvención. En cuanto a la pretensión numerada 2.2.: Me opongo, además la rechazo, mi mandante ha cumplido con todas las obligaciones que se derivan del contrato de transacción cuyo inexistente incumplimiento se reclama.

En cuanto a la pretensión numerada 2.3.: La rechazo, el contrato de transacción suscrito entre las partes determina la oportunidad y forma de pago de algún saldo que pudiese adeudarse a la demandante en reconvención, y ellos solo será procedente una vez se profiera decisión sobre los “inconvenientes” que se presentaron en la obra a causa de la actividad del demandante en reconvención.

En cuanto a la pretensión numerada 2.4.: De igual manera me opongo y la rechazo.

En cuanto a la pretensión numerada 2.5.: Me opongo y la rechazo, y de antemano solicito la condena en costas para el demandante en reconvención haciendo especial énfasis en la temeridad de la demanda de reconvención presentada”.

1.8.2. EN CUANTO A LOS HECHOS.

Respecto de los hechos de la demanda de reconvención, AG CONTINENTAL expuso lo siguiente:

“El primer hecho: Es cierto.

El segundo hecho: No es cierto, deberá probarse. El hecho contiene varias afirmaciones que no son ciertas y son solo suposiciones que nacen sin fundamento alguno, además estas no constituyen hechos. En todo caso, mi mandante en ningún momento, ni antes, ni durante la ejecución del contrato incumplido por el demandante en reconvención, presentó situaciones que pudieran comprometer su flujo de caja. Si en algún momento los pagos a la demandante en reconversión con ocasión del contrato, no fueron inmediatos, esta situación ocurrió en razón de los inconvenientes que presentaba la obra, tales como asentamientos diferenciales, hechos que ameritaban las investigaciones correspondientes para determinar sus causas y asignar, en consecuencia, las responsabilidades contractuales pertinentes.

El tercer hecho: No es cierto como está redactado, antes de la fecha de presentación de la demanda ejecutiva a la cual se refiere el demandante en reconvención, se le había requerido para que suscribiera el acta final de liquidación del contrato y de esa manera establecer los saldos a pagar luego de la terminación del contrato por el incumplimiento del administrador delegado, por lo tanto, debemos ser enfáticos en afirmar que el administrador delegado, ahora demandante en reconvención, incumplió con sus obligaciones; la negativa reiterada del demandante en reconvención a suscribir el acta de liquidación de contrato e informar y soportar debidamente el pago que pretendía reclamar fue la causa de su retraso, tan cierto es lo anterior que, aún hoy, y a pesar de haberse pactado como una obligación a su cargo en el contrato de transacción, cuyo incumplimiento se pretende reclamar, no la ha cumplido.

El cuarto hecho: No es cierto, la redacción del hecho se presta para confusiones que no guardan relación con el contrato de transacción celebrado. El contrato de transacción se celebra para terminar un proceso ejecutivo en curso, ese fue su único fin y tal situación se determina claramente en su cláusula primera, cuando estableció textualmente que su objeto era: “ponerle fin al proceso ejecutivo iniciado por EL CONTRATISTA en contra de LA CONTRATANTE el cual se encuentra tramitando en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, bajo radicación numero 2008-0270. Queda claro entonces que el objeto del contrato no fue resolver las controversias derivadas de cuestiones diferentes al proceso ejecutivo acabado de mencionar, es más tal situación resultaba tan clara para las partes que establecieron en el parágrafo segundo del numeral 2.1.6 de la cláusula segunda del mencionado contrato que: “LA CONTRATANTE se compromete a cancelar una vez el Tribunal de Arbitramento o una autoridad técnica competente y experta en el tema decida la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada...”.

Resulta pues inaceptable que, por vía de interpretación, se pretenda extender el objeto de la transacción celebrada a aspectos diferentes a los mencionados expresamente en su objeto, razones por las cuales el hecho a más de no ser cierto pretende inducir en error al Honorable Tribunal.

De otro lado y sobre este particular, debemos informar, que a la fecha el demandante en reconvención promovió proceso ejecutivo, solicitando el pago de las mismas sumas de dinero que pretende reclamar vía demanda de reconvención, y en un primer pronunciamiento del Juzgado Segundo Civil del Circuito en el cual cursa, se dijo: “Adviértase, sin entrar a las consideraciones inherentes al tema de la exigibilidad del título ejecutivo, uno de los requisitos señalados en el artículo 488 del C6digo de Procedimiento Civil para constituir titulo ejecutivo, se debe resaltar sin lugar a equívocos la voluntad de las partes de sujetar la controversia referente al pago de las obligaciones acá exigidas a un Tribunal de Arbitramento, decisión que desplaza a la Justicia Ordinaria para dirimir el conflicto propuesto.

De hecho, en el contrato de transacción los sujetos contractuales aceptan expresamente poner en conocimiento del Tribunal de Arbitramento “la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada”, implicando, el asunto debe ser debatido ante los árbitros respectivos y no mediante la acción propuesta por la acreedora.

Lo anterior envuelve como consecuencia, el desconocimiento implícito de la naturaleza propia del título ejecutivo, puesto que serán los árbitros quienes determinen la firmeza de la obligación acá reclamada.

Por lo expuesto, el despacho revocará el mandamiento de pago de fecha 04 de Marzo de 2009 y por sustracción de materia se abstendrá de pronunciarse con relación al recurso interpuesto contra el auto de fecha Marzo 27 de 2009.

El quinto hecho: No es cierto, nuevamente se pretende indicar ahora, en evidente contradicción con lo afirmado por el demandante en reconvenci6n, que su representada no suscribió el acta de finiquito del contrato porque, en su parecer, aún existen diferencias técnicas que resolver; al parecer olvidó que en el hecho anterior pretendía incluir dentro del objeto transado todas las controversias que se derivaron del contrato. En todo caso, el contratista, ahora demandante en reconvención, nunca se ha allanado a suscribir el acta de finiquito del contrato, cuyo texto le fue remitido oportunamente, razón por la cual resulta evidente su incumplimiento el cual no podrá ser excusado con el peregrino argumento de que aún existen controversias por resolver puesto que, estas son precisamente las que han ocasionado la convocatoria convocado que motivó la demanda de reconvención.

El sexto hecho: No es un hecho, es una apreciación jurídica de la demandante en reconvención.

El séptimo hecho: No es cierto, debe probarse, en todo caso es una interpretación de las situaciones ocurridas las cuales solamente se fundamentan en el criterio subjetivo del demandante en reconvenci6n. No podemos dejar pasar por alto que el concepto de arbitramento establecido en el contrato de transacción no es el de carácter “técnico” que se le quiere atribuir, ya que su objeto fue muy claro en determinar que el conflicto seria dirimido por “Un Tribunal Arbitral o es su defecto por cualquier otro mecanismo...”. Por lo anterior, la demanda de reconvención, a más de ser contradictoria, pretende crear confusiones en donde no existen en un abierto acto de temeridad, como ha sido la conducta de la CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA en todo el curso de su relación contractual con mi representada.

El octavo hecho: No es un hecho, es una conclusi6n a la que pretende llegar el apoderado de la demandante en reconvención.

1.8.3. EXCEPCIONES A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

La sociedad AG CONTINENTAL propuso las siguientes excepciones:

“1. Inexistencia del incumplimiento reclamado.

2. Contrato no cumplido.

3. Falta de legitimación en la causa para demandar en reconvención.

4. Inexistencia Arbitramento Técnico Pactado. El pacto arbitral establecido en el contrato de administración delegada determina un fallo en derecho.

5. Falta de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo incumplimiento se reclama.

6. Cualquier otra que se encuentre probada dentro del proceso y que sea susceptible de declaratoria oficiosa”.

1.9. TRASLADO CONJUNTO DE EXCEPCIONES DE MÉRITO.

El Tribunal dio traslado a las partes, el día 20 de Agosto de 2009, de los escritos de excepciones de mérito presentados con la contestación de la demanda principal y la contestación a la demanda de reconvención.

Estos traslados fueron oportunamente descorridos por ambas partes, en las siguientes fechas:

– PARTE CONVOCANTE: Descorrió el traslado en escrito de fecha 24 de Agosto de 2009 (folio 852- 858).

– PARTE CONVOCADA: Descorrió el traslado en escrito de fecha 25 de Agosto de 2009 (folio 859- 926).

1.10. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN:

El día 27 de Agosto de 2009, a las 3.00 p.m., se realizó la audiencia de conciliación con la presencia de las partes y sus apoderados, la cual se declaró fallida. En esta misma fecha, el Tribunal, por razones de economía procesal, fijó los honorarios del Árbitro único y de la Secretaria y liquidó los gastos de funcionamiento y administración del tribunal.

Ambas partes dentro del término legal, consignaron la totalidad de los valores correspondientes a las sumas decretadas como gastos y honorarios.

Mediante Auto Nº 7 de fecha 2 de Octubre de 2009, el Tribunal fijó el día 19 de Noviembre de 2009, a las 11.00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

1.11. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE:

El día 19 de noviembre de 2009 se reunió el Tribunal de Arbitramento y los apoderados de las partes a efectos de adelantar la primera audiencia de trámite.

Inicialmente el árbitro ordenó que por secretaria se diera lectura a la cláusula compromisoria.

Seguidamente el árbitro ordenó que por secretaría se diera lectura a las pretensiones de las demandas inicial y de reconvención.

Luego el Tribunal dictó el auto Nº 8 mediante el cual resolvió declarar su propia competencia para resolver el litigio, la cual no fue objeto de recurso por las partes.

A continuación el Tribunal dictó el auto Nº 9 mediante el cual resolvió decretar las pruebas solicitadas por las partes.

1.12. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

1.12.1. PRUEBAS PARTE DEMANDANTE Y DEMANDADA EN RECONVENCIÓN.

1.12.1.1. DOCUMENTALES.

El Tribunal le reconoció mérito probatorio a los siguientes documentos:

1. Original del documento denominado <contrato de construcción por administración delegada> celebrado entre AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA y CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA.

2. En Diecinueve (19) folios, copia del informe preliminar administrativo y técnico para la construcción de las bodegas de AG CONTINENAL presentado por GEOTECO LIMITADA en su condición de interventor de obra, el día Veinticuatro (24) de Julio de 2008.

3. En setenta y Dos (72) folios, copia del informe final de fecha Agosto Primero (1) de 2008, presentado por GEOTECO LIMITADA en su condición de interventor de la obra.

4. En Cuarenta y Ocho (48) folios informe de Interventoría Nº 1 de fecha Agosto Diez (10) de 2008, presentado por GEOTECO LIMITADA en su condición de interventor de la obra.

5. En Cuarenta y Tres (43) folios, el informe técnico denominado “Evaluación Estructural Bodegas AG Continental”, de fecha Abril Primero (1º) de 2009, presentado por el Ingeniero Calculista Pedro Therán, sobre el estado de la obra y la causa de los asentamientos diferenciales encontrados en ella.

6. En Setenta y Siete (77) folios, copia del Estudio de Suelos para la Construcción del parque AG Continental, presentado el día Diez (10) de Enero de 2007, por parte de TECNISUELOS LIMITADA.

7. En Cincuenta (50) folios, copia del estudio de suelos complementarios para la Construcción del parque AG Continental, presentado el día Ocho (8) de Agosto de 2007.

8. En Doscientos Veinte (220) folios copias autenticas del libro de bitácora de obra.

9. En Siete (7) folios, copias de la correspondencia cruzada entre las partes por medios electrónicos.

10. Copia autentica de la comunicación de fecha Septiembre dos (2) de 2008, mediante la cual se da por terminado en forma unilateral el contrato.

11. Copia de la Comunicación de fecha Septiembre cinco (5) de 2008 dirigida a CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., por parte de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA.

12. Copia de la comunicación dirigida a la Compañía Aseguradora de Fianzas de fecha Septiembre diez (10) de 2008, por parte de CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA.

13. Copia de la Respuesta a la comunicación de fecha Septiembre Diecinueve (19) de 2008 por parte del Representante Legal de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA.

14. Copia de la comunicación de fecha Septiembre Diecinueve (19) de CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA dirigida a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA.

15. Copia de la Respuesta a la comunicación de fecha Septiembre Veinticuatro (24) de 2008 por parte del Representante Legal de CONSTRUCTORA RUMIE LIMITADA.

16. Copia de la comunicación de fecha Octubre dieciséis (16) de 2008 en el que se informa que el día 17 y 18 de octubre se realizaran una serie de apiques con el fin de determinar espesores de relleno.

17. Copia de la comunicación de fecha Octubre Veintitrés (23) en que Roberto Rumie pone en conocimiento a AG Continental que GEOTECO LIMITADA ha estado excavando en cuatro puntos de la estructura de su bodega.

18. Copia de las explicaciones técnicas que presenta GEOTECO LIMITADA, referentes a apiques que se ejecutaron en la obra citada, de fecha Octubre veintitrés (23) de 2008.

19. Copia de la comunicación de fecha Octubre veintisiete (27) de 2008, por la cual AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA, declara extinguido el plazo de que trata la cláusula Décimo Cuarta (14) del contrato terminado.

20. Copia del Borrador para firma del Acta de liquidación y recibo de obras del contrato por administración delegada que en ningún momento se allanó a suscribir la parte convocada la cual fue anexa a la comunicación de fecha Octubre Veintisiete (27) antes citada.

21. Copia informal el contrato de arrendamiento de las instalaciones en la cuales actualmente funcionan las oficinas de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA, junto con algunas copias de los comprobante de pago del respectivo canon de arrendamiento.

22. Certificado de Existencia y Representación legal de CONSTRUCTORA RUMIE CR LIMITADA.

23. Certificado de Existencia y Representación Legal de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA.

24. Constancia de No conciliación expedida por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Lonja de propiedad Raíz de Barranquilla.

1.12.1.2. TESTIMONIOS.

En oportunidad legal se decretaron los testimonios de las siguientes personas:

ARMANDO DUSSÁN, HENRY GARCÍA BELTRÁN, PEDRO THERÁN, RAFAEL ECHEVERRIA, BLANCA PATRICIA GÓMEZ, GUILLERMO CUELLO LASCANO Y JOSÉ MANUEL GUARDO.

Fueron practicados los siguientes:

– ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES, el día 30 de noviembre de 2009, a las 10.00 a.m.

– HENRY GARCÍA BELTRÁN, el día 30 de noviembre de 2009, a las 3.30 p.m.

– PEDRO THERÁN CABELLO, el día 2 de diciembre de 2009, a las 8.30 a.m.

– JOSÉ GUARDO GARCÍA, el día 4 de diciembre de 2009, a las 8.30 a.m.

Las partes desistieron de la práctica del testimonio del señor GUILLERMO CUELLO LASCANO, lo cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto Nº 10 (folio 949).

La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores BLANCA PATRICIA GÓMEZ y RAFAEL ECHEVERRÍA, lo cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto Nº 27 (folio 2506).

El testimonio del señor ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES fue llevado a cabo el día 30 de noviembre de 2009, a las 10:00 a.m., según acta obrante a folios 972 - 973, cuya transcripción aparece a folios 1298 a 1327.

El señor ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES, en su condición de ingeniero civil, socio de GEOTECO LTDA., firma interventora de la obra a partir del mes de julio de 2008, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil especialista en vías y en geotecnia con experiencia de más de 20 años en el área de ingeniería de suelos y de interventoría de obras civiles.

– Que la vinculación al proyecto como firma interventora de la obra, se dio por recomendación del ingeniero Antonio Domínguez.

– Que pudo constatar que antes de su vinculación, la interventoría del proyecto era desarrollada por otras personas. Una de ellas fallecida.

– Que pudo constatar que AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. presentaba al momento de su vinculación como interventor, reparos o inconformidades por problemas de fisuras, malos acabados y defectos en las columnas de la obra.

– Que en funciones de interventoría de la obra, pudo concluir, previa elaboración de un estudio, que en la ejecución de la construcción, no se siguieron en estricto orden y sentido, las recomendaciones del estudio de suelos realizado por TECNISUELOS LTDA. Sobre el particular señaló, que mediante unos apiques realizados con posterioridad, se logró establecer que todavía quedaban zonas de relleno donde se encontraban escombros y arena.

– Que en su criterio los inconvenientes de fisuras presentados en la obra, se originan a partir de la problemática del suelo, descartando cualquier razón o causa de tipo estructural.

– Que a pesar de la problemática citada, no tiene conocimiento de que la firma constructora de la obra, hubiere puesto en marcha alguna solución para la estabilización de la misma.

– Que posteriormente, a través de la firma AR INGENIEROS LTDA., se adoptaron las soluciones que en su criterio eran las más acertadas para la estabilización de la obra.

El testimonio del señor HENRY GARCÍA BELTRÁN fue llevado a cabo el día 30 de noviembre de 2009, a las 3.30 p.m., según acta obrante a folios 102 y 103, cuya transcripción aparece a folios 1278 a 1297.

El señor HENRY GARCÍA BELTRÁN, en su condición especial de INGENIERO CIVIL, socio de la firma interventora GEOTECO LTDA., indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil, especialista en vías y en geotecnia con experiencia de más de 20 años en el área de estudio de suelos.

– Que en su criterio, el constructor de la obra desatendió las recomendaciones del estudio de suelos realizado por TECNISUELOS. Sobre el particular manifestó, que el constructor debió excavar hasta una profundidad no menor de cuatro metros entre paréntesis con respecto a la superficie a la fecha de exploración; que el constructor no aplicó con exactitud los niveles de cimentación, y que el relleno seleccionado no guarda relación con el recomendado en el estudio de suelos.

El testimonio del señor PEDRO JEREMÍAS THERÁN CABELLO, fue llevado a cabo el día 2 de diciembre de 2009 a las 8.30 a.m. según acta obrante a folios 1007-1008 y 103 y cuya transcripción aparece a folios 2284 2292.

El señor PEDRO JEREMÍAS THERÁN CABELLO, en su condición de ingeniero civil, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil, especialista y magister en estructuras.

– Que en razón a su experiencia fue contratado para emitir un concepto estructural sobre la obra.

– Que para la realización del concepto referido, recibió como soporte unos planos de estructuras y tres estudios de suelos: dos de ellos realizados por TECNISUELOS, el 10 de enero de 2007 y el 8 de agosto de 2007 respectivamente, otro realizado por GEOTECO LTDA., el 1 de agosto de 2008.

– Que su primera impresión al visitar el sitio de la obra, luego de estudiar la documentación recibida, consistente en estudios de suelos y planos estructurales, le indicaba que se habían producido asentamientos diferenciales lo cual pudo corroborar al efectuar la modelación estructural de la obra.

– Que revisados los registros del estudio de suelos, puedo apreciar que las zapatas o sea la cimentación de la bodega están apoyadas sobre un estrato que no fue el recomendado por el geotecnista.

– Que también pudo concluir que los planos estructurales presentan inconsistencias con la obra realizada, en la medida que la geometría de las estructuras no concuerda con los planos.

El testimonio del señor JOSÉ MANUEL GUARDO GARCÍA fue llevado a cabo el día 4 de diciembre de 2009, a las 8.30 a.m., según acta obrante a folios 972-973, cuya transcripción aparece a folios 1225-1230.

El señor JOSÉ MANUEL GUARDO GARCÍA, en su condición de ingeniero civil, representante legal de TECNISUELOS LTDA., indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil, magister en ingeniería civil con aplicación a la geotecnia

– Que en enero de 2007, la sociedad que representa ejecutó un estudio de suelos para la construcción de una bodega en zona cercana a Janna Motors Vía 40, en proximidades al rio Magdalena.

– Que en ese tiempo se hicieron unas perforaciones, y con base en ellas y en exámenes de laboratorio, se hicieron una serie de recomendaciones de remplazo, y se dieron unas características normales geotécnicas para desarrollar el proyecto de construcción de bodegas.

– Que el terreno tenía la particularidad común con otros terrenos de la zona, de estar constituidos por material con contenido orgánico, compuesto por material limoso y arcilloso, lo cual determina un terreno con unas condiciones con mayores complicaciones constructivas que los terrenos comunes encontrados en Barranquilla, que se caracterizan por tener suelos relativamente estables.

– Que posteriormente al primer estudio realizado se contempló un área de construcción adicional, para lo cual se le solicitó a TECNISUELOS un segundo estudio de suelos, que lógicamente abordara toda esa nueva proyección de la obra.

– Que se definió en el estudio trabajar con un sistema de cimentación superficial (zapatas) toda vez que trabajar con cimentación profunda presenta limitaciones en Barranquilla, y solo es recomendada ante condiciones muy particulares o críticas de la obra; o cuando la obra demanda cargas muy altas, lo cual no es el caso de una bodega.

– Que en su momento las recomendaciones de los estudios realizados contemplaban la construcción de un sistema de zapatas, previo un mejoramiento estricto de terreno. No obstante se planteó que si el sistema de zapata no resultaba viable ya fuera por sistema constructivo, o por efectos de sobrecostos de relleno, o por alguna otra dificultad, se debía considerar un sistema de pilotes o sistema de cimentación profunda. Sobre esto último indica que se informó en los estudios realizados, que si se optaba por un sistema de cimentación profunda se debían hacer ensayos adicionales a mayor profundidad.

– Que en el estudio inicial se recomendó efectuar una perforación no menor a 3 metros, con un sobre ancho perimetral a la dimensión de cimiento de por lo menos un metro; y una labor de adecuación general del terreno indicada en el estudio.

– Que en el estudio complementario elaborado en el mes de agosto de 2007, se recomendó que para la construcción de la zapata se debía excavar hasta una profundidad no menor a 4 metros, aplicando de allí hacia arriba la misma recomendación indicada en el estudio inicial.

– Que para la construcción de la zapata, la excavación debía hacerse con respecto a la superficie a la fecha de exploración. Que las diferencias de nivel en la conformación inicial del terreno, antes del relleno, no eran significativas y que las zapatas debían llevarse todas a la profundidad más crítica, esto es a la mayor profundidad resultante, por lo que algunas zapatas tendrían una mayor longitud.

– Que no le constaba personalmente la magnitud de los desniveles encontrados inicialmente en el terreno.

– Que solo se le solicitó a TECNISUELOS efectuar controles de densidades eventuales, y no se hizo seguimiento por parte de esa firma al desarrollo de la obra y al cumplimiento de las recomendaciones del estudio.

– Que los estudios incorporados como anexos de la solicitud de convocatoria son auténticos por corresponder a los elaborados por TECNISUELOS.

1.12.1.3. INTERROGATORIO DE PARTE.

El día 30 de noviembre de 2009, a las 8:30 a.m. se llevó a cabo la diligencia de interrogatorio de parte al señor ROBERTO RUMIE MEJÍA, como representante legal de CONSTRUCTORA RUMIE, tal como consta en el acta a folios 970 - 971, y cuya transcripción aparece a folios 1112 a 1124.

El señor ROBERTO RUMIE MEJÍA, en su condición de representante legal CONSTRUCTORA RUMIE, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., es una empresa que tiene quince años de estar ejerciendo la construcción de todo tipo de obras civiles, tanto en infraestructura, como obras arquitectónicas, vías, puentes, carreteras, obras públicas, obras privadas etc.

– Que reconoce que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., fue contratista por la modalidad de administración delegada, para la construcción de las obras correspondientes al parque comercial AG CONTINENTAL.

– Que el objeto del contrato celebrado, era construir por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales, de acuerdo a los planos arquitectónicos, estudios de ingeniería, y las especificaciones y trabajos técnicos aprobados por la curaduría urbana Nº 2 de Barranquilla, el parque comercial AG CONTINENTAL, ubicado en la calle 69 con vía 40-381 de la ciudad de Barranquilla.

– Que reconoce la existencia de problemas de fisuras en la obra realizada.

– Que en su criterio, y de acuerdo a los estudios realizados por algunos especialistas, las causas de las fisuras fueron falta de rigidez estructural.

– Que en su criterio, el ingeniero estructural, no siguió las recomendaciones del estudio de suelos (obrante a folio 232), orientadas a que la estructura necesariamente fuera rígida y a que la viga de amarre tuviera suficiente peralte para funcionar.

– Que la ejecución de la obra se hizo a través contratistas.

– Que CONSTRUCTORA RUMIE, como administradora delegada de la obra, realizó el seguimiento durante la ejecución de la construcción, y que contractualmente se determinó con los subcontratistas, que ellos debían seguir todas las especificaciones y todos los lineamientos técnicos, hasta el punto de responder por esos resultados con garantías reales, y pólizas de seguros.

– Que la función de CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., era la administración delegada de la obra, que incluía todo el manejo contable, de los procesos de compra, administrativos y financieros, para lo cual puso a disposición del cliente sus cupos de crédito y llevó a cabo las compras y procesos licitatorios requeridos para adelantar los trabajos.

– Que en todo el proceso de la obra CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., llevó a comité todos los aspectos técnicos de la misma. Que prueba de ello es que existía una interventoría, que era quien ordenaba, decidía y tenía todas las facultades para tomar, junto con el dueño de la obra, las decisiones. Al respecto indicó que CONSTRUCTORA RUMIE, nunca tomó decisiones de ningún tipo, ni técnico, ni económico, pues el cliente decidió que la interventoría sería quien tomaría todas las determinaciones en relación a la ejecución de la obra.

– Que la compañía ejecutora de la adecuación del suelo fue V & G Ltda.; y que dicha adecuación no consistió en un relleno sino en la remoción de más de 2 metros de material y colocación de una cama de piedra, todo propuesto por dicha firma y aceptado por la interventoría y el dueño de la obra.

– Que no se efectuaron perforaciones en las zapatas, y que las perforaciones efectuadas al lado de las zapatas comprometían la estabilidad de la obra.

– Que en las perforaciones efectuadas debajo de la loza de la bodega se encontró todo bien.

1.12.1.4. INSPECCIONES JUDICIALES Y DICTÁMENES PERICIALES.

El día 11 de diciembre de 2009 se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en las instalaciones de AG CONTINENTAL ubicadas en la calle 77 A Nº 74-170 de la ciudad de Barranquilla, con intervención de la perito Contadora MARÍA NURIS CAÑA QUINTERO.

El día 3 de Marzo de 2010, se llevó a cabo la diligencia de inspección judicial en las obras objeto del proceso, ubicadas en la Calle 69 con Vía 40-381 Parque AG CONTINENTAL, con la intervención del perito Ingeniero, JAIME BATEMAN DURÁN.

1.12.2. PRUEBAS PARTE DEMANDADA Y DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN.

1.12.2.1. DOCUMENTALES.

El Tribunal le reconoció mérito probatorio a los siguientes documentos:

1. Poder autenticado que se confirió para actuar.

2. Fotocopia autenticada del Contrato de Transacción de fecha 2 de diciembre de 2008.

En fotocopia simple:

3. Correspondencia varia entre las partes y con algunos contratistas, entre mayo de 2007 y agosto de 2007.

4. Ofertas mercantiles CR-03-08 y CR-04-08, con sus constancias de pago de anticipo y las memorias con las obras detalladas, que contienen las condiciones contractuales de los que fueron los contratos de obra civil de las oficinas y muro de contención, ejecutados por Constructora Rumie.

5. Correos electrónicos entre AG Continental y la interventora, fechados en marzo 18 y abril 25 de 2008, que dan cuenta del conocimiento de ambos de las dos condiciones de mi representada: por un lado administradora delegada; y por el otro, contratista de obra civil.

6. Carta de Conclusiones del Informe de noviembre 27 de 2008, de la Sociedad de Ingenieros del Atlántico.

7. Informe de 31 de octubre de 2008 de la Sociedad Colombiana de Arquitectos y carta firmada por su presidente del 9 de mayo de 2009, conceptuando cobre la naturaleza del contrato de administración delegada y los alcances de la responsabilidad del administrador delegado.

8. Informe del 16 de agosto de 2008 del ingeniero Arnoldo Sabbagh.

9. Cartas de septiembre 9 y diciembre 9 de 2008 del ingeniero Rodrigo Grass, reconociendo la problemática estructural de la bodega y ofreciendo adelantar su solución.

10. Correspondencia cruzada entre agosto y septiembre de 2008 con la constructora COVEIN LTDA. en la cual se le requiere para que corrija las grietas de la bodega y la respuesta de esta en el sentido que fueron a corregir y AG Continental se los impidió.

11. Correspondencia cruzada con AG Continental entre julio y octubre de 2008, sobre los incumplimientos de pago, la declaratoria unilateral de terminación del contrato y las gestiones de CR Ltda. para demostrarle con las entidades idóneas que los problemas eran subsanables rápidamente y eran estructurales y en ningún caso de cimientos.

12. Carta remisoria de octubre 23 de 2008 e informe del 23 de septiembre de 2008 del ingeniero Sabbagh, sobre los riesgos que se presentan con las equivocadas excavaciones adelantadas por Geoteco (se anexan 13 fotos).

13. Carta de diciembre 17 de 2008 donde CR Ltda. le pide a AG Continental que, en cumplimiento del contrato de transacción, le pague al contratista COVEIN LTDA.

14. Libro I, Bitácora de Obra.

1.12.2.2. TESTIMONIOS:

Se decretaron los testimonios de los señores GUILLERMO CUELLO LASCANO, GLADYS AMADOR, GUSTAVO CAMACHO RAMOS, JAVIER JIMÉNEZ SALAZAR, VÍCTOR ESPER CASSIN, RAYMUNDO DE LA HOZ, EDGARDO SALAS SOJO, ARNOLDO SABBAGH, ALFREDO REYES ROJAS, ÁLVARO RIEDER y RUBÉN PANESSO BARONA.

Fueron practicados los siguientes:

– GLADYS AMADOR MALABET, el día 30 de noviembre de 2009, a las 5:30 p.m.

– JAVIER JIMÉNEZ SALAZAR, el día 2 de diciembre de 2009, a las 2:30 p.m.

– VÍCTOR ESPER CASSIN, el día 2 de diciembre de 2009, a las 4:30 p.m.

– EDGARDO SALAS SOJO, el día 4 de diciembre de 2009, a las 10:30 a.m.

– RAYMUNDO DE LA HOZ MÁRQUEZ, el día 4 de diciembre de 2009, a las 9:30 a.m.

– ALFREDO REYES ROJAS, el día 9 de diciembre de 2009, a las 3:30 p.m.

– ÁLVARO RIEDER GUAO, el día 9 de diciembre de 2009, a las 4:15 p.m.

– ARNOLDO SABAGH NÚÑEZ, el día 11 de diciembre de 2009, a las 3:00 p.m.

CONSTRUCTORA RUMIE desistió de la práctica de los testimonios del señor, GUSTAVO CAMACHO RAMOS, lo cual fue admitido por el Tribunal mediante auto Nº 12 (folio 1006); y del señor RUBÉN PANESSO, lo cual fue admitido por el Tribunal mediante Auto Nº 27 (folio 2506).

El testimonio de la señora GLADYS AMADOR MALABET, fue llevado a cabo el día 30 de noviembre de 2009, a las 5:30 pm, tal como consta en el acta visible a folios 1005-1006, cuya transcripción se aprecia a folios 1242 a 1248.

La señora GLADYZ AMADOR MALABET, en su condición de ingeniera eléctrica, representante de GRAN INGENIERÍA, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniera eléctrica de la Universidad del Norte, con más de dieciséis años de experiencia.

– Que GRAN INGENIERÍA, se vinculó al proyecto, a través de licitación con invitación de CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., para la adecuación de las instalaciones eléctricas.

– Que transcurridos 35 días luego del inicio de las labores de adecuación de redes eléctricas, AG CONTINENTAL LITORAL DEL CARIBE, decidió paralizar la obra.

– Que la obra se retomó posteriormente, pero con un contratista de redes diferente a GRAN INGENIERÍA.

– Que durante su permanencia en la obra y hasta la llegada del nuevo contratista de redes eléctricas, pudo apreciar que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., desarrollaba dentro del proyecto, labores de administración delegada de la obra.

– Que durante su permanencia en la obra y hasta la llegada del nuevo contratista, apreció que las decisiones relacionadas con el contrato de adecuación de redes eléctricas, las tomaban la interventoría y el señor JUAN CONTRERAS.

– Que en su sentir, CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., no tomaba decisiones o determinaciones relacionadas con el contrato de adecuación de redes eléctricas.

– Que AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., era la encargada de efectuar los pagos relacionados con el contrato de adecuación de redes eléctricas.

– Que pudo apreciar, que la construcción de la bodega la realizó COVEING LTDA. - GUILLERMO CUELLO.

– Que se le adeuda a la empresa que representa un saldo por los trabajos adelantados en la obra.

El testimonio del señor JAVIER JIMÉNEZ SALAZAR, fue llevado a cabo el día 2 de diciembre de 2009, a las 2.30 p.m., tal y como consta en el acta visible a folios 1009-1010, cuya transcripción aparece a folios 1231 a 1234.

El señor JAVIER JIMÉNEZ SALAZAR, en su condición de arquitecto indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que fue contratado para la ejecución de las estructuras metálicas de la obra, mediante un proceso de licitación privada, por cotización dirigida a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que durante el proceso de construcción de infraestructura, pudo constatar que permanecían en la obra unos ingenieros residentes encargados de vigilar la correcta ejecución de las estructuras, con los cuales advierte nunca tuvo ningún tipo de inconvenientes.

– Que no participó en obras de relleno, ni en la cimentación de las columnas. Al respecto señala que su participación en la obra se limitó a la fabricación de las estructuras.

– Que durante la ejecución de su trabajo y durante las veces que visitó la obra (dos en total) no apreció ningún tipo de manifestaciones o características especiales de la obra, de las cuales hubiere podido deducir un conflicto entre las partes.

– Que AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., fue la empresa que sufragó su labor dentro de la obra.

– Que a consecuencia de su participación en la obra, pudo verificar que las decisiones sobre modificaciones, adiciones y aumento de precios de la obra, las tomaban la interventoría y AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA., según su criterio, solo se mostraba como administrador delegado del proyecto.

El testimonio del señor VÍCTOR ESPER CASSIN, fue llevado a cabo el día 2 de diciembre de 2009, a las 4:30 p.m., tal y como consta en el acta a folios 1013-1014, cuya transcripción aparece a folios 1249 a 1261.

El señor VÍCTOR ESPER CASSIN, en su condición de Ingeniero Civil, representante de V & G INGENIERÍA LTDA., indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil, con estudios de postgrados en vías de transporte y gerencia de proyectos.

– Que en el año 2007, fue contratista de obra para el movimiento de tierras y adecuación de un terreno ubicado en la vía 40 de la ciudad de Barranquilla, donde AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., era el dueño de la obra, y CONTRUCTORA RUMIE, hacía la gerencia del proyecto.

– Que el contrato de obra celebrado para el movimiento de tierras y adecuación del terreno descrito, fue celebrado con CONSTRUCTORA RUMIE, en su criterio, representando a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que dentro del objeto contractual de movimiento y adecuación de tierras, entre otras prestaciones, se incluía también la adecuación de sub-rasantes; la realización de rellenos en material seleccionado en un área aproximada de una hectárea, y una adecuación de zapata, para que el contratista de estructuras se apoyara e iniciara la edificación de la bodega.

– Que pudo constatar que el diseño del trabajo de suelos fue realizado por TECNISUELOS LTDA.

– Que recuerda que dentro de las especificaciones del estudio de suelos se recomendó dentro del ítem de adecuación de sub-rasantes, hacer una excavación del material que exigía una profundidad promedio de 1.20 metros, con respecto al nivel del bordillo de la avenida de acceso, para luego sacar ese material, y remplazarlo con material de rellenos seleccionado con unas condiciones y especificaciones que también definía el estudio de suelos realizado.

– Que inicialmente realizaron un área de zapatas de tres metros, siguiendo las recomendaciones del estudio de suelos.

– Que posteriormente, en atención a la inestabilidad del suelo, se determinaron nuevas recomendaciones por parte de los encargados del estudio, hasta definir la necesidad realizar la excavación de la zapata hasta cuatro metros.

– Que dicha labor no fue realizada por V & G INGENIERÍA LTDA., por problemas de ajuste de precios.

– Que desconoce quien llevó a cabo las otras excavaciones, de acuerdo a las nuevas recomendaciones.

– Que en las zapatas realizadas por V & G INGENIERÍA LTDA., se midió la profundidad de las excavaciones a partir del punto de nivelación de relleno.

– Que las labores realizadas en la obra, eran supervisadas por la firma interventora, la cual mantenía en el sitio de la obra un ingeniero residente, además de todos los recursos necesarios para hacer un adecuado seguimiento.

– Que las aceptaciones de las capas constan en el libro de bitácora.

– Que igualmente consta en el libro de bitácora que el relleno seleccionado cumplía con las exigencias establecidas en el diseño.

– Que TECNISUELOS LTDA., hacía presencia en la obra, para realizar un seguimiento como laboratorista y como consultor. Que esta información consta en la bitácora.

– Que reconoce como suyas las especificaciones técnicas que hacen parte como anexo del contrato.

– Que la colocación de piedra se hizo en un área definida, en la cual había problemas de capacidad y de soporte y no en toda el área de construcción.

– Que se colocó piedra igualmente en el área de la zapata, así como también un manto de arena para no romper un geotextil y encima un suelo cemento.

El testimonio del señor EDGARDO SALAS SOJO, fue llevado a cabo el día 4 de diciembre de 2009, a las 10:30 p.m., tal y como consta en el acta visible a folios 1107 a 1111, cuya transcripción aparece a folios 1107 a 1111 El señor EDGARDO SALAS SOJO en su calidad de ingeniero civil, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil de la Universidad de los Andes, Magíster en Administración de Empresas.

– Que CONINSAL LTDA., firma de la cual es socio, resultó favorecida en un proceso licitatorio, junto con COVEIN LTDA. para desarrollar una obra de propiedad de AG CONTINETAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que a CONINSAL LTDA., le correspondió ejecutar la parte de cerramiento perimetral del lote, donde iba a ser ubicada la bodega.

– Que a raíz de su permanencia y participación en la obra, pudo constatar que AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE, tomaba las decisiones relacionadas en la obra, en su criterio desplazando la potestad del administrador delegado del proyecto, que era CONSTRUCTORA RUMIE LTDA.

– Que a consecuencia de su permanencia y participación en la obra, pudo constatar que TECNISUELOS LTDA., hacía presencia constante en el lugar de la obra.

– Que la convocante efectúo retenciones en los pagos, no previstas en el contrato.

– Que en una segunda etapa de su contrato CONSTRUCTORA RUMIE fue despojada de cualquier capacidad decisoria.

– Que había presencia permanente de personal de TECNISUELOS en la obra, tomando pruebas, cuando se realizaban las labores de relleno.

El testimonio del señor RAYMUNDO DE LA HOZ MÁRQUEZ, fue llevado a cabo el día el día 4 de diciembre de 2009, a las 9:30 a.m., tal y como consta en el acta a folios 1025-1026, cuya transcripción aparece a folios 2309 a 2316.

El señor RAYMUNDO DE LA HOZ MÁRQUEZ, en su calidad de arquitecto indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que en su calidad de arquitecto fue el residente de la obra, escogido por la convocante a la cual reportaba, no obstante que sus pagos los efectuara la convocada.

– Que como residente del proyectó inició el proceso de movimiento de tierra.

– Que quince días antes de la paralización de la obra, renunció a su cargo de residente del proyecto.

– Que como residente de la obra era el encargado de llevar la bitácora.

– Que al inicio de su participación en el proyecto, ya existían los estudios de suelos.

– Que tuvo conocimiento de que dichos estudios fueron elaborados por TECNISUELOS LTDA.

– Que cuando llegó a la obra el terreno era ligeramente plano, con un cierto desnivel hacia la parte de atrás, donde había una zona húmeda llena de agua y en la esquina noreste había enea.

– Que tuvo conocimiento de que las labores de nivelación del terreno fueron ejecutadas por V & G INGENIERÍA LTDA.

– Que en la obra había un interventor general que, junto con el señor JUAN CONTRERAS, le ordenaban los seguimientos a realizar.

– Que inicialmente se hizo un corte de terreno con una profundidad promedio de 1.20 metros, y que después, en la medida en que avanzaba hacia atrás, se fue presentando humedad y que allí se retiró una mayor cantidad de material.

– Que TECNISUELOS LTDA. realizó unos estudios de granulometría del material suministrado por V & G INGENIERÍA LTDA., y que luego hacía los ensayos de densidad, estudios con base en los cuales se tomaron las necesidades de campo.

– Que las pruebas se hicieron de forma continua y que se hacían ensayos del material desde su llegada en las volquetas.

– Que igualmente se hacían ensayos luego de colocada cada capa de material, antes de permitir la colocación de la capa siguiente.

– Que la profundidad de la excavación era decidida por la interventoría conjuntamente con el propietario y que el ingeniero residente cumplía lo decidido por los antes mencionados.

– Que un contratista llamado JAIRO OLIVERA, también participó en el trabajo de mejoramiento de suelos bajo las zapatas. Que dicha información consta en actas que aporta.

El testigo aporto dos documentos que fueron incorporados al expediente.

El testimonio del señor ALFREDO REYES ROJAS fue llevado a cabo el día el día 9 de diciembre de 2009, a las 9:30 a.m., tal y como consta en el acta visible a folios 1032 a 1033, cuya transcripción aparece a folios 1273 a 1277.

El señor ALFREDO REYES ROJAS, en su calidad de arquitecto, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es arquitecto especialista en administración de obras civiles.

– Que fue presidente de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, hasta menos de 8 meses antes de rendir la declaración.

– Que a la Sociedad Colombiana de Arquitectos de Colombia, se le solicitó un peritazgo en relación a unas objeciones realizadas dentro del contrato celebrado entre AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. y CONSTRUCCIONES RUMIE LTDA.

– Que el arquitecto ALFREDO ALVAREZ CASTELLANOS, en representación de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, emitió un peritazgo, donde hace constar los resultados de la inspección realizada a la obra.

– Que a título personal, a través de una firma de la cual es socio, emitió un concepto en relación al sistema de construcción por la modalidad de administración delegada, regulado por el decreto 2090 de 1989.

– Que reconoce los documentos obrantes en el cuaderno de pruebas, presentados por la convocada, como son el peritazgo emitido por la Sociedad de Arquitectos de Colombia, y el concepto relativo a la modalidad de construcción por administración delegada.

– Que básicamente el informe técnico emitido por la Sociedad Colombiana de Arquitectos de Colombia, concluye que los asentamientos en el terreno, en nada tienen que ver con la estructura y cambios en los contenidos de humedad de los suelos; que dicho de otra manera se trata de fisuras que pueden obedecer a la contracción de la estructura recién construida pero que no representan ningún peligro ni ninguna amenaza de inestabilidad o de falla estructural en el diseño.

El testimonio del señor ÁLVARO RIEDER GUAO, fue llevado a cabo el día el día 9 de diciembre de 2009, a las 4:15 p.m., tal y como consta en el acta visible a folios 1126 a 1135, cuya transcripción aparece a folios 1235 a 1241

El señor ÁLVARO RIEDER GUAO, en su calidad de arquitecto, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que desarrolló labores como interventor en una obra contigua, de propiedad de CONTINENTE S.A., en la que CONSTRUCTORA RUMIE, era también administrador delegado del proyecto.

– Que TECNISUELOS LTDA., fue la entidad que desarrolló los estudios de suelos de la obra de propiedad de CONTINENTE S.A.

– Que en su criterio el estudio de suelos realizado en la obra de propiedad de CONTINENTE S.A., fue prácticamente el mismo realizado para la obra de propiedad de AG CONTINENTAL LITORAL DEL CARIBE LTDA.

– Que V & G INGENIERÍA LTDA., fue la firma encargada de los movimientos de tierra de la obra de propiedad de CONTINENTE S.A.

– Que como interventor de la obra de propiedad de CONTINENTE S.A. presenció las labores de excavación para las zapatas y la colocación del relleno seleccionado por parte de V & G INGENIERÍA LTDA. Al respecto señala que las labores de preparación de las fundaciones en la obra donde fue interventor, se realizaron al mismo tiempo, en que se desarrollaron las labores de fundación del predio contiguo es decir el de propiedad de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que en el terreno donde se desarrolló la obra de CONTIENTE S.A., también se presentaron problemas de suelos. Al respecto señaló que la resistencia era muy pobre y el nivel freático bastante alto, que había agua a un metro de profundidad y la capa superior era escombro y basura.

– Que lo anterior concuerda con el estudio de suelos realizado por TECNISUELOS LTDA., para el caso de CONTINENTE S.A.

– Que el estudio de suelos en el caso de la obra de propiedad de CONTINENTE S.A., recomendó como profundidad de excavación 3 metros.

– Que conoció ambos estudios de suelos, tanto el realizado para la obra de CONTINENTE S.A. como el realizado para la obra de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. Que en esos estudios se define que el suelo de CONTINENTE S.A. tiene una resistencia de 50 Kilopascal y el suelo de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., tiene una resistencia de 60 kilopascal.

– Que lo anterior significa que el terreno de AG CONTINENTAL LITORAL DEL CARIBE LTDA., tiene mayor resistencia.

– Que en su apreciación la bodega que se hizo en el predio de CONTINENTE S.A., es más pesada que la que se edificó en el predio de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. Al respecto precisó que a la bodega de propiedad de CONTINENTE S.A., se le adicionó un muelle en toda su extensión que mide 3.700 metros por 1.20 metros de relleno.

– Que según las recomendaciones del estudio de suelos, el tratamiento que se le hizo al suelo de propiedad de CONTINENTE S.A., fue el siguiente: “Se hizo la excavación de tres metros, se le puso se le retiró pues el material contaminado, se le puso un enrocado de 70 centímetros, entre los espacios de la roca se le adicionó suelo cemento para que se vuelva monolítico, se adicionó 70 centímetros de suelo cemento, según un diseño previo que hizo el estudio de suelos para que de una densidad adecuada, se echó el solado y encima de eso se montó la zapata. Lógicamente por ese terreno ser tan pobre de unas zapatas grandísimas de 3.50, 4.00 metros y 2.50, cuando el terreno es bueno da la zapata pues pequeñita”.

– Que luego de un año de construida la bodega de propiedad de CONTINENTE S.A., esta no ha presentado ningún problema de fisuras o cimentación.

– Que en la obra de CONTINENTE S.A. fueron acogidas las recomendaciones formuladas por el ingeniero ARNOLDO SABAG, que consistieron en hacer la viga perimetral y la viga intermedia de 60 por 40 centímetros; fundir la viga en forma diferente a AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE S.A; y hacer columnetas intermedias con 4 varillas de cinco octavos intermedio entre las luces de 7 metros, lo cual evitó problemas en la construcción. Que conoció la problemática de la bodega de propiedad de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE S.A.

– Que efectivamente observó grietas a 45 grados en la obra de AG CONTINENTAL LITORAL DEL CARIBE LTDA.

– Que su apreciación es que esas grietas se originan por problema de asentamientos diferenciales.

El testimonio del señor ARNOLDO JOAQUÍN SABAG NÚÑEZ fue llevado a cabo el día 11 de diciembre de 2009, a las 3:00 p.m., tal y como consta en el acta visible a folio1051, 1052 y 1053, cuya transcripción aparece a folios 2317 a 2340.

El señor ARNOLDO JOAQUÍN SABAG NÚÑEZ, en su calidad de ingeniero civil, indicó al Tribunal lo siguiente:

– Que es ingeniero civil con estudios de pregrado en la Universidad Nacional y de doctorado en la Universidad Politécnica de Madrid.

– Que en su calidad de experto en mecánica de suelos, y con experiencia en estructuras fue llamado por la CONSTRUCTORA RUMIE, para estudiar la problemática que se presentó en la bodega de propiedad de AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA.

– Que fue consultado por CONSTRUCTORA RUMIE en atención a la problemática presentada en la obra de propiedad de la convocante.

– Que ha efectuado trabajos en la zona donde se encuentra la obra, ilustrada con la diapositiva Nº 1 de la serie que utilizó para hacer su exposición, las cuales obran en el expediente, utilizando diferentes sistemas de cimentación, incluidos pilotajes en bodegas destinadas a soportar pesos elevados en atención a la colocación de maquinarias que producen vibraciones.

– Que estudió los informes presentados por TECNISUELOS y GEOTECO, ponderando las capacidades profesionales de ambas firmas.

– Que de los sondeos elaborados por TECNISUELOS, solo 2 (los marcados con los números 7 y 8) se encuentran en la zona donde se construyó la bodega (diapositiva Nº 2).

– Que como ilustra la diapositiva Nº 4, el terreno, en la zona de los sondeos 7 y 8, está conformado por una capa superior formada por relleno de arena y escombro, dentro de la cual está el nivel freático; luego una capa de limo y finalmente y una capa de arena compacta, ubicada esta última a 5 ó 6 metros de profundidad.

– Que en la misma zona, después de la adecuación del terreno, por razón de la colocación de roca y el trabajo de las maquinas, la capa que quedó allí, antes del limo, adquirió una resistencia importante.

– Que igualmente analizó la memoria de cálculo del ingeniero RODRIGO GRASS, quien diseñó las zapatas con 3.00 metros por cada lado, a pesar de que sus cálculos indicaban solo 1.55 metros, seguramente para obtener mayor seguridad.

– Que esa parte de la estructura fue sobre dimensionada.

– Que la cimentación está compuesta por las zapatas y las vigas de amarre, cada una de las cuales recibe pesos diferentes (300 KN y 31 KN /m respectivamente).

– Que las zapatas no tiene ningún problema en la medida en que cuentan con un factor de seguridad de 11.

– Que los muros presentan fisuras y no grietas, las cuales no cruzan los ladrillos.

– Que tuvo en cuenta un inventario de las fisuras levantado por la convocada.

– Que las grietas corresponden a un problema estructural, ya que si el problema fuera de suelos, por ser estos heterogéneos, las fisuras no se comportarían de igual forma; en cambio la estructura es un <material perfecto>.

– Que lo que ha generado las grietas son las vigas de amarre, utilizadas para efectos de resistencia antisísmica, y en este caso para sostener los muros de doble altura, por lo que si la viga no tiene un espesor importante el muro apoyado se va a fisurar.

– Que la viga tenía unas dimensiones de 30 centímetros de base por 30 centímetros de altura.

– Que la distorsión angular es de 0.032 muy próxima al nivel en el cual algunos estudios indican se inician los agrietamientos de los muros.

– Que las vigas de amarre han debido tener mayor altura en el diseño (50 centímetros).

– Que el problema de las fisuras presentado en la obra, ha podido resolverse mediante la colocación de vigas aguja, haciendo una perforación para meter la viga y luego rellenar con concreto.

– Que los micro pilotes no tienen relación con la deflexión de las vigas de amarre.

– Que la colocación de las vigas aguja ni siquiera era indispensable ya que las fisuras no se incrementarían al haber llegado a su punto máximo, por cuanto ni la luz ni la carga aumentarían y la inercia de la viga es una sola.

– Que reconoce los dos informes aportados con la contestación de la demanda (folios 619 a 629 y 687 a 691).

– Que el mejoramiento de terreno efectuado era suficiente, atendiendo el peso de la bodega, según la información recibida y la bitácora de la obra.

– Que TECNISUELO efectúo los ensayos de densidad y compactación, tal como consta en la bitácora.

– Que vio las fisuras y las consideró de poca importancia.

– Que la construcción se hizo como estaba en el plano, y el problema fue de diseño estructural y no de construcción.

– Que la no construcción de un sobre ancho en las zapatas no produce problema alguno ya que las zapatas están sobre diseñadas.

– Que la viga está dentro del límite marcado por la norma GNCR 98, pero muy cerca del máximo indicado, y que la norma no establece un mínimo.

– Que la zapata y la viga de amarre no reciben las mismas cargas.

– Que la zapata recibe el peso de la columna y la carga del techo.

– Que no cree que las zapatas se hubieran hundido, pero que si lo hicieran sería de forma aleatoria.

– Que observó que las fisuras tenían forma de <diente de sierra> y no afectaron los bloques.

1.12.3. DICTÁMENES PERICIALES:

El Tribunal designó como perito Contador a MARA NURIS CAÑAS y como perito Ingeniero Civil a JAIME BATEMAN DURÁN, para que absolvieran los cuestionarios presentados por CONSTRUCTORA RUMIE.

1.13. PRESENTACIÓN Y CONTRADICCIÓN DE LOS DICTÁMENES PERICIALES.

1.13.1. PRESENTACIÓN Y CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN DE LA PERITO CONTADORA, DOCTORA MARÍA NURIS CAÑAS.

El día 11 de diciembre de 2009 se llevó a cabo la diligencia de posesión de la perito Contador doctora MARÍA NURIS CAÑAS QUINTERO, a quien le fue presentado por el Tribunal el cuestionario que debería absolver, correspondiente a las preguntas formuladas por las partes convocante y convocada, respectivamente.

El día 19 de febrero de 2010 la perito Contador doctora MARÍA CAÑAS QUINTERO rindió su dictamen dentro del proceso (Folios 1197 al 1221).

Mediante Auto Nº 19 del día 3 de marzo de 2010, el Tribunal corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido por la perito Contadora doctora MARÍA NURIS CAÑAS QUINTERO, y fijó el valor de sus honorarios.

Dentro del término CONSTRUCTORA RUMIE formuló solicitud de aclaración y adición del dictamen, para lo cual se le concedió a la perito un término de cinco (5) días.

Mediante escrito radicado ante el Tribunal el día 10 de marzo de 2010, la perito Contadora doctora MARÍA NURIS CAÑAS QUINTERO presentó la aclaración solicitada por CONSTRUCTORA RUMIE.

El Tribunal dictó el Auto Nº 23 de fecha 15 de marzo de 2010, mediante el cual corrió traslado a las partes de la aclaración rendida por la perito Contadora MARÍA NURIS CAÑAS QUINTERO. Dentro del término de ley, ninguna de las partes objetó el dictamen.

1.13.2. PRESENTACIÓN Y CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN RENDIDO POR EL PERITO JAIME BATEMAN DURÁN.

El día 3 de marzo de 2010 se llevó a cabo la diligencia de posesión del perito Ingeniero Civil JAIME BATEMAN DURÁN, a quien le fue presentado por el Tribunal el cuestionario que debería absolver, correspondiente a las preguntas formuladas por las partes convocante y convocada, respectivamente.

El día 13 de abril de el perito Ingeniero Civil doctor JAIME BATEMAN DURÁN rindió su dictamen dentro del proceso (Folios 2348 al 2384).

Mediante Auto Nº 24 del día 14 de abril de 2010, el Tribunal corrió traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el perito Ingeniero Civil JAIME BATEMAN DURÁN.

Dentro del término del traslado ambas partes formularon solicitud de aclaración y/o adición del dictamen pericial rendido por el Ingeniero Civil JAIME BATEMAN DURÁN.

Mediante Auto Nº 25 de fecha 26 de abril de 2010 el Tribunal dispuso requerir al perito Ingeniero Civil a efectos de que aclarara y complementara el dictamen pericial en el sentido solicitado por las partes.

El día 8 de mayo de 2010 el perito Ingeniero Civil rindió la aclaración y complementación de la pericia solicitada por las partes.

Mediante Auto Nº 26 de fecha 12 de mayo de 2010 el Tribunal dispuso correr traslado a las partes por tres (3) días de la complementación y adición de la pericia.

Dentro de la oportunidad legal CONSTRUCTORA RUMIE objetó por error grave el dictamen rendido por el Ingeniero Civil JAIME BATEMAN DURÁN, y solicitó la práctica de un nuevo peritazgo.

Mediante fijación en lista de fecha 24 de mayo de 2010 el Tribunal dio traslado a AG CONTINENTAL del escrito contentivo de la objeción por error grave a la pericia rendida por el Ingeniero Civil, presentada por CONSTRUCTORA RUMIE.

Dentro del término de ley AG CONTINENTAL descorrió el traslado de la objeción por error grave a la pericia rendida por el Ingeniero Civil.

Mediante Auto Nº 29 de fecha 23 de agosto de 2010 el Tribunal resolvió decretar la práctica de la prueba pericial solicitada por CONSTRUCTORA RUMIE dentro del trámite de objeción a la pericia rendida por el Ingeniero Civil, y para tal efecto designó al Ingeniero LUIS RESTREPO VÉLEZ. En esa misma providencia indicó el Tribunal los puntos que el perito debería absolver.

Dentro del término de ley AG CONTINENTAL interpuso recurso de reposición contra el Auto Nº 29.

Mediante fijación en lista del día 31 de agosto de 2010 el Tribunal corrió traslado a CONSTRUCTORA RUMIE del recurso de reposición interpuesto por AG CONTINENTAL. AG CONTINENTAL mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2010 descorrió el traslado que se le diera del recurso de reposición interpuesto por la convocante.

Mediante Auto Nº 30 de fecha 3 de septiembre de 2010 el Tribunal resolvió: 1º. Confirmar en todas sus partes los ordinales 1, 2, y 3 de la parte resolutiva del Auto Nº 29; 2º. Ordenar al señor perito Ingeniero Luis Restrepo Vélez absolver el cuestionario planteado en los literales a, b, y c, contenidos en los ordinales 3º y 4º del Auto Nº 29; y 3º Fijar fecha para la posesión del perito.

El día 15 de septiembre de 2010 el señor perito LUIS RESTREPO VÉLEZ tomo posesión de su cargo ante el Tribunal.

El día 29 de septiembre de 2010 el perito LUIS RESTREPO VÉLEZ rindió su dictamen ante el Tribunal.

Mediante Auto Nº 32 de fecha 5 de octubre de 2010 el Tribunal dispuso correr traslado a las partes del dictamen pericial rendido por el Ingeniero Luis Restrepo Vélez.

Dentro del término legal CONSTRUCTORA RUMIE formuló solicitud de aclaración y complementación de la pericia rendida por el Ingeniero Luis Restrepo Vélez.

Mediante fijación en lista de fecha 13 de octubre de 2010 el Tribunal corrió traslado a la sociedad AG CONTINENTAL de la solicitud de aclaración y complementación de la pericia, formulada por CONSTRUCTORA RUMIE. El traslado fue descorrido por AG CONTINENTAL, en oportunidad de ley.

Mediante Auto Nº 33 de fecha 20 de octubre de 2010 el Tribunal resolvió no acceder a la solicitud de aclaración y/o adición del dictamen rendido por el Ingeniero Luis Restrepo Vélez, y fijar el valor de sus honorarios.

1.14. AUDIENCIA DE ALEGATOS.

El día 16 de noviembre de 2010 se llevó a cabo la audiencia de alegatos dentro del proceso, exponiendo cada parte oralmente sus argumentos en curso de la diligencia, y aportando las respectivas memorias escritas.

2. TÉRMINO DEL TRIBUNAL:

Comoquiera que en el pacto arbitral con apoyo en el cual se tramitó el proceso no se señaló término para la duración del mismo, “... este será de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite”, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991.

El Tribunal se encuentra dentro del término legal para proferir válidamente el presente laudo arbitral, comoquiera que la primera audiencia de trámite se inició y terminó el día 19 de Noviembre de 2019, lo cual supondría que los seis (6) meses expiraban el día 19 de Mayo de 2010.

No obstante lo anotado las partes prorrogaron el término de duración del tribunal por un período adicional de seis meses, a lo cual se accedió mediante auto Nº 27 y formularon en diversas oportunidades solicitudes de suspensión del termino de duración del trámite.

Las solicitudes de suspensión del término, fueron las siguientes:

– Primera suspensión: Solicitada el día 11 de diciembre de 2009, y decretada a partir del 12 de Diciembre de 2009, hasta el 17 de enero de 2010, mediante Auto Nº 16.

– Segunda suspensión: Solicitada el día 29 de Junio de 2010, decretada a partir del 30 de Junio de 2010 y hasta el 17 de Agosto de 2010, mediante Auto Nº 28.

– Tercera suspensión: Decretada a partir del día 17 de Noviembre de 2010, hasta el 16 de diciembre del presente año, mediante Auto Nº 35.

– Cuarta suspensión: Decretada a partir del día 18 de Diciembre de 2010, hasta el 13 de Enero de 2011, mediante Auto Nº 37.

Por todo lo anterior la fecha para proferir válidamente el presente laudo arbitral se extendió hasta el 9 de marzo de 2011.

3. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Se concluye de lo expuesto que en el caso sub-examine se ha trabado la litis con ajuste a Derecho, sin que se advierta circunstancia alguna determinante de nulidad, razón por la cual procede el Tribunal a desatar el litigio, previas las siguientes consideraciones:

3.1. El fundamento de las pretensiones de la demanda principal.

La parte actora fundamenta sus pretensiones en las siguientes consideraciones:

La convocante manifiesta que celebró con la convocada un contrato cuyo objeto consistía en la construcción, por el sistema de administración delegada, por parte de la convocada, del Parque Comercial AG Continental ubicado en la calle 69 con vía 40 de esta ciudad; el cual estaría conformado por seis (6) bodegas, vías de acceso, garitas y obras de cerramiento.

Señala la convocante que en la cláusula primera del contrato quedaron establecidas las obligaciones a cargo de la convocada, procediéndolas a transcribir una a una, y subrayando las contenidas en los literales a), f), y m) de la cláusula contractual aludida.

Manifiesta la convocante que la convocada incumplió las obligaciones que le resultaban exigibles por virtud del contrato, especialmente las contenidas en los literales a), f), y m), toda vez que solo construyó una de las seis bodegas que comprendían el objeto del contrato, la cual, además, presentó fallas estructurales.

Explica la convocante que la interventoría de la obra inicialmente fue efectuada por el Ingeniero Jaime Osorio Puccini, quien falleció, siendo reemplazado por la Ingeniera Blanca Gómez Manrique, quien renunció a su cargo en el mes de Junio de 2008; y que finalmente la interventoría fue adelantada por la empresa Geoteco Limitada.

Señala la convocante que la convocada tenía pleno conocimiento del hecho conforme al cual, para el mes de junio de 2008, la firma Geoteco Limitada era la encargada de llevar a cabo las labores de interventoría del contrato, para lo cual cita un correo electrónico de Julio 7 remitido por la convocada.

Según la convocante la empresa Geoteco Limitada, como interventor de la obra, presentó un informe final en el mes de agosto de 2008, el cual daba cuenta de que la convocada, como administrador delegado, no había seguido las recomendaciones del estudio de suelos realizado por la firma Tecnisuelos Limitada, lo cual constituye en su sentir un incumplimiento del contrato.

Cita igualmente la convocante para fundamentar el alegado incumplimiento de la convocada el dictamen rendido por el Ingeniero Calculista Pedro Therán Cabello, de fecha 1º de abril de 2009, sobre el estado de las obras, sus problemas y posibles causas; y así mismo se remite al contenido del denominado Libro de Bitácora de la Obra, en el cual se demostraría los inconvenientes en el relleno y cimentación de la obra desde sus mismo inicios.

Señala la convocante que CONSTRUCTORA RUMIE tenía pleno conocimiento de los problemas de asentamiento e inestabilidad del suelo que se presentaban entre las abscisas 100 y 150 del lote sobre el cual se levantaba la obra, área en la cual se levantó la única bodega construida.

Afirma que a la fecha de presentación de la solicitud de convocatoria CONSTRUCTORA RUMIE no había efectuado la entrega de la obra, en la forma prevista en el contrato, no obstante los innumerables requerimientos formulados de manera verbal y escrita.

Manifiesta la convocante que la remuneración a favor de CONSTRUCTORA RUMIE se causaba por virtud del contrato con el recibo a satisfacción de la obra por parte de AG CONTINENTAL, y que ello no ha ocurrido, razón por la cual no se ha causado la obligación de pagar a cargo de la convocante; surgiendo la obligación de CONSTRUCTORA RUMIE de reintegrar las sumas recibidas a título de honorarios.

AG CONTINENTAL manifiesta que por todas esas razones dio por terminado de manera unilateral el contrato, mediante comunicación de fecha 5 de septiembre de 2008 dirigida a CONSTRUCTORA RUMIE.

La convocante alega la causación de perjuicios, en la modalidad de daño emergente, en cuantía de $ 420.662.000.oo, representados en el valor de las reparaciones necesarias para evitar que se continúe con el asentamiento que presenta la estructura, así como el valor de la demolición y reparación de oficinas y estructuras deterioradas.

Manifiesta igualmente que ha venido pagando un canon mensual de arrendamiento en cuantía de $ 10.000.000.oo M/L, como consecuencia de no haberse podido trasladar a las nuevas oficinas.

El lucro cesante lo sustenta en la no obtención de ingresos derivados de la comercialización y/o arrendamiento de las restantes cinco (5) bodegas que integraban el proyecto arquitectónico.

3.2. El fundamento de las excepciones propuestas a la demanda principal.

Por su parte la sociedad convocada CONSTRUCTORA RUMIE fundamenta las excepciones propuestas en las siguientes consideraciones:

La excepción de cosa juzgada la sustenta la convocada en la existencia de un contrato de transacción en el cual, en su sentir, quedaron definidas con carácter de cosa juzgada las diferencias existentes entre las partes por causa o con ocasión del contrato de construcción por administración delegada.

Explica que la fuente de interpretación del contrato de transacción la constituyen los antecedentes del mismo que se concretan en el contrato de construcción por administración delegada, las desavenencias presentadas por las partes que derivaron en la promoción de un proceso ejecutivo contra AG CONTINENTAL, y el interés en solucionar el conflicto con el consecuente desembargo de los bienes de AG CONTINENTAL.

Señala que por virtud del contrato de transacción quedaron definidas las pretensiones formuladas por la convocante en la solicitud de convocatoria que dio origen al Tribunal de Arbitramento de la referencia.

Expone la convocante que del contrato de transacción surgieron dos obligaciones para la convocante consistentes, la primera, en el pago por parte de AG CONTINENTAL a favor de CONSTRUCTORA RUMIE de la suma de $ 207.824.559.oo, el cual efectivamente se realizó; y la segunda, consistente en el pago de la suma de $ 119.266.515.oo, luego de haberse decidido por un tribunal de arbitramento u otra autoridad técnica el conflicto derivado de la calidad de la obra, lo cual no ha ocurrido.

La convocada también propuso la excepción que denominó cumplimiento pleno del administrador delegado de sus obligaciones contractuales.

Señala la convocada que cumplió de manera efectiva las obligaciones que le resultaban exigibles por virtud del contrato de construcción por administración delegada, las cuales consistían en ejercer la gerencia técnica y administrativa de la obra, en calidad de mandatario de AG CONTINENTAL, y en esa calidad lograr que los constructores terminarán la obra.

Para sustentar su tesis respecto de la naturaleza de las obligaciones adquiridas por CONSTRUCTORA RUMIE cita lo dispuesto en el Decreto 2090 de 1989, lo señalado por la DIAN en concepto 17861 del 5 de marzo de 1999, y el concepto emitido por el presidente de la Sociedad Colombiana de Arquitectos, señor Alfredo Rojas Reyes.

Según la convocada en este tipo de contratos el arquitecto o al firma constructora actúa como mandatario del dueño del proyecto con el fin de gerenciar el proyecto y lograr que quienes los construyan lo realicen en debida forma, para lo cual recibe una contraprestación equivalente a un porcentaje del total de costos de la obra.

De manera especial cita lo dispuesto en el artículo 7.1.1.2 del Decreto 2090 de 1989, en el sentido de que “Los errores en la obra imputables al constructor serán corregidos y pagados por cuenta del constructor”.

Luego efectúa un recuento de los hechos que habrían ocurrido, y que en su sentir, desvirtúan lo manifestado por AG CONTINENTAL en la solicitud de convocatoria.

En el recuento de los hechos, señala la convocada, entre otras cosas, lo siguiente: 1. Cuando se firmó el contrato de construcción por administración delegada ya AG CONTINENTAL ya había contratado con Tecnisuelos Ltda. los estudios de suelos, y con Rodrigo Grass los diseños de la estructura de la bodega. 2. Firmado el contrato que nos ocupa la convocante le informa a la convocada que el interventor designado es el señor Jaime Osorio. 3. CONSTRUCTORA RUMIE procede a abrir licitaciones para contratar los distintos frentes de trabajo, avalados por la interventoría. 4. El interventor le comunica a la convocada que se deben incluir planteamientos del señor Juan Contreras, ingeniero y esposo de una de las representantes legales de AG CONTINENTAL, relacionados con el pliego de condiciones del movimiento de tierras, y le señala cuales procesos licitatorios abrir y que la lista de los proponentes debe ser la conversada entre las partes. 5. Que el documento contentivo de las especificaciones técnicas es suscrito directamente entre AG CONTINENTAL y la firma escogida V & G Ingeniería Ltda., y en este se señala que V & G Ingeniería se ceñirá a los planos y memorias de cálculo aprobadas por AG CONTINENTAL, y que frente al tema de la cimentación todas las decisiones de carácter técnico serán tomadas por la interventoría. 6. La contratista V & G, Tecnisuelos y el Interventor estuvieron interviniendo activamente en los trabajos de cimentación, hasta el día 3 de octubre de 2007, fecha en la cual fue contratado el señor Jairo de Vega para continuar y terminar las nueva obras de adecuaciones de zapatas. 7. CONSTRUCTORA RUMIE continuó realizando las actividades que le correspondían por virtud del contrato, consistentes en celebrar los contratos para la ejecución de las diferentes obras, tales como el contrato de construcción de la bodega con la firma Covein Ltda., la cual finalmente la construye y la entrega al interventor. 8. A partir del mes de junio de 2008 AG CONTINENTAL presenta iliquidez, y para efectos de justificar el no pago de las sumas adeudadas a los contratistas, procedió a cuestionar la obra, para lo cual contrató a la firma Geoteco Ltda., hasta que finalmente procede la convocante a dar por terminado el contrato de manera unilateral.

También presenta como excepción la convocada, la que denominó Incumplimiento de contrato por parte de Ag Continental, la cual la fundamenta en el hecho de que AG CONTINENTAL incumplió con los pagos causados a favor de CONSTRUCTORA RUMIE, y procedió unilateralmente a dar por terminado el contrato, privando de hecho a la sociedad convocada de continuar con la ejecución del contrato.

Finalmente solicita, y sin que implique reconocimiento de derecho alguno, sea compensado cualquier eventual derecho de AG CONTINENTAL con las sumas reconocidas a favor de CONSTRUCTORA RUMIE en la demanda de reconvención.

3.3. El fundamento de las pretensiones de la demanda de reconvención.

La demanda de reconvención está orientada a que se declare el incumplimiento por parte de AG CONTINENTAL del contrato de transacción celebrado con CONSTRUCTORA RUMIE, el día 2 de diciembre de 2008, y se le ordene a AG CONTINENTAL cumplir de inmediato las obligaciones que le resultan exigibles por virtud del referido contrato.

Señala la demandante en reconvención que en el contrato de transacción quedaron incorporadas obligaciones a cargo de AG CONTINENTAL consistentes en pagar las sumas de $ 207.824.559 y $ 119.266.515.oo. El pago de la primera suma de dinero fue efectuado por la demandada en reconvención, conforme lo pactado, y el pago de la segunda suma quedaba sujeto a que las partes acudieran a un tribunal de arbitramento o a una autoridad técnica que resolviera la controversia de orden técnico presentada en la obra. Manifiesta que la demandada en reconvención sin convocar al arbitramento técnico o a la autoridad técnica, promovió la solicitud de convocatoria del tribunal que nos ocupa, a pesar de haber sido resuelto en el contrato de transacción que pudiera determinar reconocimientos económicos a favor de la convocante, lo cual constituye incumplimiento del referido contrato.

3.4. El fundamento de las excepciones propuestas a la demanda de reconvención.

AG CONTINENTAL manifiesta que no ha incumplido el contrato de transacción celebrado con CONSTRUCTORA RUMIE, el cual tenía como objeto transar la terminación del proceso ejecutivo que cursó en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla.

Manifiesta que el pago de las sumas convenidas en el contrato de transacción quedaba sujeta a la tramitación de un tribunal de arbitramento, el cual precisamente corresponde al trámite arbitral que nos ocupa.

Señala que bien por el contrario CONSTRUCTORA RUMIE no ha cumplido con la obligación que le resultaba exigible consistente en suscribir el acta de finiquito del contrato, lo cual no ha ocurrido, habiéndole sido remitida desde antes de la celebración del contrato de transacción, mediante comunicación de fecha 27 de octubre de 2008.

Adicionalmente manifiesta que en el contrato de transacción cuyo incumplimiento se reclama por CONSTRUTORA RUMIE, las partes no pactaron clausula arbitral.

4. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Con el objeto de definir la competencia del Tribunal en lo que corresponde a la extensión de los asuntos sobre los cuales le es dado proyectar su pronunciamiento, se hace necesario avocar dos temas preliminares, que se concretan en la excepción denominada “falta de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo cumplimiento se reclama” planteada por la sociedad convocante AG CONTINENTAL frente a las pretensiones a la demanda de reconvención; e igualmente la excepción de <cosa juzgada> propuesta por CONSTRUCTORA RUMIE respecto de las pretensiones de la demanda que diera origen al presente trámite arbitral.

En el evento de que cualquiera de las excepciones referidas resultara acogida por el Tribunal, se produciría como consecuencia necesaria la exclusión del estudio de las pretensiones a las cuales cada una se opone, sin necesidad de establecer de cara al derecho sustancial la procedencia de las mismas, por cuanto lo pedido estaría sustraído de la competencia del Tribunal.

4.1. DE LA “FALTA DE PACTO ARBITRAL O CLÁUSULA COMPROMISORIA EN EL CONTRATO DE TRANSACCIÓN CUYO CUMPLIMIENTO SE RECLAMA”.

La citada excepción de “falta de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo cumplimiento se reclama” fue sustentada en el ordinal 15 del acápite de “Hechos y consideraciones jurídicas que sustentan y fundamentan las excepciones de mérito propuestas”, de la contestación a la demanda de reconvención, según la siguiente formulación:

“Por último, me debo referir a la inexistencia de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo incumplimiento se reclama vía demanda de reconvención; esto para que sea tenido en cuenta por el Honorable Arbitro único al momento de pronunciarse sobre la competencia del Tribunal. Es claro que el contrato de transacción es una figura autónoma e independiente al contrato de obra por administración delegada que motiva este trámite arbitral y que tiene pactada su respectiva cláusula compromisoria; sin embargo lo reclamado vía reconvención a pesar de que no guardan relación con el contrato primigenio, toda vez que esta figura contractual, autónoma e independiente no tiene establecido ni pacto arbitral ni cláusula compromisoria que le atribuya competencia al Tribunal para resolver sus eventuales controversias”. 

Con referencia a la citada excepción, CONSTRUCTORA RUMIE al descorrer el traslado respectivo señaló:

“Lo más increíble es que el apoderado de la demandada en reconvención en su misma contestación a la demanda de reconvención, en los numerales 3º, 4º y 5º del acápite “Hechos y Consideraciones Jurídicas que sustentan y fundamentan las excepciones de mérito propuestas” argumenta que el objeto de la transacción fue terminar con el primer proceso ejecutivo iniciado en el 2008, que las obligaciones a cargo de su representada que se cobran en la demanda de reconvención quedaron sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento (y vuelve y cita los dos referidos numerales) y que ¡mire Señor Arbitro lo que confiesa!: “5. Se puede observar y con suma claridad que expresamente las partes sujetaron el pago de las sumas de dinero antes mencionadas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, que es precisamente el que hemos convocado...” (negrillas no son del texto). 

“El mismo apoderado confiesa que este Tribunal fue convocado por él para dirimir las controversias técnicas existentes entre las partes y para determinar si debe su representada pagar la deuda cobrada en la demanda de reconvención, en cumplimiento de los numerales 2.1.6 y 2.1.7 del contrato de transacción. ¿Cómo entonces puede decir que no es usted competente para conocer de la transacción y de la demanda de reconvención? ¿Cómo puede decir que la transacción se limitó a solucionar un proceso ejecutivo y no todas las diferencias surgidas en el desarrollo del Contrato Por Administración Delegada? ¿Cómo puede pretender en su demanda principal condenas de perjuicios y dilucidación de asuntos superados con la transacción, si confiesa que este arbitramento fue convocado para resolver las controversias técnicas referidas en el contrato de transacción y en cumplimiento de lo pactado en él?”. 

Con respecto a la mencionada excepción el Tribunal se remite en primer lugar a la decisión proferida en la primera audiencia de trámite al resolver sobre la competencia del Tribunal.

En la citada oportunidad señaló el Tribunal que la cláusula compromisoria contenida en la estipulación décima cuarta del contrato “DE CONSTRUCCIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE COMERCIAL AG CONTINENTAL”, celebrado entre las partes el día 13 de abril de 2007, defirió al conocimiento del Tribunal “toda controversia o diferencia entre las partes que surja a partir del presente contrato”, sin que se hubiere establecido como cortapisa o limitante que el surgimiento de la controversia debiera producirse como consecuencia directa o inmediata del contrato respectivo.

En el caso que nos ocupa, controversias surgidas de forma directa del contrato antes mencionado dieron origen a la promoción de un proceso ejecutivo por parte de CONSTRUCTORA RUMIE, y las sociedades vinculadas en aquel proceso, que son las mismas vinculadas al trámite arbitral, decidieron ponerle término mediante un contrato de transacción que definió el alcance o mejor la forma y oportunidad del pago de obligaciones cuya satisfacción se perseguía dentro del proceso ejecutivo. Algunas de tales obligaciones, concretamente las que aún no han sido pagadas, son aquellas respecto de las cuales la convocada solicita se declare la exigibilidad y se imponga la condigna condena a cumplirlas.

Se destaca que dentro de los antecedentes del referido contrato de transacción, en el ordinal 2º, concretamente se reconoció que las controversias que dieron origen al contrato de transacción derivaban del contrato de construcción por administración celebrado entre las partes; para lo cual se señaló: “2. Que en el desarrollo del contrato de construcción por administración delegada para la construcción del Parque Comercial AG CONTINENTAL se presentaron algunas desavenencias entre las partes, que originaron el no pago por parte de LA CONTRATANTE de algunas de las obligaciones contraídas en razón de la obra contratada, lo que originó que EL CONTRATISTA iniciará un proceso ejecutivo...”.

No se hizo referencia dentro de los antecedentes del contrato de transacción, a otros acuerdos de naturaleza contractual celebrados entre las partes, no bajo el esquema de administración delegada, sino para que CONSTRUCTORA RUMIE ejecutara de forma directa algunas obras dentro del denominado Parque Comercial AG Continental.

Es más, en el referido contrato de transacción las partes ratificaron la competencia del presente Tribunal para definir la exigibilidad de las obligaciones allí consignadas, lo cual se desprende de la forma en la cual plasmaron los términos del acuerdo.

En la cláusula primera del contrato de transacción se expuso:

“PRIMERA. Objeto del acuerdo de transacción. El presente contrato de transacción tiene por objeto ponerle fin al proceso ejecutivo iniciado por EL CONTRATISTA, en contra de LA CONTRATANTE, el cual se encuentra tramitando en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, bajo la radicación Nº 2008-0270, mediante el pago de algunas de las obligaciones que se cobran a través del mismo, dejando las otras supeditadas a lo que decida bien sea un Tribunal Arbitral, o en su defecto por cualquier otro mecanismo que sea aceptado por ambas partes, y cuyo resultado sea de obligatorio cumplimiento para ellas”.

Nótese cómo la posibilidad de acceder a la institución arbitral, como alternativa de solución a los aspectos pendientes, cuya definición resultaba indispensable para determinar la exigibilidad de algunas obligaciones, no fue condicionada a una posterior <aceptación de ambas partes>, como lo fue el <otro mecanismo> allí referido, toda vez que estas entendieron que se encontraban ya vinculadas mediante un pacto arbitral, en este caso en la modalidad de cláusula compromisoria contenida en la estipulación DÉCIMA CUARTA del contrato celebrado el día 13 de abril de 2007.

Adicionalmente es de advertir que en el parágrafo segundo del ordinal 2.1.6 se condicionó el pago de los montos allí expresados a que “el Tribunal de Arbitramento o una autoridad técnica competente y experta en el tema decida la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada”.

Nótese como la referencia al Tribunal de Arbitramento está precedida de un artículo definido(1) (el), mientras que la referencia a la autoridad técnica competente está precedida de un artículo indefinido (una), de donde ha de colegirse que las partes tenían conciencia de estarse refiriendo a un Tribunal de Arbitramento específico, el cual era consabido para las mismas, que no es otro que el reconocido como vigente en la cláusula primera de la transacción, por estar ya pactado en la cláusula compromisoria contenida en el contrato de construcción por administración delegada suscrito el día 13 de abril de 2007, en la cual las partes manifestaron, entonces sí, que las controversias derivadas de dicho contrato se resolverían “por un tribunal de arbitramento designado por las partes de común acuerdo”.

Resulta indudable que algunas de las controversias planteadas en la demanda de reconvención son también surgidas del contrato contentivo de la cláusula compromisoria, ya que se refieren, al pago de obligaciones derivadas del contrato de construcción por administración delegada, las cuales en consecuencia recaen bajo el ámbito de decisión de este Tribunal.

Tal es el caso del saldo pendiente de pago por concepto del 70% de honorarios, que sin duda corresponden a montos que se habrían causado como resultado de la ejecución del contrato de construcción por administración delegada.

Mayor problema representa la determinación de si recae bajo la competencia del Tribunal la solicitud formulada en la demanda de reconvención, concretamente en la pretensión 2.3, para que se pague el saldo pendiente correspondiente al 30% de las facturas por obras civiles cobradas dentro del proceso ejecutivo inicial, al cual se refiere la transacción en los antecedentes, y el saldo adeudado por retención de obra, ya que estos conceptos no derivan del contrato de construcción por administración delegada celebrado el día 13 de abril de 2007, sino de otras declaraciones de voluntad celebradas entre las partes, en las cuales no se incluyó una cláusula compromisoria.

No obstante lo anotado estima el Tribunal que la referencia exclusiva que se hace en el acápite de antecedentes al contrato de construcción por administración delegada (omitiendo referirse a los contratos de obra) y el hecho de deferir la solución de la totalidad de los asuntos pendientes allí contemplados a la decisión del Tribunal de Arbitramento que en la transacción las partes reconocieron como ya pactado, ha de interpretarse como la voluntad de someter dichas controversias, específicamente definidas, al mismo tribunal de arbitramento consagrado en la cláusula compromisoria del contrato celebrado el 13 de abril de 2007.

En ese contexto, la cláusula primera y el parágrafo segundo del ordinal 2.1.6 de la cláusula segunda del contrato de transacción, han de entenderse como agregados o modificaciones extensivas del alcance de la cláusula compromisoria contenida en la estipulación décima cuarta del contrato de construcción por administración delegada.

Con base en lo anotado estima el Tribunal que tiene competencia plena para decidir sobre las pretensiones de la demanda de reconvención referidas a las sumas que en el contrato de transacción se dejaron por las partes pendientes de pago y sus accesorios.

Se manifiesta a este respecto que la competencia para conocer de las pretensiones 2.1 y 2.2 de la demanda de reconvención deviene de que las mismas son una reformulación de la excepción de cosa juzgada planteada para oponerse a las pretensiones de la demanda que diera origen al presente proceso arbitral.

4.2. DE LA EXCEPCIÓN DE <COSA JUZGADA>.

Ahora bien, con respecto a la excepción de cosa juzgada presentada por CONSTRUCTORA RUMIE respecto de las pretensiones de la solicitud de convocatoria, excepción cuyo alcance y fundamentación, así como los de la réplica respectiva, han sido previamente reseñados al describir los antecedentes procesales del presente laudo, estima el Tribunal lo siguiente:

La transacción aparece definida por el artículo 2469 del Código Civil por sus efectos como “Un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, definición que ha sido calificada de inexacta o de deficiente, por la asignación de naturaleza contractual a la figura, que no le sería esencial cuando de la misma no surjan obligaciones para quienes la celebran, y por cuanto además no envuelve los elementos tipificantes de la figura, al omitir la referencia a las concesiones recíprocas (sentencia de Sala de Casación Civil, mayo 6 de 1966, LXV, 634, y XC, 671).

Se ha entendido que son elementos esenciales de la transacción los siguientes, “primero, la existencia de un derecho dudoso o de una relación jurídica incierta, aunque no esté en litigio; segundo, la voluntad o intención de las partes de mudar la relación jurídica dudosa por otra relación cierta y firme; tercero, la eliminación convencional de la incertidumbre mediante concesiones reciprocas”(2).

Respecto de la última de las características mencionadas, el Doctor Roberto Valdez Sánchez, en su obra La Transacción - solución alternativa de conflictos, señaló:

“Este carácter de solucionar por sí mismo el conflicto se lo otorga al contrato de transacción, en nuestro sistema legal colombiano, el artículo 2469 del Código Civil (...) disposición esta que, en relación con el punto en análisis, es preciso concordar con el artículo 2483 del mismo código el cual, en su primera parte, determina el efecto de dicho contrato cuando prescribe <<la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia>>, lo cual significa que tiene los mismos efectos de una sentencia proferida en proceso judicial.

En consecuencia, por medio del contrato de transacción, y a través del trámite previo de negociación que lo antecede, las partes mismas de un conflicto pueden solucionarlo con idénticos efectos a los de una sentencia.

En virtud de este carácter el contrato de transacción es elemento idóneo y suficiente para proveer, por sí mismo, la solución del conflicto a través de la autocomposición que las partes mismas hacen de sus diferencias”(3).

A consecuencia de lo anotado la Corte Suprema de Justicia ha definido la transacción, en la sentencia de mayo 6 de 1966, antes mencionada, como “la convención en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen termino de forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”.

Dentro de sus características se encuentran la de ser bilateral, conmutativa, onerosa, consensual, y una muy importante como es la de solucionar por sí misma el conflicto planteado.

De la lectura de la cita se extrae el efecto primordial que una transacción genera, como lo es el de dar por terminado de manera definitiva un conflicto, sea este judicial o extrajudicial.

El artículo 2483 citado es claro en señalar que una transacción válidamente celebrada produce efectos de cosa juzgada en última instancia, lo cual significa que no existe recurso o trámite judicial alguno que pueda revivir el conflicto ya dirimido.

Frente a este punto en particular se manifestó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de febrero 22 de 1971, en los siguientes términos:

“Si según el artículo 2469 del Código Civil la transacción es un contrato: “en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual”, ella aparece dentro del panorama legal como referida a derechos litigiosos, o al menos controvertidos, y como prohibición a las partes para intentar o proseguir un proceso judicial”.

Acerca de los efectos del contrato aludido dijo la Corte en sentencia de casación de 14 de diciembre de 1954: “En el contrato de transacción celebrado de acuerdo con las prescripciones generales de los contratos, su efecto no podrá ser otro que el de cerrar, ineludiblemente, absolutamente y para siempre el litigio en los términos de la transacción. La controversia de allí en adelante carece de objeto, porque ya no hay materia para un fallo, y de fin, porque lo que se persigue con el juicio y la sentencia ya está conseguido. Las partes se han hecho justicia a sí mismas, directa y privadamente, en ejercicio de su libertad; de modo que la jurisdicción, que es institución subsidiaria, quede sin qué hacer. Y se ha hecho justicia en la forma más plausible, porque implica abandono de intereses en beneficio común en busca de la paz humana, que es altísimo bien (...)”.

“Es, por lo tanto, absurdo suponer que un juicio pueda subsistir lógica y jurídicamente después de haber sido transigido, porque es tanto como admitir el tiempo dos ideas y dos situaciones antitéticas, ya que no hay medio entre lo que concluye o fenece y lo que sobrevive y continúa. De aquí que carezca de sentido estipular en una transacción que el juicio siga su curso, o adelantarlo sin estipulación alguna, por una especie de consenso tácito de las partes” (Subrayado fuera de texto).

Como consecuencia del efecto de cosa juzgada en última instancia que genera un contrato de transacción válidamente celebrado, la figura se constituye como un medio de excepción, esto es, una herramienta mediante la cual el demandado solicita al juez que se enerve la acción judicial incoada por el actor, comoquiera que el objeto de tal acción se encuentra ya definido por los partes.

El tratadista Roberto Valdés Sánchez, en su obra ya citada señaló:

“Recordemos que en derecho se denomina excepción el medio de defensa que el demandado puede oponer a las pretensiones que el actor sostenga en su demanda, representado en los hechos que logre acreditar como válidos y suficientes para enervar la acción. En consecuencia, el efecto de cosa juzgada en última instancia que tiene el contrato de transacción lo dota de la capacidad para constituirse en un hecho que, debidamente acreditado, sea suficiente para enervar la acción que una de las partes celebrantes del respectivo contrato de transacción intente hacer prosperar por la vía judicial posteriormente a la celebración de contrato y en relación con los hechos que han sido objeto del mismo”.

“(...) puede presentarse como excepción de mérito, cuando las mismas partes del proceso con anterioridad a la iniciación del mismo han definido su controversia a través de la celebración del contrato de transacción; en este caso dicho contrato se constituye en la prueba del hecho por medio del cual, en virtud del efecto de cosa juzgada que tiene el mismo, la parte demandada lo presenta como hecho suficiente para enervar la acción, pues no cabe discutir en litigio lo que ha sido materia ya definida entre las mismas partes con el mismo efecto de una sentencia”(4).

La regulación sustancial de la transacción recogida en el título XXXIX del libro cuarto del Código Civil, unida al desarrollo que de la figura hace el Código de Procedimiento Civil, permiten concluir que la misma no en todo los casos resuelve de manera completa los distintos conceptos o aristas en que puede descomponerse un litigio, razón por la cual el legislador se ha mostrado cauteloso en referir los efectos de la transacción a aquello específicamente determinado por las partes, de modo que por vía de principio, puede considerarse que en este tipo de acuerdos corresponde desestimar las interpretaciones extensivas.

En esa vía de pensamiento el artículo 2471 del Código Civil exige a los mandatarios “poder especial para transigir”, con la particularidad de que en el poder “se especificará los bienes, derechos y acciones sobre los que se quiera transigir”, por parte del mandante.

De igual forma el artículo 2485 del Código Civil señala que “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

Así las cosas los efectos de cosa juzgada en última instancia predicados por el artículo 2483 ibídem para la transacción, dicen referencia a los aspectos que hubieren sido objeto específico del acuerdo, aspectos en los cuales el litigio puede entenderse como definitivamente terminado.

En consonancia con la posibilidad de que la transacción tenga carácter solo parcial, y en defensa de la interpretación restrictiva que para el acuerdo de transacción deriva de su tratamiento en el derecho sustancial, el artículo 340 del C. de P.C., en su inciso tercero establece que “El juez aceptara la transacción que se ajuste a las prescripciones sustanciales y declarará terminado el proceso, si se celebró por todas las partes y versa sobre la totalidad de las cuestiones debatidas, quedando sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme. Si la transacción solo recae sobre parte del litigio... el proceso o la actuación posterior a este continuará respecto de... los aspectos no comprendidos en aquella”.

Análoga previsión se contiene en el ordinal 7º del artículo 99 del C. de P.C., que prevé la continuación del proceso, en lo pertinente, cuando la excepción de cosa juzgada planteada como previa, de conformidad con lo autorizado por el inciso final del artículo 97 modificado por la Ley 1395 de 2010, hubiere prosperado exclusivamente en relación con algunas de las pretensiones de la demanda, de las que no dependan las otras.

Descendiendo al caso concreto que nos ocupa, si se analiza el texto del documento denominado “CONTRATO DE TRANSACCION CELEBRADO ENTRE AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. Y CONSTRUCTORA RUMIE LTDA”, el día 2 de diciembre de 2008, ha de concluirse que en el mismo las partes no precavieron con carácter absoluto cualquier controversia que pudiere derivar del contrato de construcción por administración delegada celebrado el día 13 de abril de 2007.

Si bien en los antecedentes primero y segundo del documento contentivo de la transacción las partes se refieren al contrato de construcción por administración delegada y al surgimiento de “algunas desavenencias entre las partes”, el texto de lo pactado no permite establecer que la voluntad inequívoca de quienes concurrieron a la celebración de dicha convención hubiere sido la de resolver cualquier posible controversia derivada del contrato de construcción por administración delegada.

El objeto directo del acuerdo consistió, como se expresa en la cláusula primera del mismo, en “ponerle fin al proceso ejecutivo iniciado por EL CONTRATISTA, en contra de LA CONTRATANTE, el cual se estaba tramitando en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Barranquilla, bajo la radicación Nº 2008-0270, mediante el pago de algunas de las obligaciones que se cobran a través del mismo, dejando las otras allí cobradas, supeditadas a lo que decida bien sea un Tribunal Arbitral, o en su defecto por cualquier otro mecanismo que sea aceptado por ambas partes y cuyo resultado sea de obligatorio cumplimiento para ellas”.

Antes que dar a entender que el alcance de la transacción se proyectaba en el sentido de definir cualquier diferencia posible derivada del contrato de construcción por administración delegada, el texto del documento suscrito el 2 de diciembre de 2008, visible entre los folios 546 y 550 del expediente, lo que denota es que subsisten asuntos por resolver, y no solo la exigibilidad de las obligaciones mencionadas en el parágrafo segundo del ordinal 2.1.6 y en el ordinal 2.1.7 de la cláusula segunda, sujeta a la definición de una controversia técnica; sino también a todas aquellas obligaciones que pudieren surgir para cualquiera de las partes al firmarse el acta de finiquito mencionada en el ordinal 2.3.2.

El referido numeral 2.3.2 establece como obligación a cargo del contratista “firmar el acta de finiquito del “Contrato de Construcción por Administración Delegada para la Construcción del Parque Comercial AG CONTINENTAL”, relacionado con las obras que se han realizado hasta la fecha, el cual estará sujeto a los términos de ley sobre la materia y por ende las obligaciones que de allí surjan para cualquiera de las partes, no quedarán cobijados por este contrato”.

Se previó entonces que al suscribirse el acta de finiquito las partes pudieran determinar la existencia de otras obligaciones a cargo de cualquiera de las mismas, lo cual implica que AG CONTINENTAL y CONSTRUCTORA RUMIE entendieron de forma inequívoca que no toda obligación posible entre tales sociedades, derivada del contrato de construcción mediante administración delegada, quedaba cobijada por la transacción.

Se entiende entonces que las partes se reservaron la posibilidad de discutir sobre otras obligaciones reciprocas diferentes a las cobradas en el proceso ejecutivo y a las aceptadas para pago inmediato o sometido a condición suspensiva, obligaciones que podrían hacer constar en el acta de finiquito.

La interpretación según la cual la determinación de dichas obligaciones era una prerrogativa unilateral de cualquiera de las partes, debe descartarse por su manifiesta incompatibilidad con el ordenamiento jurídico; así como también la interpretación según la cual las únicas obligaciones pendientes posibles fueran las derivadas de obras realizadas con posterioridad al día en que se celebró la transacción, toda vez que dicha fecha (2 de diciembre de 2008), es posterior a la fecha en la cual CONSTRUCTORA RUMIE fue separada de los trabajos mediante la carta de terminación del contrato de obra por administración delegada (FOLIO 467 a 470).

No descarta el Tribunal que en los acuerdos transaccionales, como en cualquier convención o manifestación de voluntad “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, como dispone el artículo 1618 del Código Civil.

No obstante lo anotado, la interpretación globalizadora en que se funda la excepción de cosa juzgada no encuentra respaldo en el texto del acuerdo, ni existen probanzas adicionales que lleven al Tribunal a entender que la voluntad de las partes fuera la de precaver cualquier posible litigio derivado directa o indirectamente del contrato de construcción por administración delegada.

Así las cosas, enfrentado solo al texto de la transacción, e inspirado en el espíritu de cautela que para el interprete determina la regulación sustancial de la figura, según se ha detallado, ha de concluir el Tribunal que el documento contentivo de la transacción no impide a la sociedad convocante plantear las pretensiones sometidas al conocimiento del Tribunal, para cuyo conocimiento este ratifica considerarse competente.

Es de destacar que el auto por el cual el Tribunal se declaró competente para conocer de la totalidad de las pretensiones planteadas por las partes no fue recurrido por ninguna de las mismas en oportunidad procesal.

5. EL CONTRATO QUE VINCULA A LAS PARTES.

Con el fin de dilucidar en alcance de las obligaciones de las partes, aspecto este indispensable para resolver las pretensiones sometidas al conocimiento del tribunal, se hace necesario previamente determinar la naturaleza del contrato celebrado entre quienes contienden en el presente litigio, así como el marco regulatorio que al mismo corresponde dentro de la normatividad nacional.

Por vía general puede anotarse que la legislación nacional no provee una solución unitaria que nos remita a un solo tipo contractual para regular las relaciones negociales que tienen por objeto la ejecución de una obra de construcción.

El asunto es especialmente complejo, toda vez que nuestro Código Civil, siguiendo la orientación del Código Civil Francés, en estos temas inspirado a su vez al derecho romano, engloba la construcción dentro de la regulación del contrato de arrendamiento, concretamente en la modalidad prevenida por el capítulo VII del título XXVI del Libro 4º, correspondiente a los <contratos para la confección de una obra material>.

Fuera de las escasas normas allí contenidas, que lucen evidentemente desactualizadas frente al auge y desarrollo tecnológico que es propio de la actividad constructora, básicamente por referirse a cualquier tipo de obra material, se hace indispensable además recurrir a las disposiciones que regulan los contratos de compraventa y mandato, por virtud de lo dispuesto respectivamente, en los artículos 2053 y 2144 del Código Civil.

La primera de las disposiciones mencionadas, establece que cuando el artífice de la obra, en este caso el constructor, suministra o provee los materiales con los cuales edifica, el contrato será reputado como de venta. Por otra parte, en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 2144 mencionado, los servicios de los profesionales cuyas carreras requieren de largos estudios, como es el caso de los ingenieros y arquitectos, cuya participación en la actividad constructiva es exigencia legal, han de regirse por las normas del mandato.

El panorama normativo por consultar debe integrarse igualmente con algunas leyes especiales que regulan la actividad de la construcción, como es el caso de la ley 400 en 1997, y con las disposiciones sobre contratación estatal, incluyendo las normas dictadas para reglamentarlas.

Con respecto a la imprecisión del tipo básico se ha señalado lo siguiente: “Respecto a la denominación que hace el Código Civil Colombiano en el Título XXVI, Capítulo VIII para referirse a los contratos para la confección de una obra material, Artículo 2053 es preciso advertir que esta corresponde a una designación genérica y que puede ser utilizada, como bien lo menciona, para cualquier obra material, verbi gratia, una pintura, un cuadro artístico, una escultura, una pieza en madera o metal, es decir, no hay distinción para la fabricación o elaboración de cualquier bien material, lo que perfectamente se presta para diversas interpretaciones y explicaciones”.

“En la búsqueda de un concepto actual para definir el contrato de arrendamiento de obra, se ha llegado a denominar como de “arrendamiento de industria”, concepto que acogió el Código Civil Suizo y que prefirió designarlo como “contrato de empresa”, que a su vez, también se ha definido como aquel en el que una persona llamada empresario o contratista se obliga a ejecutar una obra en beneficio de otra, denominada capitalista o propietario, quien se obliga a pagar por ella un precio cierto”(5).

La falta de un tipo contractual referido de forma directa a la actividad de la construcción, que por su importancia social merece una regulación diseñada a la medida de la misma, y la dispersión de normas aplicables, han movido, por ejemplo, al ordenamiento español a adoptar “la Ley de Ordenación de la Edificación, la cual, tuvo como objeto reglamentar en un texto unitario distintos aspectos de la actividad edificatoria que hasta su momento era insuficiente o carecía de regulación, aportando un marco normativo al sector de la edificación garantizando y definiendo con esto los derechos y obligaciones de todas las partes involucradas”(6).

En el caso particular que nos ocupa la situación es aún más compleja, toda vez que el contrato de construcción que vincula a las partes se ha celebrado en la modalidad denominada <por administración delegada>, en la cual el objeto del contrato parece aproximarse al arrendamiento de servicios inmateriales, regulado en el capitulo IX del título XXVI del libro cuarto del Código Civil.

La forma de construcción por administración delegada fue inicialmente acuñada por las disposiciones regulatorias de la contratación oficial, y ha hecho carrera en la contratación entre particulares, sin que exista un marco normativo preciso que oriente la solución de los conflictos que puedan suscitarse por razón de su aplicación.

Los estudios efectuados con respecto a esta modalidad contractual, sin ahondar en el tema de la responsabilidad por los defectos de construcción, han señalado lo que a continuación se indica:

5.1. CONTRATOS POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA.

5.1.1. Aproximaciones de la Doctrina.

Jorge Santos Ballesteros señala que en el contrato de construcción por administración delegada, el constructor se encarga de la ejecución de la obra por cuenta y riesgo del contratante.

Según el citado autor, en este sistema contractual el administrador delegado actúa como un representante del dueño de la obra, y en tal carácter, asume la dirección técnica de la obra, y bajo su propia responsabilidad, administra los fondos, siendo de cuenta suya los daños que se causen a terceros en el desarrollo del contrato y naturalmente los que ocasione al contratante. Indica el autor que la responsabilidad civil derivada de la construcción de edificios mediante el sistema de administración delegada, al fijarse honorarios fijos como remuneración, se rige también por las disposiciones del artículo 2060 del C. Civil Colombiano(7).

Javier Tamayo Jaramillo anota que en virtud del contrato por administración delegada, el administrador se obliga a gerenciar totalmente la realización de un proyecto de construcción de un inmueble, adquiriendo una serie de obligaciones de naturaleza diversa, que van desde construir con su propios medios y empleados parte de la edificación, hasta asesorar a los propietarios del proyecto en la adquisición de materiales destinados a la misma.

Bajo este entendimiento, entiende el autor, las obligaciones del administrador delegado, pueden sintetizarse en tres categorías principales, de la siguiente manera: 1) Obligación de construir; 2) obligación de asesorar y 3) obligación de actuar como mandatario.

Con relación a la primera categoría de obligaciones, advierte que solo el artículo 2060 del Código Civil, contiene una norma expresa que regula la responsabilidad civil de los constructores.

El texto del precepto es el siguiente:

“Art. 2060.—Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes:

1. El empresario no podrá pedir aumento de precio, a pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.

2. Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto del suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si este rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida si ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda.

3. Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a la responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final.

4. El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, solo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone.

5. Si los artífices u obreros empleados en la construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que este debía al empresario”.

Sobre este punto en particular, hay que precisar que ciertos autores restringen la aplicación del precepto a los contratos de construcción de edificios en los cuales el constructor se remunera mediante un precio único prefijado, excluyendo de la aplicación de la norma a los contratos de construcción convenidos por precios unitarios y también los celebrados en la modalidad denominada por administración delegada. Entre quienes esto sostienen se encuentran Bonivento Fernández y Gómez Estrada.

Manifestándose en contra de lo anterior, Tamayo Jaramillo señala: “Es de anotar que aquella norma se aplica a aquellos contratos de construcción celebrados con un empresario, que se encarga de toda la obra para un precio único prefijado. Sin embargo por analogía, la norma también, es aplicable a quienes construyen total o parcialmente un edificio, así no hayan pactado previamente un precio”(8).

Es de destacar finalmente que Tamayo Jaramillo precisa y reconoce, que en la mayoría de las veces, el administrador delegado no asume la obligación de la construcción de la obra, por habérsele delegado la facultad para contratarla con un tercero.

En cuanto a la segunda categoría de obligaciones, es decir la que corresponde al deber de actuar como asesor del dueño de la obra, asegura el mismo autor, que en su desarrollo, el administrador delegado, se limita a servir de consultor o de asesor del dueño del proyecto, en lo relativo a la adquisición de materiales o equipos y en la contratación de personas naturales o jurídicas encargadas de realizar el resto de los trabajos de la obra. Es lo que ocurre por ejemplo, en la asesoría para la consecución de los ascensores para el edificio, o para la contratación de personas encargadas de ejecutar las instalaciones eléctricas.

Con relación a la tercera categoría de obligaciones, es decir la que corresponde al deber de actuar como mandatario del dueño de la obra, señala el mismo Tamayo Jaramillo, que lo más corriente es que el administrador delegado adquiera los equipos o materiales necesarios para la obra, o celebre contratos de prestación de servicios con otras personas naturales o jurídicas, encargadas de ejecutar algunos trabajos dentro de la construcción(9).

Eduardo Arce Caicedo y Luis Fernando Álvarez Molina siguiendo la línea trazada por Tamayo Jaramillo, señalan, que las obligaciones enunciadas, califican el contrato de administración delegada y lo diferencian de otros sistemas de contratación. En un contexto similar indican que el administrador no debe necesariamente coincidir con el constructor, pues aquel, si así lo dispone el contrato de administración delegada, puede contratar a un tercero para que realice la obra y limitar su actividad, como normalmente ocurre, a los asuntos directa e indirectamente relacionados con la administración o manejo de los dineros que deben invertirse para la ejecución del trabajo. En otras palabras, circunscribir su trabajo a las funciones de mandatario o asesor.

Según estos mismos autores, suele pactarse que el administrador delegado, como profesional del sector constructor y conocedor del mismo, sea quien oriente al contratante dueño de la obra, en la adopción de decisiones que debe tomar sobre asuntos relativos a los materiales o equipos que han de ser empleados en la obra, entre otros aspectos.

Bajo este entendimiento destacan que el dueño de la obra, entrega a un profesional unos recursos y facultades para que, haciendo uso racional de ellos, se pueda llegar al fin último deseado, que es la obra terminada. Según anotan, esta particularidad del contrato es en realidad el fundamento de un conjunto de obligaciones que se advierten de ordinario en este tipo de contratos, a saber:

– Ejercer la vigilancia técnica y administrativa de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de las especificaciones.

– Comprar los materiales, elementos y equipos para la construcción, en las condiciones más favorables para el contratante en lo referente a calidad y precio.

– Explicar los planos y especificaciones al personal técnico y a los operarios y contratistas.

– Pagar los salarios y prestaciones sociales del personal que se emplee en la construcción, con los fondos que el contratante suministre.

– Celebrar por cuenta del contratante todos los subcontratos a que hubiere lugar, previa aprobación del interventor(10).

Juan José Miranda por su parte, destaca que en los contratos por administración delegada, el contratista pone toda su capacidad técnica y administrativa para realizar la obra y recibe un reembolso para atender todos los costos incrementados en una suma o monto porcentual, por concepto de gastos de administración y utilidades.

En la modalidad contractual referida, el propietario puede optar por mantener un control completo sobre la obra en cuestión, a fin de evitar la posibilidad de que el contratista pueda elevar los costos para beneficio propio, cuando sus honorarios hubieren sido pactados como un porcentaje con respecto al valor total del proyecto.

Así entonces, señala que en esta clase de contratos, el propietario controla el desarrollo del proyecto, ya que aprueba los diseños y las compras, e igualmente vigila toda la fase técnica y administrativa del proyecto. Señala el autor que en beneficio de las partes, generalmente se suele incluir alguna cláusula que le permita al contratista desobedecer pautas dadas por el propietario cuando estas ponen en riesgo la estabilidad técnica o administrativa de la obra, lo cual además resulta congruente con lo dispuesto por el artículo 2175 del Código Civil, al regular lo atinente al deber de lealtad del mandatario.

En cuanto a la modalidad de contratación que nos ocupa, afirma que la misma resulta bien flexible ya que el precio total es variable dependiendo la cantidad y las características de los servicios prestados.

En cuanto a la modalidad de precios advierte la siguiente diferenciación:

A) Contratos por administración delegada a precios unitarios. En esta modalidad el contratista cotiza al propietario el valor de la obra con base a precios unitarios, que desde luego incluyen las utilidades. Pero dado que no existe un tope para los precios, es preciso ejercer una rigurosa vigilancia sobre las diferentes etapas del proyecto, especialmente en compras y subcontrataciones. Este sistema exige, el montaje de un aparato administrativo y de información eficiente que garantice una adecuada interventoría. Su aplicación más frecuente suele darse para el tendido de las redes eléctricas, telefónicas o sanitarias, los contratos de soldadura industrial o los movimientos de tierra cuya cantidad exacta se conoce solamente al terminar la obra.

B) Costos reembolsables y porcentaje adicional. En esta modalidad el propietario, en el plazo acordado, debe reembolsar el valor de los equipos, materiales, viajes, viáticos, y subcontratos incluyendo un porcentaje de honorarios. Se suele estipular en caso de mora la tasa de interés que se cargaría en caso de mora en el reembolso correspondiente.

C) Costos reembolsables con beneficio limitado. Esta modalidad es prácticamente la misma anterior, con la diferencia que en esta se estipula que los honorarios tienen un máximo limitado a pesar que por cualquier circunstancias lo costos se causen en cuantía superior a la prevista. Esta forma de remuneración tiene claras ventajas, pues además de definir las obras por realizar y su valor estimado, se garantiza una suma por concepto de honorarios, sin exceder un precio total que previamente ha sido estipulado. Sin embargo advierte un gran inconveniente, que puede generar que el contratista no se vea estimulado a ser eficaz y eficiente, y puede en cierta forma adoptar actitudes negligentes con el manejo de fondos.

D) Costos reembolsables con beneficios limitados e incentivos. Para contrarrestar las posibles actitudes negligentes del contratista en relación al manejo de fondos, se suele incorporar un incentivo, que se mide como un porcentaje de los ahorros en costo y tiempo que logre alcanzar el contratista(11).

Jorge Eliecer Prieto Herrera con relación a la remuneración en los contratos por administración delegada, destaca que la misma se determinan en función de las calidades y servicios prestados por el contratista, y advierte que este último, puede controlar detalladamente todos los costos del proyecto, y puede aprobar o desaprobar las adquisiciones de materias primas o elementos para la ejecución del mismo(12).

Miguel Ángel Bautista Baquero para ilustrar la figura de la contratación delegada en el sector de la construcción, indica que en esta modalidad contractual el arquitecto obra como representante o delegado de la entidad contratante y todos los gastos de la obra se hacen por cuenta y riesgo de la última.

Bajo esta premisa, advierte que el arquitecto está obligado a pagar en nombre y por cuenta de la entidad contratante los gastos de obra definidos por el presupuesto de construcción (costos directos de edificación), sin incluir aquellos costos que se generen de los directos (costos indirectos de edificación e indirectos del proyecto), que no son considerados como integrantes del presupuesto de construcción.

Como aspectos generales del contrato por administración delegada, formula las siguientes consideraciones, algunas previstas en el decreto 2290 de 1989, a tener en cuenta dentro de este sistema de contratación:

1) Obtención de los servicios públicos.

En cuanto al diligenciamiento y obtención de los servicios públicos, destaca que son responsabilidad del arquitecto y sobre su costo se liquidaran honorarios de construcción según se hayan pactado en el correspondiente contrato. Si la obtención de los servicios públicos no es posible por causas ajenas al control del arquitecto, este quedará liberado de la obligación; sin embargo el diligenciamiento o la solicitud deberá ser efectuada.

2) Errores de obra.

Advierte que los errores imputables al constructor serán corregidos y pagados por el constructor.

3) Cambios y adiciones en cantidades de obra y/o especificaciones.

En caso de presentarse cambios y/o adiciones tanto en cantidades de obra como en especificaciones de construcción, la entidad contratante deberá aprobarlas con antelación a su ejecución y correrá con los gastos correspondientes. El arquitecto y el constructor liquidaran honorarios sobre los correspondientes valores adicionales.

4) Pólizas de seguros.

En esta modalidad de contratación las pólizas de seguro, el registro del contrato y las garantías exigidas al arquitecto deberá pagarlas la entidad contratante.

5) Dirección de la obra.

Es obligación del arquitecto asumir todas las funciones directivas y administrativas de la construcción, y pagar por su cuenta los gastos de mantenimiento de su propia organización.

6) Suministro de fondos.

La entidad contratante deberá suministrar al arquitecto todos los fondos para la construcción o en su defecto establecer con antelación otro mecanismo de pago, que le permita al contratista atender todos los pagos de la construcción.

7) Presentación de cuentas.

El arquitecto deberá rendir cuentas al contratante de forma periódica, acompañadas de los comprobantes necesarios.

8) Descuentos.

Todos los descuentos y comisiones en la adquisición de materias primas o subcontratos efectuados serán a favor de la entidad contratante.

9) Entrega de la obra.

El arquitecto entregará a la entidad contratante la obra en correcta operación y además proveerá y organizará por cuanta de la entidad contratante, la estructura necesaria para hacer el mantenimiento y reparaciones inherentes a una obra nueva, durante el plazo obligatorio previsto en la ley(13).

Hernán Castro explica que los contratos por administración delegada, son aquellos en los cuales el contratista por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del contrato.

Señala que el contratista es responsable de los subcontratos que celebre, escogerá los trabajadores de la obra, a los que deberá manifestar su condición de intermediario entre ellos y la entidad, so pena de responder solidariamente por el pago de las obligaciones respectivas. Indica a su vez, que deberá pagar a los mismos con fondos del contrato, los cuales se consignan generalmente en una entidad bancaria como fondo rotatorio. Según el autor los honorarios del administrador delegado, se pactarán en forma de porcentaje o precio fijo(14).

En resumen, las apuntaciones de la doctrina, se dirigen a caracterizar el contrato de construcción por administración delegada, principalmente sobre la base de considerar la forma de determinar la remuneración del contratista, la cual, haciendo abstracción de las modalidades que admite, se distingue por la particularidad de colocar a quien se encarga de la obra a salvo de la contingencia de ser afectado por la elevación de los costos directos de construcción, toda vez que los mismos son cubiertos con cargo al patrimonio del propietario o contratante.

La remuneración del contratista es un estipendio, bien variable por virtud de establecerse con base en un porcentaje de los costos (relación directa) o con base en incentivos por reducción de los costos o del tiempo de construcción (relación inversa); o bien fijo por haber sido predeterminado en el acuerdo, que resulta colocado en todos los casos fuera de la posibilidad de ser horadado por las imprevisiones del presupuesto de construcción, lo cual no resulta óbice para que el contratista registre pérdidas al estar obligado a asumir, con cargo a los honorarios pactados, los costos de su propia organización.

En desarrollo de lo anotado es claro que el contratista se encarga de la obra por cuenta y riesgo del propietario, desarrollando una labor que es preponderantemente gerencial, en una doble dimensión de administración contractual y asesoría técnica (se supone que el dueño de la obra no es ingeniero o arquitecto); actividad con la cual concurren, con mayor o menor frecuencia y/o intensidad, obligaciones que son propias del mandatario, e incluso labores que son propiamente constructivas, cuando la gestión de administración y de supervisión de otros constructores directos (contratados bajo el esquema de precio global o de costos unitarios)(15), coexiste bajo el mismo contrato, con el encargo conferido al contratista para ejecutar de forma directa al menos alguna parte de la obra.

Tal como se señaló, disputa la doctrina sobre si resulta o no aplicable al constructor contratado bajo el esquema de administración delegada, lo dispuesto por el art. 2060 del C.C., lo cual no quiere decir que si no lo fuera de forma directa o al menos analógica, la imputación de responsabilidad no puede efectuarse con base en otras normas, y especialmente con sustento en el art. 1602 de la misma codificación.

5.1.2. Naturaleza y principales características del contrato según la Jurisprudencia Consejo de Estado.

En sentencia del 16 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado (Sección Cuarta), en relación a la naturaleza y las características del contrato por administración delegada para la construcción de obras, efectúa las siguientes consideraciones:

... legalmente la referencia conceptual más descriptiva de los contratos de administración delegada es la que contenían los Estatutos de Contratación Pública – Decretos 1518 de 1965 (art. 5), 150 de 1976 y 222 de 1983, este último derogado por el artículo 81 de la Ley 80 de 1993, que presentan dicha forma contractual como modalidad del contrato de obra pública asociada a la forma como se remunera al contratista, en la que la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante, pero a través de un contratista que solo es delegado o representante de aquella, a cambio de unos honorarios previamente pactados.

Se creó entonces el concepto dentro del contexto de la actividad edificadora, que en el régimen de la Ley 80 de 1993 pasó a condensarse en los contratos de obra para la realización de cualquier trabajo material sobre bienes inmuebles, advirtiéndose que en los celebrados a través de licitación o concurso público, la interventoría debe contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, llamado a responder por los hechos u omisiones que le fueren imputables (art. 32, Nº 1). 

Esta concepción legal en materia de contratación estatal, resulta útil a la hora de examinar los contratos celebrados entre particulares bajo la denominación de “Administración Delegada”, dada la inexistencia de normas civiles que los tipifiquen.

De acuerdo con ello, entiende la Sala que a través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata. El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado solo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados. 

En obras públicas, esa relación contractual se caracteriza por ser formal, bilateral, onerosa, conmutativa, de tracto sucesivo y de colaboración por el factor intuito personae, porque parte de un acto esencial de confianza en el que se entrega a otra persona la responsabilidad de manejar dineros públicos y empleados oficiales con el fin de atender un objeto de interés social, sin perjuicio de que el contrato pueda cederse, previa autorización del contratante.  

Como tal, el contrato abarca dos grupos de obligaciones principales, las propias del contrato de “arrendamiento para la confección de una obra material”, regulado por los artículos 2053 a 2062 del Código Civil, cuyo objeto principal es la ejecución de la obra contratada dentro de las especificaciones y los plazos convenidos; y las que atañen a las relaciones establecidas entre el propietario y el constructor en lo que concierne a la administración de los fondos que deben invertirse para la ejecución de dicha obra, regidos por las normas del Código Civil que regulan el contrato de mandato (arts. 2142 a 2199), en cuanto no pugnen con las estipulaciones hechas por los contratantes y con las características especiales del contrato. Frente a cada una de ellas el constructor asume responsabilidades correlativas.

En términos generales, conforme con la naturaleza misma del contrato, el contratante debe determinar claramente la obra a ejecutar; suministrar al contratista todo lo necesario para el cumplimiento de sus funciones, como fondos económicos, o, si se pactaron, bienes muebles e inmuebles; y remunerar al administrador en la forma y períodos convenidos. A su vez, el contratante toma bajo su responsabilidad la dirección técnica de la obra, según las cláusulas contractuales; maneja los fondos que le entrega el contratante para la ejecución, invirtiéndolos en la forma que indique el contrato y rindiendo cuentas pormenorizadas, detalladas y documentadas sobre su manejo; conservar y devolver en buen estado los bienes que hubiere recibido para la ejecución del contrato, salvo el deterioro natural; escoger y elegir trabajadores necesarios para realizar la obra y pagarles los salarios y prestaciones sociales que correspondan, con los dineros suministrados por el contratante, actuando como intermediario de este; subcontratar; pagar las indemnizaciones por los daños que la ejecución cause a terceros, por su culpa descuido o negligencia o por la del personal que contrató; y pagar los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato. 

De acuerdo con esta perspectiva, es claro que la administración delegada entre particulares o entre estos y entidades públicas, entraña la relación contractual propia del mandato, pues, a través de aquel, “una persona confía la gestión de uno más negocios a otra por cuenta y riesgo de la primera”, y, en ejercicio del mismo, el mandatario puede contratar en su propio nombre o en el del mandante, pero si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros (Código Civil, artículos 2142 y 2177). 

De manera similar, el Concepto Unificado DIAN Nº 0001 de 19 de junio de 2003, Tít. IV, Cap. II, num. 1. 7, partiendo de la definición legal del derogado Decreto 222 de 1989, concluyó que dicho contrato corresponde a “una modalidad del contrato de mandato por medio del cual un contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de la ejecución del objeto del convenio; en tales eventos el contratista es el único responsable de los subcontratos que celebre. Lo anterior conlleva que el contratista preste un servicio al contratante (prestación de hacer) consistente en encargarse de la ejecución del objeto del convenio (administrar, ejecutar una obra, etc.), el cual se encuentra gravado con el impuesto sobre las ventas al no hallarse comprendido dentro de los servicios exceptuados del gravamen”. 

Los efectos de la gestión realizada por el mandatario frente al tercero, cuando la realiza a título personal, a la cual alude el artículo 2177 del Código Civil, permitió concebir, en principio, la existencia de mandatos representativos y sin representación. No obstante, la discusión llevada a espacios doctrinales y jurisprudenciales ha concluido que el mandato siempre es representativo(16).

En efecto, para algunos autores en el mandato siempre hay representación, solo que hay ocasiones en que el mandatario actúa frente al tercero sin descubrir su calidad de tal, sin que ello haga desaparecer los efectos y cumplimiento del mandato, de suerte que al contratar lo hace en su propio nombre, y frente al mandante está cumpliendo con la obligación que se deriva del contrato de mandato, cual es la de hacer uno o varios negocios jurídicos en su nombre.  

Cosa distinta es que frente al tercero los efectos del acto jurídico realizado se consideren como propios del mandatario, ya que a este no se le puede exigir que conozca, de antemano la calidad o condición en la que actúa la persona con quien celebra el negocio. De allí que siempre haya representación, mirada con relación al mandante y al mandatario y no respecto de los terceros. 

La esencia del contrato de mandato es, pues, la gestión del mandatario que obra como tal en desarrollo del mismo, axioma a partir del cual surgen las nociones de representación directa o inmediata, si el mandatario gestiona a nombre del mandante, comprometiendo la órbita patrimonial de este, de terceros, y representación indirecta o mediata, si el mandatario oculta la calidad de tal y contrata en su propio nombre. 

Siendo ello así, se infiere que el administrador delegado siempre actúa en representación de quien lo contrata, de modo que los actos que realiza y que aparecen a su nombre, como el ser el comprador a quien se expiden facturaciones, se entienden titulados por su representado-mandante, o, contratante de la administración”(17). 

5.1.3. Naturaleza y principales características del contrato según la Superintendencia de Sociedades.

En circular externa 10/12 del Proyecto de norma 06-10-2009, la Superintendencia de Sociedades, en relación a la naturaleza del contrato por administración delegada señalo:

“El Código Civil en el Libro Cuarto contiene la regulación sobre obligaciones en general y contratos y su Título XXVIII, se refiere a los contratos de mandato (artículos 2142 a 2199), aplicables para los Contratos de Administración Delegada en lo pertinente.  

Para los efectos de la presente circular, se entiende por contrato de administración aquel que se ejecuta por cuenta y riesgo de la persona natural o jurídica que contrata la obra y en el cual, el contratista es un delegado o representante de aquella. En este tipo de contratos, el contratista recibe los honorarios pactados de antemano, sea una suma fija o en proporción al presupuesto o al valor real de la obra. El contrato de administración delegada, se considera como un contrato en la modalidad de mandato, mediante el cual, un contratante encarga la ejecución de la actividad que es objeto del contrato, a un contratista bajo una remuneración y sin subordinación, en ejercicio de la autonomía de la voluntad. El contratista presta un servicio al contratante, es decir, ejecuta el objeto contratado en su calidad de administrador, que bien puede ser la ejecución de una obra de construcción, reparaciones, adquisición de productos, etc., incurriendo en costos y gastos que le impone llevar un control completo de la operación. También debe el contratista delegado manejar recursos recibidos a título de administración, cancelar los valores acordados, y en fin cumplir con todas aquellas cláusulas contractuales. Por ello, el contrato puede autorizar pagos y contrataciones por cuenta y a nombre del propietario, o prever la subcontratación con terceros en cabeza del administrador delegado. Igualmente las partes pueden acordar la remuneración del contratista como honorarios, o como porcentaje de gastos o de ingresos(18).

5.1.4. La Responsabilidad Civil Del Administrador Delegado En La Doctrina.

Tamayo Jaramillo advierte que si el administrador delegado se obliga a construir con sus propios equipos y con su propio personal, total o parcialmente la obra administrada, entonces los daños que se deriven de esa construcción, se regirán por lo dispuesto en el artículo 2060 del C. Civil, de aplicación inclusive a comerciantes o empresarios según lo previsto en el artículo 822 del C. de Comercio.

En este caso cualquier daño que se produzca dentro de los diez años siguientes a la entrega, deberá ser indemnizado por el constructor.

Indica también el citado tratadista, que en estos eventos se presume la responsabilidad del constructor, quien para exonerarse deberá probar una causa extraña, es decir una fuerza mayor o caso fortuito, el hecho exclusivo de un tercero o el hecho exclusivo de la víctima, en razón a que el administrador delegado adquiere una obligación de resultado.

En esta misma secuencia, advierte que si la obligación del administrador delegado es de asesor, su deber será de medios, pues se le aplican las reglas del mandato, en virtud del artículo 2144 del C. Civil; esto significa que por el simple hecho de la mala calidad de los bienes o de los servicios cuya contratación se aconsejó, no se produce la responsabilidad del administrador delegado. Al respecto será necesario demostrar que la asesoría se prestó sin la debida diligencia, sea por no tener conocimientos sobre el asunto, sea por no haber actuado con la prudencia requerida en gestiones delicadas.

Sobre el particular, indica que no sería lógico ni justo que si el administrador delegado que aconseja la adquisición de equipos reputados de buena calidad en el comercio, vaya a ser responsable de los vicios ocultos de dichos bienes; en cambio si por desconocimiento de normas técnicas de construcción, el administrador delegado aconseja unos equipos inadecuados, entonces habrá responsabilidad de su parte, pues no es justificable que alguien se comprometa como asesor, pese a carecer de los conocimientos requeridos para cumplir tales funciones.

Finalmente destaca que si la obligación del administrador delegado, es la de actuar como mandatario del dueño de la obra, en tales circunstancias y al igual que en el caso anterior, su obligación será de medios, lo que significa que mientras no se pruebe la culpa de su parte, su responsabilidad no se verá comprometida. Así, por ejemplo, si el administrador se limita a celebrar un contrato para las instalaciones eléctricas y estas resultan de mala calidad, este simple hecho no hace responsable al administrador delegado. Pero si la contratación se hizo sin pedir las referencias mínimas o sin verificar la capacidad técnica o económica del contratista, entonces el administrador será responsable de su negligencia.

Según el citado tratadista, conviene precisar que si el administrador delegado actúa como mandatario para la adquisición de materiales o equipos, o para la contratación con terceras personas que se encargan de realizar parte de la obra, puede hacerlo con o sin representación del dueño del proyecto. Si actúa sin representación entonces es el administrador delegado y no el dueño de la obra, quien puede reclamar contractualmente al contratista o al vendedor de los materiales o equipos; si actúa con representación del dueño del proyecto, entonces es este quien adquiere derechos y obligaciones del contrato celebrado con el contratista o quien suministra los materiales o equipos(19).

Arce Caicedo y Álvarez partiendo de la base de que en la mayoría de las veces, el administrador delegado actúa respecto al dueño de la obra, tan solo como un mandatario, obrando por cuenta y riesgo del último, señalan que el régimen de responsabilidad del administrador delegado, se sujeta a lo previsto en relación a la responsabilidad civil del mandato. No obstante advierten que si las obligaciones del administrador delegado se circunscriben a la realización de actos materiales, debe obviarse la posibilidad de aplicación del régimen de responsabilidad civil previsto para el mandato.

Sentadas las bases de su argumentación, advierten lo que consideran dos situaciones de vital importancia, en lo que concierne a la responsabilidad del delegatario: una es el carácter de obligaciones de medios que asume el administrador, la otra es el alcance de la responsabilidad que deriva de la aplicación del artículo 2155 del C. Civil.

Al reconocer en el administrador delegado a un mandatario del dueño de la obra, el primero no se compromete a obtener un fin determinado, sino a realizar todas las gestiones necesarias y diligentes para obtenerlo. De esta suerte en caso de incumplimiento, al dueño de la obra le correspondería probar la culpa del administrador delegado y a este liberarse mediante la prueba de la diligencia debida y/o también de la configuración de causa extraña.

Sobre este punto de la responsabilidad del administrador delegado, visto como mandatario del dueño de la obra, señalan que debe armonizarse con el contenido del artículo 2155 del C. Civil.

Según este precepto normativo, “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo. Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado. Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo cediendo a las instancias del mandante, será más estricta la responsabilidad que sobre el recaiga”.

Autores como Bonivento Fernández y Gómez Estrada ven en esta norma una excepción a la regla del artículo 1604 del C. Civil, y también una subdivisión de la “culpa leve”, en “menos estricta” o “más estricta” que se adiciona a la graduación establecida en el artículo 63 del C.C.

En relación a lo anterior, es pertinente traer a colación el siguiente comentario del doctor Bonivento Fernández dirigido en el sentido de censurar la agravación de responsabilidad dispuesta en la norma para el mandatario remunerado:

“Todo esto podría tener antiguamente mayor acogida por el carácter intuitu personae con que surgió; pero hoy en día cuando el mandato ha ido perdiendo esa naturaleza, no debe ser recibido tan rígido, como lo consagra el artículo 2155 del Código Civil(20).

Bastaría agregar que por la naturaleza del contrato de administración delegada y por el carácter profesional de quien lo celebra, puede seguirse aplicando la división tripartita de la culpa, pero tomándose como arquetipo, “no el buen padre de familia” sino el “buen profesional de la construcción”; y ese buen profesional, o mejor la conducta que el mismo debe observar, está contenida en los reglamentos y estatutos que gobiernan la profesión(21).

Tal como se ha señalado, coincide la doctrina en que el régimen de responsabilidad del constructor por administración delegada corre paralelo a la dispar naturaleza de las funciones que del mismo derivan para el constructor. Cuando se trate del incumplimiento de obligaciones propiamente constructivas el régimen de responsabilidad es el propio de las obligaciones de resultado; y cuando se trate de las obligaciones gerenciales, incluso en su vertiente de asesoría técnica, cobijadas por la égida del mandato, la obligación ha de ser tenida como de actividad o de medio.

En punto a la agravación de responsabilidad que deriva de la aplicación del art. 2155 del C.C., luce más operativa la consideración de que el factor remunerativo traslada la calificación del asunto a los contornos de la responsabilidad profesional, en el cual el arquetipo para medir la diligencia debida, es el de la lex artis ad - hoc, esto es la conducta que un buen profesional en su grado medio, debería haber empleado en la misma situación.

La agravación de la culpa leve, o la remisión a la levísima, en casos relativos a prestaciones a cargo de profesionales, no resuelve ningún problema práctico, toda vez que los arquetipos instituidos para determinar su configuración, a saber el buen padre de familia (entendido como el deudor que aplica al cumplimiento de sus obligaciones la diligencia que el hombre ordinario aplicaría a los negocios propios), o el hombre juicioso en la administración de sus negocios más importantes, nada dicen respecto a deberes cuyo cumplimiento ha de juzgarse desde una perspectiva técnica.

María Dolores Cervilla Garzón define la lex artis ad hoc, como: “una regla de medición o valoración de una conducta, en base a criterios objetivos, de naturaleza técnica, y cuyos contenidos se establecerán en función del acto concreto de la actividad profesional, y del tiempo y lugar en que el facere va a llevarse a cabo”(22).

Con respecto al parámetro con el cual corresponde juzgar la conducta profesional ha señalado la doctrina:

“Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en torno al modelo de conducta profesional, se puede afirmar, a nuestro juicio, que la pericia constituye condición del exacto cumplimiento de las obligaciones de carácter profesional... y, por tanto, su omisión —la impericia—, uno de de los presupuestos de la responsabilidad contractual. El deudor debe en su comportamiento ajustarse a una medida de pericia objetiva, apta para la satisfacción del interés crediticio, en este sentido, y en relación con la existencia o inexistencia de responsabilidad de profesional liberal, la doctrina y la jurisprudencia aluden frecuentemente a las reglas impuestas por la <lex artis> a la que pertenece el deudor, como parámetro a tener en cuenta para la verificación de aquella.

Al análisis de la expresión <lex artis>, a su estrecha relación con la pericia —como elemento componente de la misma— y a la función que se le atribuye en el juicio de responsabilidad profesional dedicamos este apartado.

La referencia a la <lex artis>, esto es, a aquellas normas o reglas propias de la profesión que imponen determinadas pautas de conducta o deberes al deudor-profesional, se erige en el elemento que otorga la objetividad necesaria para que la pericia pueda constituirse en parámetro del cumplimiento de la prestación. Las reglas del arte integran, de este modo, el contrato que liga al profesional con su cliente.

La pericia, como hemos visto, puede ser concebida desde una doble vertiente; la subjetiva, que incide en la posesión de los conocimientos profesionales del deudor, y la objetiva, que se refiere a la traslación exterior, a la aplicación de dichos conocimientos en el momento de la ejecución de la prestación.

Es este último aspecto el que adquiere relevancia en orden a la determinación del contenido exacto de la prestación, y donde se pone de manifiesto su distinción con la diligencia, como deber general de comportamiento al que debe plegarse todo deudor en el cumplimiento de sus obligaciones. La prestación de servicios profesionales exige un grado de pericia, determinado por el canon o modelo del buen profesional; la observancia de tal exigencia implica que la obligación ha de ser ejecutada de acuerdo con la <lex artis>(23).

Sobre la mayor exigencia que entraña la lex artis respecto del arquetipo ordinario, se ha señalado: “La diligencia exigible es la propia pericia objetiva y de la Lex Artis y superior a la exigible al “Bonus pater familia”(24).

5.1.5. EL MARCO NORMATIVO.

5.1.5.1. La ley 400 de 1997.

El tema de la construcción, desde el punto de vista de la solidez y seguridad de la misma ha sido objeto de regulación en la ley 400 de 1997, <mediante la cual se adoptan normas sobre Construcciones Sismo Resistentes>. La citada norma, se articula desde una óptica Jus publicista, atendiendo fundamentalmente los aspectos atinentes a la seguridad, no solo de quienes contratan la construcción, sino ante todo la de la colectividad en general, susceptible de verse afectada por la ruina de las edificaciones.

La norma en comento, en su artículo 1º define el objeto de la ley de conformidad con el siguiente texto:

“ARTÍCULO 1º. OBJETO. La presente ley establece criterios y requisitos mínimos para el diseño, construcción y supervisión técnica de edificaciones nuevas, así como de aquellas indispensables para la recuperación de la comunidad con posterioridad a la ocurrencia de un sismo, que puedan verse sometidas a fuerzas sísmicas y otras fuerzas impuestas por la naturaleza o el uso, con el fin de que sean capaces de resistirlas, incrementar su resistencia a los efectos que estas producen, reducir a un mínimo el riesgo de la pérdida de vidas humanas, y defender en lo posible el patrimonio del Estado y de los ciudadanos...”.

Parece claro que el legislador considera que la estabilidad de la construcción, definida como la capacidad para resistir las fuerzas derivadas del mismo uso, de un evento sísmico, o de cualesquiera otra fuerza impuesta por la naturaleza (como podría ser el viento), es una función de la interacción concertada de tres actividades convergentes, a saber: el diseño; la construcción misma; y la supervisión técnica.

Tales actividades, bien por lo que corresponde a la persona que las desarrolla, o bien por conceptos relacionados con su naturaleza, han sido perfiladas en el citado cuerpo legal, en distintos numerales del artículo 4º, mediante las definiciones que a continuación se detallan:

“9. Constructor. Es el profesional, ingeniero civil o arquitecto, bajo cuya responsabilidad se adelanta la construcción de una edificación.

11. Diseñador arquitectónico. Es el arquitecto bajo cuya responsabilidad se realizan el diseño y los planos arquitectónicos de la edificación y quien los firma o rotula.

12. Diseñador de los elementos no estructurales. Es el profesional, facultado para ese fin, bajo cuya responsabilidad se realizan el diseño y los planos de los elementos no estructurales de la edificación y quien los firma o rotula.

13. Diseñador estructural. Es el ingeniero civil, facultado para ese fin, bajo cuya responsabilidad se realizan el diseño y los planos estructurales de la edificación, y quien los firma o rotula.

18. Estructura. Es un ensamblaje de elementos, diseñado para soportar las cargas gravitacionales y resistir las fuerzas horizontales.

22. Ingeniero geotecnista. Es el ingeniero civil, quien firma el estudio geotécnico y bajo cuya responsabilidad se realizan los estudios geotécnicos o de suelos, por medio de los cuales se fijan los parámetros de diseño de la cimentación, los efectos de ampliación de la onda sísmica causados por el tipo y estratificación del suelo subyacente a la edificación, y la definición de los parámetros del suelo que se deben utilizar en la evaluación de los efectos de interacción suelo-estructura.

32. Revisor de los diseños. Es el ingeniero civil diferente del diseñador e independiente laboralmente de él, que tiene la responsabilidad de revisar los diseños estructurales y estudios geotécnicos; o el arquitecto o ingeniero civil o mecánico que revisa los diseños de elementos no estructurales, para constatar que la edificación propuesta cumple con los requisitos exigidos por esta ley y sus reglamentos.

38. Supervisión técnica. Se entiende por supervisión técnica la verificación de la sujeción de la construcción de la estructura de la edificación a los planos, diseños y especificaciones realizadas por el diseñador estructural. Así mismo, que los elementos no estructurales se construyan siguiendo los planos, diseños y especificaciones realizadas por el diseñador de los elementos no estructurales, de acuerdo con el grado de desempeño sísmico requerido.

La supervisión técnica puede ser realizada por el interventor, cuando a voluntad del propietario se contrate una interventoría de la construcción.

39. Supervisión técnica continua. Es aquella en la cual todas las labores de construcción se supervisan de una manera permanente.

40. Supervisión técnica itinerante. Es aquella en la cual el supervisor técnico visita la obra con la frecuencia necesaria para verificar que la construcción se está adelantando adecuadamente.

41. Supervisor técnico. Es el profesional, ingeniero civil, arquitecto o constructor en arquitectura e ingeniería, bajo cuya responsabilidad se realiza la supervisión técnica. Parte de las labores de supervisión puede ser delegada por el supervisor en personal técnico auxiliar, el cual trabajará bajo su dirección y su responsabilidad. La Supervisión técnica puede ser realizada por el mismo profesional que efectúa la interventoría (Numeral reformado por el artículo 3º de la ley 1229 de 2008)”.

La totalidad de las personas encargadas de las tres labores antes mencionadas (diseño, construcción y supervisión técnica) son tenidas por el legislador como responsables de la eventual falta de estabilidad de la obra, tal como se desprende de lo anotado en el artículo 5 de la ley, que a la letra señala:

“ARTÍCULO 5º. RESPONSABILIDAD DE LOS DISEÑOS. Para efectos de la asignación de las responsabilidades correspondientes, deben consultarse las definiciones de constructor, diseñador arquitectónico, diseñador estructural, diseñador de los elementos no estructurales, ingeniero geotecnista, revisor de los diseños, propietario, interventor y supervisor técnico, establecidas en el Título II de esta ley”.

De conformidad con lo anotado es claro entonces que el supervisor técnico de la obra, responde en pie de igualdad con el constructor, cuando se evidencia que no se ha logrado “la sujeción de la construcción de la estructura de la edificación a los planos, diseños y especificaciones realizadas (sic) por el diseñador estructural”.

3.1.5.2. El decreto 2290 de 1989.

Por lo que respecta a la etiología y significación de las normas contenidas en el decreto 2290 de 1989, sobre cuya invocación se basa en buena parte la defensa de la convocada, es del caso señalar lo siguiente:

El citado decreto encuentra origen en lo dispuesto por el artículo 39 del decreto ley 222 de 1983. El citado decreto ley, que era a la sazón el estatuto vigente de contratación estatal, había previsto en dos de sus disposiciones, que los precios de algunas modalidades de contratación, concretamente de los contratos de interventoría de cuantía superior a $ 5.000.000 (art. 39) y de los contratos de obra pública por administración delegada (art. 100) se remunerarían de conformidad con las tarifas “que con aprobación del Gobierno establezcan las asociaciones profesionales que tengan el carácter legal del cuerpo consultivo del Gobierno”.

Pues bien, comoquiera que la sociedad colombiana de arquitectos tiene desde la promulgación del decreto 1782 de 1954 el carácter de cuerpo consultivo del gobierno, su junta directiva acordó un régimen tarifario, que al ser aprobado por el Gobierno Nacional, se convirtió en el decreto 2290 de 1989.

Es de destacar que algunos critican la incorporación en el citado decreto de normas referidas a la administración delegada toda vez que en su encabezado invoca exclusivamente lo dispuesto por el art 39 del decreto ley 222 de 1983 (referido a los contratos de interventoría de cuantía superior a $ 5.000.000), y no el artículo 100 que era el referido a la aludida modalidad de los contratos de construcción de obra pública.

En concepto emitido por la ACADEMIA COLOMBIANA DE JURISPRUDENCIA el 15 de mayo de 2006, para absolver la consulta MTEN. AJ-008-2005, se señaló que el hecho de que el artículo 39 del decreto ley 222 de 1983 había sido derogado expresamente por el artículo 81 de la ley 80 de 1993, no significaba que el decreto 2290 hubiere perdido su fuerza ejecutoria.

La conclusión del concepto, en punto al citado aspecto planteado en la consulta, apunta en el sentido de manifestar:

“El decreto 2090 de 1989 no se dictó “al amparo” del art. 39 Decreto 222; se dictó en desarrollo de esta norma. Y no perdió su fuerza ejecutoria, pues con su expedición la agotó.

Lo que ocurre con la derogatoria del D. 222 es, simplemente, que los honorarios de los contratistas en los casos reseñados ya no se fijan ateniéndose a esas reglas”.

Se concluye de lo todo anotado que el decreto 2090 de 1989 es ante todo un estatuto tarifario, además de origen gremial, cuya finalidad no puede entenderse que sea la de establecer el régimen de responsabilidad de los propios afiliados del gremio que elabora su contenido normativo.

El sentido de las distintas disposiciones del decreto reglamentario, cuando define actividades, en este caso relativas a la construcción, como es el caso del ordinal 7º, no es otro que señalar el alcance de la labor que se remunera según la tarifa; y no el de establecer pautas de mayor o menor severidad en el juzgamiento del desempeño profesional de los constructores, que pueden ser no solo arquitectos (para los cuales se dictó el decreto) sino también ingenieros.

Entiende el tribunal que el ordinal 7.1.1.2, de conformidad con el cual “Los errores en la obra imputables al constructor serán corregidos y pagados por cuenta del constructor”, tiene el alcance de reiterar que la obra se ejecuta a riesgo de la entidad contratante. Pero no puede entenderse que la citada disposición implica que el administrador delegado, que es un profesional de la construcción, no deba estar vigilante al desarrollo de la obra; ni constituye una especie de estipulación exonerativa de responsabilidad cuando el error del constructor coexiste con el error del administrador delegado.

5.1.6. El contrato celebrado entre las partes.

Para la cabal comprensión del alcance del contrato celebrado entre las partes, resulta indispensable recalcar que la CLÁUSULA PRIMERA del mismo atribuye a la convocada la obligación de “construir por el sistema de administración delegada y prestación de servicios profesionales “EL PARQUE COMERCIAL AG CONTINENTAL ubicado en la calle 69 con Vía 40 - 381 en la ciudad de Barranquilla de acuerdo con los planos arquitectónicos, estudios de ingeniería, especificaciones y planos técnicos y estructurales aprobados por la Curaduría Urbana Nº 2 de Barranquilla, cumpliendo con los siguientes parámetros: a) Ejercer la vigilancia y dirección técnica y administrativa de la construcción y de los trabajos con el objeto de conseguir la correcta realización de los planos y el cumplimiento de las especificaciones”., formulación que contiene una evidente referencia a lo dispuesto en la ley 400 de 2007 en punto a la naturaleza y responsabilidad del supervisor técnico.

La formulación adoptada por los contratantes al definir el objeto del contrato evita el debate que suscita establecer si el ejercicio de la supervisión técnica es o no esencial al contrato de administración delegada, ya que un sector de la doctrina se inclina por la negativa, pues es evidente que en el caso que nos ocupa las partes acordaron que el contratista se hacía responsable de “conseguir la correcta realización de los planos y el cumplimiento de las especificaciones”; razón por la cual no le basta al mismo con señalar que la mayoría de los trabajos propiamente constructivos fueron encomendados a empresas distintas, para eludir la responsabilidad cuando lo construido no coincidiera, por ejemplo, con lo indicado en los planos y diseños que debieron servir de base a la construcción.

Distintas disposiciones incluidas en el contrato indican que fue la específica voluntad de las partes asignar responsabilidad al administrador delegado por la calidad de la construcción.

El literal f) de la CLÁUSULA PRIMERA del contrato indica que para desarrollar el objeto del mismo debe EL CONTRATISTA “responder por la calidad de la obra y las obligaciones con los subcontratistas de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 2060 Numeral 3º a 5º y 2061 del Código Civil”.

De otra parte la CLÁUSULA DÉCIMA, relativa a las garantías, establece a cargo de EL CONTRATISTA la obligación de tomar la póliza de Estabilidad de la obra, “por el 20% del valor del contrato, y con una vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha del acta de recibo de la obra a satisfacción de EL CONTRATANTE”, garantía que sería redundante con la Cumplimiento si el contratista estuviera exento de responsabilidades relacionadas con la calidad de la construcción.

Comoquiera que la responsabilidad del supervisor técnico, por definición legal, concurre con la del constructor y la del diseñador, en pie de igualdad al momento de establecer las posibles causas de la ruina o deterioro de una construcción, de cara a lo cual podría concluirse que la obligación del administrador delegado también es de resultado, y atendiendo el hecho conforme al cual, siguiendo lo indicado por TAMAYO JARAMILLO, las obligaciones de asesoría del administrador delegado son de actividad o de medio, corresponde establecer cuál es el tipo de obligación con apoyo en el cual habrá de juzgarse el comportamiento contractual de CONSTRUCTORA RUMIE.

En tratándose de la determinación del contenido de las obligaciones del deudor en el contrato, la Corte Suprema de Justicia y con ella los tribunales y jueces del país, han introducido en forma expresa la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, asignándole las mismas consecuencias que le han dado los autores y tribunales en el derecho comparado(25).

Sobre el particular cabe precisar que la doctrina jurídica francesa, ha sido una de las grandes impulsoras de la construcción dogmática referida.

Con relación a la influencia francesa sobre la distinción del contenido de las obligaciones del contrato, indica la doctrina, con apoyo en las ideas trazadas por DEMOGUE, (en su tratado de derecho de obligaciones de 1925), que la claridad de la clasificación de las obligaciones, se evidencia a partir de la siguiente consideración: “el deudor cuya obligación es de resultado, se compromete a llegar a este resultado o a la finalidad impuesta por la ley o el contrato, mientras que el deudor de un una obligación de medios se compromete a tomar todas las precauciones que le conduzcan a la normal obtención del resultado impuesto por la ley o el contrato”(26).

En nuestro país, la diferencia entre ambos tipos de obligaciones ha sido aclarada por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia desde el año 1935. Es de precisar al respecto, que en sentencia del 30 de noviembre de 1935, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, interpretando el artículo 2005 del Código Civil Colombiano, estimó que la obligación del arrendatario de conservar la cosa arrendada era “de prudencia y diligencia”, de la cual el deudor podía exonerase aportando la prueba de ausencia de culpa(27).

La influencia de la doctrina francesa en este fallo es evidente, pues la Corte Suprema de Justicia, apoyó su interpretación en las obras de RENÉ DEMOGUE y LEON MAZEAUD. Sobre el particular precisó: son de resultado las obligaciones en las que el deudor promete un hecho claro, preciso, de contornos definidos”; y son de medios las obligaciones en las que el deudor se compromete a emplear todos los medios aptos para obtener el resultado(28).

Posteriormente en un fallo de 31 de mayo de 1938, la Corte Suprema de Justicia, extendió esta doctrina a la determinación del contenido de las obligaciones provenientes de otros contratos, y definió con mayor claridad los criterios de distinción entre obligaciones de medios y de resultados, para con ello determinar que la prueba de la culpa del deudor en la ejecución de dichas obligaciones, depende también de tal clasificación.

Al respecto la Corte, en la citada sentencia determinó:

“Ahora bien, en materia de responsabilidad civil contractual, la división clásica en obligaciones de dar, de hacer o de no hacer, y la posterior a esta, entre obligaciones positivas y negativas, no proporcionan un método para la solución a los problemas referentes a la culpa y a la carga de la prueba. Débese a la clasificación introducida por DEMOGUE, en obligaciones de resultado y en obligaciones de medios, el que se haya logrado superar la mayor parte de las dificultades que a ambos respectos suelen presentarse. 

El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar. La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor en favor del acreedor. Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener ese resultado deseado por el acreedor. El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido, tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. ES DEBER DEL DEUDOR OBTENER CON SU ACTIVIDAD ESE HECHO, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medio, del deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor. El deudor solo promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance.  

El contrato gemelo, fundamento de la presente acción, para quien lo examine con el referido criterio, se revela como contentivo de ambas clases de obligaciones. La obligación que contrajeron los Ireguis de pagarse a título de acreedores anticréticos con los frutos del cafetal, es de resultado, debido a que pertenece a la definición de la anticresis servir de medio de pago (C.C. art. 2458). La obligación del acreedor en la anticresis de conservar y mantener el buen estado el inmueble y de administrarlo para procurar frutos a fin de abonarlos a su crédito, es por su naturaleza distinta a la del mandatario cuya prestación se limita a la diligencia y cuidado. Tal obligación constituye el correlato del derecho de goce sobre la cosa, que, a diferencia del acreedor prendario, se radica en cabeza del anticrético. De ahí el texto del artículo 2463 del C.C. que hace participar a la obligación que se analiza de la naturaleza de la prestación prevista en el artículo 1996, que es de resultado. Por ello se explica que el artículo 2467 conceda la facultad al acreedor anticrético de restituir el bien raíz en cualquier tiempo, para liberarse de su obligación, salvo cuando se haya estipulado lo contrario. 

Las obligaciones contraídas por los Ireguis, en su calidad de mandatarios, fueron de medio en cuanto se refieren a la circunstancia de gestionar diligentemente y con cuidado la empresa del cafetal, pero son de resultado en lo relativo a la aplicación convenida de todo lo obtenido en virtud de la administración. La demanda afirma que los Ireguis, no entregaron al actor ni emplearon por cuenta de este los dineros de los frutos del cafetal no consumidos normalmente en la administración del negocio. 

La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no haya sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia, connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado.

En las obligaciones de medio, el trabajo de la apreciación por parte del juzgador, es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa. No basta para deducir la responsabilidad del deudor, comprobar la inexistencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor, con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria normal y usual, colocado en la misma situación objetiva de aquel. Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad” (subrayado fuera del texto original)(29).

Además de los casos expresamente señalados, la Corte Suprema de Justicia Colombiana ha utilizado en reiteradas veces, la distinción de obligaciones de medios y de resultados, con el propósito de definir el régimen probatorio entre los diversos tipos de obligaciones(30).

El criterio que permitió la aplicación de la doctrina clásica que distingue entre las obligaciones de medios y de resultados, en principio adoptada, de manera generalizada para interpretar el contenido de la obligaciones de todos los contratos, definió en su primera fase, como máximas de aplicación probatoria, soluciones que hoy en día son objeto de grandes reflexiones por parte de la misma jurisprudencia.

Pese a su popularidad, la aplicación de la teoría que distingue entre obligaciones de medios y de resultados, no ha estado exenta de recibir grandes reparos, especialmente del sector de la doctrina, todos ellos fundamentados en la supuesta ausencia de un criterio normativo para aplicar tal distinción(31).

Sin despegarse de la doctrina jurídica que distingue entre obligaciones de medios y de resultados, la jurisprudencia patria, no solo de la Corte Suprema de Justicia, sino también del Consejo de Estado, a través de razonamientos alternativos, precisó, que en eventos excepcionales, por especialísimas circunstancias, que generan una especie de barreras infranqueables para el acreedor para la demostración de la culpa del deudor, que la aplicación rigurosa de un régimen probatorio generalizado, choca con el principio constitucional de equidad: en esos eventos, el imperativo aplicable seria el consagrado en el artículo 4 Constitucional(32), de modo tal que desplazando para el caso concreto el principio legal de la carga de la prueba, esta podría invertirse determinando que fuera el demandado quien aporte los elementos de convicción necesarios —y a su disposición— para tener la certeza de que su actuación no fue culpable(33).

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia por su parte, sin abandonar la distinción entre obligaciones de medios y de resultados, en sentencia de 30 de enero de 2001, precisó, que la determinación del tipo de obligación, para los efectos de la clasificación que nos ocupa, se clarifica a partir del vínculo contractual que les da origen(34).

Sobre el particular la Corte determinó:

“[...] sin antes reconocer la importancia de la doctrina que diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado, que “lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma” (Subrayado fuera del texto original).

Descendiendo al caso que nos ocupa, debe concluir el Tribunal que la obligación de supervisión técnica asumida por CONSTRUCTORA RUMIE es de actividad o de medio, a consecuencia de su propia naturaleza y además de la arquitectura del contrato celebrado entre las partes.

Siendo que lo propio de las obligaciones de resultado está constituido por el DEBER DEL DEUDOR DE OBTENER CON SU ACTIVIDAD ESE HECHO, la aludida categoría obligacional resulta incompatible con la obligaciones de supervisión técnica ya que no es razonable exigirle a este contratista (el supervisor técnico) la indefectible obtención de un resultado (la ejecución de la construcción de acuerdo con la reglas del arte, según los planos y diseños) cuya obtención no depende principalmente de su actividad, por encontrarse directa y principalmente en manos del constructor.

Si bien la supervisión técnica no es en estricto sentido una función de asesoría que se presta a favor del propietario de la obra, la evaluación del cumplimiento conforme al mismo régimen con el cual ha de juzgarse el cumplimiento de la obligación del asesor, esto es como obligación de medio, se acepta por EL TRIBUNAL, dada la analogía que existen entre ambas obligaciones en punto al carácter inmaterial de la gestión y a la ausencia de gestión directa, permanente e inmediata sobre el resultado perseguido.

Por lo que corresponde a la arquitectura del contrato de obra por administración delegada, se atiende como razón adicional para predicar el aserto anotado, el que la función de supervisión técnica, por definición legal y disposición contractual en este caso, se comparte con el interventor. En ese contexto, siendo el interventor una especie de subcontratista del propietario de la obra, de considerarse la obligación de ambos (administrador delegado e interventor) como de resultado, cualquier divergencia de hecho advertida entre los diseños y lo ejecutado materialmente, enervaría la responsabilidad del administrador delegado, al menos parcialmente, por virtud de una insalvable <compensación de culpas>, lo cual impediría indagar sobre cuál fue el verdadero comportamiento del administrador delegado y del interventor, para atribuirle responsabilidad plena a aquel que realmente hubiere obrado con negligencia.

6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL Y LAS EXCEPCIONES QUE SE LO OPONEN.

Desbrozados los temas que anteceden, procede el Tribunal a avocar el estudio de las pretensiones formuladas en la demanda que dio origen al presente proceso, las cuales fueron ya transcritas en el acápite de antecedentes.

Solicita AG CONTINENTAL que se declare el incumplimiento del contrato de construcción por administración delegada celebrado el día 13 de abril de 2007 con la convocada y que consecuencialmente se declare la terminación del referido contrato desde el 5 de septiembre de 2008, fecha en la cual la convocante manifiesta haber hecho uso del derecho a dar por terminado el acuerdo contentivo de la cláusula compromisoria.

Solicita igualmente la convocante, a consecuencia de las declaraciones antes mencionadas, se condene a CONSTRUCTORA RUMIE al pago de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales seguidos del alegado incumplimiento, con el detalle que se describe en el ordinal 3.1 del acápite de pretensiones del libelo introductorio del proceso.

Igualmente, a consecuencia del alegado incumplimiento contractual, se solicita el reintegro de la totalidad de los honorarios profesionales percibidos por la convocada en calidad de administrador delegado.

Se solicitó también en la demanda que las condenas fueran adicionadas con corrección monetaria e intereses moratorios a la tasa máxima legal.

6.1. Por lo que corresponde a la pretensión primera declarativa, y las solicitudes de condena consecuenciales formuladas bajo los ordinales 3º, 5º, 6º y 7º del acápite denominado “DECLARACIONES Y CONDENAS” del libelo introductorio del trámite arbitral, sea lo primero destacar que la convocante circunscribe las declaraciones y condenas que solicita profiera el Tribunal al ámbito que determina la ejecución del contrato de construcción por administración delegada, por lo que quedan excluidos de la posibilidad de pronunciamiento del Tribunal, tanto por consideraciones de competencia como por aplicación de la debida congruencia prevenida en el artículo 305(35) del Código de Procedimiento Civil, los posibles cuestionamientos a la ejecución de las obras contratadas con CONSTRUCTORA RUMIE a consecuencia de la aceptación de las ofertas CR-03-2008 de octubre 25 de 2007 para la construcción de obras civiles, muro de contención, bodegas AG CONTINENTAL y CR-04 de 2008 de fecha 16 de abril de 2008 para la construcción de obras civiles, oficinas, bodegas AG CONTINENTAL, obrantes a folios 574 a 577 y 587 a 591 del expediente, respectivamente; salvo por lo que corresponde a la ampliación del alcance de la cláusula compromisoria, determinada por virtud de lo pactado en el contrato de transacción antes referido (numeral 2 del Laudo).

En el acápite referido a los hechos (5.6) se aduce como incumplimiento de la convocada el que “la única de las bodegas construidas, adolece de lo que parece y se conceptúa como fallas estructurales, es decir, presenta problemas de cimentación, grietas, además de columnas rotadas, mala calidad de acabados y obras inconclusas”, por lo que entiende se violaron las obligaciones estipuladas en los literales a), f) y m) de la cláusula primera del contrato de construcción por administración delegada.

Seguidamente la convocante (ordinales 5.7., 5.8., y 5.14 de la relación de hechos) atribuye el incumplimiento a que “no se siguieron las recomendaciones dadas por el geotecnista”, ni se “vigiló su estricto cumplimiento”, cuestionando: 1º. Que la excavación debió efectuarse hasta una profundidad no menor de 4 metros con respecto a la superficie a la fecha de exploración (entre 7 y 8.5 metros), razón por la cual el estrato de piedra diseñado para soportar las zapatas quedó apoyado en terreno deleznable; y 2º. Que en la excavación debió considerarse un sobreancho perimetral a la dimensión de los cimientos de por lo menos un (1) metro.

Señala igualmente la demanda inicial que CONSTRUCTORA RUMIE incumplió con el plazo pactado para la entrega de las obras y además no culminó la ejecución de los trabajos contratados, por lo cual solicita el reconocimiento y pago de los perjuicios inferidos a título de daño emergente y lucro cesante.

Sea lo primero determinar si CONSTRUCTORA RUMIE incurrió en responsabilidad por razón del alegado incumplimiento en la implementación de las recomendaciones formuladas en el estudio de suelos efectuado por TECNISUELOS, contenidas en sendos documentos denominados Informe Nº E-004-2007, y E-132-2007, elaborados en enero 10 y agosto 8 de 2007, visibles entre los folios 210 y 335 del expediente.

Tal como se señaló al concluir el tema relativo a la naturaleza del contrato de construcción por administración delegada celebrado entre las partes, la determinación de responsabilidad a cargo de CONSTRUCTORA RUMIE, en los aspectos atinentes a la administración delegada con funciones de supervisión técnica, exige establecer la existencia de conducta culpable atribuible a dicha empresa.

El estudio de los conceptos geotécnicos incorporados al expediente y de la evolución misma de la obra, según las anotaciones de la bitácora, indican que los temas atinentes a suelos están dotados de una cierta contingencia que determina la necesidad o posibilidad de futuras revisiones, en la medida en que la realidad enfrente la obra con situaciones inesperadas o que se descartaron como probabilidad prevalente en el momento inicial.

Por razón de lo anotado, la implementación de un diseño de suelos no puede juzgarse exclusivamente por comparación entre lo indicado en el mismo y lo que finalmente se encuentra in situ, haciendo abstracción de cuáles fueron los hallazgos advertidos durante el desarrollo de la construcción.

Se advierte adicionalmente que, como se desprende de lo indicado en la ley 400 de 1997, el ingeniero geotecnista elabora los parámetros de diseño de la cimentación, sobre la base de los cuales el diseñador estructural formula el diseño respectivo.

Tanto los estudios de suelos elaborados por TECNISUELOS, como los conceptos elaborados por GEOTECO prevén la posibilidad de surgimiento de complicaciones constructivas y/o la necesidad de introducir modificaciones si se descubren condiciones diferentes a las asumidas en el estudio.

Es a consecuencia de lo anotado que la implementación del estudio de suelos requiere de un acompañamiento por parte del experto.

En el estudio inicial elaborado por TECNISUELOS aparece reconocida la dificultad de adelantar la excavación de las zapatas incluyendo el sobreancho perimetral (folio 233); y se sugiere ab initio la alternativa de cimentación profunda mediante pilotes (folio 235), optándose por escoger el sistema de zapatas, considerando entre otros “factores económicos que deben balancear el costo de la cimentación en comparación con la importancia y costo mismo de la obra”.

En punto a la manifestada contingencia de los estudios de suelos, cabe mencionar que por circunstancias advertidas en el terreno, de las cuales da cuenta la bitácora, fue requerida la presencia en obra de TECNISUELOS (folio 339 vuelta), empresa que luego de efectuar estudios adicionales consecuentes a nuevos apiques en la zona problemática, produjo un segundo estudio contentivo de modificaciones al diseño, elaborado en agosto de 2007, según fuera antes mencionado.

Ambos estudios de TECNISUELOS, tanto el primero como el segundo, concluyen con un acápite denominado “limitaciones” (folios 245 y 314) en los cuales se señala que las recomendaciones formuladas se basan en las investigaciones efectuadas conforme al estado del arte, no sin advertir que “si se presentan condiciones no contempladas en este informe, como variación en el proyecto o diferencias en el subsuelo, se nos deberá comunicar oportunamente para establecer los ajustes necesarios a las recomendaciones formuladas”.

La misma GEOTECO, firma geotecnista experta en cuyo respaldo se soportan las pretensiones de la demanda inicial, concluye su informe definitivo con una salvedad análoga, anotando que “pueden existir condiciones del subsuelo no encontradas en los sondeos...”; y que “de encontrarse condiciones distintas no contempladas en el presente trabajo, se nos debe avisar con el objeto de verificar los resultados y dar las nuevas recomendaciones de cimentación” (folio 78).

Es de destacar que TECNISUELOS había incluido en sus pronunciamientos la recomendación de “contar con la asesoría de nuestra firma durante la construcción de los cimientos de manera que se resuelvan de forma rápida y segura las inquietudes referentes a la implementación de las recomendaciones incluidas en el cuerpo de este informe” (folio 312).

El tema de suelos, como se reconoce en la demanda, fue problemático desde el inicio de la obra, y las partes, junto con la interventoría, se aplicaron a resolverlo, para lo cual, acogiendo la invitación formulada en el estudio inicial, solicitaron el concurso de TECNISUELOS, empresa que, de otra parte, hizo presencia en el sitio de los trabajos a fin de elaborar ensayos sobre el material de relleno que venía siendo aplicado.

Por lo que corresponde al cuestionamiento que se formula a CONSTRUCTORA RUMIE en lo referente a la profundidad de la excavación de la zapata, entiende el Tribunal que el mismo, referido a la totalidad de la obra, se funda en una interpretación de GEOTECO, no establecida de forma expresa en el primer estudio elaborado por TECNISUELOS.

La advertencia de que la profundidad de la excavación de las zapatas indicadas en los estudios de TECNISUELOS debería determinarse “con respecto a la superficie a la fecha de exploración”, solo aparece consignada en el segundo de los documentos elaborado por TECNISUELOS el 8 de agosto de 2007 (folios 233 y 305), que recomendó una excavación de 4 metros; y no en el primero que había recomendado una excavación de 3 metros.

Se advierte que la convocante lo que cuestiona es que los tres (3) o cuatro (4) metros debían medirse no desde el nivel resultante de la adecuación general del terreno, sino desde el nivel existente al momento de la elaboración de los estudios, o lo que es lo mismo, desde la fecha de exploración.

Sea lo primero indicar que el segundo estudio de GEOTECO (E-132-2007), es un “Estudio de suelos complementario”, elaborado precisamente, a raíz de lo solicitado en obra, tal como consta en la bitácora (Folios 339 vuelta y 354).

Dicho concepto era aplicable al área adicional que fue materia de exploración para el segundo informe de TECNISUELOS, y en el mismo sentido lo entendió el perito Ingeniero JAIME BATEMAN, cuando señaló, al dar respuesta a la pregunta Nº 6: “Si se consultó el informe complementario de la firma TECNISUELOS referente a la recomendación particular del sector adicional a construir, donde el subsuelo presentaba consistencia más blanda húmeda, por lo cual recomendaba mayor profundidad de cimentación, siendo la recomendación del sobreancho similar a lo consignado en el Estudio inicial de Suelos” (Folio 2404).

El razonamiento que indujo a GEOTECO a estimar que la perforación debía hacerse tomando como punto de partida la superficie a la fecha exploración, es un análisis contenido a folios 67 y 68 del expediente, formulado en los siguientes términos:

“De los 4 sondeos realizados por TECNISUELOS los cuales se muestran en el estudio E-132, a los 4 metros de profundidad nos encontramos con un estrato de arena limosa de densidad media en la zona S2 y S3 sector sur oeste del lote, sobre la cual deberían descansar la piedra ciclópea y arena recomendada en el estudio en los sondeos S1 y S4 a los 4 metros nos encontramos con un estrato de limo de baja comprensibilidad sobre la cual debería descansar la misma piedra ciclópea. Se observa que en el sondeo 1 el estrato de arena limosa esta a 4,5 metros, por lo que al colocar la piedra estas se hundirían en este estrato hasta prácticamente llegar al estrato de arena limosa. Para el sondeo 4 aunque el estrato de arena esta a 6 metros a partir de 4,5 metros este mismo estrato de limo tiene mayor resistencia (presenta 22 golpes por pie), por lo que se pudiera considerar apto para asumir los esfuerzos recomendados por el geotecnista. Por lo tanto podemos concluir que en la zona de la bodega en todo el sector norte, este y oeste, el estrato de apoyo de la piedra ciclópea debería ser la arena limosa de densidad media y en el sector sur sobre una muy pequeña zona sobre el estrato de limo ya que sobre esta misma zona sur se puede observar que el S7 realizado en el primer estudio E-004, la arena limosa esta exactamente a 4 metros, por lo que podríamos concluir en forma general que la gran mayoría de las zapatas al realizar el reemplazo de suelo la piedra ciclópea debería estar apoyada en el estrato portante de arena limosa”.

NO obstante lo anotado, en diferentes instrucciones impartidas en la bitácora, incluso con intervención del ingeniero Rodrigo Grass, a cuyo cargo estuvo el diseño estructural, se señala gráficamente y/o por indicación de medidas de la excavación, que la profundidad de esta debía medirse a partir de la superficie del terreno existente en el momento de iniciarla. Se remite el Tribunal a este respecto a las constancias obrantes a folios 380 (página 69 de la bitácora) y 397 vuelta (página 92 de la bitácora).

En la misma fecha en la cual fue rendido el informe complementario de TECNISUELOS, contentivo de conceptos transmitidos previamente por el ingeniero GUARDO en un avance verbal (folio 725), el día 8 de agosto de 2007, se dejó la siguiente constancia. “Según lo acordado por el concepto de excavar a más profundidad la zapata se procederá bajar un (1) metro más y en este se adicionará más piedra con arena por lo tanto quedará un promedio de altura de 1.80 metros” (Folio 725 vuelta).

A continuación de la nota transcrita, se incluye un grafico que da cuenta de una excavación total de 4 metros, a partir del nivel de la superficie, sin indicación de alturas adicionales para corregir algún desnivel.

De igual forma a folio 750 consta la siguiente nota impuesta el día 21 de septiembre de 2007: “En reunión con el ingeniero Rodrigo Grass y el Arq. Javier Lora se acordó o clarificó lo siguiente dar como válido el pedido de bajar en un metro las excavaciones hacia atrás del lote es decir desde la abscisa K0 + 110. Estas quedarán así: (se incluye a continuación un gráfico en el cual la excavación de 4 metros parte de un nivel indicado como “N. Relleno” que corresponde al nivel del terreno resultante después de haber efectuado el relleno).

La nota antes transcrita ilustra además que en el entendido de los presentes en la obra, lo manifestado por el geotecnista debía ser validado por el diseñador estructural, cuyo concepto resultaba prevalente, como se desprende igualmente de lo previsto en la ley 400 de 1997.

Precisamente al día siguiente se consigna en la bitácora una nota que indica “Se debe cumplir estrictamente con las recomendaciones del Ing. estructural” (Folio 750 vuelta).

Es de destacar que TECNISUELOS fue consultada para la realización de ensayos en varios momentos de la ejecución de los trabajos, y no existe constancia de que hubiere formulado la advertencia de que las excavaciones no se estuvieran llevando a la profundidad indicada en el diseño de suelos.

No escapa al conocimiento del Tribunal que el señor José Manuel Guardo García, en su declaración rendida dentro del proceso, sin dar mayores detalles ratifica como válida la exigencia expresada por GEOTECO en punto a que la excavación debía medirse, sin efectuar distinciones, desde la superficie existente al momento del diseño (Folio 1226).

Ante la pregunta formulada en el sentido de indicar “De qué forma o partir de qué punto debía medirse la profundidad de apoyo recomendada en los estudios efectuados por TECNISUELOS”, el testigo respondió, “Para la construcción de la zapata se deberá excavar hasta una profundidad no menor de 4 metros con respecto a la superficie a la fecha de la exploración”.

Se entiende sin embargo que la aludida manifestación, no explicitada en el estudio inicial ni durante las intervenciones de TECNISUELOS en la obra, puede corresponder a la circunstancia muy particular de que dicha firma se encontraba bajo la contingencia de serle imputada responsabilidad por la alegada falta de estabilidad de la construcción, ante lo cual pudo optar por no confrontar los conceptos de los asesores de la convocante, que establecieron como disyuntiva insalvable que la responsabilidad debía recaer bien en CONSTRUCTORA RUMIE o bien en TECNISUELOS.

Las imputaciones de responsabilidad a TECNISUELOS aparecen contenidas a folio 354 (página 31 de la bitácora), en la cual se sugiere cobrarle los perjuicios causados por la demora en efectuar los apiques y rendir el concepto complementario, a consecuencia de que por razón de dicha demora no fue posible adelantar la obra en la época de verano; y en comunicación de fecha 9 de agosto de 2008, obrante a folio 152, que le dirigiera GEOTECO, en la cual se señaló “Es importante su concepto debido a que el constructor manifiesta que los trabajos se hicieron de acuerdo a las recomendaciones dadas en su estudio y a recomendaciones dadas en visitas realizadas por ustedes a la obra, quedando su firma como la responsable de todas las fallas que puedan ocurrir debido a la cimentación”.

Concluye el Tribunal que al haber compartido la convocada la interpretación que del estudio de suelo hizo la interventoría y el diseñador estructural no puede considerarse que CONSTRUCTORA RUMIE hubiere obrado de manera culposa, toda vez que su conducta se entiende amoldada a la lex artis ad hoc, cuyo parámetro en este caso viene determinado por el comportamiento análogo y concurrente de otros distinguidos profesionales (incluido el interventor), que no encontraron reparo alguno en medir la excavación desde la superficie existente al momento de la iniciación, contando para ello con el aval del diseñador estructural.

Es de destacar que la profundidad de la excavación no pudo ser en todo caso establecida dentro del proceso atendiendo a que, como señaló el perito JAIME BATEMAN al dar respuesta a la pregunta 7 “La profundidad de colocación de las zapatas según recomendación de TECNISUELOS era a 1.5 m con respecto a la superficie del terreno a la fecha. Para poder confirmar el tipo de suelo de apoyo de las zapatas se requiere ejecutar varios apiques exploratorios hasta profundidades del orden de los 4.0 m, lo cual es muy difícil de llevar a cabo por la presencia de niveles freáticos altos que impiden la observación directa del contacto Relleno - Suelo de fundación y porque ello implicaría demoler parcialmente la construcción.

En los documentos consultados no existe evidencia topográfica de las verdaderas cotas finales de cimentación de las zapatas con respecto a la cota del terreno a la fecha” (folio 2404).

Destaca el tribunal que dentro del proceso no se logró establecer con claridad cuál fue la diferencia de nivel resultante de la adecuación general del terreno, ya que mientras en el entendido de GEOTECO, oscilaba entre 3 y 4.5 metros (folio 69 y 70), en el entendido del ingeniero ARNOLDO SABBAGH, era de 1.30 metros (folio 620 y 621). Lo expuesto aplica también para la diferencia presentada entre la fecha en la cual se realizaron la segunda serie de apiques y la fecha en la cual se construyeron las zapatas de la zona respectiva.

Por lo que corresponde a la exigencia de contemplar un sobreancho perimetral de un (1) metro en la excavación de las zapatas, es de destacar que la misma si aparece expresamente consignada en los estudios de TECNISUELOS, bajo los ordinales “4.3. PROFUNDIDAD DE CIMENTACIÓN” (folios 233 y 305), según la siguiente formulación: Para la construcción de las zapatas se deberá excavar hasta una profundidad no menor de 3 metros y con un sobre ancho perimetral a la dimensión de los cimientos de por lo menos un metro (es clara la dificultad del proceso por la presencia del NAF)”.

No obstante lo anotado, ocurrió con el sobreancho una situación análoga a la presentada con la profundidad de la excavación, toda vez que a consecuencia del segundo pronunciamiento de TECNISUELOS, Se consultó al ingeniero encargado del diseño estructural, y con intervención de este se aclaró la situación, eliminando el sobreancho en el diseño, como aparece en el texto y la grafica consignados a folio 750, antes referidos.

Es probable que ello hubiera ocurrido atendiendo el hecho de que la obra se estaba adelantando en período de lluvias, como consta en la bitácora, y las excavaciones se inundaban permanentemente.

A partir de allí, en la indicación de los volúmenes de excavación no se incluye el área que requeriría el sobre ancho, sin que se hubiera formulado manifestación o queja de parte alguna al respecto.

Por lo que respecta a la calidad de los rellenos entiende el tribunal que el mismo es asunto cuya comprobación en obra no resulta apreciable a simple vista, a diferencia de lo que ocurre con otras actividades constructivas, y solo se logra mediante estudios especializados realizados por expertos.

De hecho, como consta en el expediente, expertos de TECNISUELOS se hicieron presentes en el sitio de la obra con el fin de efectuar estudios atinentes al tema que nos ocupa.

Consta igualmente que la referida firma especialista en geotecnia fue llamada por el propietario a raíz de haberse encontrado dificultades en una zona especifica, tal como ha sido antes reseñado.

Tal como se indicó TECNISUELOS, en los estudios de suelos elaborados para AG CONTINENTAL, había recomendado al propietario contar con un acompañamiento permanente de esa firma durante la ejecución de la obra.

Es claro que el citado acompañamiento fue contratado en la medida en que el propietario lo estimó necesario.

Considera el tribunal que no resultaba obligatorio para el administrador delegado, habida cuenta de la particular forma en la cual fue contratada la construcción, contratar para sí un especialista de suelos diferente que verificara en forma adicional y permanente la calidad de los rellenos y reemplazos efectuados en la adecuación del suelo.

Atendiendo que, como ha sido expuesto, la obligación de supervisión técnica es de medio o de actividad, no encuentra el tribunal que se hubiere demostrado culpa de CONSTRUCTORA RUMIE en la selección del contratista inicial vinculado para la adecuación del suelo, ni en la de aquel que lo reemplazó por decisión tomada en obra, avanzados ya los trabajos correspondientes a tal concepto (Folio 391 vuelta) Tal como lo reconoce el perito JAIME BATEMAN en el escrito de aclaración del dictamen, bajo el ordinal 4 visible a folio 2403 del expediente, los documentos de obra, y concretamente “las actas de cantidades de obra rellenos de cimentación”, dan cuenta de que “se hicieron los rellenos de restitución con mezcla de material granular grueso y arenas, sin sobreancho perimetral a las zapatas, tal como lo pedía el estudio inicial de suelos del proyecto”.

Tan no era apreciable sin estudios especializados la alegada calidad de los trabajos de adecuación del suelo, que la interventoría tampoco efectúo un cuestionamiento general sobre ello.

Se suma a lo anterior el cuestionamiento que el perito LUIS FERNANDO RESTREPO efectúa sobre los ensayos y estudios adelantados por los distintos expertos que se han pronunciado sobre el tema (Folios 2573 a 2574)

Todo ello lleva al tribunal a concluir que no encuentra que se hubiere demostrado culpa de la convocada CONSTRUCTORA RUMIE, respecto de la alegada mala calidad de los trabajos de mejoramiento de suelos

A consecuencia de todo lo anotado estima el Tribunal que no es procedente deprecar responsabilidad a cargo de la convocada por razón de la alegada desatención de las indicaciones contenidas en el estudio de suelos.

Para llegar a la conclusión antes anotada el Tribunal ha tenido en cuenta las siguientes consideraciones adicionales que apuntan en el sentido de entender que en el caso que nos ocupa no se configuran los elementos determinantes de la responsabilidad, por la alegada omisión en implementar y/o vigilar el cumplimiento de las recomendaciones de los estudios de suelo.

En el sentir del Tribunal, formado con apoyo en el concepto del Ingeniero ARNOLDO SABBAGH y en la manifestación del perito ingeniero JAIME BATEMAN, las fisuras presentadas en la mampostería y en general las manifestaciones aducidas en la demanda como constitutivas de perjuicio, no resultaban imputables al alegado asentamiento diferencial de la estructura, que sería, según el entendido de la demanda, la manifestación directa de la deficiente cimentación.

Entiende el Tribunal que los problemas evidenciados en la construcción y documentados con el material fotográfico incorporado al proceso, serían la consecuencia del diseño estructural, asociado con errores constructivos en el levantamiento de los muros.

Señala a este respecto el estudio elaborado por el ingeniero Arnoldo Sabbagh (folios 628 y 629):

“8. Conclusiones y Recomendaciones finales.

En base a lo expresado en los apartados anteriores se puede concluir que efectivamente se puede colocar la cimentación en el relleno construido, a la profundidad de 4.00 m bajo su superficie y manteniendo un ancho mínimo de cimentación de 3.0 m. La capacidad portante admisible del subsuelo será en este caso particular de qadm = 60 kN/m2, y los asientos derivados de la presión de contacto bajo las zapatas serán perfectamente admisibles y no superarán la magnitud de Se = 3 mm.

Finalmente se demuestra, que el agrietamiento en la mampostería se debe a las características geométricas a nivel de los elementos de cimentación por insuficiente espesor en las vigas de cimentación y a métodos constructivos con la colocación inadecuada de bloques huecos acostados en la primera hilada, a un espesor muy reducido entre las juntas entre las unidades de bloques.

Por lo tanto se recomienda:

8.1. Demoler donde sea considerada la estética de la mampostería afectada de aspecto crítico, en los tres niveles de los vanos.

En los otros sitios se podría emplear un producto sellador tipo sika o similar, para habilitar las juntas.

En adición se podría retirar él o los bloques si el área afectada con fisuras en las juntas es de carácter reducido.

8.2. Reestructurar las vigas de cimentación instalando vigas H metálicas a nivel del primer piso.

8.3. Rehabilitar la viga canal en cubierta, sometiéndola a revisión estructural en primera instancia”.

Por su parte, el perito JAIME BATEMAN manifiesta a este respecto (folios 2356 a 2359):

“Pregunta 5: Estudio y análisis de asentamientos de la estructura, determinar si estos existieron, su dimensión y su causa. De la misma manera, se establecerá la certeza de los conceptos emitidos por GEOTECTO LIMITADA y el Ingeniero Calculista Pedro Therán, de forma razonada y científica, explicando los fundamentos y análisis realizados para obtener sus conclusiones.

Respuesta: Se presentan dos situaciones, una primera a corto plazo ya ocurrida de asentamientos diferenciales generales en la parte media cara superior de las vigas de amarre de las cimentaciones, las cuales son esbeltas y produjeron un descenso central de los muros de mampostería que soportan, reflejados en fisuras de espesores similares y no crecientes hacia sus extremos (nula influencia de asentamientos del terreno).

La segunda situación a presentarse según los análisis técnicos ejecutados, se refiere a la posibilidad cierta de asentamientos mayores en los ejes de zapatas apoyadas en el relleno de restitución sobre un suelo no competente (residuos del relleno antrópico existente saturado por cercanía Río Magdalena y/o subsuelo cohesivo blando). Lo anterior puede generar asentamientos diferenciales con respecto a lo estimado para las otras columnas, siendo lo crítico el tener diferentes módulos de elasticidad del subsuelo de apoyo (que generan asentamientos diferenciales reflejados en cambios en los esfuerzos de momentos y cortantes en columnas y vigas de la estructura, y agrietamientos en los muros de la mampostería), a tener un asentamiento uniforme sin consecuencias en las fisuras.

La certeza de los conceptos emitidos por la firma GEOTECTO LTDA. no son compartidos por el Perito, debido a que no se presentará Licuación del relleno de restitución (por la presencia granolumétrica de suelo granular medio a fino y la baja sismicidad en la zona), a corto plazo no se requería Cimentación profunda de soporte estructura de la bodega (el esfuerzo aplicado por la columnas no es alto y se podía resistir con cimentación superficial sobre relleno granular, al cual no se le dejaron los sobreanchos requeridos y recomendados en el Estudio de suelos inicial del proyecto, y que a largo plazo presentarán asentamientos diferenciales).

La certeza de los conceptos emitidos por el Ingeniero Pedro Therán son compartidos parcialmente por el Perito, a saber:

No hay certeza que la constante “K” rigidez del subsuelo a deformaciones sea igual para todos los ejes de columnas, porque los rellenos de restitución se apoyaron en diferentes suelos de fundación.

No hay certeza del asentamiento total estimado estructuralmente del orden de los 14.7 mm, y posible asentamiento diferencial de 7.0 mm, si no se hizo la modelación con la real constante de rigidez para cada eje de columna (que daría un mayor o menor asentamiento al estimado con un parámetro promedio de deformación volumétrica).

Si hay certeza en las conclusiones estructurales de la gran deformación relativa de las vigas de amarre transversal (por esbeltez de las mismas), y la diferencia en rotación de las zapatas con pedestales amarrados comparadas con las zapatas bajo pedestales sueltos (la viga de amarre tiene la función de redistribución de esfuerzos de contacto en la cimentación de zapatas antiguas).

Pregunta 6: Determinará si la solución empleada por la sociedad convocante era la adecuada para lograr la estabilización de la obra y establecerá su cuantificación.

Respuesta: La solución de estabilización de la obra recimentación con un sistema de micropilotes es válida a condición largo plazo, cuando ya se presente la consolidación del relleno de restitución (si admitimos no haber sido adecuadamente compactado, porque no se tiene evidencia de compactación de los mismos), ya la consolidación del espesor de relleno antrópico suelo de fundación (en los ejes de columna donde no se alcanzo a llegar hasta la cota de piso competente), diferente a una condición a corto plazo situación actual del proyecto, donde los asentamientos a la fecha son mínimos y no son los causantes de los fisuramientos detectados en los muros de mampostería de la bodega.

La cuantificación del alcance de las obras adicionales recimentación se obtiene del análisis de transferencia de carga de la columna, dividida en un porcentaje al área de la zapata existente, y el porcentaje faltante de carga a los micropilotes minimizando los asentamientos totales y diferenciales.

Indudablemente, el hecho de haber recimentado la bodega mediante el uso de unos micropilotes de 9.0 m de profundidad en promedio, frenó el proceso de consolidación existente del relleno antrópico y estabilizó la bodega, desde el punto de vista de las deformaciones.

5. CUESTIONARIO PRESENTADO POR LA PARTE CONVOCADA (CONSTRUCTORA RUMIE LTDA.).

El Perito responderá las siguientes preguntas:

Pregunta 1: Las causas que originaron los inconvenientes de orden técnico, fisuras de las paredes de la bodega, que desataron la controversia entre las partes, tomando en consideración, entre otros, los estudios e informes técnicos que reposan en el expediente.

Respuesta: Las causas que originaron las fisuras en los muros de mampostería obedecen en gran porcentaje y a corto plazo, a la baja inercia y alta capacidad de deflexión de las vigas de amarre de cimentación, las cuales permiten asentamiento diferencial en el muro el cual responde fisurándose por el mortero de pega, y cuyas fisuras son similares en espesor asociadas a mecanismos de orden estructural sin ninguna relación con el terreno de fundación.

A largo plazo las causas de posibles nuevas o aumento de las fisuras existentes en los muros de mampostería (y por consiguiente fisuras a grietas en vigas y columnas), se relacionarían con el proceso de consolidación lento del relleno de restitución y del espesor de relleno antrópico tomado como suelo de fundación, que generaría asentamientos diferenciales mayores a los admisibles según el estudio de suelos inicial del proyecto.

Pregunta 2: Las soluciones más adecuadas y económicas que se ha podido dar para subsanar las fisuras.

Respuesta: la solución más adecuada y económica para subsanar las fisuras presentadas a la fecha en los muros de mampostería (por efectos de la baja rigidez de las vigas de amarre de cimentación), era el reforzamiento de las mismas con el aumento de la inercia de los elementos de vigas de amarre (mayor altura de la viga con elementos de concreto reforzado o vigas metálicas adosadas), y el posterior resane de los muros afectados.

Con respecto a la estabilidad de la estructura de la bodega y sus muros de mampostería, se conceptúa que se presentarán asentamientos diferenciales mayores a los admisibles según el estudio de suelos iniciales del proyecto elaborado por TECNISUELOS LIMITADA, por tanto la solución se convierte en la necesidad de disminuir el esfuerzo de contacto al piso de fundación al trasladar un porcentaje de la carga por medio de cimentación profunda (normalmente se diseña la recimentación asumiendo un 50% de carga total tomada por los micropilotes)”.

Por razón de lo anotado no existe fundamento para que se solicite al Tribunal imponer condena por el valor que se dice en la demanda habría implicado la construcción de las obras de pilotaje con las cuales se pretendía corregir los alegados defectos en la cimentación, valor que fue establecido en la suma de $ 339.231.460,21, con apoyo en una cotización emitida por GEOTECO (folio 471) remitida como anexo de la comunicación de fecha 5 de septiembre de 2008 (folio 467 a 470).

Tal como se indicó con los apartes resaltados no existe relación de causalidad entre la situación ya presentada en la obra y el gasto aplicado por AG CONTINENTAL a la implementación inmediata de obras de cimentación profunda o micropilotes, toda vez que como se ha señalado, las fisuras y manifestaciones descritas en la demanda no estaban asociadas a problemas en la cimentación, ni eran la consecuencia de asentamientos diferenciales del terreno.

El hecho de que ambos peritos ingenieros, hubieren conceptuado sobre la posibilidad futura de asentamiento derivado del hecho de que la estructura no resultó apoyada sobre terreno competente, en el entendido del Tribunal no determina el grado de certeza requerido para que dicho perjuicio pueda considerarse como cierto, esto es, para que deje de ser eventual y se convierta en virtual, lo cual, como reconoce la doctrina, es siempre un tema de grado, sujeto a apreciación judicial.

Señala a este respecto Tamayo Jaramillo “Sobre la base de la ley de probabilidades, la doctrina excluye el daño meramente eventual o hipotético, puesto que la víctima solo tenía expectativas muy remotas de obtener un beneficio, del que se dice despojado. Como no hay un criterio a priori para delimitar el punto en el cual las probabilidades den lugar a considerar que el daño futuro es cierto, se ha dicho que él es indemnizable cuando se tiene como virtual; careciendo de esta última característica, deberá entenderse como meramente hipotético o eventual, no siendo, por tanto, reparable”.

“Virtual quiere decir que en el curso normal de los acontecimientos, el daño muy seguramente se producirá. Es decir solo eventos extraordinarios e inesperados harán variar la cadena causal. En cambio, en el daño meramente eventual, el perjuicio sigue siendo una posibilidad remota y lo lógico es que no se produzca a pesar de que el mundo fenoménico siga su curso normal...”.

“Como puede verse, la diferencia entre el perjuicio virtual y el meramente hipotético solo es de grado, y todo se reduce al mayor o menor número de probabilidades que tenga de producirse, siendo el juez el encargado de decidir si es lo uno o lo otro”(36).

A criterio del Tribunal, no es posible concluir, con el grado de certeza que requiere la consideración de un perjuicio futuro, que indefectiblemente la bodega de propiedad de AG CONTINENTAL, habría de sufrir posteriores desperfectos a consecuencia de la forma en la cual fue construida inicialmente la cimentación, toda vez que distintos estudios incorporados al proceso, dan cuenta de que ello no ocurriría, y cuando además, durante el tiempo en que se presentaron los primeros reclamos de interventoría en cabeza de GEOTECO y cuando fue construido el recalce de la estructura mediante micropilotes, no existe evidencia de que se hubieren producido asentamientos graduales.

Destaca el tribunal que más incierto aún es que los asentamientos futuros, capaces de afectar la obra, hubieran de producirse antes del vencimiento del término de prescripción establecido por el art. 2060 del Código Civil.

Para arribar a esta conclusión se apoya el Tribunal en el alto grado de incertidumbre que tienen las aproximaciones técnicas a la evolución de la situación, formuladas en el caso que nos ocupa, tal como lo describe el perito Ingeniero LUIS FERNANDO RESTREPO VÉLEZ, en su dictamen (folios 2573 a 2574), al manifestar:

“(...).

El perito establecerá si tienen o no sustento técnico y si son o no acertados los cuestionamientos formulados a la pericia objetada y/o al escrito de adición y aclaración del perito ingeniero JAIME BATEMAN DURÁN, en el informe elaborado por CONSULTECH S.A.S.

A este respecto quiero manifestar que me llama poderosamente la atención que para este proyecto, con suelos de cimentación de características geomecánicas deficientes, no se hayan realizado toma de muestras inalteradas, ni análisis de compresión simple, consolidación, o por lo menos ensayos triaxiales no drenados, para tener una caracterización confiable de la resistencia del suelos y de sus características de deformación elástica y de consolidación.

En este proceso se han hecho numerosos cálculos para tratar de mostrar la validez o no de una u otra posición, pero a mi juicio, esos análisis carecen de credibilidad por cuanto no tienen datos de entrada de suficiente confiabilidad, por lo que afirmar hechos o tomar partido a partir de sus resultados me resulta inadecuado.

Cualquier cálculo de capacidad de soporte, asentamientos, licuación u otro análisis numérico, sin la adecuada calidad y cantidad de muestras estadísticamente representativas resulta ser no más que una aproximación al fenómeno, con grandes dispersiones estadísticas, y por ende de baja confiabilidad.

Bajo estas premisas, recomendar cimentar a 3, 4, 5 metros, sobre un reemplazo de piedra de 0,5, 0,8,1,5 metros no es más que una estimación ingenieril basada en la experiencia, que tiene la misma naturaleza empírica de aquella que recomienda colocar micropilotes para cimentar. Ante la falta de ensayos y resultados adecuados, cualquiera de las dos puede probarse adecuada, y solo el tiempo indicará cuál es la correcta. Como la ingeniería debe tratar con la seguridad y la economía (primero la seguridad antes que la economía), a mi juicio la alternativa de micropilotes tiene mayores posibilidades de brindar la seguridad requerida, y por lo tanto también la recomendaría”.

En el contexto de lo indicado la inclinación que manifiesta el señor perito por “la alternativa de micropilotes” luce más como la que sería su recomendación prevalente para el diseñador estructural, inclinándose por la alternativa opcional de cimentación profunda sugerida por TECNISUELOS, desde su primer concepto; que como un respaldo a la decisión adoptada por GEOTECO, sobre la base de un diagnóstico cuestionado y cuestionable.

Toma en consideración además el Tribunal la declaración rendida dentro del proceso, en el sentido de que en la bodega contigua, de propiedad de Continente S.A., se utilizó el mismo tipo de cimentación utilizada en la obra de propiedad de la convocante, solo que con un mejoramiento en el diseño estructural, básicamente fruto de combinar las recomendaciones de los ingenieros ARNOLDO SABBAGH, antes transcritas y RODRIGO GRASS (folios 632 a 634), que la convocante decidió desechar, sin que se hubiere evidenciado hasta la fecha de la declaración problema alguno.

A este respecto en la declaración del testigo ÁLVARO RIEDER GUAO, quien fuera interventor en la obra de propiedad de CONTINENTE S.A., visible de folios 1235 a 1241, puede leerse:

“TRIBUNAL: Quién hizo el diseño el estudio y el diseño de suelos en la obra de propiedad de CONTINENTE S.A. en la cual usted fue interventor?

TESTIGO: TECNISUELOS y que según tengo entendido fue el mismo que hizo allá en AG CONTINENTAL, como fue la misma empresa pues contrataron a los mismos para los dos estudios de suelos.

(...).

CONVOCADO: Como usted nos ha dicho conoció usted ambos estudios de suelos, que elaboro TECNISUELOS, tanto el de AG CONTINENTAL como el de CONTINENTE y contestó usted al honorable arbitro que ambos estudios eran similares, bastante parecidos. Según esos estudios de suelo y usted que estuvo en ese suelo, cuál de los dos suelos presentaba mejores características y cuál era la capacidad de carga de cada uno?

TESTIGO: Bueno según consta en los en ambos estudios de suelos, el de CONTINENTE S.A. tiene una resistencia de 50 kilopascal y el de AG CONTINENTAL 60 kilopascal de resistencia.

CONVOCADO: Nos podría de pronto traducir o explicar a los que no manejamos los términos de ingeniería, eso significa que cual de los dos suelos estaba en mejores o peores características al momento de hacerse ese estudio de suelos.

TESTIGO: Bueno según eso el de AG CONTINENTAL, es tiene mayor resistencia, según arroja el estudio de suelos que esta pues, no se si ustedes lo tienen por ahí.

CONVOCADO: Ya usted que continúa de interventor en CONTINENTE ha visto las dos construcciones. Cuál bodega termino siendo más pesada, la de AG CONTINENTAL o la de CONTINENTE?

TESTIGO: Bueno, en CONTINENTE... ”.

(...).

“CONVOCADO: Conoció usted el estudio y las recomendaciones que entrego el ingeniero Arnoldo Sabagh a la obra de AG CONTINENTAL y en caso afirmativo por qué tuvo acceso a ese estudio?.

“TESTIGO: Ok pues si lo conocí porque ellos se lo suministraron al gerente de CONTINENTE don Jorge Córdoba y él me dio una fotocopia a mi... que Álvaro mira... entonces yo la leí y me entere del estudio que hizo el ingeniero Arnoldo Sabagh.

CONVOCADO: Aplicaron ustedes en CONTINENTE las recomendaciones que el ingeniero Sabagh había hecho en ese informe o estudio y en caso afirmativo en que consistieron estas recomendaciones y qué resultados arrojaron en su bodega?

TESTIGO: A consecuencia de ese estudio, el gerente de CONTINENTE pues estaba un poco digamos que con precaución, me dijo Álvaro vamos a estudiar, nos reunimos con el ingeniero Rodrigo Gras el calculista, los señores de RUMIE, pues era el administrador de la obra, don Jorge Córdoba el gerente y mi persona, el rehízo una serie de recomendaciones y nosotros acogimos esas recomendaciones, para mejorar pues acá la construcción, hicimos esa mejora que el recomendó.

CONVOCADO: Cuáles fueron las mejoras que recomendó el ingeniero Arnoldo, en que consistieron?

TESTIGO: Bueno la primera la viga cimiento, la que va a soportar el peso del muro, no la viga de amarre sino la cimiento, la perimetral porque eso internamente no tiene muro, nos recomendó hacerla de 60 por 40 y efectivamente la cambiamos, el ingeniero Rodrigo Gras nos dio el hierro y la cambiamos. Pero todo eso fue consultado con el calculista, porque como le digo yo soy arquitecto...

Y la número dos la viga intermedia se cambio también a 60 por 40 que ahí esta pues a la vista está y el sistema constructivo que usaron en AG CONTINENTAL que fue fundir la viga sobre el bloque, el nos dijo que no hiciéramos eso, que fundiéramos la viga toda su extensión de siete metros de 5 paramos y levantáramos la pared. Adicionalmente ese nos recomendó unas columnetas intermedias y también la hicimos... hicimos la columneta con cuatro varillas de cinco octavos, intermedio entre las luces de siete metros.

(...).

CONVOCADO: Qué resultados arrojó las recomendaciones de Arnoldo Sabagh en su bodega? Como es el estado, que paso con la bodega?

TESTIGO: Bueno ya cumplimos un año de inaugurada, estamos en perfecto estado... no hay ningún problema.

(...).

Entiende el tribunal que los errores de diseño estructural no comprometen la responsabilidad del administrador delegado, por lo que no le correspondía concurrir a soportar los costos de implementarlas.

Las medidas de corrección al diseño estructural fueron indicadas en el estudio del ingeniero ARNOLDO SABBAGH y fueron arriba transcritas, siendo las pertinentes las listadas bajo los ordinales 8.2 y 8.3 que se transcriben nuevamente:

“8.2. Reestructurar las vigas de cimentación instalando vigas H metálicas a nivel del primer piso.

8.3. Rehabilitar la viga canal en cubierta, sometiéndola a revisión estructural en primera instancia”.

Donde sí encuentra el Tribunal comprometida la responsabilidad del administrador delegado por omisión en el cumplimiento de los deberes atinentes a su carácter de supervisor técnico, es en no haber advertido y/o impedido los errores constructivos en el levantamiento de los muros, que concurrieron junto con los problemas en el diseño estructural, a la producción de las grietas y fisuras evidenciadas en la obra.

Es de destacar que CONSTRUCTORA RUMIE, además por obligación contractual (cláusula PRIMERA literal b)), tenía un representante permanente en obra que ha podido y debido advertir sobre la inadecuada colocación de los elementos incorporados al muro, razón por la cual tiene alguna responsabilidad en el surgimiento de fisuras o grietas en la construcción.

La aludida responsabilidad es compartida con la interventoría.

Debería entonces la convocada responder en parte por el costo de las reparaciones indicadas en el ordinal 8.1 de las conclusiones del estudio del ingeniero ARNOLDO SABBAGH, esto es las que no están dirigidas a enmendar el diseño estructural, que son:

“8.1. Demoler donde sea considerada la estética de la mampostería afectada de aspecto crítico, en los tres niveles de los vanos.

En los otros sitios se podría emplear un producto sellador tipo sika o similar, para habilitar las juntas.

En adición se podría retirar él o los bloques si el área afectada con fisuras en las juntas es de carácter reducido“.

No obstante lo anotado se observa que CONSTRUCTORA RUMIE, como corresponde a sus funciones de administrador delegado, mediante carta de fecha 21 de agosto de 2008, solicitó al constructor de los muros, en este caso COVEIN LTDA., proceder a la reparaciones requeridas por cuanto “los muros, mampostería general de la bodega objeto del presente contrato se encuentran rajados” (folio 635), manifestando esta firma su disposición a acometer los trabajos respectivos, sin que ello le hubiere sido permitido por la convocante.

En comunicación del 12 de septiembre del 2008 (folio 639) COVEIN LTDA. se manifiesta que:

“1. La suspensión de los trabajos (antes iniciados por dicha firma según el vigilante y el señor Víctor (almacenista de constructora Rumie) que se encontraba presente, se debe a una orden expedida por el propietario de AG CONTINENTAL.

2. Dicha orden fue dada directamente por el propietario y corroborada por el vigilante en turno.

3. Por ser persona conocida por la Ing. Jeannie de la Rosa como parte integral de la constructora ella asumió que tales órdenes eran verdad y por lo tanto suspendió las reparaciones.

4. Nosotros como constructora estamos dispuestos a reiniciar las reparaciones nuevamente ya que nuestra política de calidad es satisfacer las necesidades de nuestros clientes a través de servicios óptimos brindando seguridad y confianza.

5. Solo queremos continuar con la labor que estábamos realizando para seguir tomando los detalles y cumplir con lo solicitado por ustedes en correspondencias pasadas, esperamos una pronta respuesta y aprobación para intervenir nuevamente con los trabajos en la bodega”.

Así las cosas no resultaría pertinente condenar a CONSTRUCTORA RUMIE a asumir el costo de reparaciones que COVEIN LTDA., estuvo dispuesta a ejecutar, sin que la convocante lo permitiera.

Con respecto a la petición orientada al pago de arriendos adicionales, estima el Tribunal que el mero vencimiento del plazo establecido en el contrato de construcción por administración delegada, no da lugar al surgimiento de responsabilidad a cargo de CONSTRUCTORA RUMIE.

Siendo que, como ha sido establecido, la obligación del administrador delegado respecto de la construcción es de actividad o de medio, no encuentra el Tribunal que se hubiere acreditado dentro del informativo conducta culposa de la convocada que resulte determinante de retrasos en la obra.

Consta en la bitácora de obra que los trabajos estuvieron detenidos durante un tiempo en espera de la redefinición del diseño de suelos que finalmente se plasmó en el estudio complementario presentado por TECNISUELOS.

Consta igualmente que la circunstancia mencionada determinó la necesidad de adelantar las excavaciones y en general la adecuación del terreno en período lluvioso, con la consecuente dificultad adicional que ello determina, de todo lo cual dan cuenta las constancias impuestas en la bitácora.

Los problemas del contratista inicialmente vinculado para la adecuación de suelos, relativos a daños y/o suficiencia de la maquinaria, no resultan imputables a CONSTRUCTORA RUMIE, toda vez que no son atinentes a las funciones de supervisión de la construcción y/o administración de los recursos.

Se hace constar que la propia interventoría, en cabeza de GEOTECO, consideró adecuada la gestión administrativa de CONSTRUCTORA RUMIE, convalidando la actuación de la convocada en todo lo relativo a la contratación de firmas constructoras y/o manejo de los recursos provistos por la convocante.

Consta igualmente que el administrador delegado, con la finalidad de agilizar el flujo de provisiones adquirió con recursos propios algunos de ellos, sin estar contractualmente obligado a hacerlo, tal como consta en carta de julio 31 de 2008 (Folio 646).

Finalmente hay constancia procesal de que AG CONTINENTAL suspendió los pagos de los honorarios del administrador delegado, así como otros reconocimientos causados a favor de CONSTRUCTORA RUMIE por la ejecución de las contrataciones convenidas al amparo de sendas ofertas mercantiles antes mencionadas; y que igualmente suspendió el pago de acreencias adeudadas a otros contratistas por razón de obras ejecutadas.

Las mencionadas suspensiones de pagos aparecen reconocidas en el contrato de transacción visible a folios 546 a 550 del expediente y en el dictamen rendido por la perito MARÍA NURIS CAÑAS QUINTERO.

Igualmente se desestimará la pretensión de condena enlistada en el ordinal 3.1.2, habida consideración de que tampoco existe constancia en el proceso respecto a la existencia de relación de causalidad entre el desempeño de CONSTRUCTORA RUMIE y la no ejecución del resto de bodegas que inicialmente se previeron para integrar el denominado Parque Comercial AG Continental.

De hecho es notorio y así se apreció en la visita al sitio de la obra durante la inspección judicial y en el material fotográfico incorporado al proceso, que con posterioridad a la terminación unilateral del contrato dispuesta por la convocante, no se ha construido bodega adicional alguna, todo lo cual pone en evidencia que la no ejecución de las bodegas restantes no puede imputarse a la convocada.

No está por demás destacar que en comunicación remitida por el interventor inicial, señor Jaime Osorio, se hace constar que el resto de bodegas se irían construyendo en la medida en que fueran siendo arrendadas o vendidas.

A folio 559 obra documento en el cual se manifiesta, bajo el ordinal 5º:

“Inicialmente se ejecutarán los trabajos del movimiento de tierra de la totalidad del lote y la construcción de la bodega AG CONTINENTAL con sus servicios respectivos, la vía de acceso y el cierre perimetral.

Posteriormente, a medida que se de el alquiler o venta de las otras bodegas se acometerá su construcción”.

En lo relativo a daños extrapatrimoniales, el Tribunal desestimará igualmente la pretensión formulada, en atención a que la demandante es una persona jurídica.

Señala Fernando Hinestrosa que “La persona jurídica no es susceptible de recibir daño moral puro, sino exclusivamente material”(37).

En el mismo sentido se pronuncia Javier Tamayo Jaramillo al manifestar que “si los perjuicios morales subjetivos consisten en un dolor físico o síquico, no hay lugar entonces a indemnización por este concepto a favor de personas jurídicas”(38).

Juan Carlos Henao manifiesta que “Así las cosas, se estima que una persona jurídica no puede recibir ni daño moral ni daño inmaterial en general, por varias razones.

En primer lugar, porque las únicas personas que sufren anonadamiento, congoja, tristeza, etc., son las personas naturales, con exclusión de las jurídicas. Con ello se comparte la disposición de quienes consideran que el daño moral, en su sentido estricto, solo es predicable de las personas naturales. En segundo lugar, se estima que las personas jurídicas no pueden sufrir daños inmateriales sino exclusivamente materiales, como lo enuncia el rector Hinestrosa, porque el límite a sus daños está constituido por su patrimonio económico medible en dinero. Sirve para apoyar lo que aquí se enuncia la sentencia T-472 de 1996 de la Corte Constitucional Colombiana, en la cual se afirmó que, “a juicio de la Sala, en razón de sus características y naturaleza y, especialmente, por constituir una derivación directa del principio de dignidad humana, las personas jurídicas no pueden ser titulares de los derechos fundamentales a la honra y al buen nombre (...) Sin embargo, es menester señalar que las personas jurídicas si pueden buscar la protección de ‘su buen nombre’ o ‘imagen’ comercial, también conocidos como good wil, de naturaleza completamente distinta a los derechos de la honra (C.P., artículo 21) y al buen nombre (C.P., artículo 15). En efecto, mientras estos buscan garantizar la dignidad de la persona humana, aquellos pretenden salvaguardar la libertad de empresa o evitar distorsiones del mercado, como la competencia desleal (C.P., artículo 333) y, por ende, tiene un contenido eminentemente económico, del que carecen los derechos a la honra y al buen nombre de que son titulares los individuos”. Por supuesto si las personas naturales que conforman la sociedad prueban la existencia de un daño moral por los hechos que los afectan como miembros de la misma, tiene derecho a dicha indemnización. Esto es lo que ocurrió en el ya citado caso referido por el Tamayo Jaramillo, en le cual “se condenó a reparar los perjuicios morales subjetivos de los miembros de un colegio de abogados que fue difamado por el demandado”(39).

Se manifiesta finalmente a este respecto de que no existe probanza alguna dentro del informativo que determine que la demandante sufrió deterioro de su buen nombre o good will, concepto que en cualquier caso tiene connotaciones fundamentalmente patrimoniales al ser susceptible de evaluación económica.

Establecido como queda que la convocada desatendió sus obligaciones de supervisión al permitir que se incurriera por el contratista encargado del levantamiento de los muros, en errores constructivos, y que el tribunal estima improcedentes las pretensiones de condena por las razones ya expuestas, corresponde decidir si habrá de acogerse la pretensión declarativa orientada a que se declare el incumplimiento contractual de CONSTRUCTORA RUMIE.

Se destaca que las excepciones de <cosa juzgada> y de <cumplimiento pleno del administrador delegado de sus funciones contractuales>, en cuanto se funda esta última en una cierta interpretación de la naturaleza de los contratos por administración delegada, propuestas por la convocada, no resultan de recibo por los motivos ya expuestos al abocar el tema de la competencia del tribunal y la naturaleza que se reconoce al contrato celebrado entre las partes y que contiene el pacto arbitral.

Atendiendo que la excepción de compensación por su naturaleza no resulta oponible a pretensiones meramente declarativas, resto solo por estudiar si la excepción fundada en el incumplimiento de AG CONTINENTAL o <excepción de contrato no cumplido> será admitida por el tribunal.

Sea lo primero destacar que la excepción de contrato no cumplido, evidencia desde su misma formulación legal un carácter temporal, que no permite enervar de manera definitiva la pretensión a la cual se opone.

Señala el artículo 1609 del Código Civil “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

Coincide en dicho planteamiento la doctrina, para la cual la excepción de contrato no cumplido es un medio de defensa cuyos efectos son temporales, toda vez que no extingue la obligación perseguida, sino que solo suspende dicha exigibilidad, y que en rigor es expresión de una legítima defensa que el ordenamiento concede al acreedor deudor de prestaciones correlativas(40) (Resaltado fuera de texto).

Tal como señaló la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de marzo 23 de 1943, la finalidad de la figura no es otra que procurar que “cada uno de los contratantes pueda negarse a ejecutar su prestación, mientras no reciba la respectiva contraprestación” (Resaltado fuera de texto).

La jurisprudencia se ha negado a reconocer efectos permanentes a la excepción de contrato no cumplido, y precisamente por tal razón acuñó la figura del mutuo disenso tácito, para aquellos eventos en los cuales el incumplimiento recíproco pudiera generar una situación de verdadera inmovilidad en la relación negocial respectiva, tal como se aprecia en sentencia de la Sala de Casación Civil proferida en noviembre 5 de 1979.

A este respecto señala la doctrina: “La hipótesis en que opera la excepción de incumplimiento es, como décimos, la de que una de las partes pretenda exigir el cumplimiento a la otra, sin cumplir por su parte. Frente a esta actitud, la excepción de incumplimiento se opone con una negativa meramente provisional al cumplimiento exigido. No se niega el cumplimiento, sino tan solo el cumplimiento previo, por lo que desde que la parte que reclama haya cumplido su obligación, cesará todo fundamento para alegarla la exceptio(41) (Resaltado fuera de texto).

Hay que considerar adicionalmente que “si el cumplimiento no es simultaneo, la parte primeramente obligada a cumplir no puede oponer en rigor la excepción a la otra cuya prestación debe cumplirla posteriormente...”(42).

La citada exigencia es igualmente aplicable en nuestro medio y en el sentir de Claro Solar “se desprende del tenor mismo del artículo 1552 (del C.C. Chileno, equivalente a nuestro artículo 1609) que supone que ambas partes se encuentren colocadas en idéntica situación”(43).

Señala el mismo autor: “esta segunda condición fluye de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución. En efecto ¿Cómo podría una de las partes prevalerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato, o un pacto expreso le imponían la ejecución de su prestación antes que la de la otra parte. En principio, por lo tanto, la vía de la negativa a la ejecución es abierta a toda persona que solo está obligado a la ejecución simultanea, <dando y dando>; o que al contrario tiene el derecho de exigir de la otra parte la ejecución previa de su obligación. A la inversa este medio es prohibido a aquella persona que se ha obligado a ejecutar primero su prestación(44).

Es de destacar, de otra parte, que Luis Diez - Picazo relaciona dentro de los casos en los cuales la alegación de la excepción de contrato no cumplido resulta contraria a la buena fe, “cuando el incumplimiento se refiere a prestaciones secundarias o carece de suficiente entidad o envergadura para justificar una negativa de la prestación demandada(45) (Resaltado fuera de texto).

El citado principio de la buena fe como exigencia para entender configurada la excepción propuesta ha sido aceptado igualmente por la jurisprudencia nacional.

En sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, el día 15 de diciembre de 1973, se señaló:

El principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad. Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria... En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación... El tercer requisito para poder hacer valer la excepción de inejecución, es la buena fe. Un contratante a quien se exige la ejecución de sus compromisos, no puede resistirse a pagar sus prestación, fundándose en la inejecución de los compromisos correlativos del demandante, sino cuando esta negativa, justificada por lo demás, es compatible con la lealtad y la confianza recíprocas necesarias en la ejecución de los contratos” (Resaltado fuera de texto).

Se destaca a este respecto que en consonancia con el postulado de la buena fe que inspira la excepción que nos ocupa, se ha dicho que “para el ejercicio próspero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que le irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta. Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de la vías procesales, como lo han declarado la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia en que rechazó la procedencia de la excepción en el caso en que un asegurador se negaba a pagar cuantiosa indemnización pactada, porque el asegurado, autorizado para pagar la prima por instalamentos, aún debía una suma irrisoria”(46).

En el caso que nos ocupa es claro que de conformidad con lo indicado en el propio contrato de construcción por administración delegada, el contratista debía cumplir primero su obligación y solo con posterioridad a ello, surtido el plazo pactado a partir de la presentación de la cuenta de cobro y la correspondiente aprobación por parte de la contratante, se hace exigible la obligación de pagar la remuneración convenida.

Naturalmente que si AG CONTINENTAL omite reiteradamente y por sumas importantes el cumplimiento de su deber de pagar la remuneración del administrador delegado, le es dado al contratista retirarse temporalmente de la obra, pero jamás descuidar los controles que corresponden a su función de supervisión, toda vez que ello alejaría su conducta de los estrictos parámetros de buena fe con los cuales la doctrina y la jurisprudencia han calificado las exigencias de invocación de la figura.

Ahora bien si el incumplimiento alegado para los efectos de la excepción es la declaratoria de terminación del contrato, la excepción resulta igualmente impróspera en atención a que cuando se consumó el incumplimiento de la obligación de supervisión por parte de CONSTRUCTORA RUMIE, aún no se había decidido por AG CONTINENTAL dar por terminado el contrato.

Por tales razones, y atendiendo que además en la actualidad AG CONTINENTAL no se encuentra en mora de pagar suma alguna al administrador delegado, no se accederá a declarar probada la excepción que se funda en el incumplimiento contractual de la convocante.

En el contexto indicado se impone al tribunal acceder a la pretensión declarativa primera formulada en el libelo que dio origen al presente trámite arbitral.

6.2. Con respecto a la petición declarativa segunda, orientada a que se declare la terminación del contrato de construcción por administración delegada, señala el Tribunal que en su entendido la cláusula DÉCIMA SEGUNDA del contrato mencionado efectivamente recoge un pacto formado en el sentido de habilitar a la convocante para dar por terminado el contrato, de forma unilateral, esto es, sin necesidad de declaración judicial, siempre que concurra cualquiera de las causales de terminación previstas en el inciso primero (1) de la misma estipulación.

No otra cosa puede entenderse de que en el encabezamiento del inciso segundo de la aludida estipulación contractual se hubiere establecido la necesidad de dar un preaviso de 30 días, exigencia que es de imposible cumplimiento si, como se anota en la formulación de las excepciones, la terminación solo pudiera determinarse a consecuencia de una decisión adoptada en sede judicial.

Entiende el tribunal igualmente que el pacto de terminación unilateral resulta conforme a Derecho ya que la referida posibilidad está incluso consagrada por el propio legislador respecto de algunas modalidades contractuales.

Sea lo primero señalar que el ordenamiento legal admite la posibilidad de que una de las partes en un contrato pueda poner término a la vigencia o duración del mismo, de donde se colige que tal hipótesis no entraña ilicitud alguna.

En efecto, la normatividad propia de la materia contractual ha consagrado la posibilidad aludida específicamente dentro de la regulación de los contratos de mandato, arrendamiento, sociedad civil, etc.

El artículo 2011 del Código Civil Colombiano, en punto a la regulación del contrato de arrendamiento señala:

“Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes, y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará, sin embargo, sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho”.

En el mismo sentido, se pronuncian otras disposiciones, como la ley 56 de 1985, la cual regula el tema del arrendamiento de vivienda urbana, y señala expresamente que las partes podrán dar por terminado unilateralmente el contrato dando curso al respectivo preaviso.

En efecto, el inciso final del art.16 de la Ley 56 de 1985, señala:

“Además el arrendador podrá darlo por terminado unilateralmente durante las prórrogas mediante preaviso dado con tres (3) meses de anticipación...”.

En el mismo sentido, pero respecto del arrendatario, se pronuncia el penúltimo inciso del art. 17 de la citada ley:

“Además, el arrendatario podrá dar por terminado unilateralmente el contrato de arrendamiento dentro del término inicial o el de sus prorrogas previo aviso escrito al arrendador...”.

Por su parte el artículo 977 del Código de Comercio, prevé la posibilidad de terminación unilateral del contrato de suministro, así:

“Si no se hubiere pactado la duración del suministro, cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato, dando a la otra preaviso en el término pactado o en el establecido por la costumbre o, en su defecto, con una anticipación acorde con la naturaleza del suministro”.

En este mismo sentido la Doctrina de manera invariable ha reiterado la legalidad de convenir una cláusula que permita la terminación unilateral por decisión de una cualquiera de las partes, en cualquier tipo de contratos.

A este respecto el profesor Guillermo Ospina Fernández, en su obra titulada “Régimen General de Las Obligaciones”, dentro del capítulo que corresponde a los modos indirectos de extinguir las obligaciones, en punto a la posibilidad de pactar la terminación unilateral del contrato, señala:

“Igualmente, al tratar de la simple convención extintiva, tuvimos oportunidad de observar que si bien es cierto que, en principio, la revocación de un contrato requiere el mutuo disenso de las partes que lo celebraron, por excepción dicha revocación puede tener lugar por la sola voluntad de una de las partes, cuando la ley así lo autoriza por tratarse de contrato, como el mandato, la sociedad civil, el arrendamiento de servicios, la confección de obra material, en los cuales es indispensable, para su normal desarrollo, el entendimiento o la confianza recíproca entre los contratantes. Y que lo propio sucede cuando uno o todos de ellos se han reservado en el contrato la facultad potestativa de revocarlo unilateralmente”.

En este mismo sentido el citado autor en su obra “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, respecto de la revocación unilateral de las convenciones a su vez, señala:

“La Revocación unilateral de las convenciones.

El precitado principio general que requiere para la revocación de las convenciones y contratos el acuerdo de todos los partícipes den la celebración de estos, sufre dos excepciones, a saber:

a) En consideración a la naturaleza de ciertas convenciones o contratos, como el mandato (arts. 2189 y ss.), la sociedad (arts. 2134 y ss.), el arrendamiento de servicios (arts. 2047 y ss. y arts. 2066), la confección de obra material (art. 2056), etc., para cuyo normal desarrollo son indispensables la inteligencia y la confianza entre las partes, la ley concede a cada una de estas el derecho potestativo para revocarlas por su voluntad; y

b) Lo propio sucede cuando una sola de las partes o todas ellas se han reservado el derecho potestativo mencionado, como cuando en el contrato de arrendamiento de cosas se estipula que el arrendador, o el arrendatario, o ambos, podrán hacerlo cesar antes del plazo señalado para su vencimiento...” (He subrayado).

También la doctrina extranjera apunta en el sentido de permitir la posibilidad de dar por terminado unilateralmente el contrato, por razón de lo que fuera expresamente convenido por las partes.

A este Respecto el tratadista español Luis Diez Picazo en su obra “Sistema de Derecho Civil Volumen II”, señala:

“La decisión Unilateral. Es una facultad de cualquiera de las partes de poner fin a la relación obligatoria mediante un acto enteramente libre y voluntario, que no tiene fundamento en ninguna causa especial. Nuestro Código civil no contempla este fenómeno con carácter general, aunque lo admite en casos concretos, como respecto del arrendamiento de obra (cfr. Art. 1594: el dueño puede “desistir” por su sola voluntad de la construcción de la obra); respecto de la sociedad, donde habla de la disolución por la voluntad o “renuncia” de uno de los socios (arts. 1.700.4º y 1.705), y del mandato, donde habla de revocación por el mandatario y de renuncia por el mandatario (art. 1.732.1º y 2º )”.

La terminación de la relación obligatoria por la sola y libre voluntad de una de las partes puede tener su fundamento en la atribución ex lege de la facultad de extinguir la relación (cfr. Artículos antes citados) o en la concesión de dicha facultad por el negocio jurídico constitutivo de la obligación. También cuando se trata de relaciones obligatorias duraderas que carecen de plazo contractual de duración y que se encuentran fundadas en la recíproca confianza que las partes se merecen cfr. S. de 14 de Febrero de 1.973)” (He subrayado).

En igual sentido apunta el tratadista Louis Josserand en su obra “Teoría General de Las Obligaciones Tomo II”, en la cual señala:

“a la inversa, ocurre que la voluntad unilateral basta para rescindir el contrato, bien porque la ley lo decide así, tan pronto a favor de una como de la otra de las partes (véase en cuanto al mandato, el art. 2003; véase también Nº 1422; en cuanto al arrendamiento de servicios de duración indeterminada, art. 1780 y véanse los Nº 1279 y siguientes), y a veces en provecho de una de las partes solamente (en cuanto al contrato de obras a precio alzado, art. 1.794; véase Nº 1309, en cuanto a los seguros de vida, L. 13 julio 1930, art. 75; véase Nº 1380), bien porque las partes hayan estipulado a este efecto una cláusula especial: especificando que cada una de ellas, o una sola de ellas, podrá poner fin a la operación en condiciones determinadas, o también a voluntad” (He subrayado).

Tal y como se anotó anteriormente, la jurisprudencia nacional ha reconocido incluso la posibilidad de pactar la cláusula de terminación anticipada, en contratos como el de agencia mercantil en el cual se ha considerado que el precepto que consagra las prestaciones a que hay lugar luego de la terminación del mismo (Art. 1324 C. de Co.) tienen el carácter de norma de orden público.

Para el efecto resulta pertinente traer a colación lo señalado por la Honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 31 de Octubre de 1995, en punto a la posibilidad de pactar la terminación unilateral del contrato:

“Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato (la séptima, del celebrado por las partes el 12 de mayo de 1981), se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse por un término igual al inicialmente convenido, siempre y cuando se de aviso a la otra parte contratante con la debida anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de las partes de esta facultad, no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, como lo afirma el recurrente en casación, máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula séptima del contrato mencionado, consideración esta que sería suficiente para el fracaso de la acusación que aquí se analiza”.

Así las cosas entiende el Tribunal que la estipulación décima segunda del contrato de construcción por administración delegada si consagra una facultad de terminación unilateral, pacto que resulta enteramente válido, solo que el ejercicio de dicha prerrogativa quedó condicionado al acaecimiento de las causas allí establecidas, a saber:

a. Incumplimiento de lo pactado.

b. Incumplimiento por parte del contratista de la asistencia y supervisión de la obra.

c. Incumplimiento de requisitos legales.

d. Cesión del contrato por cualquiera de las partes.

Siendo que, como ha sido establecido, CONSTRUCTORA RUMIE efectivamente incumplió el contrato por virtud de la desatención de sus funciones de supervisor técnico en la construcción de la mampostería, al permitir la consumación de errores constructivos patentes en la colocación de los bloques, debe el tribunal proceder a determinar si dicho incumplimiento resulta fundamento plausible de la terminación del contrato.

Disposiciones aisladas del Código Civil y del Código de Comercio, llevarían a deducir que el legislador reserva la resolución para los incumplimientos importantes o graves; o, en otros términos, de tales preceptos fluye que no todo incumplimiento autoriza al acreedor para extinguir la relación contractual, quedando, en algunas ocasiones, forzado a conservar una prestación inexacta, no obstante su derecho a exigir su corrección o la indemnización de daños.

Entre estas disposiciones, se consideran relevantes las siguientes:

El artículo 1984 del Código Civil, sobre arrendamiento, permite armonizar la noción de incumplimiento esencial con la idea del propósito práctico o finalidad económica perseguidos por el acreedor insatisfecho, de forma que el problema de los incumplimientos resolutorios pasa a ser uno de determinación de la causa. En efecto, de acuerdo al precepto referido el ejercicio de la facultad resolutoria queda limitado a aquellos incumplimientos (en particular el retardo) que hagan disminuir notablemente la utilidad del contrato para el acreedor por haberse deteriorado el bien arrendado o —lo más importante— por haber cesado las circunstancias que motivaron su celebración(47).

La norma considera los motivos que inducen al arrendatario a la celebración del contrato, ya no para el control de la validez del contrato, sino para definir los efectos del incumplimiento; motivos que son relevantes en la medida que hayan sido incorporados expresa o tácitamente al contrato, de tal forma que razonablemente hubiere sido previsible para el deudor, al momento del contrato, que de su incumplimiento se seguiría como resultado la privación sustancial de lo que tenía derecho a esperar el acreedor en virtud de ese contrato.

En un contexto similar, siguiendo con el análisis de normas sobre el tema del arrendamiento, el artículo 1988 del Código Civil, prevé que si al arrendatario se le priva, por un tercero que aduzca un derecho anterior al contrato, del goce “de tanta parte de la cosa arrendada, que sea de presumir que sin esta parte no habría contratado” queda facultado para resolver el contrato.

Ahora, si no es tan grande la parte afectada, el arrendatario debe soportar la perturbación, con derecho únicamente a la rebaja de la renta.

Por su parte el artículo 973 del Código de Comercio, en relación con las consecuencias sobre el incumplimiento en el contrato de suministro recalca que el incumplimiento de una de las partes confiere derecho a la otra para dar por terminado el contrato, pero califica el incumplimiento para referirlo exclusivamente a los eventos en los cuales este ciertamente ocasione graves prejuicios o tenga cierta importancia, al ser capaz por si solo de mermar la confianza del acreedor insatisfecho en la exactitud del deudor incumplido para hacer los suministros sucesivos.

Surge entonces, del examen de las disposiciones del Código Civil y del Código de Comercio, la resolución o la terminación como un remedio limitado a ciertos incumplimientos, esto es a aquellos que revistan una cierta importancia. De no cumplirse estar exigencia, el acreedor afectado por el incumplimiento (cumplimiento parcial o imperfecto) debe conservar la prestación, no obstante su derecho a pedir que se subsane el incumplimiento y/o a la indemnización de daños.

Sobre la relevancia del incumplimiento de las obligaciones contractuales, que termina repercutiendo gravemente en los intereses de la contraparte en una relación contractual, la Corte Suprema de Justicia en 1984, indicó:

En justicia el contrato no se podrá resolver si el cumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra (...) De manera que, tal cual lo hizo en verdad el sentenciador de segundo grado en el caso sub judice, para que el rechazo de la acción resolutoria se avenga o sea congruente con la equidad, se impone el examen de todas las circunstancias de hecho aplicables al caso; la cuantía del incumplimiento parcial, la renuencia del acreedor a recibir el saldo; el propósito serio de pagarlo que el deudor mantuvo siempre; el aquietamiento del acreedor a recibir pagos parciales por fuera de los plazos estipulados y su exigencia de intereses por esa mora que el consintió(48).

En la doctrina nacional Ospina Fernández afirma: “Para el ejercicio prospero de la excepción se requiere que el incumplimiento imputado al actor sea de tal magnitud que le irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta. Si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de las vías procesales, como lo ha declarado la doctrina y la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, en sentencia que rechazó la cuantiosa indemnización pactada, porque el asegurado, autorizado para pagar la prima por instalamentos, aun debía una suma irrisoria(49). La exigencia de ser relevante establecida para el incumplimiento resolutorio se establece en el nuevo derecho de la contratación(50), comprendiendo desde la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías hasta la propuesta de Unificación del Código Europeo de Contratos o proyecto Gandolfi.

Según anota Ernesto Rengifo(51) este derecho sigue principalmente el modelo del “Common Law” haciendo procedente la resolución o terminación del contrato cuando el deudor incurre en incumplimiento esencial (“fundamental breach or substantial failure in performance”); categoría que comprende distintas hipótesis y una de ellas, la más importante, se refiere al incumplimiento que priva al acreedor sustancialmente de aquello a lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, siempre y cuando, tal resultado hubiere sido razonablemente previsible para el deudor al momento de su celebración.

El artículo 25 Convención de Viena (sobre compraventa internacional de mercaderías) dispone que: “El incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación(52). Sin embargo, en la Convención de Viena la resolución no solo procede cuando el deudor incurre en el incumplimiento definido por su artículo 25; sino también, cuando el acreedor hubiere concedido al deudor un plazo adicional para que cumpla y no lo hace o bien declara que no lo hará dentro del mencionado plazo(53).

En los principios Unidroit, artículo 7.3.1., respecto de la terminación del contrato se manifiesta que “Una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial”, y a renglón seguido se señalan criterios que se han de tener en cuenta para efectos de determinar si la falta de cumplimiento de una obligación constituye un incumplimiento esencial:

• (a) El incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tenía derecho esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni podido prever razonablemente ese resultado; (b) el incumplimiento estricto de la obligación insatisfecha era esencial dentro del contrato; (c) El incumplimiento fue intencional o temerario; (d) El incumplimiento le otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento futuro de la otra; (e) La terminación del contrato hará sufrir a la parte que no cumple una perdida desproporcionada como consecuencia de su preparación o cumplimiento.

Para los principios de derecho Europeo de los Contratos (artículo 8:103), el incumplimiento es esencial en los siguientes casos:

(a) Cuando la observancia estricta de la obligación forma parte de la causa del contrato; (b) Cuando el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de sus justas expectativas respecto al contrato, salvo que la otra parte no hubiera previsto o no hubiera podido prever en buena lógica ese resultado; (c) O cuando el incumplimiento es intencionado y da motivos a la parte perjudicada para entender que más adelante ya no cabe contar con el cumplimiento de la otra parte.

Siguiendo muy de cerca el modelo de la Convención de Viena (sobre compraventa internacional de mercaderías), pero con normas de aplicación general, la propuesta española de modificación del Código Civil declara procedente la resolución, según su artículo 1199, cuando el incumplimiento, atendida la finalidad del contrato, haya de considerarse esencial. Igualmente reconoce al acreedor la facultad resolutoria cuando habiéndole conferido al deudor un plazo adicional de duración razonable, este no cumpliere o declarare que no cumplirá sus obligaciones. Al igual que en la convención de Viena se prevé también la resolución anticipada del contrato cuando exista un riesgo patente de incumplimiento esencial (artículo 1200 C.C.)(54).

Según Álvaro Vidal Olivares al incumplimiento esencial que implica la privación sustancial de lo que tenía derecho a esperar el acreedor, deben añadirse otros dos supuestos de incumplimiento que no atienden al impacto que el incumplimiento produce en la finalidad o propósito del acreedor, sino a otras razones, a saber: i) al pacto entre las partes en orden a que el cumplimiento estricto de tal o cual obligación es esencial y, por tanto, si no se produce el acreedor tiene la facultad de resolver el contrato; y ii) la conducta reticente o rebelde del deudor que produce la pérdida de la confianza del acreedor en torno a que cumplirá en el futuro; el acreedor ya no tiene motivos para confiar en su deudor y es esa pérdida de confianza la que justifica la resolución del contrato(55).

Sobre la base de lo expuesto se pueden extractar las siguientes conclusiones:

1. Mediante un proceso hermenéutico, se puede llenar el vacío del precepto general del artículo 1546 del Código Civil y en general de la resolución o terminación de los contratos, a partir de las reglas previstas en los referentes normativos en cita (se hace referencia a los previstos en la legislación positiva interna, y se incluye la convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías, por ser ley de la república). Este proceso de integración y de interpretación del artículo 1546 del Código Civil, se sustenta primordialmente a partir de la orientación de los principios de equidad contractual, y buena fe contractual.

2. En síntesis, se acoge la tesis según la cual el supuesto de hecho de la resolución o terminación es el incumplimiento esencial y la infracción contractual es esencial en tres situaciones diversas: i) Cuando el incumplimiento lesiona sustancialmente la finalidad del acreedor, en la medida que tal resultado hubiere sido previsible para el deudor al contratar; ii) Cuando las partes así lo quisieron previendo expresamente la resolución para un determinado incumplimiento; y iii) Cuando producido el incumplimiento el acreedor no tiene razones para confiar en el futuro cumplimiento o subsanación por parte de su deudor, sin que sea razonable forzarlo a conservar el negocio.

En el caso que nos ocupa, AG CONTINENTAL, en la comunicación de fecha 5 de septiembre de 2008, visible a folios 467 a 470 del expediente, manifiesta que da por terminado el contrato con fundamente en el incumplimiento de la obligación de “vigilancia y dirección técnica y administrativa de la construcción...” (folio 467), manifestando obrar “de acuerdo con lo dispuesto por el literal a) y b) de la cláusula Décimo Segunda del mencionado contrato...” (Folio 469).

La causal consagrada en el literal a) que se refiere a cualquier incumplimiento indeterminado impone la consideración de su importancia para efectos de reconocer su viabilidad como fundamento de la terminación del contrato. Otra cosa ocurre con la causal prevista en el literal b) de la estipulación Décima Segunda del contrato (Incumplimiento por parte del contratista de la asistencia y supervisión de la obra) ya que al haberse erigido en causal de terminación el incumplimiento de una obligación específica, que se ha demostrado fue incumplida, su invocación ha de considerarse fundamento plausible para justificar la decisión, por haber sido ello admitido en el contrato.

6.3. Con respecto a la pretensión 4 de condena formulada por la convocante, el Tribunal se aparta de la interpretación atribuida a la estipulación octava del contrato de construcción por administración delegada por la convocante en la cual pretende fundamentar su pedimento. Se destaca a ese respecto que no es exacto que los contratantes hubieren deferido la causación de la remuneración del administrador delegado al recibo a satisfacción de la totalidad de la obra, como se sugiere en la demanda inicial.

Las disposiciones que regulan la interpretación de los contratos apuntan en sentido diferente. Debe en primer lugar considerarse que el inciso segundo de la misma estipulación octava señala que “El contratista después de haber obtenido la aprobación del corte mensual de su cuenta, radicará la respectiva factura en las oficinas del contratante, quien dispondrá de un término de 5 (Cinco) días hábiles para girar el respectivo valor”.

La interpretación sistemática que impone el inciso 1º del artículo 1622 del Código Civil, indica que el recibo a satisfacción de la obra por parte del contratante mencionado en el inciso primero de la cláusula en comento, se hizo coincidir con la aprobación del corte mensual de la cuenta del administrador delegado, lo cual además resulta enteramente razonable habida consideración de que las funciones de esta modalidad de contratista (administrador delegado) son fundamentalmente inmateriales (de administración, asesoría y supervisión).

De otra parte la vía de interpretación impuesta por el inciso segundo de la misma disposición apunta en igual sentido, toda vez que las facturas periódicamente radicadas por el administrador delegado fueron presentadas y pagadas como honorarios, con carácter definitivo, y no como anticipos contingentes sujetos a condición.

Se destaca que dentro del expediente, antecedidos por un resumen elaborado por la perito contadora (folio 1959), fueron incorporadas copias de las facturas presentadas por CONSTRUCTORA RUMIE y de los comprobantes de egreso diligenciados por la convocante (folios 1960 a 1988), y en tales documentos consta que por las partes se dio curso a la aplicación de los impuestos y de la retención que son propios de los pagos definitivos.

A consecuencia de lo anotado no se accederá a la pretensión formulada.

6.4. La pretensión relativa a condena en costas, será objeto de tratamiento unitario dentro de un acápite destinado a tal efecto en el presente laudo.

7. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES QUE SE LO OPONEN.

Se solicita por CONSTRUCTORA RUMIE se declare el incumplimiento por parte de la convocante del contrato de transacción celebrado el día 2 de diciembre de 2008, así como que se ordene a AG CONTINENTAL dar cumplimiento inmediato a la citada transacción.

Por otra parte se solicita igualmente se condene a AG CONTINENTAL al pago de las sumas referidas en el parágrafo segundo del ordinal 2.1.6 y en el ordinal 2.1.7 con actualización monetaria establecida tomando en consideración la variación del índice de precios al consumidor desde el día de celebración de la transacción; y además intereses moratorios a la tasa máxima legal computados a partir de la fecha de presentación de la reconvención.

Finalmente solicita la sociedad que demanda en reconvención se imponga la condigna condena en costas.

7.1. Por lo que corresponde a la primera de las pretensiones se destaca que el alegado incumplimiento se hace consistir en el hecho de haber presentado AG CONTINENTAL la demanda inicial que dio origen al presente trámite, “hablando de incumplimientos y situaciones ocurridas mucho antes de la transacción y pidiendo indemnizaciones de perjuicios que en ningún caso se previeron en esta”.

Estimó la demandante en reconvención que “no hay ninguna posibilidad para ninguna de las partes a volver a hechos pasados o a exigir indemnizaciones por esos hechos. Todas esas discusiones y reclamaciones quedaron superadas con la transacción; ya esa parte hizo tránsito a cosa juzgada”.

El Tribunal no accederá a la primera de las pretensiones formuladas en atención a lo que fuera ya expuesto en el acápite dedicado al estudio de la competencia del Tribunal, donde se efectuó un pronunciamiento respecto de la excepción de cosa juzgada propuesta por CONSTRUCTORA RUMIE con sustento en una interpretación del contrato de transacción celebrado el día 2 de diciembre de 2008, que no fue compartida por el Tribunal.

Tal como se señaló en la oportunidad mencionada y además al efectuar el estudio de las pretensiones del libelo genitor, no se ve obstáculo jurídico alguno para que AG CONTINENTAL hubiere formulado las pretensiones planteadas al Tribunal.

7.2. La segunda de las pretensiones (2.2) no resulta clara en su alcance puesto que si el alegado incumplimiento consiste en haber formulado AG CONTINENTAL pretensiones declarativas y de condena de corte indemnizatorio, la petición para que se ordene a la convocante el cumplimiento inmediato del contrato de transacción, debería apuntar en el sentido de obligarla a retirar y/o desistir de dichas pretensiones, lo cual es procesalmente imposible.

En cualquier caso como se trata evidentemente de una pretensión consecuencial de la primera, el Tribunal no accederá a decretarla.

7.3. Por lo que corresponde a la decisión que debe adoptarse respecto de la tercera de las pretensiones propuestas (2.3), que se concreta en la petición de que AG CONTINENTAL sea condenada al pago de las sumas de $ 87.682.518.oo y $ 31.583.997.oo, referidas en el contrato de transacción, junto con la correspondiente corrección monetaria desde el día de la transacción, resulta indispensable determinar previamente cual es el sentido que corresponde a las estipulaciones que las contienen, si bien el de una pena por incumplimiento, que releva al acreedor (AG CONTINENTAL) de la carga de probar perjuicios, tal como prevé el artículo 1599 del C.C.; o bien el de una provisión para respaldar el pago de eventuales perjuicios a cargo del administrador delegado.

Los textos del parágrafo segundo del ordinal 2.1.6 y del ordinal 2.1.7 de la cláusula segunda del contrato de transacción, son los que a continuación se transcriben:

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Que el saldo pendiente de pago por concepto del 70% de honorarios y el 30% de las obras civiles de las oficinas (facturas 989 y 1026) que se adeuda por parte de LA CONTRATANTE al CONTRATISTA, esta se determina en la suma de Ochenta y siete millones seiscientos ochenta y dos mil quinientos dieciocho pesos M.L. ($ 87.682.518.00), valores los cuales LA CONTRATANTE se compromete a cancelara una vez el Tribunal De Arbitramento o una autoridad técnica competente y experta en el tema decida la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada”.

“2.1.7. Con respecto a la RETENCION DE OBRA, el saldo adeudado por LA CONTRATANTE es la suma de Treinta Y Un Millones Quinientos Ochenta Y Tres Mil Novecientos Noventa Y Siete pesos m.l. ($ 31.583.997) el cual se compromete a cancelar una vez el Tribunal de Arbitramento o una autoridad técnica competente y experta en el tema decida la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada”.

La cláusula penal aparece desarrollada en sentido general por los artículos 1592 al 1601 del Código Civil. La primera de dichas disposiciones define los perfiles del concepto, así: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.

La primera de las funciones que se reconoce a la figura en comento es la de constituir una forma de valuación convencional anticipada de perjuicios por parte de los sujetos contratantes, que se concreta en la promesa de entrega de una suma de dinero o de satisfacción de una prestación determinada, para los casos en los cuales no se cumpla la obligación o se retarde su cumplimiento.

Respecto de la aludida finalidad, la Corte Suprema de Justicia, en sala plena, mediante sentencia de fecha 27 de septiembre de 1974, con ponencia del Magistrado, Doctor Luis Sarmiento Buitrago, señaló:

“3a. También es inherente al derecho que si la norma jurídica no se realiza voluntariamente, pueda serlo por medio de la fuerza; el derecho es coactivo por esencia y quien desarrolle su conducta contrariamente a la norma positiva imperativa es objeto de una sanción o pena.

Limitando este concepto al derecho represivo, la conducta antijurídica punible debe estar concretamente descrita en una norma positiva.

En cambio la actitud injurídica en el Derecho Civil, que cuando es intencional puede denominarse delito civil, se constituye por cualquier hecho u omisión que cause daño a otra persona.

La sanción en el Derecho Penal debe estar precisamente descrita en una norma; en el campo de la actividad civil, puede ser fijada por la ley, o estimada contractualmente con respaldo en la reglamentación positiva dada la primacía de la voluntad en el Derecho Privado y el carácter preferentemente supletorio de esta normatividad; de ahí que el Código de la materia establezca que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes.

4a. La cláusula penal es simplemente el avalúo anticipado hecho por las partes contratantes de perjuicios que pueden resultar por la inejecución de una obligación, su ejecución defectuosa o el retardo en el cumplimiento de la misma; el calificativo de penal no significa que pertenezca al Derecho Penal, entendido como la de defensa de los intereses comunes, sino una sanción o pena civil, tendientes a garantizar los intereses particulares y limitada a una reparación exclusivamente patrimonial. El concepto de pena comprende el derecho represivo y el Derecho Privado en el que se da a través de convenciones o cláusulas para garantizar el cumplimiento de la voluntad contractual”.

Los tratadistas Arturo Alessandri R., Manuel Somarriva U., y Antonio Vodanovic H., en su obra “Tratado de las Obligaciones - Volumen III”, señalaron: “Es frecuente en la práctica que los contratantes al estipular la obligación o con posterioridad fijen por medio de una cláusula especial una suma de dinero u otra prestación que deberá entregarse o satisfacerse en caso de no cumplirse la obligación o retardarse su cumplimiento. “La cláusula por la que se establece esta obligación accesoria y subsidiaria llamada cláusula penal o pena convencional, tiene sobre todo una función de liquidación preventiva de los daños. Procura proteger al acreedor de manera que, en caso de no cumplirse la obligación, reciba la indemnización pactada aunque no hubiera sufrido daño alguno; además puede fijarse en ella una pena que resulte superior al posible valor del daño: es por ello por lo que se la denomina “pena”; tendrá, por tanto, un carácter sancionador (en sentido lato) más que de resarcimiento.

El solo hecho de la liquidación preventiva constituye, en sí mismo, un reforzamiento de la obligación, porque el deudor se verá estimulado a cumplir al conocer la cuantía de la sanción; sin esperanza de un resultado más benévolo que pudiera conseguirse a través de la liquidación judicial. Además, el acreedor se encontrará protegido, en cuanto dicha cláusula evita probar el daño sufrido”(56).

El aparte transcrito denota las razones por las cuales a la cláusula penal se le ha reconocido adicionalmente la función de apremio o garantía personal atendiendo su carácter de pena civil.

De acuerdo con ello la clausula penal “junto con desempeñar la función de de indemnización de los perjuicios irrogados al acreedor por el incumplimiento de la obligación principal, sirve también para asegura el cumplimiento de esta”(57), toda vez que “al optar por la pena el acreedor lógicamente no tenia que probar perjuicios, porque la pena se estipulaba como sanción del incumplimiento de la obligación, hubiere o no perjuicios”(58).

En el contexto de lo expuesto resulta impensable que lo buscado por las partes al acordar la transacción, respecto del pago de las sumas mencionadas, hubiere sido pactar una cláusula penal para el evento de que el administrador delegado hubiere incumplido sus obligaciones, toda vez que por el momento en el cual se celebró el pacto, esto es cuando CONSTRUCTORA RUMIE había sido ya retirada de la obra, carecía de sentido entender que lo buscado fuera dar curso a las funciones de de estimación anticipada de perjuicios o de apremio que son propias de la cláusula penal.

Desprovisto de las funciones que le son propias el sentido del pacto, entendido como pena, quedaría reducido a una especie de apuesta, por lo que tal interpretación carecería de la razonabilidad que es exigible en las labores de descubrimiento del verdadero perfil de la voluntad contractual.

Entiende el Tribunal que lo querido por las partes no fue cosa distinta de diferir el pago de las sumas allí mencionadas hasta tanto fuera decidida la controversia originada en relación con los inconvenientes de orden técnico que se presentaron en la obra contratada, con la finalidad de que tales valores quedaran afectos al cubrimiento de los perjuicios que fueran establecidos a cargo de CONSTRUCTORA RUMIE en el trámite que fuera escogido por cualquiera de las partes.

A pesar de que no fue manifestado de forma expresa, bien el Tribunal de Arbitramento o bien la autoridad técnica competente, que se entiende sería un tribunal de arbitramento técnico (art. 231 D. 1818 de 1998), habrían de convocarse, como en efecto se hizo, no solo para determinar el tema de la responsabilidad como tal, sino además para procurar la determinación de los eventuales perjuicios que deberían indemnizarse a consecuencia de aquella.

Así las cosas y comoquiera que en el presente proceso no se estableció a cargo de CONSTRUCTORA RUMIE la obligación de indemnizar perjuicio alguno, a pesar del incumplimiento, por las razones ya expuestas, accederá el Tribunal a condenar a AG CONTINENTAL al pago de las sumas de $ 87.682.518.oo y $ 31.583.997.oo.

De igual forma se accederá a condenar a AG CONTINENTAL a efectuar el pago junto con la corrección monetaria, en la forma en que fuera pedida (desde la fecha del contrato de transacción), en atención al principio de reparación integral establecido por el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

El valor resultante de la actualización es el que a continuación se indica, mediante la aplicación de la formula correspondiente, y sobre el entendido de que el índice de precios al consumidor se considera hecho notorio, relevado de prueba:

 

ecua laudo cons v. rumie.JPG
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El Tribunal declarará probada la excepción de inexistencia del incumplimiento reclamado propuesta por AG CONTINENTAL, por las razones que fueron expuestas.

Declarará no probadas la excepción de contrato no cumplido y la consecuencial de falta de legitimación en la causa para demandar en reconvención, toda vez que se acoge la interpretación de CONSTRUCTORA RUMIE, en el sentido de que el acta de finiquito solo puede suscribirse con posterioridad al presente laudo, desatadas ya las pretensiones recíprocas de las partes, toda vez que es de la naturaleza de las cosas el que un finiquito contractual solo puede concederse a partir del conocimiento de la totalidad del espectro obligacional.

De igual forma se declarará no probada la excepción de falta de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo incumplimiento se reclama por lo previamente expuesto en el acápite referido a la competencia del Tribunal.

Por no tratarse el presente trámite de un arbitramento técnico, se declarara improcedente la excepción de inexistencia de arbitramento técnico pactado.

7.4. Con respecto a la cuarta pretensión (2.4), no accederá el tribunal a condenar a AG CONTINENTAL al pago de intereses moratorios, toda vez que la obligación cuya satisfacción se ordena no resultaba exigible con anterioridad al presente pronunciamiento del tribunal de arbitramento.

A pesar de que las sumas mencionadas fueron causadas con anterioridad a la transacción, en desarrollo de las relaciones contractuales que han sido detalladas, el hecho cierto es que a consecuencia de lo pactado en la transacción, el pago de las mismas resultó sometido a condición, lo cual enerva cualquier eventual situación de mora que pudiera preexistir al acuerdo transaccional.

7.5. La pretensión relativa a condena en costas, será objeto de tratamiento unitario dentro de un acápite destinado a tal efecto en el presente laudo.

8. LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL.

El ordinal 1º del artículo 238 del C. de P.C., establece la posibilidad que tienen las partes en virtud del trámite de contradicción del dictamen pericial, de formular solicitudes de complementación o aclaración, o de “objetarlo por error grave”.

Según se ha señalado “La jurisprudencia expedida en vigencia del Código Judicial, pero vigente, por imperar —como lo expusimos— el mismo criterio, consideró que “puede haber error grave en el dictamen pericial, aunque no recaiga sobre las cualidades esenciales, cuando peca contra la lógica, o es por su magnitud fuente de conclusiones equivocadas”(59).

Se ha indicado igualmente que el error grave “Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato”(60).

De conformidad con los criterios expuestos el Tribunal se abstendrá de declarar la procedencia de la objeción por error grave, por las siguientes razones:

La sociedad convocada formuló objeción por error grave a la pericia rendida por el Ingeniero JAIME BATEMAN, como se observa a folios 2419 a 2427.

La convocada acompañó como pruebas dentro de la objeción formulada un informe rendido por la empresa CONSULTECH SAS, el cual obra a folios 2428 a 2503 del expediente y solicitó la práctica de un nuevo peritazgo, el cual fue encomendado por el Tribunal al perito LUIS FERNANDO RESTREPO VÉLEZ.

Básicamente la convocada argumenta que la pericia del Ingeniero BATEMAN y su documento de aclaración “fue muy poco serio, ligero, acomodado, sin criterio técnico y como consecuencia de ello incurrió en algunas faltas a la verdad” (folio 2419).

Lo cierto es que el perito designado por el Tribunal dentro del trámite de objeción a la pericia es contundente en señalar que más que contradicciones del Ingeniero BATEMAN, lo que se observa en la pericia rendida por este último son “imprecisiones”, las cuales, a juicio del Tribunal, no tiene la fuerza de afectar la pericia de error grave.

Destaca igualmente el Tribunal que el perito LUIS FERNANDO RESTREPO VÉLEZ no encuentra consistente técnicamente el informe rendido por CONSULTECH, acompañado como prueba a la objeción, por cuestionar la inexistencia de bases objetivas para formular los conceptos allí contenidos, al igual que otros incorporados al expediente, con lo cual el Tribunal se reafirma en su posición de encontrar no probada la objeción por error grave a la pericia rendida por el ingeniero Jaime Bateman.

9. TACHA A LOS TESTIGOS.

El artículo 217 del C. de P.C., regula lo relativo a los testigos sospechosos, así:

“Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimiento o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

El trámite de tacha del testimonio se regula por el artículo 218 ibídem, en la forma que a continuación se señala:

“Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a estos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciaran en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración.

El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Señala la doctrina que “Testigo sospechoso es el que tiene un vínculo con una de las partes y, por ende, su declaración puede beneficiarla o perjudicarla. Son causales de sospecha el parentesco, la dependencia económica, la amistad íntima, la enemistad y cualquier otra causa, como lo establece el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil, con lo cual queda comprendido toda relación que, a juicio del juez, altere en alguna forma la imparcialidad que debe tener el testigo”(61).

El Tribunal considera que los testigos ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES y HENRY MAURICIO GARCÍA BELTRÁN, cuyas declaraciones fueron tachadas como se observa a folios 1294 y 1322 del expediente, tienen una estrecha relación profesional con la convocante AG CONTINENTAL, lo cual quedó evidenciado dentro de la actuación procesal. Para el Tribunal es claro que la solicitud de convocatoria al trámite arbitral fue estructurada sobre la base de los conceptos rendidos por los testigos cuya declaración es objeto de la tacha.

Para el Tribunal también es claro que dentro del trámite arbitral los testigos tuvieron una actitud comprometida para sacar avante la causa de la parte convocante, lo cual fue ratificado mediante la designación que del señor ARMANDO DUSSÁN (socio del otro testigo cuestionado en su credibilidad mediante la tacha), se hizo como auxiliador de la convocante dentro del trámite de la pericia encomendada al Ingeniero Civil JAIME BATEMAN (Folio 2238).

No obstante lo anotado para el Tribunal también es claro que al momento de rendir sus declaraciones los testigos no hicieron cosa distinta a ratificar las opiniones que habían sido consignadas en los conceptos elaborados por la firma GEOTECO, con anterioridad a la promoción de la demanda arbitral.

En ese orden de ideas el Tribunal no encuentra que los testimonios rendidos por los señores ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES y HENRY MAURICIO GARCÍA BELTRÁN deban apreciarse bajo sospecha, por cuanto el valor probatorio de los mismos no difiere sustancialmente de los conceptos técnicos rendidos por GEOTECO, que fueron controvertidos a través de prueba técnica pericial.

10. COSTAS DEL PROCESO.

De conformidad con lo dispuesto por el ordinal 5º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003, atendiendo el hecho de que tanto la demanda inicial como la demanda de reconvención solo prosperaron parcialmente, el Tribunal decide abstenerse de imponer condena en costas.

Para tal efecto el Tribunal considera que el número de pretensiones acogidas en ambos casos resultó inferior al número de pretensiones desestimadas, por lo cual ninguna de las partes resulta acreedora a que le sean restituidos por la otra los valores aplicados a la promoción y adelantamiento del trámite arbitral.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que CONSTRUCTORA RUMIE LTDA. incumplió el contrato de construcción por administración delegada de fecha Trece (13) de Abril de 2007 celebrado con AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LIMITADA, para la construcción del PARQUE COMERCIAL AG CONTINENTAL, el cual se encontraría ubicado en la Calle 69 con Vía 40-381 de la ciudad de Barranquilla, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEGUNDO. Declarar terminado el contrato de construcción por administración delegada del Parque Comercial AG CONTINENTAL, de fecha Abril Trece (13) de 2007, suscrito entre CONSTRUCTORA RUMIE CR LTDA., como CONTRATANTE y AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA., como CONTRATISTA, desde la fecha en que la convocante hizo uso de su derecho de darlo por terminado unilateralmente por el incumplimiento de la sociedad convocada, conforme consta en la comunicación de fecha Septiembre Cinco (5) de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

TERCERO. No acceder a las restantes pretensiones de la demanda, enlistadas bajo los numerales 3 (3.1, 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3), 4, 5, 6, y 7, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

CUARTO. Declarar no probadas las excepciones de cosa juzgada, cumplimiento pleno del administrador delegado de sus obligaciones contractuales, incumplimiento de contrato por parte de AG CONTINENTAL, y compensación, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

QUINTO. No acceder a las pretensiones 2.1., 2.2. y 2.4, de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEXTO. Condenar a AG Continental Litoral Caribe Limitada a pagar, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria del laudo, en favor de Constructora Rumie Ltda. las sumas de $ 92.274.021 y $ 33.237.896 reconocidas en la cláusula segunda, parágrafo segundo y numeral 2.1.7, del contrato de transacción de fecha 2 de diciembre de 2008, las cuales incorporan ya la actualización monetaria, efectuada teniendo en cuenta la variación del índice de precios al consumidor establecido por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE desde la fecha del contrato de transacción celebrado el 2 de diciembre de 2008, hasta la fecha del laudo.

SÉPTIMO. Declarar probada la excepción de inexistencia del incumplimiento reclamado, propuesta por AG CONTINENTAL LITORAL CARIBE LTDA. respecto de las pretensiones 2.1 y 2.2 de la demanda de reconvención; declarar no probadas las excepciones de contrato no cumplido, falta de legitimación en la causa para demandar en reconvención, y falta de pacto arbitral o cláusula compromisoria en el contrato de transacción cuyo incumplimiento se reclama; y declarar improcedente la excepción de Inexistencia de arbitramento técnico pactado, por las razones expuestas en el laudo.

OCTAVO. Sin costas.

NOVENO. Declarar no probada la objeción por error grave formulada respecto del dictamen rendido por el perito JAIME BATEMAN DURÁN.

DÉCIMO. Declarar no probada la tacha de los testimonios rendidos por ARMANDO ENRIQUE DUSSÁN INSIGNARES y HENRY MAURICIO GARCÍA BELTRÁN.

DÉCIMO PRIMERO. En el evento de presentarse solicitudes de aclaración, complementación o corrección del presente Laudo Arbitral, se señala la hora de las 5:00 p.m. del día 28 de enero de 2011 para realizar la Audiencia dirigida a resolverlas.

DÉCIMO SEGUNDO. Procédase por el Presidente a la liquidación final de los gastos del arbitraje.

DÉCIMO TERCERO. Ordenase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla y ríndase cuenta a las partes de lo depositado para gastos del Tribunal.

DÉCIMO CUARTO. Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del decreto 1818 de 1998.

El presente laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Jesús Vall de Ruten Ruiz, árbitro. 

Jamis Saker Vergara, secretaria.