TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Vs.

AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá, D.C., Cinco (5) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Agotado el trámite arbitral y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso entre Agencia Nacional de Infraestructura - ANI y Sociedad Autopistas del Café S.A., por decisión unánime de los miembros del Tribunal.

CAPÍTULO PRIMERO 

EL PROCESO 

1. ANTECEDENTES DEL PROCESO

1.1. El contrato

Las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal se derivan del “Contrato de Concesión No 113” suscrito el 21 de abril de 1997 (en adelante “el Contrato” o “el Contrato de Concesión”), cuyo objeto quedó recogido en la Cláusula Primera, en los siguientes términos:

CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO.

EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4º de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales (denominada en adelante el Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio púbico”. 

1.2. Partes del proceso

Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente:

PARTE CONVOCANTE:

AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI–, Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, según Decreto 4165 del 3 de noviembre de 2011.

PARTE CONVOCADA:

AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., sociedad comercial, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia mediante escritura pública N° 3021 del 6 de diciembre de 1996 de la Notaría 16 del Círculo de Bogotá, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C. y Nit. 830025490-5.

Ambas partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para disponer y actuaron en este proceso representadas por apoderados judiciales debidamente constituidos, a quienes en su debida oportunidad este Tribunal les reconoció personería.

1.3. Pacto arbitral

El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula Cuadragésima Primera del Contrato de Concesión Nº 113 de 1997, en los términos en que fue modificada mediante Otrosí N° 16, cuyo texto es el siguiente:

CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes. En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Bogotá D.C.

Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500 SMMLV) por cada árbitro. 

CUANTÍA DEL PROCESO
(Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes - smlmv)
HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO
Menos de 1010 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv)
Entre 10 e igual a 1763.25% de la cuantía
Más de 176 e igual a 5292.25% de la cuantía
Más de 528 e igual a 8822% de la cuantía
Más de 882 e igual 17641.75% de la cuantía
Mayor a 17641.5% de la cuantía”

1.4. Los árbitros y su designación

Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante “el centro de Arbitraje”), el 5 de julio de 2016 se llevó a cabo una reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual, las partes, debidamente representadas, acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a la doctora María Cristina Morales de Barrios y a los doctores Hernando Yepes Arcila y Juan Pablo Cárdenas Mejía y como suplentes numéricos a los doctores Maximiliano Lodoño Arango, Eduardo Silva Romero y William Barrera Muñoz.

Mediante comunicaciones del 8 de julio de 2016 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación. La doctora María Cristina Morales de Barrios y el doctor Hernando Yepes Arcila manifestaron su aceptación dentro del término legal. Con comunicación del 14 de julio el doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía manifestó no aceptar la designación, razón por la cual mediante comunicación del 18 de julio de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor Maximiliano Londoño, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 26 de julio.

Mediante escrito recibo el 2 de agosto de 2016, la Parte Convocante manifestó dudas justificadas respecto de la imparcialidad o independencia del doctor Maximiliano Londoño y el ánimo de relevarlo como árbitro para el presente trámite, con fundamento en la información suministrada por éste. En consideración a lo anterior, con escrito del 5 de agosto de 2016 el doctor Londoño revocó su aceptación a la designación como árbitro.

El 8 de agosto de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor Eduardo Silva Romero, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 9 de agosto de 2016. Mediante escrito recibo el 23 de agosto de 2016, la Parte Convocada manifestó dudas justificadas acerca de la imparcialidad del doctor Maximiliano Londoño y el ánimo de relevarlo como árbitro para el presente trámite, con fundamento en la información suministrada por éste. El 24 de agosto de 2016 el apoderado de la Parte Convocante se pronunció en relación con el referido escrito de la Convocada. En consideración a lo anterior, con escrito del 25 de agosto de 2016 el doctor Silva desistió de su aceptación a la designación como árbitro.

El 26 de agosto de 2016 el Centro de Arbitraje informó de la designación al doctor William Barrera Muñoz, como árbitro suplente, quien manifestó su aceptación con escrito del 1º de septiembre de 2016.

1.5. Laudo en derecho y término de duración del proceso

En virtud de lo dispuesto en el pacto arbitrial y en el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, el laudo deberá proferirse en derecho.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 el término de duración del proceso es de seis (6) meses al cual deberá añadirse las suspensiones que fueron solicitadas por las partes, según lo dispuesto en la ley. Así, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 23 de mayo de 2017 y que, por solicitud de las partes, el proceso estuvo suspendido desde el 24 de mayo hasta el 4 de junio de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 6 hasta el 27 de junio de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 5 hasta el 31 de julio de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 2 de septiembre hasta el 9 de octubre de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 25 de octubre hasta el 1º de noviembre de 2017, ambas fechas inclusive; desde el 28 de noviembre hasta el 6 de diciembre de 2017; desde el 8 hasta el 19 de diciembre de 2017, ambas fechas inclusive; y desde el 21 de diciembre de 2017 hasta el 21 de enero de 2018, ambas fechas inclusive, para un total de 103 días hábiles de suspensión, el término del proceso vence el 25 de abril de 2018, y por lo tanto, el Tribunal, se encuentra dentro del término para proferir el laudo.

2. TRÁMITE INICIAL

1. El 17 de mayo de 2016, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento.

2. Previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, el 5 de julio de 2016 se llevó a cabo la reunión de designación de árbitros, en el curso de la cual, las partes, debidamente representadas, acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a la doctora María Cristina Morales de Barrios y a los doctores Hernando Yepes Arcila y Juan Pablo Cárdenas Mejía y como suplentes numéricos a los doctores Maximiliano Lodoño Arango, Eduardo Silva Romero y William Barrera Muñoz.

3. Surtido el trámite mencionado en el apartado anterior, el Tribunal de Arbitramento quedó conformado por la doctora María Cristina Morales de Barrios y los doctores Hernando Yepes Arcila y William barrera Muñoz.

4. El 5 de octubre de 2016, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal. En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Hernando Yepes Arcila; se declaró legalmente instalado el Tribunal; se designó como Secretario al doctor Diego Fernando Morales; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Chapinero del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a los apoderados judiciales de las partes; y se inadmitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta No 1.

5. El 12 de octubre de 2016, la Parte Convocante presentó un escrito de subsanación de la demanda.

6. Mediante Auto proferido el 18 de octubre de 2016 el Tribunal admitió la demanda en los términos en que fue subsanada, ordenó la notificación de la providencia a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, y corrió traslado de la misma por el término de 20 días. La referida providencia se notificó a las partes y al Ministerio Público mediante correo electrónico del 20 de octubre de 2016.

7. El 24 de octubre de 2016, la Parte Convocada solicitó aclaración del referido Auto admisorio de la demanda en relación con el término de traslado de la misma.

8. Mediante Auto de 26 de octubre de 2016 el Tribunal aclaró la providencia para indicar que el término de traslado de la demanda corre a partir de del vencimiento del término común de 25 días después de surtida la última notificación.

9. Mediante correo electrónico del 27 de octubre de 2016 y correo certificado, en los términos del artículo 612 del Código General del Proceso, el Secretario procedió a notificar a la Parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

10. Mediante memorial recibido el 6 de diciembre de 2016, las partes solicitaron la suspensión de los términos del proceso entre el 19 de diciembre de 2016 y el 10 de enero de 2017, inclusive, la cual fue decretada por Auto de 9 de diciembre de 2016.

11. El 19 de enero de 2017, la Parte Convocada presentó escrito contestación a la demanda.

12. Mediante Auto de 25 de enero de 2017, el Tribunal corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en el escrito de contestación a la demanda.

13. Con escrito del 27 de enero de 2017 las partes solicitaron la suspensión de del proceso entre el 27 de enero y el 3 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive.

14. La Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio mediante memorial presentado el 9 de febrero de 2017.

15. El 27 de febrero de 2017 la Parte Convocante reformó la demanda, reforma que fue admitida mediante providencia del 1º de marzo de 2017 con la cual se ordenó correr traslado de la misma a la Parte Convocada. Dicha providencia fue notificada por correo electrónico del 2 de marzo de 2017.

16. El 21 de marzo de 2017, la Parte Convocada contestó la reforma a la demanda.

17. Mediante Auto de 23 de marzo de 2017, el Tribunal corrió traslado a la Parte Convocante de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio contenidas en el escrito de contestación a la reforma de la demanda.

18. Mediante memorial recibido el 30 de marzo de 2017, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio propuestas por la Parte Convocada en el escrito de contestación a la reformada de la demanda.

19. El 31 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes. Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación.

20. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 31 de marzo de 2017 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron depositadas por las partes dentro del término legal.

21. El 23 de mayo de 2017 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas frente a éstas y decretó las pruebas del proceso.

3. DESARROLLO DEL PROCESO

Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad, razón por la cual mediante Auto proferido el 7 de diciembre de 2017 el Tribunal declaró terminada la etapa probatoria.

En audiencia que se llevó a cabo el 7 de diciembre de 2017 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. A su vez, la Procuradora Judicial designada para este proceso presentó el concepto del Ministerio Público mediante escrito recibido el 22 de enero de 2017.

4. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

4.1. Las pretensiones de la demanda

La Parte Convocante solicitó al Tribunal despachar favorablemente las pretensiones que se transcriben a continuación:

PRIMERA: Que se declare que la Sociedad Autopistas del Café S.A. celebró el contrato de concesión No. 0113 de 1997 cuyo objeto fue: “ejecutar por el sistema de concesión según lo establecido por el artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993 los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales (denominada en adelante Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público”. 

SEGUNDA: Que se DECLARE que el contrato de concesión No. 0113 de 1997 es un contrato de primera generación, con lo cual su estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (TIR). 

TERCERA: Que se DECLARE que los documentos previos, documento de convocatoria para la manifestación de interés, pliegos de condiciones y sus anexos, adendas del proceso licitatorio, los documentos de inscripción, calificación y clasificación del CONTRATISTA, la propuesta aceptada por el INCO (hoy ANI), los acuerdos que se hubiesen escrito con ocasión a la revisión de la propuesta económica y la consistencia con la propuesta técnica, la resolución de adjudicación y el contrato, son documentos vinculantes para la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A de acuerdo con la cláusula segunda del contrato No. 0113 de 1997, sin perjuicio de la prevalencia que el contrato tiene sobre éstos. 

CUARTA: Que se DECLARE que el modelo financiero debía sensibilizarse una vez se suscribieran documentos contractuales que modificasen o adicionasen el contrato de concesión, en el sentido de incorporar los datos y cifras que en ellos fueron pactados, lo cual generaba un impacto en la consecución de la TIR y por ende en el plazo de terminación del contrato. 

QUINTA: Que se DECLARE que de conformidad con lo establecido en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($154.524.210.000) de septiembre de 1996. 

SEXTA: Que se DECLARE que el contratista incorporó en el modelo financiero un valor de inversión de Construcción y Rehabilitación por CIENTO SETENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE DE PESOS ($172.597.112.267) constantes de septiembre de 1996, en contravía de lo pactado en la reestructuración celebrada con la cláusula octava del Otrosí de 15 de junio de 2005 que había fijado la suma de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO MILLONES DOSCIENTOS DIEZ MIL PESOS ($154.524.210.000) constantes de septiembre de 1996. 

SÉPTIMA: Que se DECLARE que de conformidad a la Cláusula Octava del Otrosí de 15 de junio de 2005 el valor contractual acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de Operación es de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996. 

OCTAVA: Que se DECLARE que el contratista incorporó en el modelo financiero un valor de inversión de Construcción de Infraestructura de Operación por DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($12.465.000.000) constantes de septiembre de 1996, en contravía de lo pactado en la reestructuración celebrada con la cláusula octava del Otrosí de 15 de junio de 2005 que había fijado la suma de OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y TRES PESOS ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996. 

NOVENA: Que se DECLARE que conforme con la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 16 de junio de 2000 y el numeral primero de la cláusula séptima del Otrosí del 15 de Julio de 2005, el Concesionario tenía la obligación de actualizar el Modelo Financiero -o Ingeniería Financiera- dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior. 

DÉCIMA: Que se DECLARE que la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A ha venido incumpliendo la obligación de actualizar el Modelo Financiero a la finalización de cada año calendario con relación a la incorporación los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior. 

DÉCIMA PRIMERA: Que se ACTUALICE el IPC proyectado correspondiente al 7% y se REEMPLACE por el IPC real de cada año calendario de ejecución en el modelo financiero de conformidad con la información proporcionada por el DANE. 

DÉCIMA SEGUNDA: Que se DECLARE que de conformidad con el Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, la cláusula vigésima del contrato adicional modificatorio del 16 de junio de 2000 y demás documentos contractuales, así como lo dispuesto en el parágrafo 3º del Artículo 30 y el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, el plazo de la concesión se fijó en función al tiempo que requiere el concesionario para el retorno del capital invertido. 

DÉCIMA TERCERA: Que se DECLARE que el modelo financiero debía actualizarse según las inversiones contractuales pactadas y las variables del IPC real, con la finalidad de establecer el momento en el cual el concesionario conseguiría la TIR establecida en el contrato. 

DÉCIMA CUARTA: Que se DECLARE que de la actualización del modelo financiero que debía hacer el contratista según los criterios y parámetros de variación real del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y las diferencias enunciadas en los rubros de inversión (construcción y rehabilitación y, construcción de infraestructura de operación), el concesionario Autopistas del Café S.A. obtuvo su tasa interna de retorno (TIR) el 27 de noviembre de 2013 -o la fecha que resulte probada–, momento en que terminó el contrato. 

DÉCIMA QUINTA: Que se ORDENE a la Sociedad Autopistas del Café S.A. a restituir todos los dineros, debidamente actualizados, que como resultado de la ejecución del contrato haya recibido con posterioridad a la fecha de la consecución de la TIR, esto es el 27 de noviembre de 2013, o la fecha que resulte probada. 

DÉCIMA SEXTA: Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago de los intereses moratorios al máximo permitido por la ley. 

DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que se originó un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Sociedad Autopistas del Café S.A., lo que generó un efecto financiero por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo, al no haber entregado las obras en tiempo para su puesta en operación en los plazos máximos contractualmente establecidos en el Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 y sus Adicionales y Otrosíes; recibiendo durante estos periodos los ingresos derivados de peajes, y/o vigencias futuras según las modelaciones financieras realizadas para cada caso. 

DÉCIMA OCTAVA. Con base en la declaración anterior, se ordene a la convocada a pagar a la ANI las siguientes sumas: 

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras “Terminación de la Avenida del Ferrocarril – Mandarino” y “Quiebra del Billar”, la suma de seiscientos once millones ciento setenta mil trescientos setenta y cinco pesos, ($611.170.375) expresados en cifras del mes de enero de 2016, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral. 

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras denominadas “Circasia 1”, la suma de seis mil ciento cincuenta millones doscientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta pesos, ($6.150.273.470) expresados en cifras del mes de mayo de 2015, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral. 

DÉCIMA NOVENA. Que las anteriores cifras sean debidamente actualizadas a la fecha en que se imponga su pago y reconocido su interés a la tasa máxima moratoria de ley. 

VIGÉSIMA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, condene a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago del valor de los rendimientos generados o que se hayan debido generar durante el tiempo en que incurrió en incumplimiento para la entrega de las obras y a cualquier otro reconocimiento o indemnización que se pruebe dentro del presente trámite. 

VIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que el modelo financiero del contrato de concesión No. 0113 de 1997 remuneraba al Concesionario por concepto de construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María. 

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que la Estación de Pesaje La María no fue construida y puesta en funcionamiento por parte del Concesionario Autopistas del Café S.A. 

VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que al no haberse ejecutado las obras de construcción y la puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María, se remuneró a la Sociedad Autopistas del Café S.A., un mayor valor y se le reconoció una rentabilidad (TIR) por una obra que nunca fue construida. 

VIGÉSIMA CUARTA Que se declare que el reembolso efectuado por el concesionario al no haberse construido y puesto en funcionamiento la denominada “Estación de Pesaje La María”, fue incompleto pues no se tuvo en cuenta el valor del dinero en el tiempo, debiendo reconocer dicha rentabilidad sobre el modelo financiero. 

VIGÉSIMA QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al concesionario al pago de la suma de trece mil novecientos veintitrés millones de pesos ($13.923.000.000) de diciembre de 2016 correspondientes a la incidencia financiera del dinero o costo de oportunidad del mismo. 

VIGÉSIMA NOVENA: Que se DECLARE que de ser favorable el fallo arbitral a las pretensiones formuladas por la Agencia Nacional de Infraestructura, se proceda al proceso de liquidación, entrega y reversión del proyecto. 

TRIGÉSIMA: Que se ORDENE al concesionario Sociedad Autopistas del Café S.A. a pagar a la ANI los intereses comerciales moratorios causados a partir de la ejecutoria del laudo respecto de todas las pretensiones formuladas de contenido pecuniario. 

TRIGÉSIMA PRIMERA: Que se ORDENE a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho”. 

4.2. Los fundamentos fácticos de la demanda

La Parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos expuestos en la demanda:

A. “ANTECEDENTES 

A.1. RESPECTO DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A Y LA ANI. 

1. CONTRATO DE CONCESIÓN Nº0113 DE 1997

1. El 21 de abril de 1997 el INVIAS suscribió con el concesionario Autopistas del Café S.A. el Contrato de Concesión No. 0113 (en adelante, el Contrato), en el cual se pactaron entre otras cosas lo siguiente (Prueba No. 1): 

“CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO. 

EL CONCESIONARIO se obliga a ejecutar por el sistema de concesión, según lo establecido por el artículo 32, numeral 4o. de la Ley 80 de 1993, los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación, el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira- Manizales (denominada en adelante el Proyecto Vial) y todas aquellas actividades necesarias para el adecuado funcionamiento de la obra y la prestación del servicio público. 

PARÁGRAFO PRIMERO: El alcance físico básico del proyecto vial comprende las siguientes actividades, obras y servicios: 

1. Diseño, Rehabilitación, mantenimiento y operación de las calzadas existentes, en los tramos Armenia-Pereira y Pereira-Manizales (Estación la Uribe), 01 y 02 de la ruta 29. 

2. Diseño, Rehabilitación, Mantenimiento y Operación de las calzadas existentes en los ramales Chinchiná-Club Campestre-La Trinidad y Chinchiná (Club Campestre)-La Manuela. 

3. Diseño, Rehabilitación, mantenimiento y operación de las calzadas existentes en los tramos Estación La Uribe-La Trinidad-La Manuela, tramo 05 de la Ruta 50. 

4. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento del Túnel de Santa Rosa de Cabal y sus accesos y conexión con la Variante Troncal de Occidente (ruta alterna Pereira-El Pollo-La Romelia-Chinchiná) 

5. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento de la segunda calzada en el tramo la Yé (club Campestre)-La Trinidad-Manizales (Estación La Uribe). 

6. Diseño, Construcción, operación y mantenimiento del Tercer Carril en el sector Chinchiná-La Yé (club Campestre) 

7. Mantenimiento y operación de la Variante Troncal de Occidente Ruta Alterna Pereira (El Pollo) La Romelia-Chinchiná. 

8. Diseño, Construcción de Obras de Mejoramiento vial en pasos Urbanos en los Municipios de Dosquebradas, Santa Rosa de Cabal y Chinchiná. 

9. Diseño, construcción y mantenimiento de la infraestructura para la operación de la vía Armenia-Pereira y Pereira-Manizales (Estación La Uribe, tramos 01 y 02 de la ruta 29). 

10. Diseño, construcción, operación y mantenimiento de la segunda calzada en el tramo Armenia-Pereira (Club de Tiro)”. 

2. El Contrato se enmarcó dentro de los proyectos denominados de 1ª Generación, cuya estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (en adelante, TIR), por lo cual, el plazo y terminación acordados se definía a partir de la consecución de la TIR y podría variar dependiendo del ajuste que a la misma se hiciera. 

3. En la Cláusula Cuarta del Contrato, se pactó como valor total del mismo, la suma (…) ($177.950.000.000,oo), integrada por las siguientes partidas: 

ITEMSVALOR
Precio de Elaboración de estudios y Diseños$2.879
Precio de construcción y Rehabilitación, incluidas las obras de mitigación del impacto ambiental$145.112
Precio de Construcción de infraestructura de Operación$8.174
Valor de los predios incluidos los gastos de elaboración de fichas prediales y gastos notariales$12.540
Valor de Interventoría del INSTITUTO, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción$4.500
Valor Aseguramiento de la calidad, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción$4.745
TOTAL$177.950

El anterior valor incluye todos los impuestos, tasas y contribuciones incluido el IVA. 

4. (…) 

5. En el parágrafo 5 de la Cláusula 1 del Contrato se indicó que el Instituto Nacional de Vías –INVIAS–, hoy ANI, tiene la facultad de suprimir obras a fin de buscar el mejor cumplimiento del objeto del Contrato y que el Contratista ejecutaría las obras con sujeción a los mismos parámetros económicos y financieros que determinaron su propuesta y la celebración del Contrato. 

2.ACTA DE ACUERDO DE 18 DE ABRIL DE 2000 Y ANEXO 1 AL ACTA DE ACUERDO DE 18 DE ABRIL DE 2000 

6. Debido a inconvenientes de orden social que se presentaron durante la ejecución del Contrato, en el año 2.000 se modificaron varios apartes del mismo a efectos de garantizar su continuidad; fue así como, mediante Acta de Acuerdo de 18 de abril de 2000 (en adelante, Acta de Acuerdo), las partes adoptaron medidas para reestructurar financiera y técnicamente el proyecto (Prueba No. 2). 

7. (…) 

8. Las modificaciones al Contrato acordadas en el Acta de Acuerdo, fueron consignadas en el documento denominado Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo de 18 de abril (en adelante, Anexo 1), suscrito por las partes el 16 de junio de 2000 (Prueba No. 3). (…) 

Igualmente, con el Anexo 1, se reestructuró el paquete de obras del alcance físico del Contrato Básico, al suprimirse algunas e incorporarse otras, entre las cuales se observan: 

— Se suprime el sector comprendido entre los sitios Puente sobre el Río Chinchiná (Cenicafé) y la Estación la Uribe, en el tramo 2 de la ruta 29, lo anterior una vez se culminara el mantenimiento correctivo conforme al parágrafo de la cláusula 12 del anexo 1. 

— Se suprime y se incorporan obras conforme se determina en la siguiente tabla, previa aclaración de los literales: 

D = diseño 

C = Construcción 

R = Rehabilitación 

O = Operación 

M = Mantenimiento 

 NUMALCANCESECTORES
DCROM
SUPRIMEN2.1 X   De las obras de mejoramiento vial en el paso urbano del Municipio de Dosquebradas Avenida Simón Bolívar, sector puente Mosquera – La Romelia (k0+000 – K6+000) en el tramo 2 de la ruta 29.
2.2  XXXDel sector comprendido entre el Puente Rio Chinchiná (Cenicafé – K28+600) y la Estación La Uribe (k45+ 280), en el tramo 2 de la ruta 29.
2.3 X XXDe un tercer carril en el sector Chinchiná – La Yé (Club Campestre) (Del K28+300 de la ruta 2902, equivalente al K0+000 de la ruta 29 CL03, al K3+2000 de la misma ruta)
INCLUYEN3.1X XXXDe la vía existente entre el Río Consota K35+160 ruta 2901) y el Terminal de Transportes de la ciudad de Pereira ubicado en la carrera 23 con calle 17, acceso al barrio Boston, 1.72 Km medidos desde el Rio Consota hacia la ciudad do Pereira.
3.2XX XXDe un tercer carril entre el Club de Tiro y el Terminal de Transportes de la ciudad de Pereira ubicado en la carrera 23 con calle 17, acceso al barrio Boston, 1.72 Km medidos desde el Río Consota hacia la ciudad de Pereira.
3.3X XxXDe la calzada existente de la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa K0 + 450 (KO+ 000, ubicado en el estribo norte del viaducto César Gaviria) y el cruce de la misma vía con la Avenida Simón Bolívar (La Romelia) (K5+700 rula 2902, equivalente al K4+800 de la Avenida del Ferrocarril).
3.4XX XXde una segunda calzada en la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa KO + 450 (KO + 000, ubicado con el estribo norte del viaducto Cesar Gaviria) y el cruce de la misma vía con la Avenida Simón Bolívar (La Romelia) (K5+700) rula 2902, equivalente al K4+800 de la Avenida del Ferrocarril).
3.5XX XXDe un tercer carril entre La Romelia (K6+000) y La Postrera (K9+960), en el tramo 2 de la rula 29.
3.6XX XXDe la variante Santa Rosa de Cabal.
3.7Xx XXDe una segunda calzada entre Chinchiná y La Ye (Club Campestre) (Del K27+500 al K28+300 del tramo 02 de la rula 29 y del K28+300 equivalente al K0+000 de la rula 29 CL03 al K3+200 de la misma ruta).
3.8XX XXDe los siguientes retornos en el tramo 1 de la ruta 29, ordenados por la Licencia Ambiental:
– Jerseylact (K 2.5 de la ruta 29, sector 01).
– La Aldea (K 8.0. de la ruta 29, sector 01).
– Puente Rio Barbas (K 18.3 de la ruta 29,
sector 01).
– El Jordán (K 26.3 de la rula 29, sector 01).
3.9XX XXDe una intersección a desnivel en Chinchiná (K28+300 de la rula 29, sector 02).
3.10XX XXDe una intersección a desnivel en La Manuela (K7.2 de la ruta 50, sector 05)
3.11XX XXDe una intersección a desnivel en Estadio Santa Rosa, ubicada en el cruce de la Variante Santa Rosa de Cabal, con la rula 29 en el sector 02, frente al Estadio Santa Rosa.

9. En la cláusula décima primera del Anexo 1, se acordó modificar la cláusula cuarta del Contrato, relativa al valor total del mismo, fijando un nuevo valor estimado en (…) ($218.654.038.217,20 constantes de septiembre de 1996), cuya suma se discrimina en las siguientes partidas 

ITEMSVALOR
Elaboración de estudios y Diseños$3.470.069.321,35
Construcción y Rehabilitación, incluidas las obras de mitigación del impacto ambiental$178.735.842.516,89
Precio de Construcción de infraestructura de Operación$8.231.582.053,00
Valor de los predios incluidos los gastos de elaboración defichas prediales y gastos notariales$19.287.169.088,12
Valor de Interventoría de lINSTITUTO, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción$4.183.945.500,00
Valor Aseguramiento de la calidad, durante las etapas de Diseño y Programación y Construcción$4.745.429.737.64
TOTAL$218.654.038.217,20

10. (…) 

11. (…) 

12. La cláusula tercera, que como se señaló previamente refiere a la modificación de la cláusula primera del contrato 113 de 1997 en relación con el alcance físico del mismo en tanto suprimió e incluyó una serie de obras, estableció en su parágrafo primero que el valor de las obras de los subnumerales 3.10 (intersección a desnivel en La Manuela) y 3.11 (intersección a desnivel en Estadio Santa Rosa) ya había sido incluido dentro del valor total para los tramos 1 y 5 respectivamente. Por su parte, en relación con las obras incluidas en los numerales 3.1 a 3.9(1), se dejó expresa constancia de que dichas obras habían sido valoradas preliminarmente en la suma de (…) ($31.241.020.278) de septiembre de 1996, valor que debió incorporarse en el modelo financiero adoptado por las partes para efectos de calcular la TIR del proyecto. Por tratarse de un cálculo preliminar, el parágrafo referido estableció también “que el valor de dichas obras será recalculado con base en los diseños de detalle (FASE III) que elaborará el concesionario y que revisará el interventor” y que “una vez revisado y aceptado por parte del interventor, las cantidades de obra incluidas en los diseños FASE III de las obras nuevas señaladas en los subnumerales 3.1 a 3.9 del numeral 3 de la presente cláusula, se recalculará el nuevo valor de dichas obras, para lo cual se multiplicarán las cantidades de obra, por los precios unitarios presentados en la propuesta del CONCESIONARIO en septiembre de 1996. El nuevo valor será consignado en acta suscrita por el concesionario, el interventor y el INVIAS”. 

13. Claramente la disposición parcialmente trascrita evidencia que el valor de las obras 3.1 a 3.9 (incluidas en ese documento contractual) por $31.241.020.278 (incluidas en los 178 mil millones del monto total de obras) era un cálculo preliminar que podía ser recalculado, una vez el contratista elaborara los diseños Fase III y éstos fueran revisados y aceptados por el interventor, lo cual sería consignado en un Acta conjunta con el INVIAS. Sin embargo, el citado parágrafo también estableció una formulación especial en los eventos en que el valor recalculado fuera diferente a $31.241.020.278. En concreto se dispuso: 

“En el caso que el nuevo valor de las obras señaladas en los subnumerales 3.1 a 3.9 del numeral 3 de la presente cláusula tercera, sea diferente al valor de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241 020.278) de septiembre de 1996, estimado en este parágrafo, se procederá así: 

(i) Si el nuevo valor es inferior a la suma estimada en este parágrafo, se incluirá dicho nuevo valor en la ingeniería financiera adoptada por las PARTES, y se recalculará la TIR del Proyecto. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, ésta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción del plazo de la Etapa de Operación. 

(ii) Si el nuevo valor es igual a la suma estimada en este parágrafo, no se efectuará modificación ni ajuste alguno por este concepto a la ingeniería financiera adoptada por las PARTES en este Contrato Adicional Modificatorio. 

(iii) Si el nuevo valor es superior a la suma de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996, el INVIAS decidirá y comunicará al CONCESIONARIO las obras que serán excluidas del alcance del Proyecto, de tal manera que —después de hecha la exclusión— las nuevas obras tengan un valor no superior a TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996. En el evento que -como resultado de la exclusión de obras- se obtenga un valor inferior a la suma de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES VEINTE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($31.241'020.278) de septiembre de 1.996 se procederá como se describe en el ordinal i) anterior. La ejecución de las obras excluidas en aplicación del presente ordinal, será realizada de manera prioritaria, inmediatamente se cuente con recursos excedentes del proyecto. También podrán ser ejecutadas con cargos a nuevos aportes presupuéstales del INVIAS en el caso en que así lo decida la entidad. 

En cualquiera de los eventos señalados en los ordinales i) ii) y iii) anteriores, el CONCESIONARIO ejecutará la totalidad de las obras definidas “a precio cerrado” y en los plazos previstos, sin que haya lugar a reclamación alguna de las PARTES por mayores o menores costos derivados de pretendidas o reales mayores o menores cantidades de obra respecto de las calculadas en los diseños FASE III revisados y aprobados por la interventoría”. 

14. (…) Por esa razón el inciso final de dicho parágrafo señaló que en cualquiera de las tres hipótesis anteriores, el concesionario ejecutaría la totalidad de las obras “a precio cerrado” y en los plazos previstos, sin que hubiese lugar a reclamación alguna por mayores cantidades de obra. 

15. Por su parte, la Cláusula 5 que excluyó de las obligaciones a cargo del concesionario durante la etapa de construcción las relacionadas con la construcción del Tramo 4 – Túnel de Santa Rosa de Cabal y sus accesos, obra que fue aplazada para ser ejecutada a más tardar en el mes 94 contado a partir de la suscripción de dicho documento contractual, también calculó su valor con un monto preliminar de VEINTE MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DIEZ Y SIETE PESOS ($20.576.653.017) de septiembre de 1996, estableciendo un procedimiento similar al de la cláusula tercera para el re- cálculo del valor. Sin embargo, en este caso se dispuso que en el evento en que el valor fuera diferente de aquél estimado, el mismo se incluiría en el modelo financiero a fin de que se recalculara la TIR e impactara en la “reducción o ampliación –según corresponda- del plazo de la etapa de operación”. 

16. No obstante lo referido frente al túnel de Santa Rosa de Cabal, debe decirse que ésta obra no se ejecutó, por cuanto fue excluida definitivamente en el Otrosí suscrito en el año 2005(2), (…). 

17. De lo anterior se puede concluir que el monto de 178 mil millones de pesos que se estableció como valor de construcción y rehabilitación únicamente podía aumentarse en relación con el mayor valor que arrojara el re-cálculo de la obra relacionada con el túnel de Santa Rosa de Cabal, siempre que éste se presentara. 

18. Por otra parte, en la Cláusula Vigésima del Anexo 1 las partes acordaron que dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción de dicho contrato adicional modificatorio, se revisaría la ingeniería financiera del proyecto con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del proyecto ésta se ajustaría a la TIR del proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación, según correspondiera, del plazo de la etapa de operación. 

3.TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO DEL PROYECTO APM 

19. En el año 2002, el concesionario Autopistas del Café S.A., presentó dos demandas arbitrales en contra del Instituto Nacional de Concesiones -INCO- hoy Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- para dirimir las diferencias surgidas durante la ejecución del Contrato. En uno de los tribunales convocados, Autopistas del Café S.A., demandó a la entidad concedente, bajo el argumento de que el contrato de concesión resultaba financieramente inviable, razón por la cual solicitó la reestructuración o la resolución del mismo. En el segundo tribunal arbitral, el petitum se enfocó en el restablecimiento económico de la ecuación contractual por presunto incumplimiento de la entidad estatal. 

20. En el Tribunal denominado “reestructuración y/o resolución del contrato”, el aquí convocado incluyó en el libelo de la demanda, las pretensiones: 

“(…) 

1. Pretensiones declarativas 

1.2.2. Una reducción de los ingresos mínimos garantizados en el contrato y de los proyectados en la ingeniería financiera para la etapa de construcción del proyecto. 

1.3. Que la reducción del tráfico y de los ingresos a los niveles que han alcanzado en la actualidad, constituyen un hecho anormal, imprevisible y no imputable a EL CONCESIONARIO. 

1.4. Que tales hechos han reducido la TIR del Proyecto y afectado el equilibrio financiero del Contrato de Concesión 0113 de 1997 y del contrato Adicional Modificatorio de 16 de junio de 2000. 

1.5. Que la reducción de los ingresos ha determinado: 

1.5.1. Unos requerimientos adicionales de crédito a los previstos en la ingeniería adoptada por EL INSTITUTO y EL CONCESIONARIO e incorporada al Contrato Adicional Modificatorios del 16 de junio de 2000. 

1.5.2. Una afectación de la TIR del inversionista (…) 

2. Pretensiones de revisión y liquidación 

Que en virtud de lo anterior, se ordene la revisión del contrato con el fin de garantizar hacia el futuro la viabilidad del proyecto, respetar el equilibrio financiero de la Concesión y preservar la TIR del proyecto (…) Que subsidiariamente y en caso de que no sea procedente la revisión del contrato, se ordene su liquidación y se efectúen las restituciones pactadas al efecto por las partes (…)”. 

21. En el Tribunal Arbitral denominado de “desequilibrio económico por incumplimiento contractual”, las reclamaciones del demandante apuntaron a solicitar el reequilibrio del contrato por afectación a la TIR del proyecto, por el presunto incumplimiento en el pago de aportes por parte de la entidad concedente (…). 

22. (…). 

23. (…), las partes suscribieron el día 15 de julio de 2004, un acta de entendimiento (en adelante, Acta de Entendimiento) en la cual establecieron una serie de lineamientos a tener en cuenta durante la estructuración de la futura reingeniería del contrato de concesión, entre las cuales se destacan: 

• Se manifestó la necesidad de realizar obras necesarias para darle continuidad al proyecto en su integridad y acto seguido se determinó un paquete de obras que acatan tal requisito. 

Se determinó otro paquete de obras que serían entendidos como Obras complementarias, las cuales según la parte final del numeral primero del acta estarían sujetas a la disponibilidad de recursos. 

• Se plasmaron unos ingresos necesarios para la ejecución del proyecto sin que se determinara cuál era la línea base de inversión en construcción a remunerarse. 

• Se estableció que las partes están de acuerdo en ejecutar obras que sean solicitadas por las comunidades en los municipios de influencia del proyecto, destacándose entre ellas retornos viales, puentes peatonales e intersecciones, entre otras. 

• Se fijó como lineamiento que la garantía de ingreso se soportaría con los ingresos de peaje provenientes de las estaciones de Corozal, Circasia, El Jazmín, La Trinidad I (Pavas), La Trinidad II (San Bernardo) y La Manuela, con los soportes de liquidez que se establecen en el fondo de contingencias. 

• Que la cesión de los derechos de recaudo de peaje se observaría en el siguiente sentido: (…). 

24. El 6 de septiembre de 2004, las partes suscribieron un acuerdo conciliatorio con el ánimo de dirimir las controversias contractuales ventiladas en los tribunales arbitrales de Reestructuración o Resolución del Contrato y de Incumplimiento Contractual. Dentro del acuerdo conciliatorio se acordó lo siguiente: 

• Las partes dan por terminada de forma integral las controversias existentes entre ellas, las cuales son objeto de trámite en los tribunales arbitrales instaurados por la sociedad “Autopistas del Café S.A”. 

• Las partes de común acuerdo renunciaron al restablecimiento de la TIR por el pago tardío de los aportes; en su lugar, el INCO le reconoció el saldo insoluto más los intereses corrientes y de mora causadas por el pago tardío de los aportes del año 2000, equivalentes a la suma de dos mil doscientos ochenta y dos millones sesenta y seis mil doscientos veintisiete pesos ($2.282.066.227). 

• Las partes de común acuerdo renunciaron al restablecimiento de la TIR por la suspensión a partir del 17 de junio de 2.000 en el pago de la obligación relativa a los ingresos mínimos garantizados en las estaciones de peaje de “Circasia” y la “Trinidad I”, en su lugar, el INCO pagaría las garantías causadas en los años 2000, 2001 y 2003. 

• Se realizó la recomposición financiera de la concesión a través de varios mecanismos, entre ellos: 

(i) Incorporar Estaciones de peaje cercanas al proyecto que se encuentre en superávit para que generen recursos adicionales, las casetas que cumplen con tales requisitos son las estaciones de peaje de Corozal y la Manuela. 

(ii) Nivelación de tarifas en algunos de los peajes existentes en la concesión, como es el caso de la Estación de Peaje de Tarapacá, tarifas que se igualarán a las existentes en el Peaje de Circasia. 

(iii) Creación de una nueva línea de ingreso en sustitución de la línea de IMG acordada en el Contrato. La nueva línea de ingreso tiene en cuenta los ajustes provenientes de la incorporación de los recaudos de las estaciones de peaje que se adicionan más el incremento en algunos de ellos; esquema de ingresos que se ubicará por debajo del anterior IMG y por encima de los ingresos reales de la concesión. 

(iv) A cambio de bajar la línea de ingreso, se otorgaría un plazo adicional suficiente para amortizar las inversiones, así como la TIR pactada. 

(v) Entrega de los ingresos de peaje generados de las estaciones de peaje de Circasia, Corozal y La Manuela. 

25. (…). 

4.DEL OTROSÍ DEL 15 DE JUNIO DE 2005 

26. El 15 junio de 2005, las partes suscribieron el otrosí que incorporó al Contrato lo resuelto en los acuerdos conciliatorios aprobados por los tribunales arbitrales (Prueba No. 5). 

27. En el Otrosí las partes acordaron condicionar las siguientes obras a la consecución de recursos ya sea provenientes del Gobierno Nacional o con cargo a los excedentes del proyecto. 

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento del túnel de Santa Rosa de Cabal y sus accesos y conexión con la Variante Troncal de Occidente (ruta alterna Pereira - El Pollo - La Romelia - Chinchiná). Tramo 4: Túnel Santa Rosa y Accesos”. 

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de un tercer carril entre el Club de Tiro y el Terminal de Transportes de la ciudad de Pereira ubicado en la carrera 23 con calle 17, acceso al barrio Boston, 1,72 Km. Medidos desde el Río Consota hacia la ciudad de Pereira”. 

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de una segunda calzada en la Avenida del Ferrocarril en el Municipio de Dosquebradas, en el sector comprendido entre la abscisa KO + 450 (KO + 000, ubicado en el estribo norte del viaducto César Gaviria) y el cruce de la misma vía con la Avenida Simón Bolívar (La Romelia) (K5+700 ruta 2902, equivalente al K4+800 de la Avenida del Ferrocarril)”. 

“(…) Diseño, construcción, operación y mantenimiento de un tercer carril entre La Romelia (K6+000) y La Postrera (K9+960), en el tramo 2 de la ruta 29”. 

28. Las partes pactaron en la cláusula cuarta del otrosí, incluir dentro del alcance básico del contrato de concesión, las siguientes actividades, obras y servicios: 

“Diseño, construcción, mantenimiento y operación de una Segunda Calzada en el tramo Mandarino, Intersección Estadio de Santa Rosa de Cabal, en longitud aproximada de 8.2 Km. 

“Diseño, rehabilitación, mantenimiento y operación del tramo Calarcá - La Paila. El alcance de los diseños y de la rehabilitación se limita a los alcances que la Partes acuerden y a los recursos asignados por valor de $6.000 millones de pesos (de septiembre del año 1996)”. 

Obras, actividades y servicios que por disposición de las partes serían ejecutadas como parte de los Tramos 5 y 7 de la vía, y cuyo valor había sido incluido dentro del valor total de la inversión del contrato establecido en la Cláusula Cuarta del Contrato Básico. 

29. El valor de las obras incluidas en la Cláusula Cuarta fue valorado preliminarmente en (…) ($33.939.000.000) por la Segunda Calzada en el tramo del Mandarino y (…) ($6.000.000.000) por la Rehabilitación del tramo Calarcá – La Paila, sumas tasadas en constantes de septiembre de 1996. 

30. Las obras antes mencionadas serían tasadas definitivamente una vez se contase con la revisión y aceptación de los Estudios y Diseños a nivel de detalle por parte del interventor y consignados sus valores en un acta en la que también sería suscrita por el INCO. Se acordó entonces que si las sumas definitivas diferían de las preliminares, las partes observarían las siguientes reglas: 

“i) Si el nuevo valor es inferior a la suma estimada, el valor de la diferencia, será depositado por el Concesionario en la cuenta especial obras complementarias dentro de los siguientes 15 días hábiles contados desde la fecha de culminación de la etapa de construcción. El monto a consignar será calculado como el valor de la diferencia ajustado con la variación del índice de Precios al Consumidor- IPC al momento de tal consignación. 

ii) Si el nuevo valor es superior a la suma estimada, el valor de la diferencia será cancelado con cargo a nuevos aportes presupuestales del INCO. El valor de la diferencia deberá ser entregado al Concesionario con anterioridad al inicio de las obras; sin embargo, las Partes podrán convenir mecanismos de financiación por parte del Concesionario si este así lo considera”. 

Téngase en cuenta que en caso de que la cuantía fijada por los estudios y diseños fuera mayor y a favor del concesionario, la suma a reconocer a éste no sería imputable al modelo sino a los aportes presupuestales de la entidad concedente o a los mecanismos de financiación que acordarán las partes. 

31. De conformidad con el aparte final del parágrafo primero de la cláusula cuarta del otrosí, la totalidad de las obras serían ejecutadas “a precio cerrado” y en los plazos previstos, sin que resultara procedente reclamación alguna de las PARTES por mayores o menores costos derivados de pretendidas o reales, mayores o menores cantidades de obra respecto de las calculadas en los diseños FASE III revisados y aprobados por la Interventoría. 

32. Se advierte entonces que pese a que el Otrosí calificó a los valores de las obras allí incluidas como preliminares, lo cierto es que, en razón de los apartes trascritos, este no podía afectar el modelo financiero, pues si superaban lo estimado, se pagaría con cargo a nuevos aportes presupuestales del INCO. (...). 

33. Las partes ampliaron el plazo de la etapa de construcción a cuarenta y ocho (48) meses contados a partir del 01 de febrero de 2005 y durante su ejecución se observarían las obligaciones previstas en la cláusula tercera del Contrato de Concesión No 0113 del 21 de abril de 1997; para tal efecto se observaría con carácter obligatorio el Programa de Actividades presentado en el Anexo 1 al Otrosí. 

34. En el parágrafo tercero de la cláusula quinta del otrosí, se acordó el plan de inversiones expresado en millones de pesos de septiembre de 1996, ejecutable a partir del 1 de febrero de 2005 y cuyas inversiones se discriminan a continuación: 

TITULO OBRAVALOR POR EJECUTAR
Tramo 1: Pereira – Manizales13.646
Segunda Calzada La Ye – La Trinidad - La Uribe (Construcción977
Estampilla y Estampillita (Construcción9724
Intersección a desnivel La Trinidad (Construcción)1756
Intersección a desnivel La Ye (Construcción)1188
Tramo 2: Armenia – Pereira8.533
Segunda calzada Armenia - Club de Tiro (Construcción)3640
Puentes Quebrada Bolillos y cruce Barroblanco2150
Retorno Filandia (Construcción)669
Puente Río Barbas908
Intersección Circasia 1 a desnivel1166
Tramo 5: Otras obras5.292
Avenida Ferrocarril**5.292
Elaboración de estudios y diseños88
Rehabilitación Avenida del Ferrocarril3308,4
Construcción de Drenajes1447,3
Reparación puentes existentes Avenida del Ferrocarril100,2
Construcciones obras de Urbanismo (Andenes)369,3
Construcción de Intersecciones: Glorieta la Macarena278,8
Tramo 633.939
Solución Vial Dosquebradas – La Romelia33.939
Tramo 76.000
Armenia- La Paila- Rehabilitación 70 km.6.000
TOTAL INVERSIÓN$67.410

Fuente: Otrosí de 15 de junio de 2005 

35. Las partes pactaron en la cláusula octava del otrosí que el nuevo valor del Contrato era de (…) ($197.655.991.269.52) de septiembre de 1996, suma que se discrimina en los siguientes conceptos: 

DISCRIMINACIÓN DE LOS VALORESAdicional del 15 de junio de 2005
Elaboración de Estudios y diseños:$3.470.069.321,00
Construcción y Rehabilitación:$154.524.210.000,00
Obras de mitigación del impacto ambiental$3.973.405.740,00
Construcción de Infraestructura de operación$8.231.582.053,00
Valor predios incluidos los gastos de elaboración fichas prediales y gastos notariales$19.287.169.088,12
Interventoría del Instituto durante la etapa de Construcción, desde 16 de junio de 2000 hasta 31 de diciembre de 2008.$3.424.125.329,41
Aseguramiento de la Calidad, durante la etapa de Diseño y Programación y de Construcción$4.745.429.737,64
Valor del Contrato$ 197.655.991.269,52

Fuente: Otrosí del 15 de junio de 2005 

36. El valor del concepto “construcción y rehabilitación - $154.524.210.000” fue obtenido conforme al ejercicio realizado por la interventoría del proyecto de la época, consorcio C&M-VELNEC, quienes tuvieron en cuenta: las obras ya ejecutadas, las obras iniciadas con un porcentaje de avance y las obras incluidas en el nuevo plan de obras, obteniendo la siguiente información: 

Valor total de obrasConcesión Desarrollo Vial Armenia-Pereira Manizales 

TABLL
 

Fuente: Comunicación CMV-725.05.DI, Marzo 9 de 2005. 

37. Para efectos de la reestructuración del contrato de concesión para el año 2005, las partes se basaron en los acuerdos y en la ingeniería financiera del año 2000, la cual fue incorporada al contrato a través del anexo 1. 

38. (…) 

39. Como antecedente a ella, obra comunicación 001528 del 25 de febrero de 2005, en la que el Coordinador Modo Carretero del Instituto Nacional de Concesiones INCO solicitó de la Interventoría del Contrato 0113 de 1997 el análisis de determinación del valor del contrato, teniendo en cuenta el resultado de la conciliación judicial (Prueba No. 6). 

40. En respuesta a la anterior comunicación, como se vio, el Consorcio C&M – VELVEC determinó que el valor de las obras era de 154 mil millones de pesos, que finalmente fue el monto aprobado por las partes en el Otrosí de 15 de junio de 2005 y del que en ningún momento se calificó como preliminar o estimado (Prueba No. 7). 

41. Valga señalar desde ahora, que en la parte final de la citada comunicación se indicó que para determinar “el nuevo valor del contrato” era necesario establecer “el valor después de los tribunales” de “los otros conceptos” en consideración a que la interventoría “desconoce el detalle de la ingeniería financiera adoptada para la reestructuración del contrato de concesión”. Resulta importante destacar entonces que los otros conceptos a los que se refiere la interventoría afectan el valor del contrato, nada tienen que ver con “el valor de las obras” que definitivamente fue considerado en $154 mil millones de pesos. 

42. Conforme a lo anterior, el valor del contrato que se fijó en este documento contractual fue de (…) ($197.655.991.269,52) del que con claridad absoluta corresponde la suma de (…) ($154.524.210.000) por concepto de construcción y rehabilitación, que se traduce en la inversión a cargo del concesionario. 

43. Finalmente, debe precisarse que la cláusula séptima de este documento contractual modificó la cláusula décima del contrato adicional de 16 de junio de 2000 en el sentido de determinar en su numeral primero que “El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216, contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del años 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027”. Empero, la misma disposición contractual estableció que dicho plazo estaba sujeto a modificaciones posteriores “de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 de abril de 2000” que refieren al sistema general de compensación con ocasión del rompimiento de la ecuación contractual y la actualización de la ingeniería financiera con el IPC como se explicará párrafos más adelante, luego no se trata de una fecha definitiva sino de una fecha aproximada que en cualquier caso se determina a partir de la consecución de la TIR. 

A.2. REVISIÓNDELMODELOFINANCIEROPORLACONTRALORÍA GENERAL DE LAREBLICA 

44. La Contraloría General de la República (CGR) durante la vigencia 2011 adelantó la auditoría integral a los proyectos de concesión de infraestructura de transporte, (…) comunicando a la Agencia Nacional de Infraestructura a través del informe de junio de 2012, la existencia de dos hallazgos (Nº 226 y 228, entre otros) respecto del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales, contrato de concesión Nº 0113 de 1997. 

45. (…) 

46. (…) 

47. (…). 

B. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 

B.1. RESPECTO DE LA DIFERENCIA DEL VALOR DE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN CONSIGNADO EN EL MODELO FINANCIERO FRENTE AL VALOR MÁXIMO PACTADO EN EL CONTRATO DE CONCESIÓN. 

48. Con ocasión de la revisión de la que fue objeto el modelo financiero del contrato, se encontró que la Ingeniería Financiera remuneraba un valor de inversión diferente al valor contractual de las obras básicas de construcción y rehabilitación del proyecto de concesión “Desarrollo vial Armenia-Pereira-Manizales” acordado en el otrosí de junio 15 de 2005 de la siguiente forma a saber: 

Valor en otrosí de junio 15 de 2005: $154.524.210.000,00 de Sep./96

Valor incluido en el modelo financiero: $172.597.112.267,00 de Sep./96

Disminución valor contractual: $18.072.902.267,00 de Sep./96 49. (…).

49. (...) 

50. La diferencia (…) incide considerablemente en la remuneración del contratista, al retribuir un valor de inversión que difiere de aquel valor de inversión de las obras pactadas en el contrato. 

51. Y esto es así por cuanto el monto contractual definido, corresponde al paquete de obras contractuales acordadas, las que en todo caso fueron ejecutadas por el concesionario y remuneradas con cargo al modelo financiero, (…). 

B.2. RESPECTODELADIFERENCIADELVALORDECONSTRUCCIÓNDE INFRAESTRUCTURADEOPERACIÓNCONSIGNADOENELMODELO FINANCIEROFRENTEALVALORMÁXIMOPACTADOENELCONTRATODE CONCESIÓN. 

52. En el Parágrafo Tercero de la Cláusula Séptima de Otrosí de 15 de junio de 2005, el concesionario se comprometió a la puesta en servicio de los elementos de la operación vial allí descritos, sin que ello implicara el inicio de la etapa de operación del proyecto. (…). 

53. El valor del contrato que en ese documento contractual se fijó –dada la modificación a la cláusula décima primera del Contrato Adicional Modificatorio – Anexo 1 del 16 de junio de 2000- fue de (…) ($197.655.991.269,52) del que claramente corresponde la suma de (…) ($8.231.582.053) a la partida de construcción de infraestructura de operación, que se traduce en la inversión a cargo del concesionario.

54. Con ocasión de la revisión del modelo financiero del contrato de concesión, resulta evidente la diferencia en el ítem de Construcción de Infraestructura de operación, diferencia que corresponde a la suma de (…) $4.232.417.947 constantes de septiembre de 1996 y la cual no cuenta con soporte contractual alguna. El anterior resultado se obtiene a partir de restar a (…) ($12.465.000.000) constantes de septiembre de 1996 registrados en el modelo, la suma de (…) ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996 incorporada en el Otrosí del 15 de junio de 2005. 

55. Las incongruencias entre el modelo financiero y el Otrosí del 15 de junio de 2005 mencionadas en los hechos anteriores implican un efecto económico negativo para la Agencia Nacional de Infraestructura al desmejorar sus condiciones económicas inicialmente previstas. 

B.3. DELIMPACTOECONÓMICOPORLAOMISIÓNDEACTUALIZACIÓNDEL IPC EN EL MODELOFINANCIERO 

56. Las partes celebraron el contrato de concesión 0113 de 1996 estableciendo el modelo financiero acorde al clausulado contractual, expresando el valor del contrato en sus diferentes rubros en valores constantes (Prueba No. 1) 

57. De igual manera, el 16 de junio del año 2000 las partes celebraron un contrato adicional modificatorio del contrato de concesión anteriormente referido, bajo la denominación de “Anexo 1”. (Prueba No. 3) 

58. En la cláusula vigésima de dicho contrato adicional modificatorio (Anexo 1) las partes estipularon que “dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato Adicional Modificatorio se revisará la ingeniería financiera del proyecto, con el exclusivo fin de Incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del Proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, ésta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación –según corresponda- del plazo de la Etapa de Operación”. 

59. (…). 

60. (…). 

61. (…). 

62. (…). 

63. (…). 

64. Desde la celebración del contrato modificatorio de 16 de junio del año 2000 - denominado Anexo 1- hasta el año 2005, no se realizó la actualización en el modelo financiero del IPC por parte del concesionario a pesar de los requerimientos por parte de la entidad, la autorización solicitada por el concesionario y concedida por la entidad, y la información de las simulaciones que fue proporcionada por la interventoría, desatendiendo por completo lo pactado en la cláusula vigésima del contrato. 

65. El 15 de junio de 2005 las partes celebraron un Otrosí al contrato de concesión 0113 de 1997 en el cual las partes estipularon en el numeral primero de la cláusula séptima que “El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216, contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del año 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027. Este plazo podrá modificarse de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 de abril de 2000”. Con ello las partes no solamente reiteran lo pactado en el contrato modificatorio de 16 de junio del 2000 sino que además ponen de presente que el plazo puede variar al modificarse la TIR fruto de la actualización con IPC real entre otros factores (Prueba No. 5). 

66. Conforme a ello, en el modelo financiero se actualizó el IPC de los años anteriores a la celebración de este documento contractual y se utilizó una proyección de IPC correspondiente al 7% anual hacia el futuro. 

67. Éste último fue el parámetro a tener en cuenta en la ingeniería financiera para el cálculo de la TIR proyectada en los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, que además se reflejan en el Estado de Pérdidas y Ganancias así como en el Balance General y se determinan -entre otros factores- a partir del DTF y los rendimientos financieros (Prueba No. 14). 

68. Debe advertirse que si bien, en principio, la actualización del mismo no tiene impacto en el valor del contrato por haberse pactado en pesos constantes, sí tiene repercusiones en el modelo puesto que se encuentra atado a otros factores determinantes de la TIR. Así, la inclusión del IPC real modifica la tasa DTF y los rendimientos financieros, que no pueden estar sujetos a un IPC fijo. Estos últimos por su parte, tienen impacto en los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, así como en el Estado de Pérdidas y Ganancias y en el Balance General. 

69. Ahora bien, a pesar de haberse insistido en la cláusula precitada en la obligación de actualizar el modelo financiero, para los años siguientes a la celebración del Otrosí de 2005 la ingeniería financiera no ha incorporado los valores correspondientes al IPC real. 

70. Esta situación fue constatada por la Contraloría General de la República la cual, durante la auditoría realizada para la vigencia de 2011, constató la no actualización del modelo financiero conforme al IPC real, dentro de los hallazgos en el proyecto vial Armenia-Pereira- Manizales. (…). 

71. En 2015, dado que el modelo seguía sin actualizarse conforme al IPC real el señor ANDRÉS FIGUEREDO SERPA, Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI y la señora GLORIA INÉS BOTERO, Gerente de Proyectos de la entidad a través de comunicaciones 2015-308-019102-1; 2015-300-023268-1 del 21 de agosto y 02 de octubre de 2015 respectivamente, no solamente solicitan al concesionario nuevamente que se realice la correspondiente actualización en el modelo con diferentes variables que presentan inconsistencias incluida la inflación, sino que además adjuntan una simulación realizada por la consultora Ernst & Young en la que se incluye el IPC real de los años transcurridos (Pruebas 15 y 16). 

72. El 24 de diciembre del mismo año, por medio de la comunicación 2015-300- 030927-1 el señor ANDRÉS FIGUEREDO SERPA, la señora GLORIA INÉS CARDONA BOTERO y la señora DIANA XIMENA CORREDOR REYES, Gerente G.I.T Financiero, frente al silencio del contratista, vuelven a requerir al concesionario para que se corrijan las inconsistencias del modelo y se actualice el IPC real de conformidad con lo pactado en el Anexo 1 y el otrosí de 2005 (Prueba No. 17). 

73. Finalmente en comunicaciones con radicado 2016-409-004945-2 y 2016-409- 014877-2, recibidas por la entidad el 22 de enero de 2016 y 24 de febrero del mismo año AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A se opone a las solicitudes realizadas por la entidad de corregir las inconsistencias en el modelo financiero y sobre el tema relativo al IPC desconociendo lo pactado en el Anexo 1, el otrosí de 2005 e inclusive la comunicación del concesionario ACC 7692 manifiesta que no se encuentra obligado a realizar dicha actualización. (Pruebas Nos. 18 y 19). 

74. Debe advertirse que a la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación, el concesionario no ha actualizado el modelo financiero con el IPC real desde el año 2005 con la celebración del Otrosí. Esto se traduce en que el concesionario se está beneficiando de una proyección del IPC -que se asumió de 7% con el único fin de calcular un modelo destinado a ser actualizado con datos reales- que se encuentra por encima del IPC real al menos con posterioridad a la suscripción del Contrato Adicional Modificatorio del año 2000. 

75. De igual manera, al no actualizarse el IPC con su valor real se afectan las variables de DTF y rendimientos financieros en el modelo financiero- con el respectivo impacto que ello implica en el flujo de caja y la obtención de la TIR, el plazo del contrato se está extendiendo injustificadamente en perjuicio de los intereses de la entidad. En términos sencillos, AUTOPISTAS DEL CAFÉ no solamente viene incumpliendo con su obligación sino que además se está beneficiando de su propio incumplimiento. 

B.4. DELEFECTOFINANCIEROENLATIRUNAVEZHECHALAREVISIÓNDEL MODELO FINANCIERO 

76. La Agencia Nacional de Infraestructura realizó ejercicios financieros de ajuste al modelo financiero del proyecto Armenia – Pereira – Manizales, para lo cual tuvo en cuenta el monto de las inversiones pactadas (construcción y rehabilitación y; construcción de infraestructura de operación) y el IPC real presentado, y producto de ello logró establecer que la fecha según la cual el concesionario Autopistas del Café S.A., obtendría la TIR pactada contractualmente fueenelaño2013.

77. Valga recordar que de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo de la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión, las condiciones pactadas en éste prevalecen sobre cualquier otro documento que forme parte del mismo, salvo la ley y normas de jerarquía superior. 

78. (…). 

79. (…). 

80. Desde el año 2012 y a la fecha, se han librado comunicaciones y se han llevado a cabo un considerable número de reuniones entre la Agencia Nacional de Infraestructura, el concesionario Autopistas del Café S.A., la interventoría del Contrato, y otros, tendientes a poner en conocimiento de las partes, el incumplimiento al contrato de concesión, el cual genera un impacto económico negativo para la Agencia Nacional de Infraestructura y los intereses de la Nación, sin que haya sido posible, al día de hoy, obtener o concertar una fórmula de arreglo. 

81. A la fecha la ANI ha hecho pagos de manera permanente a la Concesionaria sin que los mismos tengan sustento contractual, generando un perjuicio para la entidad y la Nación. 

B.5. DELDESPLAZAMIENTODELASINVERSIONESENELCONTRATODE CONCESIÓN No. 0113 DE 1997. 

1. DEL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN PROPIAMENTE DICHO. 

82. Los Contratos de Concesión vial se constituyen a partir de una estructura financiera, que permite establecer para cada proyecto un determinado modelo financiero que guiará a las partes, concedente y concesionario, en el análisis de conveniencia del mismo, esto es, las partes analizan sus posibilidades de inversión a partir del estudio del modelo financiero establecido. 

83. (…). 

84. (…). 

85. Ahora bien, la no realización de las inversiones –por ejemplo por el incumplimiento en el cronograma de obra– según lo estipulado en el contrato, rompe con el modelo financiero establecido, pues será lo lógico que el Valor Presente Neto varíe y represente un alivio para una de las partes, lo que representa un ahorro financiero que incrementa los flujos de caja libre, lo que se traduce en una reducción del plazo requerido para alcanzar la TIR del proyecto. 

86. Lo anterior se explica, pues las inversiones en un momento dado serán inferiores a las previstas y se tendrán menores costos de operación y mantenimiento del proyecto de infraestructura, lo que puede llegar a reflejar un resultado positivo en los balances, mejorando el flujo de caja. 

87. Cuandoquiera que se presente este fenómeno habrá un desplazamiento de las inversiones en el tiempo, pues la parte incumplida obtiene un beneficio representado en la no realización de las inversiones financieras correspondientes en la fecha establecida, disminuyendo el rubro de inversión y de operación; siendo necesario entonces que repare el perjuicio causado con ello a su contraparte contractual y llevar la situación financiera a un punto de equilibrio nuevamente, lo que se logra cuando el Valor Presente Neto, con la Tasa de Retorno pactada, vuelve al punto inicial, como si no hubiese existido desplazamiento alguno. 

88. Luego, el incumplimiento por parte del concesionario, tiene su reflejo en el desplazamiento en el tiempo de las inversiones, pues ello implica que se genere un menor valor presente neto de las inversiones y se dé un ahorro en los costos de operación y mantenimiento. No obstante, los ingresos sí son recibidos por el Concesionario, aun cuando no realice las obras, ya que el recaudo de peaje y/o vigencias futuras con las cuales se estructura el modelo financiero sí se reciben desde el inicio del contrato. 

89. (…). 

2.DELDESPLAZAMIENTODELAINVERSIÓNENELCONTRATODE CONCESIÓN No. 0113 DE 1997. 

2.1. DE LAS OBRAS DENOMINADAS “TERMINACIÓN AVENIDA DEL FERROCARRIL” Y “QUIEBRA DEL BILLAR”. 

90. Mediante Otrosí modificatorio y adicional No. 7 del 2 de julio de 2010, las partes acordaron “adicionar el alcance del objeto del contrato de Concesión 0113 de 1997, con la ejecución por cuenta y riesgo del concesionario” de, entre otras, las obras de “terminación Avenida del Ferrocarril – Mandarino” y “Construcción Quiebra del Billar” (Prueba No. 20). 

91. (…). 

92. (…). 

93. En los términos de la cláusula segunda del Adicional No. 7 de julio de 2010, el plazo para la ejecución de las obras antes indicadas se fijó en cuarenta y ocho (48) meses a partir del acta de inicio de actividades, salvo que para su ejecución se requiriera de la entrega de predios, evento en el cual el término estipulado se contaría a partir de la disponibilidad de los mismos. 

94. Para la ejecución de dichas obras se asignaron recursos a través del CONPES 3535 del 18 de julio de 2008 (Prueba No. 21), fijándose como valor para la construcción de las obras de construcción de la Quiebra el Billar y terminación de la Avenida del Ferrocarril las sumas de (…) ($14.000.000.000) y (…) ($12.546.229.461). Estas cifras están expresadas en pesos del mes de junio de 2008. 

Cabe resaltar, que (i) los compromisos derivados del Otrosí modificatorio y Adicional No. 7 del 2 de julio de 2010 contaban con una modelaciónfinanciera marginaly (ii) la remuneracióndelasobraspactadasenélseharíaatravésde aportesestatalesbajoel mecanismo de vigencias futuras.

95. (…). 

96. (…). 

97. (…). 

98. (…). 

99. (…). 

100. Son evidentes los incumplimientos del contratista en lo que hace a las fechas pactadas de finalización de las obras, lo que generó un perjuicio a la ANI por el incumplimiento de su contraparte contractual y conllevó a un desplazamiento de la inversión que asciende a la suma de (…) ($611.170.375) de enero de 2016, y que puede resumirse como sigue: 

OBRACONTRACTUAL PROGRAMADOREAL EJECUTADOVALOR
($septiembrede 1.996)
INICIOTERMINACIÓNINICIOTERMINACIÓN
Terminación Avenida El Ferrocarril01/10/201001/04/201101/10/201030/05/2011$ 4.714.232.660
Quiebra Del Billar01/12/201001/03/201201/10/201010/11/2012$5.260.485.427

*Elaboración propia a partir de la información suministrada por la ANI. 

2.2. LAS OBRAS DENOMINADAS CIRCASIA 1. 

101. Mediante Otrosí de 15 de junio de 2005 al contrato de concesión No. 0113 de 1997 (parágrafo 3 de la cláusula 5), las partes contratantes acordaron el “Programa de Inversiones”, en el cual se contempló la construcción de la “Intersección Circasia 1 a Desnivel” con un valor a ejecutar por (…) ($1.166.000.000) expresado en cifras del mes de septiembre de 1996, (…). 

102. (…). 

103. (…). 

104. El día 14 de junio de 2012, se suscribió entre la INTERVENTORÍA CANO JIMÉNEZ ESTUDIOS y la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL CAFÉ, el acta de iniciación, entre otras obras, de la “Intersección Circasia 1 a Desnivel”. En esa oportunidad, se acordó entre las partes suscribientes que “el plazo de ejecución de la Obra Intersección Circasia 1 a desnivel es de once (11) meses calendario contados a partir del 15 de junio de 2012, esto es que dicho plazo vence el 15 de mayo de 2013” (Prueba No. 29). 

105. (…). 

106. En memorando interno del 4 de marzo de 2015 (Prueba No. 31), y con base en el concepto de interventoría Radicado No. 2013-409-00882-2 del 7 de marzo de 2013, la Agencia elaboró el siguiente cuadro, el cual, relaciona las obras de Circasia 1 “Puente e Intersección a Desnivel” en cuanto hace a lo programado contractualmente y su ejecución real, así: 

OBRACONTRACTUAL PROGRAMADOREAL EJECUTADOVALOR
($septiembre de 1996)
INICIOTERMINACIÓNINICIOTERMINACIÓN
Puente Circasia I01/02/200602/01/200715/06/201207/03/2013$ 559.091.876
Intersección Circasia I01/02/200602/01/200715/06/201207/03/2013$700.084.387

Quiere ello significar, que en términos financieros, la diferencia entre el Valor Presente Neto del Flujo Inicial o contractual y el Valor Presente Neto del Flujo Real arroja una diferencia de (…) ($1.865.774.417) de septiembre de 1996, lo que llevado al momento en que finalizaron las obras y en pesos constantes del marzo del año 2013, asciende a la suma (…) ($6.150.273.470). (…). 

107. (…). 

2.3. HECHOS RELACIONADOS CON LA ESTACIÓN DE PESAJELAMARÍA 

108. El parágrafo 3 de la cláusula 7 del otrosí de junio de 2005, dispuso como alcance básico del contrato de concesión, la construcción y puesta en servicio al 1 de febrero de 2006 de la “Estación de Pesaje El Jazmín” como elemento de operación vial, la cual sufrió algunas modificaciones mediante el Otrosí del 31 de enero de 2006 (Prueba No. 33), en el que las partes acordaron “modificar el parágrafo tercero de la cláusula séptima del Otro sí al Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 del 15 de junio de 2005”. (…). 

109. Más adelante, en el otrosí No. 10 del 29 de agosto de 2008 (Prueba No. 34), se amplió el plazo para la puesta en servicio de los elementos de operación, pactándose respecto de la Estación de Pesaje La María como fecha propuesta el mes de febrero de 2009, o 6 meses después de la entrega de predios. 

110. En el Acta de acuerdos de elementos de operación del 30 de enero de 2009 (Prueba No. 35), se acordó entre la interventoría y la SOCIEDAD AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A., que era deber del concesionario presentar en un plazo no superior a 3 meses, contados a partir de la suscripción de dicho acuerdo, una propuesta de carácter técnico y económico para un sistema de pesaje con báscula dinámica. Lo anterior, con el fin de que la ANI, tuviera la oportunidad de evaluar dicha alternativa y decidir si se continuaba con la construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María, tal como estaba prevista, o si por el contrario, se adoptaba la alternativa presentada por el concesionario. (…). 

111. (…). 

112. (…). 

113. (…). 

114. El día 5 de mayo de 2016, mediante Radicado No. 2016-409-037467-2 (Prueba No. 40), la interventoría CONSORCIO INTERVIAL, rindió concepto respecto de la modificación contractual consistente en eliminar la obligación de “construir, operar y mantener una estación con dos plataformas en el sector de la maría” y en su lugar, pactar la construcción de obras para operar el proyecto en doble calzada entre los sectores Jazmín y Guayabal. 

Vale relievar que en dicha comunicación se valoraron las obras de la Estación de Pesaje La María en la suma de $26.502.000.000 de pesos, (…). 

115. A pesar del intento por reemplazar las obras de la “Estación de Pesaje La María”, no fue posible llegar a acuerdo alguno, razón por la cual el contratista incumplió de manera definitiva su obligación. Por lo tanto, la ANI solicitó la restitución de los recursos que ya había recibido el concesionario por concepto de construcción, mantenimiento y operación de la obra en comento. 

116. Con todo, debemos poner de presente a los señores Árbitros, que en el mes de julio de 2016, el concesionario reembolsó la suma de (…) ($13.060.000.000) (Prueba No. 40), correspondiente a los conceptos de construcción, operación y mantenimiento de la Estación de Pesaje La María, dado que ésta finalmente nunca se construyó. Empero, el anterior reembolso fue incompleto pues se dejaron de lado por el concesionario los valores correspondientes a la incidencia financiera del dinero o costo de oportunidad del mismo, que se deriva de hacer el ajuste en el modelo financiero”. 

4.3. Contestación de la demanda y excepciones interpuestas

La Parte Convocada contestó oportunamente la demanda reformada, oponiéndose a las pretensiones formuladas en ésta, salvo a las pretensiones primera, segunda, décima primera, décima segunda y vigésima primera, con algunas precisiones, y solicitando que se condene en costas a la Convocante. Igualmente, en la contestación de la demanda, la Parte Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Convocante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente, formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito:

PRIMERAEXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIAS” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $172.597.112.267 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $154.524.210.000”. 

SEGUNDAEXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIA” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $12.465.000.000 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $8.232.582.053”. 

TERCERAEXCEPCIÓN: CADUCIDAD DE LA ACCIÓN RESPECTO DE LA SUPUESTA “INCORPORACIÓN POR PARTE DEL CONCESIONARIO EN EL MODELO Y EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005” DE VALORES DE CAPEX Y OPEX SUPERIORES E “INCONGRUENCIA” ENTRE EL CAPEX Y EL OPEX DEL MODELO FINANCIERO FRENTE A LAS CIFRAS ESTIMADAS POR TALES CONCEPTOS EN EL OTROSI DE 15 DE JUNIO DE 2005”. 

CUARTAEXCEPCIÓN: VIOLACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE BUENA FE Y DE RESPETO POR LOS ACTOS PROPIOS POR PARTE DEL INCO Y LA ANI EN LO QUE RESPECTA A LA SUPUESTA INCORPORACIÓN EN EL MODELO POR PARTE DEL CONCESIONARIO DE VALORES DE CAPEX Y OPEX DISTINTOS DE LOS ESTIMADOS EN EL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005 Y A LA SUPUESTA TERMINACIÓN DEL CONTRATO EL 27 DE NOVIEMBRE DE 2013, CUANDO LA ANI SÓLO PLANTEÓ TALES ASUNTOS EN EL AÑO 2015 Y A PESAR DE QUE ANTES EL INCO (i) HABÍA ACEPTADO SIN PROTESTAR DICHO MODELO, (ii) HABÍA PACTADO COMO FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO EL 1 DE FEBRERO DE 2027 Y (iii) HABÍA RATIFICADO EN EL CONTRATO ADICIONAL No. 7 DEL AÑO 2010 QUE EL PLAZO DE OPERACIÓN DEL CONTRATO TERMINABA EL 1 DE FEBRERO DE 2027”. 

QUINTAEXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA EN EL SENTIDO DE HABER INCORPORADO UNILATERALMENTE EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE CAPEX DE $172.597.112.267 EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005. FUNDAMENTACIÓN DEL VALOR DEL CAPEX CONTENIDO EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005”. 

SEXTAEXCEPCIÓN: INEXISTENCIA DE LA CONDUCTA QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA EN EL SENTIDO DE HABER INCORPORADO UNILATERALMENTE EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE OPEX DE $12.465.000.000 EN CONTRAVÍA DE LO ESTIMADO EN EL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005. FUNDAMENTACIÓN DEL VALOR DEL OPEX CONTENIDO EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005”. 

SEPTIMAEXCEPCIÓN: OBLIGATORIEDAD DE LA FÓRMULA PARA LA RECUPERACIÓN DE LA INVERSIÓN DEL CONCESIONARIO PACTADA EN EL MODELO FINANCIERO DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005 Y PACTA SUNT SERVANDA EN RELACIÓN CON LA CIFRA DEL CAPEX DE $172.597.112.267 Y LA DEL OPEX DE $12.465.000.000 CONTENIDAS EN DICHO MODELO”. 

OCTAVAEXCEPCIÓN: IMPOSIBILIDAD LEGAL Y CONTRACTUAL DE SUSTITUIR EL VALOR DEL CAPEX Y DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN PACTADAS EN EL MODELO PARA MODIFICAR EL PLAZO DE 1 DE FEBRERO DE 2027 PACTADO EN LA CLÁUSULA SÉPTIMA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005”. 

NOVENAEXCEPCIÓN: EL VALOR DE LAS OBRAS DE REHABILITACIÓN Y CONSTRUCCIÓN (CAPEX) QUE SE ESTABLECIÓ EN LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE JUNIO DE 2005 ($154.524.210.000) ES UN VALOR ESTIMADO”. 

DÉCIMAEXCEPCIÓN: EL VALOR DE LA CONSTRUCCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN (OPEX) QUE SE ESTABLECIÓ EN LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005 ($12.465.000.000) ES TAMBIÉN, COMO EL VALOR DEL CAPEX, UN VALOR ESTIMADO”. 

DÉCIMAPRIMERAEXCEPCIÓN: CONDUCTA CONTRADICTORIA DE LA ANI FRENTE A HECHOS RECIENTES DENTRO Y FUERA DEL PROCESO”. 

DÉCIMASEGUNDAEXCEPCIÓN: EL CONCESIONARIO NO HA INCUMPLIDO CON LO PACTADO EN LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DEL CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO - EL PLAZO DE OPERACIÓN DEL CONTRATO NO SE REDUCE AL INCORPORAR LOS DATOS REALES DE VARIACIÓN DEL IPC EN LA MEDIDA QUE LA TIR PACTADA ES UNA TIR REAL”. 

DÉCIMATERCERAEXCEPCIÓN: PACTA SUNT SERVANDA – EL COMPROMISO ADQUIRIDO POR LA ENTIDAD CONTRATANTE Y POR EL CONCESIONARIO CONSISTE EN LA REVISIÓN DE LA INGENIERÍA FINANCIERA CON EL EXCLUSIVO FIN DE INCORPORAR LOS DATOS REALES DE VARIACIÓN DEL IPC”. 

DÉCIMACUARTAEXCEPCIÓN: DESCONOCIMIENTO DE LOS PROPIOS ACTOS DEL INCO Y LA ANI – VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL EN LO QUE RESPECTA A LA ACTUALIZACIÓN PRETENDIDA POR LA ANI 16 AÑOS DESPUÉS DE PACTADA LA CLÁUSULA VIGÉSIMA DEL CONTRATO MODIFICATORIO DE JUNIO DE 2000”. 

DÉCIMAQUINTAEXCEPCIÓN: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DEL CONCESIONARIO E INEXISTENCIA DEL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN PARA LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL”. 

DÉCIMASEXTAEXCEPCIÓN: LA ANI NO HA SUFRIDO UN DAÑO POR LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL NI SE GENERÓ UN EFECTO FINANCIERO ANTIJURÍDICO, EN LA MEDIDA QUE ESTA OBRA SE REMUNERÓ CON APORTES DEL PRESUPUESTO CON POSTERIORIDAD A SU FECHA DE TERMINACIÓN (MARZO DE 2011)”. 

DÉCIMASÉPTIMAEXCEPCIÓN: EL DAÑO ALEGADO POR LA TERMINACIÓN DE LA AVENIDA DEL FERROCARRIL NO ES PERSONAL – EL SUPUESTO BENEFICIO FINANCIERO QUE SE OBTIENE POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN NO SE PUEDE EQUIPARAR A UN PERJUICIO PARA LA ENTIDAD CONCEDENTE”. 

DÉCIMAOCTAVAEXCEPCIÓN: EL SUPUESTO EFECTO FINANCIERO QUE SE GENERA POR EL DESPLAZAMIENTO DEL CRONOGRAMA DE QUIEBRA DEL BILLAR NO ES IMPUTABLE AL CONCESIONARIO, DE MANERA QUE ESTE NO TIENE NINGUNA OBLIGACIÓN RESARCITORIA PARA CON LA ANI”.

DÉCIMANOVENAEXCEPCIÓN: LA ANI NO HA SUFRIDO UN DAÑO POR LA CONSTRUCCIÓN DE QUIEBRA DEL BILLAR NI SE GENERÓ UN EFECTO FINANCIERO ANTIJURÍDICO, EN LA MEDIDA QUE ESTA OBRA SE REMUNERÓ CON APORTES DEL PRESUPUESTO CON POSTERIORIDAD A SU FECHA DE TERMINACIÓN (OCTUBRE DE 2012)”. 

VIGÉSIMAEXCEPCIÓN: EL DAÑO ALEGADO POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA CONSTRUCCIÓN DE QUIEBRA DEL BILLAR NO ES UN DAÑO PERSONAL – EL SUPUESTO BENEFICIO FINANCIERO QUE SE OBTIENE POR EL DESPLAZAMIENTO DE LA INVERSIÓN NO SE PUEDE EQUIPARAR A UN PERJUICIO PARA LA ENTIDAD CONCEDENTE”.

VIGÉSIMAPRIMERAEXCEPCIÓN: CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO – INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN A CARGO DEL CONCESIONARIO DE RESARCIR UN DAÑO O DE RESTABLECER EL EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO POR EL SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LAS OBRAS DE CIRCASIA 1”.

VIGÉSIMASEGUNDAEXCEPCIÓN: VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE – RENUNCIA A RECLAMACIONES POR EL SUPUESTO DESPLAZAMIENTO DE LAS INVERSIONES DE CIRCASIA 1”.

VIGÉSIMATERCERAEXCEPCIÓN: EL CONCESIONARIO PAGÓ ÍNTEGRAMENTE EL VALOR CAUSADO POR LA ESTACIÓN DE PESAJE LA MARÍA CONFORME LO PACTADO EN EL MODELO FINANCIERO”.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Mediante escrito radicado el 23 de enero de 2018, previo traslado especial, la Procuradora Quinta Judicial Administrativa, agente del Ministerio Público designada para este proceso, emitió su concepto en relación con el trámite que se le ha impartido al proceso, así como sobre las pretensiones sometidas a la decisión del panel arbitral, concepto al cual se referirá el Tribunal en las consideraciones de fondo.

CAPÍTULO SEGUNDO 

CONSIDERACIONES 

1. PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir el fondo de las controversias sometidas al conocimiento de este Tribunal procederá éste a analizar si se encuentran reunidos los “presupuestos procesales”, esto es, “las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa(3).

1.1. Capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso

Tanto la Convocante como la Convocada son personas jurídicas debidamente constituidas y adecuadamente representadas conforme a la ley, por lo cual, los presupuestos conocidos como “capacidad para ser parte” y “capacidad para comparecer al proceso” se verifican a plenitud.

1.2. Demanda en forma

Toda vez que la demanda, en los términos en que fue reformada, satisface las exigencias formales previstas en la Ley, se cumple en este caso con el presupuesto denominado “demanda en forma”.

1.3. Competencia del Tribunal

En este aparte procederá el Tribunal a ocuparse puntualmente de los reparos que frente a la competencia ha propuesto la Parte Convocada:

La Parte Convocada propuso las siguientes excepciones relativas a la competencia del Tribunal:

- “PRIMERAEXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIAS” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN SEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $172.597.112.267 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $154.524.210.000”. 

Como sustento de esta excepción afirma la Convocada en la contestación de la demanda reformada que la cláusula arbitral “(…) tal como fue modificada por el Otrosí No. 16, le otorga competencia al Tribunal para resolver las “diferencias” que se susciten en relación con el Contrato. Ellas son las que deben ser falladas en derecho por el Tribunal”.; que dichas diferencias “(…) que dieron lugar a este Tribunal se originaron y quedaron delimitadas en dos cartas importantes: la No. 217-300-002059- 1 de 29 de enero de 2016 y la 215-300-030927-1 de 24 de septiembre de 2015”; que “En ninguna de las dos se hace imputación alguna al Concesionario de haber incorporado unilateralmente en el modelo financiero la suma de $172.597.112.267, en contravía de la que se había estimado en la cláusula octava del Otrosí de 15 de junio de 2005”, razón por la cual, “(…) al no haber “diferencia”, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la mencionada incorporación por parte del CONCESIONARIO de una cifra superior a la estimada en el Otrosí de 15 de junio de 2005, pues esta diferencia no existió entre las Partes. Por ello, no puede pronunciarse sobre la pretensión sexta de la demanda”.

- “SEGUNDAEXCEPCIÓN: INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL POR LA INEXISTENCIA DE “DIFERENCIA” EN RELACIÓN CON EL HECHO QUE SE ATRIBUYE AL CONCESIONARIO EN LA PRETENSIÓN OCTAVA DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN EL CUAL ÉSTE “INCORPORÓ” EN EL MODELO FINANCIERO UN VALOR DE $12.465.000.000 “EN CONTRAVÍA DE LO PACTADO EN LA REESTRUCTURACIÓN CELEBRADA CON LA CLÁUSULA OCTAVA DEL OTROSÍ DE 15 DE JUNIO DE 2005” QUE HABÍA FIJADO DICHO VALOR EN LA SUMA DE $8.232.582.053”. 

Como sustento de esta excepción la Convocada expuso, en el mismo sentido a lo planteado en la excepción primera, que la cláusula arbitral le otorga competencia al Tribunal para resolver las “diferencias” originadas y delimitadas en las comunicaciones No. 217-300-002059-1 de 29 de enero de 2016 y 215-300-030927-1 de 24 de septiembre de 2015, y que en ninguna de ellas “(…) se hace imputación alguna al Concesionario de haber incorporado en el modelo financiero la suma de $12.465.000.000, en contravía de la que se había estimado en la cláusula octava del Otrosí de 15 de junio de 2005”, de manera que “(…) al no haber “diferencia”, el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre la mencionada incorporación por parte del Concesionario de una cifra superior a la estimada en el Otrosí de 15 de junio de 2005, pues esta diferencia no existió entre las partes. Por ello, no puede pronunciarse sobre la pretensión octava de la demanda”.

Con el propósito de pronunciarse de fondo en relación con estas dos excepciones, el Tribunal recoge en su totalidad lo que expuso en el curso de la Primera Audiencia de Trámite al pronunciarse sobre su propia competencia para decidir sobre las materias puestas en su conocimiento. En efecto, en dicha oportunidad el Tribunal manifestó:

“Revisadas las comunicaciones señaladas advierte el Tribunal, en primer lugar, que si bien en ellas se hace un listado de asuntos objeto de diferencias entre las partes, especialmente en el denominado “MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO” anexo a la carta del 2 de febrero de 2016, el cual no se encuentra firmado, en parte alguna limitaron el tema que eventualmente sujetarían al mecanismo contractual de resolución de controversias. En segundo lugar, resalta el Tribunal, que, con posterioridad a las comunicaciones aludidas, el 22 de junio de 2016, las partes suscribieron el Otro Sí N° 16 al Contrato de Concesión 113 de 1997, cuya única finalidad fue la de variar la Cláusula Cuadragésima Primera del Contrato de Concesión, que contiene el pacto arbitral, con el objeto de acordar la designación de los tres árbitros integrantes del Tribunal arbitral de común acuerdo y de establecer límites a las tarifas de honorarios. No agregaron nada en relación con la materia arbitrable, ni hicieron mención alguna a las comunicaciones invocadas por la convocada. 

Por tanto, al no haberse pactado limitación alguna en la materia sujeta a decisión arbitral el Tribunal asumirá competencia también sobre las Pretensiones Sexta y Octava de la demanda. 

Refuerza lo anterior que la palabra “diferencias” hace referencia a una falta de acuerdo, oposición de ideas o disputa, que es finalmente el entendimiento señalado por el Contrato 0113 de 1997 y el Otrosí No. 16 en la cláusula compromisoria(4), para determinar la competencia de este Tribunal. En tal sentido las pretensiones de la refirma de la demanda son consonantes con los documentos relacionados en las excepciones, en cuanto plantean la inexistencia de un acuerdo entre las partes en lo concerniente al alcance del modelo financiero y el Otrosí del 15 de junio de 2005, elemento este que habilita la competencia del Tribunal para su resolución, de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria”. 

En la misma audiencia, al desatar el recurso de reposición interpuesto por la Convocada contra el auto mediante el cual el Tribunal declaró su competencia, el Tribunal expresó:

“En lo concerniente al recurso interpuesto por la Convocada, el Tribunal ratificará su competencia por las razones que pasa a exponer: 

Centra la argumentación el apoderado de la Convocada en dos aspectos, el primer de ellos, atinente a la afirmación contenida en el Auto recurrido en cuanto a la consonancia, que el señor apoderado entiende, se da entre las dos comunicaciones base de su excepción y las pretensiones sexta y octava de la reforma de la demanda. El Tribunal no comparte dicho planteamiento en cuanto fue claro el Auto al señalar que la consonancia se refiere específicamente al contenido de la cláusula compromisoria, en lo atinente al término “diferencias”, y la inexistencia de un acuerdo entre las partes en el alcance del modelo financiero y el Otrosí del 15 de junio de 2005. 

El segundo argumento del recurso, parte de los principios constitucionales de habilitación y voluntariedad como condicionamiento de la competencia que debe ser avocada por el Tribunal Arbitral. En este punto señala el recurrente que las dos comunicaciones por él citadas en su excepción enmarcaron la voluntariedad de las partes. Al respecto el Tribunal ratifica el contenido del Auto recurrido en cuanto el alcance del pacto arbitral estipulado en la cláusula cuadragésima primera del Contrato, modificada por el Otrosí No. 16, en lo relacionado con las diferencias arbitrables, no fue limitado o referenciado a las citadas comunicaciones, no obstante de que su modificación fue posterior a las mismas. 

En lo que respecta a los demás argumentos presentados por el apoderado de la Convocada, encuentra el Tribunal que ellos hacen referencia a aspectos que desbordan el contenido de las pretensiones sexta y octava y sobre las cuales no existe duda de la competencia por parte suya. De igual forma frente a lo que será objeto del debate materia del presente proceso arbitral el Tribunal lo evaluará llegada la etapa procesal correspondiente. 

En lo atinente al análisis de la caducidad contractual y la referencia al artículo 41 numeral segundo de la Ley 1563 de 2012, cuando afirma el Tribunal en la providencia recurrida que es un asunto de fondo, significa que en esta etapa procesal no cuenta con los elementos probatorios y por tanto no está a su alcance determinar la configuración de la caducidad planteada, tal como fue señalado por la representante del Ministerio Público. 

Acerca del argumento del recurrente consistente en que la diferencia no surge de la ejecución del contrato sino de la reforma de la demanda, considera el Tribunal que precisamente la demanda así como su reforma y la contestación a éstas son los actos procesales idóneos para que las partes planteen las diferencias que serán objeto de examen por parte del Tribunal”.

Una vez practicada y valoradas las pruebas decretadas en el proceso, estima el Tribunal que los planteamientos expuestos en la Primera Audiencia de Trámite, transcritos anteriormente, siguen siendo plenamente válidos y aplicables para rechazar las dos excepciones bajo estudio, como en efecto procederá a hacerlo en la parte resolutiva de esta providencia.

Así las cosas, no existiendo ninguna limitación en el pacto arbitral en cuanto a las materias que serían del conocimiento de la justicia arbitral, no puede el Tribunal limitar el alcance de dicho pacto por el hecho de que las partes, en algún momento de la ejecución del contrato, se hubieran referido en su correspondencia a determinadas diferencias, argumentando ahora que el alcance de la cláusula compromisoria se limita a esas precisas cuestiones. Es claro para este Tribunal que las comunicaciones citadas por la Parte Convocada no tenían por fin ni pueden interpretarse como una modificación de la cláusula compromisoria.

Cabe agregar que, tal como lo ha manifestado en varias ocasiones el Consejo de Estado: “Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita su ámbito, es decir, no se precisa los litigios eventuales que se sometan a ella, debe entenderse que esta se extiende a cualquier conflicto que directa o indirectamente tenga relación con el contrato que le sirvió de fuente”(5).

Por lo anterior, el Tribunal habrá de rechazar las excepciones primera y segunda propuestas por la Convocada.

1.4. La excepción de cosa juzgada formulada por la Convocada en los Alegatos de Conclusión

Es deber del juez, aunque no la haya propuesto el demandado con la contestación de la demanda, reconocer oficiosamente en la sentencia las excepciones cuyos hechos aparezcan demostrados en el proceso, según lo dispone el art. 283 del Código General del Proceso, por lo cual el Tribunal examinará las circunstancias señaladas por el apoderado de la Convocada en sus alegaciones finales, que son las que, a su juicio, constituyen el efecto de la cosa juzgada sobre el Otrosí de junio 15 de 2005 al Contrato de Concesión No. 0113 de 1997, impidiendo la competencia del Tribunal para decidir sobre su contenido.

Entiende el Tribunal, que el planteamiento se refiere al alcance de la conciliación acordada entre el INCO (hoy ANI) y la sociedad Autopistas del Café S.A. para dar por finalizados los dos Tribunales de Arbitramento en curso durante esa época, instalados para dirimir diferencias derivadas del Contrato de Concesión 0113 de 97. Dicho acuerdo fue aprobado mediante el Acta No. 23 de 20 de octubre de 2004, protocolizada en la Notaría 25 de Bogotá, mediante la Escritura Pública No. 0365 de 9 de diciembre de 2004, y conforme al criterio expresado por el apoderado, los efectos de cosa juzgada de éste impedían a las partes variación alguna en el contenido del Otrosí de 15 de junio de 2015, puesto que, además de tratarse de las mismas partes, tanto su causa como su objeto, son los mismos, lo que determina que las cantidades que allí obran bajo los conceptos de Obras de Construcción y Rehabilitación y de Construcción de Infraestructura de Operación, deben ser invariables frente a las contenidas en el Acuerdo Conciliatorio, por efectos del tránsito a cosa juzgada de aquél.

Al respecto, considera el Tribunal, antes de entrar en el análisis detallado de las pretensiones, excepciones y de la apreciación probatoria correspondiente, que si bien las partes son las mismas y el contrato generador de las controversias resueltas mediante la conciliación en los dos actos jurídicos, no ocurre lo mismo con su causa y objeto, que son bien distintos, a saber:

Aunque en el objeto del Otrosí, se lee que fue el de la “Incorporación del Acuerdo Conciliatorio aprobado por los Tribunales de Arbitramento promovidos por el Concesionario contra el Instituto Nacional de Concesiones”, también se lee, que las partes consideraron la necesidad de “(…) precisar los diversos temas relacionados con la reestructuración del contrato en los temas técnicos, financieros, operativos y administrativos” (Consideración 20). Por tanto, en desarrollo de ese propósito realizaron diversas modificaciones contractuales, acordaron obras diferentes, estimando sus valores preliminarmente, acordando pautas para el manejo contractual de sus costos y modificando el valor del Contrato, como se aprecia en la Cláusula Octava del Otrosí, además de otras decisiones que no es necesario examinar bajo este análisis.

Todo lo anterior indica que la causa de este Otrosí fue diferente de la del Acuerdo Conciliatorio, y que el consentimiento mutuo de las partes para firmarlo el 15 de junio de 2005, fue autónomo frente al manifestado en aquél, dado que éste era necesario para ir modulando las necesidades de ejecución del Contrato, sin poderse sostener que los efectos de la conciliación les impidieran formalizar nuevas adiciones y complementaciones al Contrato de Concesión. Las circunstancias, contenido y alcance del Otrosí bajo estudio serán examinados detalladamente en capítulo especial, teniendo en cuenta desde ahora, que no se encuentra demostrada la excepción de cosa juzgada respecto de su contenido y reiterando el Tribunal su competencia para decidir, en los términos expresados en la Primera Audiencia de Trámite.

1.5. Conclusión

Por todo lo anterior, el Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales necesarios para decidir sobre el mérito de las controversias debatidas en este proceso.

2. PRELIMINAR. EL PROBLEMA JURÍDICO MEDULAR

La sociedad Autopistas del Café S.A. y en su momento el Instituto Nacional de Vías - INVÍAS (posteriormente Instituto Nacional de Concesiones, hoy la Agencia Nacional de Infraestructura), suscribieron el Contrato de Concesión No. 113 de 1997.

Observa el Tribunal que la controversia se resume en cinco puntos principales que se encuentran establecidos en las pretensiones de la demanda reformada. La disputa tiene como eje angular la interpretación que ambas partes han realizado en forma contrastante al valor de las inversiones en CAPEX y OPEX del Contrato según lo señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005. Mientras que la Convocante considera que el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro millones doscientos diez mil pesos ($154.524.210.000) de constantes de septiembre de 1996, la Convocada sostiene que el mencionado valor corresponde a aquel señalado en el modelo financiero esto es, la suma de ciento setenta y dos mil quinientos noventa y siete millones ciento doce mil doscientos sesenta y siete pesos ($172.597.112.267) constantes de septiembre de 1996. En igual sentido, la Convocante sostiene que el valor acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de Operación es de ocho mil doscientos treinta y dos millones quinientos ochenta y dos mil cincuenta y tres pesos ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996, en tanto que la Convocada considera que dicho valor corresponde a aquel incorporado en el modelo financiero para el mencionado Otrosí, esto es, doce mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de pesos ($12.465.000.000) constantes de septiembre de 1996.

De igual forma, la Convocante y la Convocada centran parte de la controversia en el alcance de la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 16 de junio de 2000 y el numeral primero de la Cláusula Séptima del Otrosí del 15 de junio de 2005, en cuanto a la obligatoriedad de actualizar el Modelo Financiero dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos el año inmediatamente anterior. En desarrollo de lo anterior, la Convocante considera que la aplicación de las cláusulas mencionadas, afecta el plazo de la concesión, reduciéndolo.

Por otra parte, considera la Convocante que los desplazamientos en el tiempo de las obras Circasia, Quiebra del Billar y Avenida del Ferrocarril, deben ser objeto de reconocimiento o indemnización judicial, por cuanto conllevan un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Convocada.

Finalmente la Convocante solicita se declare que el reembolso efectuado por la Convocada por la no construcción de la Estación de Pesaje La María fue incompleto, y por ende debe darse el reintegro de los valores correspondientes con su incidencia financiera.

Abreviando la contención, para efectos introductorios, a partir del análisis de las pretensiones, la Convocada obtuvo la Tasa Interna de Retorno (TIR) el 27 de noviembre de 2013.

Por su parte, la Convocada, quien señaló excepciones en la contestación de la reforma de la demanda, considera que el mencionado Contrato solamente obtendrá la Tasa Interna de Retorno, según el plazo fijo pactado en el Otrosí del 15 de junio de 2000.

Enseguida habrá de darse marco a la controversia desde el punto de vista probatorio.

3. EL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 113 DE 1997

3.1. El Contrato y sus modificaciones

El Instituto Nacional de Vías – INVIAS – y la sociedad Autopistas del Café S.A., suscribieron el 21 de abril de 1997 el Contrato de Concesión No. 113 de 1997 con el objeto de realizar bajo el sistema de concesión los estudios y diseños definitivos, las obras de rehabilitación y de construcción, la operación y el mantenimiento y la prestación de los servicios del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales, razón por la cual el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión Primera de la demanda reformada.

El proyecto de concesión “Autopistas del Café”, se encuentra ubicado en los departamentos del Valle, Quindío, Risaralda y Caldas, y discurre por una topografía que va de plana a montañosa cruzando los siguientes municipios: Zarzal, Sevilla, La Tebaida, Calarcá, Armenia, Circasia, Salento, Finlandia, Pereira, Dosquebradas, Santa Rosa de Cabal, Chinchiná y Manizales, en una longitud aproximada de 202 kilómetros (origen-destino).

GRAFIC1
 

Fuente: Informe de interventoría Cano Jiménez Estudios N° 23 marzo de 2011.

El proyecto ante la declaratoria de desierta de la Licitación Pública No. 015 de 1994, tuvo origen en un proceso de contratación directa de conformidad con la causal en su momento señalada por el artículo 24 numeral 1 literal g) de la Ley 80 de 1993, tal como se enuncia en la parte considerativa del Contrato celebrado:

“2. EL INSTITUTO de conformidad con el literal g) del numeral 1 del artículo 24 de la ley 80 de 1993 y el artículo 12 del decreto 855 de 1994 reglamentario de la ley 80 de 1993, procedió a adelantar el proceso de contratación directa y para el efecto invitó a varias firmas. 

3. Las firmas invitadas posteriormente solicitaron al INSTITUTO se les autorizara presentar una sola propuesta respondiendo solidariamente por el contenido de la misma bajo las modalidades de presentación conjunta de propuestas que autoriza la Ley 80 de 1993. 

4. El INSTITUTO mediante comunicación SCO-31294 de 1996 autorizó favorablemente la solicitud en los términos de dicha comunicación. 

5. Las firmas presentaron propuesta, con la correspondiente garantía de seriedad de la oferta, la cual se encuentra vigente. 

6. En desarrollo del proceso de contratación directa, el INSTITUTO y el PROPONENTE celebraron reuniones e intercambiaron comunicaciones tendientes a precisar y aclarar el proyecto citado y su adecuación a las necesidades del servicio público, los requerimientos de las comunidades beneficiadas y el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes. 

7. Como consecuencia de todo lo anterior, el INSTITUTO y el PROPONENTE firmaron el acta cuyo contenido corresponde a precisiones y aclaraciones aceptadas por las partes. 

8. El INSTITUTO expidió el Acta de Adjudicación de la Contratación Directa del proyecto vial Armenia-Pereira-Manizales en los términos y condiciones señalados (…)”(6). 

De acuerdo con los anteriores antecedentes, en la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión se incorporaron como documentos integrantes del Contrato los siguientes:

“1. El pliego de condiciones de la contratación directa con sus adendos, anexos, aclaraciones y precisiones. 

2. La información técnica de referencia mediante Oficio SCO-24681 de 5 de Septiembre de 1996. 

3. El diseño para construcción y rehabilitación, elaborado por el CONCESIONARIO durante la Etapa de Diseño y Programación. 

4. Los contratos que se suscriban para la obtención de las garantías exigidas a que se refiere la Cláusula Vigésima Segunda. 

5. Las actas o convenios que se suscriban por parte del representante legal del CONCESIONARIO y el representante legal del INSTITUTO durante la vigencia del Contrato. 

6. El Certificado de Apropiación Presupuestal de Vigencia Futura No. 009373 de 10 de Abril de 1997, expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de la Secretaría Ejecutiva del CONFIS. 

7. La Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias y la Ley 105 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias, así como las que las modifiquen, aclaren, adicionen o sustituyan. 

8. La Ley 99 de 1993 y sus normas reglamentarias y complementarias y las que la modifiquen, adicionen, aclaren o sustituyan. 

9. El Diagnóstico Ambiental de Alternativas, el Estudio de Impacto Ambiental, el Plan de Manejo Ambiental aprobado y la Licencia Ambiental expedida por el Ministerio del Medio Ambiente; así como los permisos, autorizaciones y concesiones que en materia de recursos naturales se obtengan de conformidad con las normas legales y reglamentarias. 

10. El Reglamento para la Operación de la Carretera y Procedimiento para determinar el Índice de Estado de un Pavimento Flexible y Semiflexible. 

11. Manual sobre Dispositivos para el Control de Tránsito en Calles y Carreteras vigente, y demás normas que lo complementen, modifiquen o reemplacen. 

12. El Código Nacional de Tránsito Automotor y las normas que lo complementan o regulan así como las que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 

13. La Resolución 0001718 de 7 de Abril de 1997. 

14. La Resolución No. 008067 de 19 de diciembre de 1996. 

15. La Resolución No. 008068 de 19 de diciembre de 1996. 

16. La propuesta del CONCESIONARIO aceptada de manera expresa por el INSTITUTO en todos aquellos aspectos que no se contrapongan con el presente contrato y sus anexos. 

17. El Acta que contiene las precisiones y condiciones para la adjudicación y celebración del contrato dentro del proceso de Contratación Directa”(7). 

El anterior es el marco normativo legal y contractual pactado por las partes, que determinó la celebración del acuerdo.

A lo largo de la ejecución del Contrato se han suscrito los siguientes documentos adicionales modificatorios y otrosíes(8):

OTROSÍ NO.FECHARESUMEN
Otrosí No. 106-may-97Aclarar que el valor del Contrato es indeterminado, que para el pago del impuesto de timbre se toma el valor definido en la Cláusula Cuarta “Valor del Contrato”
Otrosí No. 208-jul-99MODIFICACION AL CONTRATO DE CONCESION, donde se modifican los literales g, k, o, p y del parágrafo octavo de la cláusula quinta forma de pago y suspensión parcial de la ejecución del contrato de concesión (Dic3/98 a Ene 4/99).
Otrosí No. 323-dic-99OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, Reanudación etapa de construcción y rehabilitación una vez entregados los recursos por parte del Estado para el año 1999.
Contrato Adicional No. 116-jun-00CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESION, suprimir del alcance el tramo Chinchiná - La Uribe tramo 2 ruta 29, rehabilitación y operación Simón Bolívar, tercer carril Chinchiná - La Ye, Incluir en el contrato Rio Consota - Terminal Pereira, Tercer Carril Club de Tiro - Terminal, calzada existente avenida ferrocarril, Segunda Calzada Avenida Ferrocarril, Tercer carril Romelia - Postrera, Segunda Calzada Chinchiná La Ye, y otros.
Otrosí No. 417-sep-01OTROSI. Modificación fechas límites de ejecución de obras. Se compromete el Invías a entregar predios al Concesionario para Construcción de Variante Sur de Pereira. Se compromete el Concesionario a iniciar la construcción de Variante Sur 30 días después de la entrega de predios.
Contrato Adicional No. 220-may-03MODIFICACION AL ANEXO 1 DEL ACTA DE ACUERDO DE FECHA 18 DE ABRIL DE 2000 CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DEL CONTRATO DE CONCESION. Modificación al contrato adicional de junio 16 de 2000. Destinar recursos de rendimientos financieros a las cuentas obras complementarias y reserva para adquisición de predios.
Modificación al Contrato de Concesión18-may-04MODIFICACION AL CONTRATO DE CONCESION, reemplazo en el Contrato de Concesión del INVIAS por el INCO, en todos sus aspectos, pólizas y demás aspectos legales.
Otrosí No. 5 al Contrato de Concesión30-mar-05OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, donde se crea una subcuenta dentro de la cuenta obras complementarias para disponer doce mil millones de febrero de 2005 para la reanudación de la fase 1 de la variante sur de Pereira.
Contrato Adicional No. 304-may-05CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION. Continuación de la construcción de la Fase 1 de Variante Sur de Pereira

OTROSÍ NO.FECHARESUMEN
Otrosí No. 609-jun-05OTROSI AL CONTRATO ADICIONAL DE FECHA 4 DE MAYO DE 2005 DEL CONTRATO DE CONCESION. Se acuerda el valor exacto del costo de construcción de la fase 1 de Variante Sur de Pereira. Se adicionan recursos a los 12 mil millones de febrero de 2005 ya contratados, se define el plazo de la ejecución de esta obra.
Contrato Adicional No. 409-jun-05CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION PARA CONSTRUCCION DE 2 OBRAS COMPLEMENTARIAS. Retorno el Roble, Retorno Minitas, Diseño puente San Peregrino.
Otrosí No. 715-jun-05OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, TRIBUNALES DE REESTRUCTURACION Y DESEQUILIBRIO. Se condicionan a la existencia de recursos del estado el túnel de Santa Rosa, El Tercer carril Club de Tiro Terminal, Segunda Calzada Avenida Ferrocarril, Tercer Carril Romelia - Postrera, Incluir en el contrato la solución el Mandarino Estadio y La Rehabilitación La Paila - Calarcá. EN ESTE OTROSI EL VALOR DEL CONTRATO SE AJUSTÓ A $197.655 MILLONES DE SEPTIEMBRE DE 1996. ESTE VALOR NO INCLUYÓ LAS OBRAS ADICIONALES CONTRATADAS EN MAYO Y JUNIO DE 2005.
Otrosí No. 831-ene-06OTROSI AL CONTRATO DE CONCESION, se modifica sin que implique la etapa de operación la puesta en servicio de los elementos de operación vial.
Otrosí de Modificación08-jun-06OTROSI DE MODIFICACION No.1 AL OTROSI No.1 AL CONTRATO ADICIONAL DE FECHA 4 DE MAYO DEL 2005 DEL CONTRATO DE CONCESION, en el cual se define una nueva fecha para la culminación de las obras en Variante Sur de Pereira.
Contrato Adicional No. 528-ago-06CONTRATO ADICIONAL AL CONTRATO DE CONCESION. Ejecutar por el sistema de precio global y fijo el diseño de 12 obras complementarias y la construcción de 10 obras complementarias. Y aportar 5.000 mil millones de pesos corrientes de agosto de 2006 a la cuenta especial reserva de adquisición de predios 2
Contrato Adicional No. 624-oct-07Inversiones por $14,000 millones de pesos, Obras Complementarias: Avenida del Ferrocarril, Intersecciones El Mandarino, La Romelia
Otrosí No. 911-abr-08Mediante el cual se establecen nuevos plazos de culminación de obras en construcción y de las pendientes de su iniciación
Otrosí No.1029-ago-08Mediante el cual se amplían los plazos para la puesta en servicio de los elementos de la operación
Otrosí No. 11 y Adicional No. 702-jul-10Mediante el cual se adicionan unas obras en el proyecto
Otrosí No. 1116-dic-13Estudios y diseños de los accesos y salidas en Circasia 1 ½ y de la Glorieta calle 52 en Dosquebradas (recursos de excedentes de peajes del proyecto)

OTROSÍ NO.FECHARESUMEN
Otrosí No. 1219-sep-14Construcción accesos y salidas en Circasia 1 ½ y de la Glorieta calle 52 en Dosquebradas (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Modificación 1 al Otrosí 1214-ene-15“Estudios y diseños a Fase III del Puente Peatonal “Bosques de la Acuarela” localizado en el PR 4+325 de la Avenida del Ferrocarril tramo Pereira – Manizales ruta 2902A, del Municipio de Dosquebradas”
Otrosí No. 1330-dic-14Operación y mantenimiento rutinario de la Variante Troncal de Occidente tramo Intersección El Jazmín – Chinchiná (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Otrosí No. 1405-may-15Rehabilitación, de los tramos de vía en calzada sencilla y doble calzada en el sector comprendido desde la española km76+000 al km 85+500 de la ruta 4002a del proyecto vial ARMENIA - PEREIRA - MANIZALES Y CALARCÁ - LA PAILA. (recursos de excedentes de peajes del proyecto)
Otrosí No. 1507-abr-16Rehabilitación de 0.84 kilómetros de vía, incluidos en el tramo ubicado entre el PR76+000 hasta el PR85+500 de la ruta 4002A del proyecto “Desarrollo Vial Armenia – Pereira – Manizales – Tramo Calarcá – La Paila”, en armonía con lo señalado en el inciso primero de la cláusula primera del Otrosí No.14 al Contrato de Concesión 113 de 1997.
Otrosí No. 1622-jun-16“CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA PRIMERA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las diferencias que se susciten en relación con el Contrato, serán sometidas a un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y que estará integrado por tres árbitros colombianos, designados de común acuerdo entre las partes. En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. Se fallará siempre en derecho y el domicilio del tribunal será Bogotá D.C.
Otrosí No. 1729-dic-16Realizar los Estudios y diseños del Par vial Campoalegre y la Construcción puente peatonal Bosques de la Acuarela del proyecto “Desarrollo vial Armenia - Pereira – Manizales”.
Operación y mantenimiento rutinario de la variante troncal de occidente - VTO año 2017 del proyecto “Desarrollo vial Armenia - Pereira – Manizales”.

El Instituto Nacional de Vías INVIAS, mediante Resolución No. 003896 del 3 de octubre 2003, cedió y subrogó a título gratuito a favor del Instituto Nacional de Concesiones INCO(9) (Hoy la Agencia Nacional de Infraestructura ANI) el Contrato de Concesión No. 0113 del 18 de abril de 1997 celebrado con la Sociedad Autopistas del Café S.A.

En desarrollo de lo anterior, se declarará la procedencia parcial de la pretensión tercera de la demanda reformada, en el entendido que resultan vinculantes además del propio acuerdo, los documentos relacionados en la cláusula segunda del Contrato No. 113 de 1997.

En tal sentido señaló el parágrafo de la cláusula segunda del contrato:

“PARAGRAFO. Las condiciones expresadas en el presente Contrato, prevalecen sobre cualquier otro documento que forme parte del mismo, salvo la ley y normas de jerarquía superior. Sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos, pero en caso de ambigüedades o discrepancias deben ser interpretados por el INSTITUTO sin perjuicio de los recursos administrativos a que haya lugar (…)”. 

3.2. La naturaleza del contrato suscrito

El Contrato suscrito pertenece a aquellos catalogados por la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 4, como contratos de concesión de obra pública. Las características principales de un contrato de esa especie han sido descritas por la doctrina y la jurisprudencia:

“De otro lado, el contrato de concesión se encuentra regulado de manera privativa por las normas de derecho público, dado que a partir de su implementación y de cara a la escasez de recursos del Presupuesto Nacional se ha procurado que los particulares colaboren con el Estado en la consecución de sus fines incorporando capital privado, a cambio de que aquellos puedan explotar económicamente un bien, una obra o un servicio a cargo del Estado. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de manera general, definió el contrato de concesión como aquel que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o un bien destinado al servicio o uso público; en ambos casos el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal. Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden artículo 32, numeral 4 (...)”(10). 

Su diferencia con el contrato de obra pública ha sido descrita de la siguiente forma por la doctrina:

“La gran diferencia entre una concesión de obra pública y el contrato de obra pública, radica en el álea para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de concesión. Se distingue pues, la obra pública de la concesión de obra pública, en el modo de remuneración, que puede ser esta última: el peaje o la contribución de mejoras. En la obra pública existe un precio que podrá ser de ajuste alzado (absoluto) o no, a favor del constructor que contrató con la administración pública (centralizada o descentralizada) a cambio de la construcción de la obra comprometida, mientras que en la concesión hay una delegación de parte del Estado, de cierta autoridad reputada indispensable para hacer efectiva, para cobrar de terceros administrados (usuarios de la obra pública) el costo de la obra y el beneficio empresario. 

Otra diferencia entre concesión de obra pública y obra pública, la podemos encontrar en cuanto a los sujetos involucrados en uno u otro contrato. En efecto, mientras el contrato de obra pública es “res inter alias acta” para los administrados, en la concesión de obra pública en cambio, las relaciones jurídicas exceden ese marco y se extienden al administrado que utiliza la obra una vez concluida ésta y abona una tarifa o tasa por dicho uso. En igual sentido se ha pronunciado la jurisprudencia ya desde antigua data, quien sostuvo “El contrato de obra pública sólo crea relaciones jurídicas entre el Estado y el constructor, mientras que la concesión las establece además con los administrados, en virtud de que la Administración Pública le delega una parte de su poder jurídico para gestionar o realizar el servicio y cobrar su importe, generalmente en forma de tasas (…)”(11). 

Así puede observarse desde antaño, en la doctrina del siglo XIX, la formulación de las siguientes características de la concesión de obra pública y sus diferencias con el contrato de obra pública:

“Pero junto al carácter traslativo de las funciones públicas al que nos acabamos de referir, la doctrina de este tiempo trae a colación otros aspectos de la concesión de obra pública que forman parte esencial de su régimen jurídico: el primero es el referido a la situación en la que queda colocado el concesionario, que asume la obligación de construir y conservar la obra pública “a su cuenta y riesgo”. El principio de riesgo y ventura, propio del contrato de obra – sistema de contrata, en la terminología de la época–, se aplica también a la figura de la concesión. En este caso, sin embargo, el cocesionario, además de asumir el álea de la construcción o ejecución de la obra, asume también el riesgo de que su explotación no le proporcione el rendimiento suficiente como para retribuir los gastos que le ocasiona la construcción y los derivados de la propia explotación, así como de la conservación y reparación (además de producir un lucro suficiente). De este modo, se afirma que la concesión posee un carácter doblemente aleatorio o incierto, por diferencia del contrato de obra, cuya remuneración consiste en un precio alzado o por unidad ejecutada. Un segundo aspecto en el que también se hace especial hincapié es el referido al sometimiento del derecho de explotación a un plazo máximo, pues como se hace notar, ninguna concesión es perpetua, porque las cosas de dominio público no pueden convertirse en propiedad privada en virtud de un acto administrativo. La justificación del sometimiento a plazo se hace recaer, en este caso, en la circunstancia de que la concesión otorga al concesionario derechos exclusivos o privativos sobre el dominio público. Justificación a la que se añade la circunstancia, con la que se ha argumentado más recientemente, de que la concesión confiere al concesionario el ejercicio de funciones públicas. Funciones públicas que son inalienables por definición y que, en una época, se consideraron susceptibles de adquisición privativa por el concesionario a través de la prescripción inmemorial. Un último aspecto que se resalta, asimismo, por la doctrina decimonónica, es el referido al carácter que tiene habitualmente de contraprestación del concesionario. El derecho de explotación suele conllevar, se señala, la exigencia de los usuarios del pago de derechos por su utilización, es decir, de un peaje (…)”(12). 

En el mismo sentido ha señalado el Consejo de Estado:

“Se trata entonces, de un contrato de concesión de obra pública, en el que la explotación le corresponderá al concesionario durante el plazo pactado, como medio para la obtención de la remuneración correspondiente, tal y como lo estipularon las partes. Un rasgo distintivo de esta clase de contratos y que lo hace diferente del contrato de obra pública, es su forma de financiación; en el contrato de concesión de obra, el concesionario asume por su cuenta y riesgo la construcción de la obra -que una vez finalizado el contrato pasa a ser de propiedad de la entidad–, lo que quiere decir que en principio recae sobre él la obligación de aportar todos los recursos necesarios para su culminación, obteniendo como contraprestación el derecho de explotación del bien durante un determinado periodo que se considera suficiente para la recuperación de la inversión y la generación de la justa y razonable utilidad perseguida como resultado de la relación negocial, a través del cobro de las tarifas o peajes cobrados a los usuarios, sin que por su parte, la entidad estatal asuma alguna responsabilidad por el éxito económico de la concesión. En palabras de la doctrina, el contrato de concesión de obra pública se distingue del contrato de obra pública en que “(...) es aleatorio para el concesionario, pues los beneficios dependen de un hecho incierto: los ingresos durante el plazo de la concesión”, aunque en realidad de lo que se trata es de la asunción del riesgo económico de la construcción y explotación en proporción sustancial por parte del concesionario, que resulta determinante para que el contrato pueda denominarse de concesión. Se advierte, sin embargo, que de acuerdo con la redacción del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que regula el contrato de concesión en general, cabe la posibilidad de que la remuneración del contratista no esté constituida exclusivamente por los recursos obtenidos de la explotación de la obra construida, puesto que la ley alude a una remuneración “que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”. Pero aún en tal caso, como lo dice la norma, procederá la remuneración pactada por las partes en el contrato (...). Finalmente, se observa que en los contratos de concesión se identifican normalmente 4 tipos de riesgos que deben contemplarse en la estructuración financiera de los proyectos y que caben en principio, dentro del álea normal de esta clase de contratos, debiendo por lo tanto ser asumidos por el concesionario, quien los tuvo que haber estudiado y evaluado al presentar su oferta. Tales riesgos, son: El riesgo proyecto, constituido por el grado de dificultad de la construcción y operación de la obra; el riesgo mercado, propio de la etapa de operación del proyecto y que corresponde al grado de utilización de la obra por parte de los usuarios de la misma; riesgo financiero, relacionado con las fluctuaciones inflacionarias y cambiarias durante todo el proyecto y el riesgo tiempo, que tiene que ver con los cambios en el retorno de la inversión, cuando éste se produce en diferentes tiempos (…)”(13). 

El Contrato No. 113 de 1997 pertenece a aquellos denominados por la jurisprudencia y la doctrina como de primera generación. Así fue aceptado por los propios apoderados en sus escritos de reforma de la demanda y de contestación de la misma.

En efecto, según lo narrado en el hecho segundo de la reforma demanda:

“2. El contrato se enmarcó dentro de los proyectos denominados de 1ª Generación, cuya estructuración financiera se realizó teniendo en cuenta garantizar por parte del Estado al concesionario una rentabilidad medida con la Tasa Interna de Retorno (en adelante, TIR), por lo cual, el plazo y terminación acordados se definía a partir de la consecución de la TIR y podría variar dependiendo del ajuste que a la misma se hiciera”(14). 

Por su parte así se señala en la contestación realizada a la reforma de la demanda por la Convocada:

“2.2. Al Hecho No. 2. Es cierto. El contrato es de los denominados de primera generación y participa de las siguientes características: (i) se pactaron garantías de ingresos mínimos a favor del CONCESIONARIO, (ii) se garantizó al CONCESIONARIO una tasa interna de retorno – TIR, (iii) el modelo financiero tiene naturaleza contractual y carácter vinculante, (iv) se incorporaron valores estimados y provisionales en los documentos contractuales y (v) los valores definitivos y reales de las inversiones, como es de la esencia en este tipo de contratos, se establecieron en el modelo”(15). 

Nos encontramos entonces ante un contrato de concesión de obra pública, regido integralmente por el marco normativo existente al momento de su celebración, esto es, la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, así como por las normas que las modifican, complementan y/o sustituyan.

Por las razones anteriores, el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensión Segunda de la demanda reformada.

4. FUNDAMENTOS PRELIMINARES

4.1. Las características de los contratos de primera generación

Tal como lo ha señalado el Tribunal, el Contrato No. 113 de 1997 pertenece a la primera generación de concesiones de obra pública del país.

Este es un contrato típico del derecho público, y por ello expresamente señalado como tal en el artículo 32 numeral 4 de la Ley 80 de 1993.

Si bien es cierto, dicha catalogación, la de concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación ha surgido a partir de la época en que han sido suscritos determinados contratos, lo cierto es, que las características de cada generación, han estado influenciadas por su forma de estructuración así como por el análisis de riesgos. En tal sentido cada generación de concesiones ha contado con una clara evolución en cuanto al modelo de riesgos a ser asumido por las partes.

Dentro de sus características, se ha señalado que son contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y la Ley 105 de 1993, donde se establecieron garantías mínimas de tráfico(16), de acuerdo con el mapa de riesgos propio de esta generación.

Así puede consultarse el Documento Conpes 3045 relativo al Programa de Concesiones Viales 1998-2000, en cuyo anexo primero se señalaron los principales aspectos que guiaron las concesiones de primera y segunda generación, así:

GRAFIC2
 

GRAFIC3
 

GRAFIC4
 

Obran antecedentes arbitrales donde se ha determinado que obedecen a un plazo fijo(17); entendido éste como el término de acuerdo con la ingeniería financiera necesario para obtener la TIR pactada. Dicha ingeniería, tal como se verá, cuenta con variables o insumos para la determinación del plazo para la obtención de la TIR, entre ellos las correspondientes inversiones.

4.2. El modelo financiero, su naturaleza y finalidad

Encuentra el Tribunal que parte de la discusión que ha sido puesta a su consideración, se centra en el alcance del modelo financiero en los contratos de primera generación.

En efecto, en los alegatos de conclusión la Parte Convocante señaló:

“Con todo y a título conclusivo, no puede aceptarse el argumento según el cual el modelo financiero se constituya en un elemento superior al Contrato mismo. Su naturaleza, se insiste, corresponde a una herramienta de guía y seguimiento financiero de las inversiones, de los ingresos, de los plazos, de la tasa de rentabilidad, que por su parte, sí han debido fijarse contractualmente (…)”(18). 

El modelo financiero, propio de los contratos de concesión, y en especial de aquellos relativos a proyectos de inversión en infraestructura, ha tenido especial desarrollo actualmente, gracias a los esquemas de Asociación Pública Privada.

Así se ha señalado que los modelos financieros “(…) son proyecciones a futuro de los flujos de efectivo del proyecto de inversión en infraestructura”(19).

En tal sentido se han identificado los siguientes roles de los modelos financieros: “Los modelos financieros son utilizados en dos momentos: en la fase “ex ante” (o de licitación del proyecto) y en la fase “ex post” (o de gestión del proyecto).

En la fase “ex ante”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones: 

— Determinar el nivel de rentabilidad de los inversionistas y del proyecto. 

— Establece si el proyecto de inversión puede sostenerse con los ingresos que genere o requiere financiamiento del Estado. 

— Cuantifica los temas críticos que serán negociados con los postores. Por ejemplo, el esquema de financiamiento y el cronograma en que debe llevarse a cabo las inversiones del proyecto. 

— Proporciona los aspectos financieros al proyecto de Contrato de Concesión y a las Bases del Concurso. 

— Determina el factor de competencia o variable sobre la cual se efectuará la licitación (por ejemplo, el concurso). 

— El modelo financiero provee el caso o escenario base de la Concesión. Es decir, establece los “inputs” y “outputs” que inicialmente se consideraron en el momento de la licitación. 

En la fase “ex post”, el modelo financiero cumple las siguientes funciones: 

— Cuando el Contrato de Concesión ya ha sido suscrito, el modelo financiero es utilizado por los prestamistas para monitorear o evaluar los cambios en el proyecto, y verificar, el nivel de exposición en el que se encuentran. 

— Para el Regulador y entidades del Estado (como el Ministerio de Economía), los modelos financieros son relevantes en los procesos de verificación de las obligaciones contractuales, interpretación y renegociación de los contratos. 

— Los modelos financieros pueden ser utilizados como insumos en los procesos de fijación y revisión tarifaria. El modelo podría proveer al regulador, el monto de inversiones comprometidas y costos (…)”(20). 

4.3. Los riesgos en los contratos de primera generación

El contrato estatal conlleva en sí mismo muchos riesgos. Ellos se reflejan con mayor frecuencia en aquellos de larga duración, unidos a la complejidad técnica que muchas veces se generan y que pueden escapar al control de las partes contratantes. El análisis se debe realizar partiendo, no solo de factores técnicos, sino tomando también en consideración factores empresariales, administrativos, políticos y económicos.

Diferentes autores(21) han hecho referencia a esta importante materia, como elemento básico de estudio de la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato. En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa:

“Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de éstos, el vector esencial del tratamiento del alea. De hecho, el contrato es acto de previsión. El tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles (...)”(22). 

Tenemos entonces que “(…) la voluntad de las partes es seguida por la libertad contractual, que las autoriza a prever el tratamiento del alea ex ante, en las cláusulas iniciales del contrato, o ex post, por un nuevo acuerdo de voluntades (…)”(23). 

El riesgo tiene una clara raíz romana. Tal como lo señala el tratadista Mariano Alonso Pérez “La expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de convergencia: hace referencia a la idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…)”(24).

El mismo se encuentra ligado a las aleas del contrato, que, en criterio de ARIÑO, obedecen a tres grandes grupos o clases.

“Puede plantearse el tema de la equivalencia de las prestaciones en el contrato administrativo en torno al siguiente esquema de supuestos, que integran el triple áleas que pesa sobre el contratista: 

a) Áleas administrativa: está integrado por el conjunto de modificaciones administrativas que se producen en el seno de un contrato por la acción unilateral de la Administración en cuanto potentior persona, investida de potestad en el seno de la relación; modificaciones que pueden llevarse a cabo por norma o acto administrativo no contractual (supuestos de factum principis) o por acto contractual (potestas variandi). 

b) Áleas empresarial: integrado por lo que podríamos llamar riesgos comerciales internos del negocio, los cuales, según se ha dicho, tienen en el contrato administrativo típico una relevancia especial por las especiales características de su objeto: grandes obras y servicios, suministros, etc. Como supuestos de hecho pueden citarse en este grupo las equivocaciones o errores de cálculo (error calculi), el acaecimiento de daños o destrucciones en las obras (periculum rei) y las dificultades materiales de ejecución del proyecto, que, sin producir daño a las obras o el servicio, las encarecen considerablemente (dificultades de excavación o cimentación, temporales de agua o nieve que paralizan las obras, huelgas prolongadas y, en general, las denominadas por el Conseil d’Etat sujetions imprevues). 

c) Áleas económico o coyuntural: constituye el riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para una de las partes: el contratista. Supuesto característico son las subidas del nivel del precio y las alzas salariales, que constituyen un verdadero proceso crónico en nuestros días, de los que pocos contratos administrativos de alguna importancia se ven libres (teoría de la imprevisión y legislación de revisión de precios) (…)”(25). 

La distribución del riesgo sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control. En tal sentido señala Granillo Ocampo:

“(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.

Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…)”(26). 

Tal como se ha afirmado, si el contrato es un acto de previsión, también es un instrumento de imputación de riesgos. Siguiendo a MARTIN puede señalarse:

“Si el contrato es un instrumento de imputación de riesgos, también parece fundamental, que la imputación de riesgos sea el deseo de todo contrato conmutativo (…)”(27). 

4.4. Tratamiento en el derecho colombiano de la asignación de riesgos para los proyectos de primera generación

En el derecho colombiano se encuentran referencias al desarrollo y asignación de los riesgos sobre todo en los proyectos de infraestructura, tratados a través de temas concesionales(28).

Con la vigencia de la Ley 80 de 1993 y la tipificación del de concesión como contrato estatal, se creó la necesidad de establecer en un cuerpo normativo la regulación básica de los contratos de concesión en materia de infraestructura(29). En lo referente a las denominadas concesiones viales, de acuerdo con la fecha de otorgamiento, el contenido de sus cláusulas y la asunción de riesgos, se han dividido en concesiones de primera, segunda, tercera y cuarta generación(30).

Así lo ha puesto de presente el Consejo de Estado en diferentes providencias, de las cuales se destaca la proferida por la Sección Tercera el 9 de diciembre de 2004, en la cual, sobre este tema en particular, se dijo:

“En Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del país, a los cuales contribuyó de manera definitiva la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se dictaron disposiciones básicas en materia de transporte, se redistribuyeron competencias entre la nación y las entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre concesión para la construcción, rehabilitación y conservación de proyectos de infraestructura vial del país. A raíz de ello se consideró oportuno ejecutar los proyectos de construcción y operación del sistema vial, bajo el sistema de concesión, en el objetivo fundamental de vincular el capital privado a la infraestructura del transporte con el fin de lograr mayores niveles de competitividad y liberar recursos de inversión requeridos para otros sectores prioritarios. 

“En el documento CONPES 3045 de 1998 se elaboró un balance sobre los procesos de concesiones en el país, en especial en los contratos de primera y segunda generación y además se plantearon las bases y lineamientos estratégicos de los de tercera generación (…)”(31). 

Frente a la descripción de las concesiones de primera, segunda y tercera generación, y el manejo del riesgo, señaló:

“Ahora bien, resulta evidente la necesidad de establecer la diferencia señalada para una mejor comprensión del asunto que ocupa toda la atención de la sala y para esta labor se tendrán en cuenta los documentos CONPES a los cuales también hizo referencia el Magistrado que se apartó de la decisión mayoritaria del Tribunal. 

En efecto, en los CONTRATOS DE CONCESIÓN DE PRIMERA GENERACIÓN se otorga a un concesionario la construcción, operación, explotación, conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien. 

No obstante que el alcance, comprensión y el objeto no difieren de los contratos de segunda y tercera generación, lo cierto es que en esta etapa la administración estableció garantías de ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin embargo la experiencia en este tipo de contratación permitió constatar demoras en el desembolso de las garantías causadas, demoras en la aprobación de las licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia de la variación en los diseños originales y retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas de concertación con las comunidades que provocaron el establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto por la administración. En este tipo de concesiones la interventoría resultó muy limitada debido a la autonomía de la concesión y los proyectos en general tuvieron una distribución de riesgo considerada onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la garantía de tráfico que debió atender la Nación por efecto de las disminuciones en el que se había proyectado, las cuales resultaron muy cuantiosas. 

Dicha experiencia fue recogida en los documentos Conpes 3107 y 3133 de 2001, los cuales muestran que el gobierno asumió una serie de riesgos que no estaba en condiciones de controlar efectivamente; entre ellos, se mencionó el riesgo constructivo, el cual hizo referencia a la variabilidad entre el monto y la oportunidad de costo de la inversión prevista. En estos casos, el Estado asumió los sobrecostos de mayores cantidades de obra en porcentajes determinados que variaban en cada uno de los contratos. De este modo, el Documento Conpes concluyó que las concesiones de primera generación afectaban de manera importante la capacidad de inversión de la Nación”. 

El Documento CONPES 3107 del 3 de abril de 2001, señala que el riesgo en los proyectos de infraestructura es “(...) la probabilidad de ocurrencia de eventos aleatorios que afecten el desarrollo del mismo, generando una variación sobre el resultado esperado, tanto en relación con los costos como con los ingresos (…)”.

El aludido Documento CONPES identifica para dichas áreas los siguientes riesgos:

A. Riesgo Comercial 

El riesgo comercial se presenta cuando los ingresos operativos difieren de los esperados debido a: i) la demanda del proyecto es menor o mayor que la proyectada; ii) la imposibilidad de cobrar tarifas, tasas por la prestación del servicio, y derechos, entre otros, por factores de mercado, por impago y/o evasión de las mismas. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado, dado que la mitigación de su impacto depende en la mayoría de los casos de la gestión comercial que pueda hacer el operador del sistema y/o el prestador del servicio. 

Riesgo de Demanda: este tipo de riesgo se presenta cuando los volúmenes de servicio son menores a los estimados. Existen diversos factores que inciden sobre la demanda, tales como, la respuesta negativa por parte de los usuarios debido al aumento de tarifas, los ciclos económicos, el cambio de hábitos de consumo, o la presencia de tecnologías substitutas, entre otros. 

Riesgo de Cartera: se refiere al no pago por parte de los usuarios, o la evasión del mismo (pérdidas no técnicas o negras), que llevan a que el flujo de caja efectivo sea menor que el esperado. 

B. Riesgos de Construcción 

Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos. Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto. 

Durante la etapa de pre -inversión y de estructuración de los proyectos, se debe contar con los estudios respectivos y adelantar actividades que permitan contar con un adecuado nivel de información, con el objeto de fortalecer el análisis de costos, lo cual reduce los factores que inciden sobre el nivel de riesgo del proyecto. 

Como principio general, los riesgos de construcción deben ser transferidos al inversionista privado, en la medida que éste tiene mayor experiencia y conocimiento sobre las variables que determinan el valor de la inversión, y que tendrá a su cargo las actividades de construcción, tales como el programa de construcción, la adquisición de equipos, las tecnologías asociadas con el proyecto, la compra de materiales, entre otros. Lo anterior supone que el constructor cuenta con la información suficiente para realizar el costeo, tener en operación el proyecto en la fecha prevista y en las condiciones de operación establecidas, así como con el tiempo suficiente para realizar las evaluaciones necesarias para asumir este riesgo. Esto implica que, en caso de fallar los supuestos, programas y/o costos previstos por el contratista, éste asume los costos asociados con este riesgo. Esto le permite mayor libertad a la iniciativa privada en los aspectos de ingeniería, diseño y utilización de nuevas tecnologías. 

En aquellos proyectos de construcción que presenten un alto componente de complejidad técnica o geológica que impida contar con información suficiente y confiable para estimar el riesgo, las entidades estatales podrán considerar el otorgamiento de garantías parciales para cubrir eventuales sobrecostos de construcción asociados con la complejidad identificada. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se exige el cumplimiento al ejecutor del proyecto de requisitos de experiencia en diseño, construcción, y de puesta en marcha acordes con las características técnicas del proyecto. 

C. Riesgos de Operación 

El riesgo de operación se refiere al no cumplimiento de los parámetros de desempeño especificados; a costos de operación y mantenimiento mayores a los proyectados; a disponibilidad y costos de los insumos; y a interrupción de la operación por acto u omisión del operador, entre otros. 

El riesgo de operación incide sobre los costos y los ingresos del proyecto debido a que implica menores niveles de productividad, e induce un incremento de los costos. La operación del proyecto es parte del objeto mismo del contrato, por lo que este riesgo se asigna al inversionista privado, bajo el principio que éste tiene mayor control sobre la operación, salvo en los casos en que la misma involucre actividades a cargo de la entidad estatal y actividades a cargo del inversionista privado, a raíz de las cuales este riesgo puede ser compartido. 

Como mecanismo para mitigarlo, se debe exigir el cumplimiento de requisitos de experiencia en operación y capacidad técnica. 

D. Riesgos Financieros 

Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas). Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecuen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. En general el mismo es asignado en su totalidad al inversionista privado. 

Los riesgos asociados con la financiación, independientemente del perfil de servicio de la deuda, están determinados también por el riesgo cambiario, el riesgo de tasa de interés y en algunos casos, dependiendo de la estructura, por el riesgo de refinanciación cuando se tomen créditos puentes que posteriormente deban ser sustituidos por emisiones en el mercado de capitales o nuevos empréstitos con el sector financiero. Como mecanismos para mitigar este riesgo, se debe exigir experiencia en obtención de financiación de acuerdo con los requerimientos de endeudamiento para el proyecto. 

Las entidades estatales podrán diseñar soportes de liquidez para los proyectos, de acuerdo con los establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, por un periodo de tiempo limitado, y así facilitar la obtención de financiación en condiciones más favorables en términos de plazos, períodos de gracia y tasas de interés. En la medida que éste tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre del proyecto, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial. 

El Ministerio de Desarrollo Económico, a través del Instituto de Fomento Industrial –IFI- y el Fondo de Garantías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través de Findeter, deberán estudiar la definición de instrumentos para facilitar la obtención de financiamiento de proyectos con participación privada promovidos por las entidades territoriales. Estos mecanismos, que pueden estar limitados en tiempo y monto, se respaldarán en garantías reales mediante la pignoración de rentas municipales, en los niveles eficientes requeridos. 

E. RiesgoCambiario 

El riesgo cambiario se refiere a la eventual variación de los flujos de un proyecto, debido a que sus ingresos y egresos están denominados o dependen del comportamiento de la tasa de cambio frente a monedas distintas. Por ejemplo, se da cuando los ingresos, los costos o la deuda están asociados a más de un tipo de moneda, y por lo tanto, están sujetos a pérdidas o ganancias potenciales por fluctuaciones en las tasas de cambio. De igual manera, cuando el inversionista es extranjero y plantea su rentabilidad en otras monedas, mientras que la generación de ingresos por cobro de peajes o tarifas está ligada al peso colombiano. 

La financiación en divisas puede ser más conveniente, o necesaria, para proyectos que por los montos y plazos de sus inversiones requieren grandes cantidades de deuda que no se puedan financiar en su totalidad en el mercado local. Este riesgo es generalmente asignado al inversionista privado. 

Para proyectos con altos requerimientos de inversión y cuyos ingresos sean en moneda local, como mecanismo de mitigación las entidades estatales podrán estructurar mecanismos tales como soportes financieros, según lo establecido en el artículo 14 del decreto 423 de 2001, que provean recursos para cubrir parcialmente eventuales faltantes de liquidez por fluctuaciones en tasas de cambio, con el objeto de facilitar la financiación externa del proyecto en condiciones más favorables. En la medida que este tipo de soportes de liquidez están dirigidos a ofrecer a los financiadores un mayor nivel de certidumbre sobre el servicio de la deuda durante el período de mayor estrechez del flujo de caja libre, en ningún caso podrán ser interpretados como una garantía de riesgo comercial. 

F. RiesgosRegulatorios 

En desarrollo de los términos de la Ley 80 de 1993, el Estado hará explícito en los términos de contratación el tratamiento para cambios regulatorios, administrativos y legales, diferentes a los tarifarios, que afecten significativamente los flujos del proyecto. Como regla general este riesgo debe ser asumido por el inversionista privado, con excepción de los casos de contratos donde se pacten tarifas. 

En el caso de pactar contractualmente tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos se debe especificar en detalle en los contratos los mecanismos de ajuste de los mismos. Actos administrativos que modifiquen el esquema contractual de las tarifas, peajes, tasas por la prestación del servicio, derechos o cargos que dependan de decisiones unilaterales de las entidades del gobierno, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. 

De otra parte, el riesgo de modificaciones en la estratificación socioeconómica, que afecte la estructura de ingresos de los contratos, debe ser asumido por la entidad territorial responsable de su definición. Este riesgo no podrá ser pagado a través del Fondo de Contingencias. La mayor demanda de subsidios originada en un cambio masivo de la estratificación municipal debe ser compensada con recursos territoriales. 

G. Riesgos de FuerzaMayor 

Los riesgos de fuerza mayor son definidos como eventos que están fuera del control de las partes, y su ocurrencia otorga el derecho de solicitar la suspensión de las obligaciones estipuladas en el contrato. Los eventos temporales de fuerza mayor, que causen demoras, pueden a menudo ser resueltos asignando los costos entre las partes. Eventos graves de fuerza mayor pueden conducir a la interrupción de la ejecución del proyecto.

Riesgos de Fuerza Mayor Asegurables: éstos se refieren al impacto adverso que sobre la ejecución y/o operación del proyecto tengan los desastres naturales. Estos incluyen terremotos, inundaciones, incendios y sequías, entre otros. Normalmente este tipo de riesgos de fuerza mayor son asegurables, por lo tanto este riesgo estará a cargo del inversionista privado.

Riesgo de Fuerza Mayor Políticos no asegurables: se refieren de manera exclusiva al daño emergente derivado de actos de terrorismo, guerras o eventos que alteren el orden público, o hallazgos arqueológicos, de minas o yacimientos. Sólo si estos riesgos son acordados como tales contractualmente, estarán dentro de la categoría de riesgos de fuerza mayor y en los contratos se establecerá su mecanismo de cobertura. De no ser así, se les dará el mismo tratamiento que al riesgo soberano, el cual se menciona más adelante. 

Las consecuencias de eventos de fuerza mayor no asegurables que impliquen pagos al inversionista privado, tales como terminaciones anticipadas de los contratos, no podrán ser pagados a través del Fondo de Contingencias. 

H. Riesgo deadquisición de predios 

Este riesgo está asociado al costo de los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los proyectos. 

El control y responsabilidad sobre la compra de predios está a cargo de la entidad estatal, dado que ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o adelantar los procesos de expropiación respectivos. No obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la responsabilidad del contratista sobre la gestión para la adquisición y de compra de los predios. 

I. Riesgo Ambiental 

Se refiere a las obligaciones que emanan de la(s) licencia(s) ambiental(es), de los planes de manejo ambiental y de la evolución de las tasas de uso del agua y retributivas. Es deseable que las entidades estatales cuenten con las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental antes de la firma de los contratos. El inversionista privado asumirá este riesgo, cuando, previo al cierre del proceso licitatorio, se cuente con las resoluciones respectivas. 

En caso de requerirse modificaciones de las licencias ambientales y/o planes de manejo ambiental, el riesgo será asumido por el inversionista privado. Se deberá establecer en los contratos que los pasivos ambientales que se generen en desarrollo de la construcción y operación del proyecto estarán a cargo del inversionista privado. 

Para el caso de las tasas de uso del agua y tasas retributivas, el riesgo por la incertidumbre de su evolución futura puede ser asumido por las entidades territoriales para los proyectos de agua potable y saneamiento básico, dado que no es posible para el agente privado prever la evolución en el cobro de estas tasas. 

J. Riesgo Soberano oPolítico 

Se refiere a diferentes eventos de cambios de ley, de situación política o de condiciones macroeconómicas que tengan impacto negativo en el proyecto, como por ejemplo riesgos de repatriación de dividendos y/o convertibilidad de divisas. En proyectos de participación privada en Colombia, tradicionalmente, este riesgo es asumido por el inversionista privado”. 

El mencionado Documento CONPES 3107 de 3 de abril de 2001 establece, como regla para la definición del riesgo, la siguiente:

“(…) aún cuando un riesgo esté identificado, el mismo está sujeto a la ocurrencia de una condición, por lo que su impacto se puede predecir para determinados niveles de confianza, pero su ocurrencia está sujeta a fenómenos aleatorios. Sin embargo, en la mayoría de los casos se puede valorar estimando su probabilidad de ocurrencia y el costo a cubrir para los diferentes escenarios. De allí resulta el valor esperado del costo (…)”. 

Actualmente y frente al mismo tema, el Documento CONPES 3714 de 1º de diciembre 2011, dice: “(…) los ‘riesgos previsibles’, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales (…)”.

Según lo antes señalado, la valoración del riesgo dependerá de la probabilidad de ocurrencia y el costo para cada uno de los posibles eventos.

En lo que respecta a las concesiones de primera generación el Documento CONPES 3107 estableció:

GRAFIC5
 

Como puede observarse los riesgos constructivos, tributario, de fuerza mayor (asegurable) y de financiación, corresponden al concesionario en los contratos de primera generación.

4.5. La buena fe y los actos propios

El principio de la buena fe(32), con un claro fundamento constitucional, se manifiesta tanto en el derecho privado como en el derecho público. Tal como lo señala Esguerra Portocarrero, la buena fe nació “(…) ajena al derecho público y, muy particularmente, a las relaciones entre los asociados y el Estado, usualmente presididas por una cierta dosis de mutuo recelo(33). Su temprana inserción en los diferentes Códigos Civiles(34), hizo que su consolidación como principio general del derecho tuviera un desafortunado retraso, al ser aplicable de forma exclusiva a las regulaciones entre privados.

Su noción se enmarca en lo que González Pérez enuncia de la siguiente forma:

“La buena fe, a cuyas exigencias han de ajustar su actuación todos los miembros de la comunidad, sólo puede predicarse en sus recíprocas relaciones, de la actitud de uno en relación con otro. Significa –dice LACRUZ- que este otro, según la estimación habitual de la gente, puede esperar determinada conducta del uno, o determinadas consecuencias de su conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales (…)”(35). 

Es decir, nos encontramos ante un principio general del derecho, cuya existencia como tal no depende de su consagración normativa, sino que por el contario, constituye un prius lógico respecto a los textos normativos informados por él. Su reconocimiento, que muchas veces se hace en un texto legal, tiene también desarrollos constitucionales. Al respecto señala GORDILLO:

“La Constitución y el orden jurídico supranacional e internacional no sólo tienen normas jurídicas supremas; tiene también y principalmente principios jurídicos de suma importancia (…). El principio determina en forma integral cuál ha de ser la orientación del acto de creación o aplicación del derecho (…)”(36). 

La mencionada regla ha adquirido relevancia fundamental en el campo de la contratación pública. En efecto, su consagración como principio general del derecho, expresado en su presencia dentro del texto normativo de la Constitución, hace que su aplicación sea obligatoria y por ende exigible en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones y en el momento de la confección de actos jurídicos(37).

Así, en el terreno material como principio general del derecho, cumple varias funciones, entre ellas la de ser fundamento del ordenamiento jurídico(38), servir de fuente interpretativa(39), integradora(40) y como límite en el ejercicio de derechos(41).

En tal sentido señala DIEZ PICASO:

“La buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas podemos destacar las siguientes: 

a) La buena fe es considerada en primer lugar como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma. 

b) La buena fe es tenida en cuenta en segundo lugar como una causa o una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella. Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe. 

c) La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico (…)”(42). 

En el Derecho colombiano existen varias normas que consagran en el campo de la contratación pública la obligación para la Administración y para el contratista de seguir los mandatos de la buena fe, en las etapas de formación, ejecución y liquidación del contrato. En ese orden de ideas, el artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993 consagra como deber de los contratistas colaborar “(…) con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse (…)”. Por su parte, el artículo 23 señala que a las actuaciones contractuales se aplicarán “(…) las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo”. Por último, en el artículo 28 se establece que en la interpretación de las reglas que rigen los contratos estatales “(…) relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (…)”.

El citado principio tiene especial relevancia en la etapa de formación del contrato, de acuerdo con las consideraciones legales ya señaladas y con el tratamiento jurisprudencial de la materia por el Consejo de Estado:

“En la etapa de formación del contrato, el principio general de la buena fe necesariamente está llamado a orientar el procedimiento de selección del contratista, cuestión que ha de materializarse desde la elaboración del pliego de condiciones, documento que debe reflejar la realidad técnica y financiera del proyecto a contratar, previa elaboración de estudios juiciosos y completos, la Administración no puede improvisar en sus pliegos el alcance, costo y tiempo de ejecución del proyecto, partiendo de supuestos que no han sido analizados y comprobados, puesto que una conducta tal, atentaría contra el principio de la buena fe contractual (…)”(43). 

En la etapa contractual el postulado de la buena fe ha tenido desarrollo en el principio de confianza legítima(44). Este principio, que guarda imbricaciones recíprocas con el de la buena fe, encuentra en el derecho colombiano sus presupuestos en los elementos que a continuación se relacionan:

“(…) Los principios de confianza legítima del particular en las actuaciones del Estado o de la buena fe en las actuaciones de los administrados, derivadas de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del Estado Social de Derecho, limitan las decisiones discrecionales de la administración cuando se dirigen a modificar de manera abrupta, aunque válida y legítima, derechos de particulares. De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones. En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) “se exige una antijuridicidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo”, iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz (…)”(45). 

Teniendo en cuenta lo anterior, la buena fe contractual es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para el contratista, no siendo procedente indemnización alguna derivada para aquel que ha actuado contraviniendo sus finalidades o sus exigencias en una actuación concreta.

Manifestaciones del principio de la buena fe, lo constituyen teorías como la llamada de los actos propios —venire contra factum proprium non valet—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con figuras del derecho anglosajón como el estoppel(46) o del derecho alemán como la verwirkung(47).

Al respecto señala DIEZ PICASO:

“La doctrina moderna, sobre todo la doctrina alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales parece aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos. Estos casos pueden enumerarse del siguiente modo. 

1. Venire contra factum propium. Con base en algunos textos romanos y en la elaboración llevada a cabo sobre ellos por la doctrina posterior se viene repitiendo que nadie puede venir contra sus propios actos. Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior. 

2. El retraso desleal (Verwirkung). Según han establecido la doctrina y la jurisprudencia alemana un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible. Tres son los elementos de la figura que examinamos: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado (…)”(48). 

La teoría de los actos propios exige tres condiciones o requisitos para su aplicación(49):

a) Una conducta anterior relevante y eficaz.

b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas.

c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.

En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “(...) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales(50). La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “(...) la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero (…)”(51).

Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA:

“La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta. Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento (…)”(52). 

Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que:

“(…) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos. El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo (…)”(53). 

En este orden de ideas, la figura venire contra proprium factum non valet se utiliza como base generadora de responsabilidad cuando se pretenda desconocer las propias actuaciones en desarrollo de un contrato.

4.6. La buena fe y los vicios del consentimiento

El principio de la buena fe tiene relevancia en el análisis del error y el dolo como vicios del consentimiento.

En lo relativo al primero ha señalado la doctrina:

“En el error es importante que el que incurre en este vicio haya actuado de buena fe. Como lo señala GHESTIN (ob. cit., p. 398 y 399), la buena fe de las partes es un elemento esencial en la teoría del error. El error para ser tal debe ser excusable, y ello presupone la buena fe del sujeto. 

El que incurre en error por falta de diligencia, debe asumir las consecuencias dañosas de sus actos y no puede invocar la nulidad relativa. Así el error para que sea relevante como vicio del consentimiento requiere: a) que sea conocido por la otra parte; b) que sea excusable, c) que sea esencial o determinante; y d) que refiera a un tipo de error calificado por el orden jurídico (ORDOQUI CASTILLA. Lecciones…, t. II, vol. 1 pp. 162 y ss.). 

La buena fe incide en la ponderación de la cognoscibilidad y de la excusabilidad en caso de error. Se tutela con ellos la buena fe del destinatario de la declaración errada. No se exige que la otra parte haya incurrido en error, sino que se debe controlar si pudo haber conocido la realidad. En el error debe contemplarse la buena fe de la otra parte, o sea, del receptor del error. Aquí se pondera la buena fe en sentido subjetivo. La excusabilidad del error es lo que permite que opere como vicio de la voluntad y requiere haber actuado de buena fe sin culpa. Para que el error pueda actuar como vicio de la voluntad, cada una de las partes debió actuar de buena fe. Cuando la parte conoce el error de la otra y no dice nada, en realidad no actúa con dolo pero sí de mala fe. No hay dolo pues el error fue provocado por la otra parte. Pudo haber sido evitado, pero ello no significa que haya sido provocado (…)”(54). 

4.7. La responsabilidad contractual y el equilibrio económico y financiero del contrato

La visión privada de la responsabilidad contractual, contribuye en mucho a establecer el alcance y características de la misma en el ámbito público. Sin embargo, éste último adquiere notas más amplias debido al interés general inmerso en cada una de sus actuaciones y desarrollos.

En efecto, la responsabilidad contractual del Estado ha surgido como producto de la conjunción de dos principios que en su momento se consideraron antagónicos, por un lado, el principio de igualdad de las partes en el desarrollo de los contratos, propio del derecho privado, y por el otro lado, el principio del interés general, que ha guiado el devenir del derecho público. Ambos principios, se han unido en torno a la consolidación de un esquema de responsabilidad contractual en el derecho público.

El derecho civil nos enseña que la responsabilidad contractual consiste en la obligación de reparar el daño derivado del incumplimiento de los compromisos contractuales. Esta definición parte entonces, de la presencia de un deber de conducta contractual, encontrándose allí su diferenciación clásica con la responsabilidad extracontractual: la existencia o no de un contrato, y por ende la existencia o no de obligaciones contractuales.

A contrario sensu, la responsabilidad extracontractual obedece bajo la óptica del derecho privado a un “(…) quebranto inmotivado de derechos e intereses protegidos por el ordenamiento jurídico, por inobservancia de deberes abstractos germinados en la vida en relación (…)”(55).

El alcance señalado, le imprime a la responsabilidad contractual en el ámbito del derecho privado, las siguientes características base:

1. Supone la existencia de un contrato, entendido éste como un acuerdo de voluntades - al menos bilateral - encaminado a constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas, de contenido patrimonial o extrapatrimonial(56).

En este punto resulta de relevancia la definición legal que sobre el mismo se haya otorgado. Como especie del negocio jurídico, el contrato puede contener formalidades sustanciales, además de los requisitos esenciales o necesarios para su surgimiento. Allí varía el derecho público respecto del privado, en la medida en que por ejemplo en Colombia, no existen contratos estatales verbales, y por ello la formalidad escrita se vuelve ad sustantiam actus(57).

De igual forma, los debates sobre la existencia y validez de los contratos cobran vigencia, para determinar el alcance de la responsabilidad.

2. Los legitimados para realizar cualquier reclamación serán en principio las partes del contrato.

Resulta en principio claro que los legitimados para accionar en virtud de la responsabilidad contractual, serán por ende las partes del contrato. Sin embargo, en la estructuración del derecho privado de la responsabilidad contractual, se ha admitido que “(…) excepcionalmente un tercero tendría legitimación para exigir responsabilidad (estipulación para otro o contrato a favor de terceros, acción subrogatoria u oblicua, etc.), por cuanto respecto de ellos es res inter alios acta, ni los aprovecha ni los perjudica (aliis neque nocere neque prodesse potest) (…)”(58).

3. Se deriva del incumplimiento de las obligaciones contractuales. Se constituye el incumplimiento en la fuente de la responsabilidad contractual, surgido precisamente de la existencia del contrato como condición sine qua non y sustrato esencial de la misma.

4. Desde antaño se debaten las posibles causas exonerativas frente a la responsabilidad contractual. Tradicionalmente se han centrado en la fuerza mayor o el caso fortuito.

4.8. El alcance de la responsabilidad contractual en el derecho del Estado. El caso especial colombiano

Adquiere importancia el análisis de los aspectos que han guiado la responsabilidad contractual estatal. En ella se encuentran elementos comunes con la responsabilidad contractual privada, en donde asume las características antes relacionadas. Sin embargo y sin duda los principios que hicieron surgir la responsabilidad administrativa o estatal frente al contrato, devienen en fundamentales para lograr establecer sus características diferenciales.

Siguiendo las características enunciadas para el derecho privado, podemos denotar los elementos comunes y diferencias frente al derecho contractual estatal:

1. La presencia del contrato. Como ya vimos en el derecho privado este elemento resulta esencial para hablar de responsabilidad contractual. El citado requisito se encuentra en el derecho de la contratación pública donde se le otorga de la misma manera una especial relevancia, y donde se hace necesario analizar los requisitos establecidos en cada normatividad frente a los elementos esenciales para la existencia y validez del contrato administrativo o estatal. Si bien es cierto, buena parte de los países siguen los lineamientos del derecho privado a efectos de la determinación de un contrato existente y válido, el derecho público ha conllevado el establecimiento de requisitos que van más allá de los comunes ya referenciados(59).

2. El incumplimiento de las obligaciones contractuales, única fuente de la responsabilidad contractual del Estado? Aquí varía la percepción privada y pública del derecho de la responsabilidad contractual. Al respecto, se denota ya de por sí una diferencia en cuanto a la existencia en la contratación pública de etapas precontractuales obligatorias, de carácter legal, donde priman principios comunes en la mayoría de países. La presencia de estudios previos, prepliegos, pliegos de condiciones, hacen que se establezcan cláusulas que regirán el curso del contrato, y que requieren de parte del Estado, una diligencia suma en su confección. De por sí y en esto coinciden ambos derechos, la fuente principal de la responsabilidad contractual, siempre será el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. Sin embargo, en contratación pública, se ha ligado la responsabilidad contractual a la teoría del equilibrio económico del contrato (incumplimiento contractual que genera desequilibrio económico), aunque existen doctrinantes que establecen diferencias entre ambas, como consecuencia del alcance de la imputación(60).

El propio Consejo de Estado, no ha escapado al citado debate; así puede leerse en la sentencia del 16 de septiembre de 2013:

“De ahí que la Sala estime necesario puntualizar que si bien algunas normas legales vigentes propician ese tratamiento indiscriminado de la figura del incumplimiento contractual como una de las génesis del desbalance de la ecuación contractual, lo cierto es que el instituto del equilibrio económico en materia de contratación tiene y ha tenido como propósito fundamental la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo, sin que haya lugar a confundir esa institución con la materia propia de la responsabilidad contractual. 

Precisamente con ese fin el ordenamiento positivo faculta hoy a las entidades contratantes para que, en sede administrativa, adopten los mecanismos encaminados a preservar esas condiciones y la dotó de instrumentos útiles tendientes a lograrlo, tales como la aplicación de los mecanismos de ajuste, actualización y revisión de precios, cuya materialización podrá efectuarse directamente por la Administración. 

Muy por el contrario, cuando se examina el incumplimiento de uno de los extremos del negocio jurídico por razón de la inobservancia o del cumplimiento tardío o defectuoso del contenido obligacional de aquellas estipulaciones que de manera libre, voluntaria y vinculante acordaron las partes al tiempo de su celebración, naturalmente ello debe realizarse desde la perspectiva de la responsabilidad contractual, lo que a la postre faculta al otro contratante, siempre que hubiere cumplido con las obligaciones a su cargo o que hubiere estado dispuesto a satisfacerlas en la forma y tiempo debidos, para que, en sede judicial, pueda solicitar la resolución del respectivo vínculo negocial o su cumplimiento, ambas opciones con la correspondiente indemnización de los perjuicios causados o incluso, si a ello hubiere lugar, autoriza a la entidad estatal contratante para sancionar al contratista particular incumplido mediante la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, o para declarar el incumplimiento con el fin de hacer efectiva la cláusula penal incluida en el contrato, tal como lo dispone el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, normativa que encuentra antecedente positivo en los artículos 71 y 72 del entonces vigente Decreto – ley 222 de 1983”(61). 

En desarrollo de lo anterior, este debate requiere el análisis de instituciones propias del equilibrio económico de los contratos, teoría ésta que se ha guiado por las tradicionales: incumplimiento de la Entidad contratante, el hecho del príncipe, el ius variandi, y finalmente la teoría de la imprevisión. En el escenario moderno han aparecido unas nuevas(62).

En tal sentido la fórmula indemnizatoria o compensatoria, variará de acuerdo con cada una de ellas(63).

3. En cuanto a la legitimación, se sigue la regla del derecho privado, en tanto que los legitimados serán las partes contratantes. Sin embargo, por la clara protección de los intereses públicos, se autoriza a los representantes del Ministerio Público o quien haga sus veces, para participar como parte. De igual forma, se ha introducido el concepto de interés directo en el caso de terceros que puedan verse afectados por la ejecución y desarrollo del contrato.

4. Sobre las causales exonerativas de la responsabilidad contractual en derecho público, se ha tomado la ya decantada figura del derecho privado: la fuerza mayor.

No existe sin embargo mucha claridad sobre la aplicación de la culpa exclusiva de la víctima y el hecho exclusivo de un tercero, a diferencia de lo que sucede en el plano de la responsabilidad extracontractual.

4.9. Los principios fundamentales de la responsabilidad contractual en derecho público

La partición que ha implicado hablar de responsabilidad en derecho público, conllevó la búsqueda de sus fundamentos en el desarrollo constitucional de cada país.

Ello llevó tal como lo hemos establecido en apartes anteriores, a la introducción de normas específicas constitucionales sobre la materia.

Siguiendo a MARIENHOFF y a CASSAGNE, puede afirmarse que la responsabilidad del Estado tiene claros principios constitucionales, a pesar del señalamiento específico que sobre el tema hayan hecho ciertos países. En efecto, tendrían que diferenciarse los principios de los presupuestos, los cuales obedecen a los elementos para la determinación de la responsabilidad.

Los primeros, sus principios fundamentales, hacen referencia en palabras de CASSAGNE a “(…) ciertos principios generales que constituyen el basamento del edificio en que se asienta y fundamenta el ordenamiento jurídico en general, insertándose, particularmente, en la Constitución, aunque pueden existir también principios fundamentales que no se hayan incorporado, en forma positiva y expresa, a la ley fundamental (por ejemplo, el principio general de la buena fe) (…)”(64). 

Tenemos entonces que existen principios que determinan la procedencia de la responsabilidad del Estado, ligada ésta última en su fundamento como ya se ha dicho al Estado de Derecho en concepto de MARIENHOFF(65), e íntimamente ligada tal concepción a los principios de derecho natural incorporados en el plano constitucional en criterio de CASSAGNE(66). Son algunos de ellos:

“1º. El respeto del derecho a la vida y en general a la integridad física del hombre, pues tal derecho, aunque no expresamente, surge implícitamente de la Ley Suprema, ya que su existencia y reconocimiento es requisito “sine qua non” para que el hombre goce de todos los demás derechos expresamente reconocidos por la Constitución. El derecho a la vida actúa como obvia garantía constitucional innominada: sin él no es posible el ejercicio de ninguno de los otros derechos reconocidos expresamente. Recuérdese que, como alguien dijo, la vida es para el derecho y la libertad lo que para los cuerpos el espacio, lo que para los hechos el tiempo. El respeto debido al derecho a la “vida” y a la integridad física del hombre es, en síntesis, el fundamento de la responsabilidad del Estado por la muerte o lesión física causada a una persona al ser ésta, por ejemplo, embestida con un automotor de propiedad de aquél – máxime si en la especie no hubo precisamente “culpa” del Estado, o al recibir una herida de bala por la actuación de un guardián del orden, etc. 

2º. El respeto a los “derechos adquiridos” o, en otras palabras, el respecto a la “propiedad”, todo lo cual surge del artículo 17 de la Constitución. 

3º. Las específicas normas sobre “expropiación” por utilidad pública, calificada por Ley y previamente indemnizada. Estas normas constituyen un “principio general”, de aplicación no sólo en los supuestos específicos de “expropiación”, sino en todos los supuestos en que un derecho individual cede o sufre menoscabo por utilidad o interés público. 

4º. La igualdad ante las cargas públicas. 

5º. El afianzamiento de la justicia 

6º. El reconocimiento de los derechos esenciales (mencionados en el artículo 14) 

7º. Las garantías a la libertad (artículo 18) 

8º. El que surge del artículo 15 de la Ley Suprema, en cuyo mérito “en la Nación Argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración” (…). 

9º. El artículo 100 de la Ley Suprema, del cual dedúcese la posibilidad de someter a juicio al Estado (…)”(67). 

En desarrollo de lo anterior, la base de la responsabilidad del Estado tanto contractual como extracontractual, encuentra buena parte de sus elementos en la necesaria compaginación de los principios constitucionales citados con las lesiones causadas a partir de las diferentes actividades que asuma.

4.10. Los elementos de la responsabilidad contractual del Estado y del contratista

Se han establecido los siguientes elementos comunes a la responsabilidad contractual del Estado y del contratista:

1. Existencia de un contrato administrativo

2. Hecho u hechos dañosos

3. Daño antijurídico

4. Nexo causal

5. Imputación jurídica al Estado o al contratista del daño antes relacionado

La consideración sobre la antijuridicidad y su alcance, ha partido de la clásica noción de la oposición al derecho. La distinción entre lo ilícito o lícito, hace que deba abordarse de forma puntual el alcance de la antijuridicidad frente a la teoría de la responsabilidad del Estado.

La antijuridicidad (oposición al derecho) tal como lo plantea DE CUPIS:

“(…) presupone un exacto conocimiento del concepto de derecho. La expresión derecho tiene diferentes significados, indicando tanto un conjunto de normas o reglas jurídicas (derecho objetivo), como una facultad de querer conformarla al derecho objetivo (derecho subjetivo) o, finalmente, como objeto del derecho correspondiente a un sujeto, dando de lado a los significados secundarios de ciencia o arte del derecho. Cuando se habla de antijuridicidad, con ello se pretende referir al derecho entendido en los dos primeros significados, o sea, el derecho objetivo y al derecho subjetivo (…)”(68). 

La dificultad se plantea frente al concepto de derecho, el cual puede tener diferentes interpretaciones.

Tal como fue abordado anteriormente la responsabilidad contractual en el derecho privado, remontó la antijuridicidad a la causa del daño, en este caso el incumplimiento de las obligaciones contractuales.

Así lo expone DE CUPIS: “(…) La elección recae, ante todo, en el daño ocasionado por un acto humano antijurídico, y es ése precisamente, su aspecto visible (…)”(69). 

Esa noción propia del derecho privado, ha extendido su campo de aplicación a las actividades legítimas en el campo del derecho público. En ese orden de ideas y tal como se ha expuesto con anterioridad, la antijuridicidad se desplaza de la causa al daño mismo.

Sin embargo, se encuentran nuevas tendencias, en relación con esta concepción en el derecho privado. Tratadistas como Miguel Federico de Lorenzo, critican esta postura, y por ende consideran que debería hablarse de daño injusto, dejando de lado el concepto de antijuridicidad. Se trata de una noción de tinte civilista, pero que ha comenzado a hacer carrera dentro de parte de la doctrina pública. Al respecto señala:

“(…) El nuevo horizonte del derecho de daños está constituido precisamente por un sistema que se configura a partir del detrimento sufrido injustamente, y con independencia de la ilicitud de la conducta que lo ocasiona. La elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, no sólo resulta desaconsejable en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se suscitan a partir de conductas no prohibidas o ajustadas al ejercicio de un derecho, sino que a los fines de lograr una teoría funcional y dinámica del ilícito –omnicomprensiva de las nuevas figuras dañosas – los autores se ven forzados a dilatar a tal punto la noción, que en definitiva se la hace coincidir con valoraciones axiológicas y metajurídicas que terminan por disolverla en un sistema valorativo de resultados ex post facto. 

Además de ello, las innumerables hipótesis de repartición del daño que el legislador realiza – según exigencias de justicia – no parece que puedan conglobarse – sin quebrantar la lógica – en torno a la noción de ilicitud. Antes bien, el simple repaso de diversas fattispecies expresamente previstas en nuestro ordenamiento positivo, corroboran la tesis que para fundamentar el trasvasamiento del menoscabo, y por razones de política legislativa, se recurre a una multiplicidad de criterios, que sólo se vinculan entre sí a través de los fines a los que se hallan ordenados (…). 

(…) De lo expuesto surge la conveniencia de una reelaboración del fenómeno resarcitorio a partir de la prescindencia del presupuesto de la ilicitud, centrando, por el contrario, toda la teoría del responder sobre una nueva estructura, más funcional y dúctil a la hora de brindar una respuesta al permanente problema del daño sufrido. A tales fines, se proyecta, como una posible superación del esquema cuyo abandono se propone, la transferencia del menoscabo a partir de su categorización como daño injusto (...)”(70). 

Esta novedosa teoría, implicaría basar la responsabilidad sobre el daño injusto, sobre la “base de un criterio valorativo que permita establecer, frente a cada caso, si un determinado interés es merecedor de tutela(71). Sin embargo, el derecho colombiano siguió la fórmula de la antijuridicidad, pero trasladándola de la acción u omisión al daño.

En cuanto a los títulos jurídicos de imputación, si bien es cierto el Consejo de Estado realiza la distinción entre la responsabilidad contractual y la teoría del equilibrio económico financiero, lo cierto es que ambas pueden generar responsabilidades a favor de cualquiera de las partes del contrato. Así hoy está claramente aceptado que el desequilibrio económico y financiero puede sufrirlo no solamente el contratista afectado sino también la entidad contratante.

En tal sentido ha señalado:

“Este enfoque del equilibrio económico permite concebir esa institución como un derecho o facultad del cual son titulares, en igual medida, las dos partes de la relación contractual”(72). 

4.11. La interpretación contractual

La interpretación contractual tiene como base a su vez la interpretación jurídica, la cual puede definirse “(…) como la operación a través de la cual se intenta establecer el alcance jurídico de un acto, y el cuerpo de criterios, principios y reglas que rigen esta operación. En el campo jurídico, la interpretación se refiere exclusivamente a actos jurídicos”(73).

La doctrina ha distinguido varios elementos de la interpretación:

En primer lugar, los sujetos. Aunque algunos autores consideran que los destinatarios de la interpretación son los jueces(74) es ineludible entender que también lo son las partes(75) de una controversia, en este caso tanto la entidad contratante como su contratista.

El segundo elemento lo constituye el objeto de la interpretación. Cuando de contratos se trata lo señala RIVERO YSERN:

“(…) Giannini manifiesta que el objeto de la interpretación jurídica es siempre una exteriorización de voluntad; una voluntad manifestada, positiva o negativamente que, en forma de acto jurídico, tiende a producir, directa o indirectamente, efectos jurídicos. Una vez reconocido que el objeto de la interpretación jurídica es exclusivamente la voluntad, el jurista no tiene que añadir nada sobre el particular (…)”(76). 

En lo que respecta a los momentos y funciones de la interpretación, se señalan dos circunstancias: la fijación de los hechos, y su calificación jurídica(77).

Por su parte, en lo que concierne a sus funciones se pueden establecer las siguientes:

“(…) declarativa, que es la que corresponde a la interpretación considerada en sentido estricto; se pretende descubrir, explicar o traducir lo querido con la declaración. Complementaria, que supone salir del estricto ámbito interpretativo y pasar al de la conjetura; para esto se acude a la interpretación objetiva. Reconstructiva, que tiene lugar en los casos excepcionales en los cuales, para conseguir en lo principal la validez del negocio, se requiere alterar la regla establecida en la declaración. En estos casos, el intérprete debe investigar si cabe inducir una voluntad favorable al cambio, basándose en la conducta negocial y utilizando, en su caso, las presunciones (…)”(78). (Destacado con negrilla por fuera del texto original).

En lo que concierne a los medios interpretativos puede señalarse siguiendo al citado autor:

“Para la actividad interpretativa, señala Giannini el Ordenamiento remite a la habilidad y capacidad del intérprete, y los textos legales que directa o indirectamente contemplan la interpretación, dejan un margen de notable entidad a esta actividad que puede llamarse técnica interpretativa. El intérprete utiliza dos tipos de medios interpretativos: los intrínsecos y los extrínsecos. Los primeros pueden deducirse directamente de la exteriorización del acto, como el uso gramatical de las palabras, su conexión sintáctica, su valor lógico, semántico, el sentido tradicional atribuido a algunas expresiones. Los segundos son extraños a la exteriorización del acto; el uso de expresiones propias exclusivamente del declarante, la conexión de aquellas interpretaciones con precedentes declaraciones y exteriorizaciones de sus deseos, sentimiento, voluntad (…)”(79). 

Por último, y en lo referente a los principios rectores aplicables a la interpretación contractual encontramos como principales el de la búsqueda de la común intención de las partes y el atinente a la buena fe.

Sobre el primero ha señalado la doctrina:

“De allí que, de la mano del Profesor Doménico Barrero, expresemos que, “en el negocio jurídico (manifestación voluntaria de intención), el dato a escrutar es “la manifestación negocial”, el valor a reconocer, la “intención” (…) No es exacto, a nuestro juicio, que la investigación de la intención no sea cometido del intérprete; la intención como dato innegable subjetivo, no puede ser más que un dato de hecho y, por tanto, entra seguramente dentro del ámbito de la que es la indagación interpretativa: sólo que entra en él –no siendo conocido todavía–, no como objeto, sino como fin de la interpretación, o si se prefiere, como objeto de la investigación a la cual se quiere llevar mediante la interpretación de los datos de hecho relevantes””(80). 

En cuanto al segundo:

”De otro lado, a fin de evitar equívocos, delanteramente importa mencionar, así luzca elemental, que la buena fe interpretativa no alude a la que le incumbe al intérprete, debido a que éste, se da por sobreentendido, debe actuar diligente, honrada, proba y correctamente en el desempeño de su elevada misión. Ella se refiere a que en esta actividad debe tomarse en cuenta este principio orientador para fijar el contenido y proyección del contrato, específicamente el alcance de las prestaciones y derechos de él emanados”(81). 

5. ANALISIS DE LOS ASPECTOS MATERIA DE CONTROVERSIA EN LO RELATIVO A LA DIFERENCIA EN EL VALOR DEL CAPEX Y DE LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN

Tal como tuvo oportunidad de hacer referencia el Tribunal en su primera parte, la disputa tiene como eje angular la interpretación que ambas partes han realizado en forma contrastante al valor de las inversiones en CAPEX y OPEX del Contrato según lo señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005. Mientras que la Convocante considera el valor por Construcción y Rehabilitación del proyecto es de ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro millones doscientos diez mil pesos ($154.524.210.000) constantes de septiembre de 1996, la Convocada sostiene que el mencionado valor corresponde a aquel señalado en el modelo financiero, esto es, la suma de ciento setenta y dos mil quinientos noventa y siete millones ciento doce mil doscientos sesenta y siete pesos ($172.597.112.267) constantes de septiembre de 1996. En igual sentido, la Convocante sostiene que el valor acordado por las partes por concepto de Construcción de Infraestructura de Operación es de ocho mil doscientos treinta y dos millones quinientos ochenta y dos mil cincuenta y tres pesos ($8.232.582.053) constantes de septiembre de 1996, en tanto que la Convocada considera que dicho valor corresponde a aquel incorporado en el modelo financiero para el mencionado Otrosí, esto es, doce mil cuatrocientos sesenta y cinco millones de pesos ($12.465.000.000) constantes de septiembre de 1996.

A partir de la mencionada interpretación, aunada a las demás pretensiones de la demanda reformada, la Convocante solicita entre otros, se declare que la concesión terminó el 27 de noviembre de 2013 por haber obtenido el Concesionario la Tasa Interna de Retorno, se ordene la liquidación del contrato, y se condene a la Convocada a pagar las sumas que haya recibido con posterioridad a dicha fecha.

En desarrollo de lo anterior, encuentra el Tribunal que la Convocante, según lo señalado en la reforma de la demanda, encuentra el fundamento principal para sus peticiones, en la responsabilidad contractual(82).

A contrario sensu la Convocada considera entre otros fundamentos que no puede restablecerse a origen el equilibrio económico del Otrosí del 15 de junio de 2005(83) por cuanto los hechos que motivan la reforma de la demanda no son sobrevinientes.

Observa el Tribunal que el tratamiento que las partes otorgan a la controversia se fundamenta para la una en la responsabilidad contractual y para la otra en la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato.

Como se tuvo oportunidad de señalar en la parte preliminar del presente laudo, poco pacífico ha sido el tratamiento que en materia legal, jurisprudencial y doctrinal, se ha tenido sobre este tema.

Basta leer lo señalado por la justicia arbitral:

“Es además pertinente señalar que algunas de las disposiciones de la ley 80 de 1993 tratan el incumplimiento del contrato como uno de los eventos de ruptura del equilibrio económico del contrato. En tal sentido el artículo 5º de la ley 80 de 1993 establece que “si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. Si bien en algunos pronunciamientos el Consejo de Estado ha tratado conjuntamente el incumplimiento contractual con los demás factores que dan lugar a la ruptura del equilibrio económico del contrato siguiendo la fórmula de la ley 80 de 1993, en otros casos la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado ha precisado que se trata de dos conceptos distintos. En efecto, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato procede aún en casos en que no se puede formular un juicio de reproche a una de las partes, en tanto que el incumplimiento del contrato supone el establecimiento de una violación del mismo, porque una de las partes no ha cumplido lo estipulado. Así mismo sus efectos, son radicalmente diferentes, pues al paso que el restablecimiento del equilibrio económico da lugar a un ajuste, para lograr el restablecimiento, en el caso de incumplimiento puede obtenerse el cumplimiento forzoso de la obligación, el resarcimiento del daño causado y aún la terminación del vínculo contractual, bien sea por los mecanismos previstos por el ordenamiento para los contratos en general (resolución o terminación), o a través de la caducidad”(84). 

En tal sentido, el Tribunal considera que si bien es cierto, el incumplimiento de una de las partes del contrato puede generar el restablecimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, según las luces que la propia Ley 80 de 1993 establece en su artículo 5 numeral 1º, el debate que ha sido ante él planteado, obedece más a un tema atinente a la responsabilidad.

En efecto, lo que se pretende son temas propios de la responsabilidad, entre ellos, que se declare a través de la interpretación que la Convocante ha realizado, que el contrato ya se encuentra terminado por cumplimiento de la TIR del proyecto, según los valores que en CAPEX e Infraestructura de Operación fueron señalados en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005. De igual forma se solicita la restitución de las sumas que en exceso de la TIR pactada ha recibido el Concesionario.

No encuentra aplicable y así se verá en el momento de contestación de las excepciones de la reforma de la demanda que nos encontremos ante un debate propio del equilibrio económico y financiero del contrato, por ser improcedente dicha teoría al caso planteado, al no tratarse en este caso de una ruptura de la equivalencia del contrato por circunstancias o causas sobrevinientes e imprevisibles a las partes.

Así lo ha manifestado el Consejo de Estado:

“Luego, en últimas, el contrato del Estado persigue la satisfacción de un interés general puesto que está encaminado a la prestación de los servicios públicos, particularidad esta de la contratación estatal que determina que la ejecución del objeto contractual sea un asunto nuclear. Por esta razón es que la ley ha previsto diversos mecanismos que permiten conjurar aquellos factores o contingencias que puedan conducir a la paralización o inejecución del contrato, destacándose dentro de ellos aquel que permite el restablecimiento del equilibrio financiero, pues mediante él se asegura que el contratista podrá cumplir y cumplirá con sus obligaciones y por ende se llevará a feliz término la ejecución del contrato. Con otras palabras, por ser la ejecución del contrato un asunto nuclear es que la conmutatividad del contrato estatal se edifica sobre la base del equilibrio, de la igualdad o equivalencia proporcional y objetiva de las prestaciones económicas y por consiguiente las condiciones existentes al momento de la presentación de la propuesta y de la celebración del contrato deben permanecer durante su ejecución, e incluso su liquidación, manteniéndose en estas etapas las obligaciones y derechos originales así como las contingencias y riesgos previsibles que asumieron las partes, de tal suerte que de llegar a surgir fenómenos que rompan el equilibrio que garantiza el legislador, debe de inmediato restablecerse. En consecuencia, el restablecimiento del equilibrio económico del contrato estatal, más que proteger el interés individual del contratista, lo que ampara fundamentalmente es el interés público que se persigue satisfacer con la ejecución del contrato (…)”(85). 

“La preservación de la ecuación financiera existente a la fecha en que surge el contrato es un propósito cardinal en la contratación pública y obedece a varias razones, entre ellas, la conveniencia para el interés público, pues la administración y su actividad están al servicio de los intereses generales, y a la vez porque la remuneración razonable del contratista está cimentada en criterios de justicia, equidad, garantía del patrimonio e igualdad ante las cargas públicas. En virtud del principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato se persigue que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. Y justamente es esa posición de colaboradores que tienen los co-contratantes del Estado la que ha fundamentado la inmutabilidad de las condiciones económicas iniciales determinadas al momento de ofertar o contratar, según el caso, para preservar el equilibrio económico o la ecuación financiera del contrato. En efecto, los contratistas al colaborar con las entidades estatales en el logro de sus cometidos cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones que eventualmente pueden llegar a exceder los expresos términos del contrato, en procura de cumplir con el fin último de la contratación, lo que a su vez genera que la administración deba compensarles los mayores gastos o erogaciones a los que se vean sometidos por causa o factores no atribuibles a los mismos (...). Con arreglo a este principio, las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas (…)”(86). 

En tal sentido, las controversias planteadas por la interpretación que cada parte ha realizado, no se encuadra dentro de las causales que pueden desequilibrar económicamente un contrato, más aún cuando la consecuencia de la misma, en criterio de la Convocante, es precisamente que el Concesionario ya obtuvo la TIR del proyecto desde el año 2013. Dicha consecuencia, es precisamente la búsqueda de una reparación, propia de la responsabilidad contractual del contratista.

Los efectos de dicha interpretación, no son menores, por cuanto influyen inclusive en la fecha a partir de la cual debe tomarse la caducidad de la acción, y que fue motivo de insistente apreciación por parte del apoderado de la Convocada. Considera el Tribunal que no puede señalarse que la acción se encuentra caducada por tratarse de hechos atinentes al año 2005, fecha de suscripción del Otrosí. No obra pretensión que señale la nulidad absoluta de la cláusula octava del Contrato, ni que mencione la nulidad relativa frente a ella. En ese orden de ideas, el Tribunal tomará la fecha que obra en el expediente, en donde se dieron inicialmente las disputas de las partes en torno a la interpretación del valor de Capex y de infraestructura de operación, esto es, según lo referenciado en las comunicaciones 2015-308-019102 del 21 de agosto de 2015, 2015-300-023268-1 del 2 de octubre de 2015, 2015-300-0320927-1 del 24 de diciembre de 2015, y 2016-300-002059-1 del 29 de enero de 2016, todas ellas provenientes de la Agencia Nacional de Infraestructura y dirigidas al representante legal del Concesionario.

Por lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción Tercera formulada por Autopistas del Café, relativa a la caducidad de la acción.

En desarrollo de lo anterior, el Tribunal entrará a estudiar las diferencias presentadas, de conformidad con las pruebas que obran en el proceso.

5.1. La diferencia existente en lo que concierne al valor de Capex (construcción y rehabilitación consignado en el modelo y el valor establecido en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005)

En el debate probatorio, la Parte Convocante presentó un dictamen de carácter estrictamente financiero realizado por el Doctor Alonso Fernando Castellanos Rueda y titulado “PERITAJE FINANCIERO QUE SE APORTA POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (“ANI”) DENTRO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RELATIVO AL OTROSI DEL 15 DE JUNIO DE 2005 AL CONTRATO DE CONCESION No. 0113 DE 1997”. Por su parte, la Convocada, presentó un dictamen de contradicción al anteriormente señalado, efectuado por el Doctor Julio Villarreal Navarro. Pasa el Tribunal a señalar las partes esenciales de los citados dictámenes en lo referente a la diferencia de Capex e Infraestructura de Operación y su incidencia en el plazo de la concesión.

5.1.1. Lo señalado por el perito de la Convocante

3.Sírvase explicar cuáles son los principales componentes financieros de los contratos de carreteras de primera generación.

Los principales componentes financieros de un contrato de primera generación son: 

IngresoMínimoGarantizado(IMG): Es un Ingreso para el Concesionario, calculado como el producto de multiplicar el volumen de tránsito garantizado por las tarifas contractuales. El propósito es transferir la totalidad del riesgo comercial del contrato al concedente, ya que debe garantizarle unos ingresos mínimos al concesionario. Bajo el esquema pactado en un contrato de primera generación, el concedente asume de manera integral el riesgo comercial relacionado con los ingresos del proyecto al garantizar el pago de un tráfico mínimo de vehículos, aun cuando en la realidad no transiten por la vía, lo cual implica que deberá absorber los efectos negativos derivados de ingresos que sean inferiores a los estimados inicialmente. 

miteMáximoAportante(LMA):Línea de ingresos superior al IMG definida en el contrato, a partir de la cual se dividen los ingresos entre el Concesionario y la entidad contratante. El porcentaje definido depende de los costos asociados a la operación y mantenimiento de la vía. De acuerdo con lo estipulado en la cláusula décima octava del Contrato, el LMA para cada año de operación será equivalente al IMG más un 15%. Si el ingreso total obtenido por concepto de peaje es superior al LMA: “el veinte por ciento (20%) de estos ingresos cubrirán el monto total de los mayores costos de operación y mantenimiento por el incremento en el tráfico por encima del máximo aportante. El ochenta por ciento (80%) restante deberá ser transferido a la cuenta especial del Fideicomiso a nombre del INSTITUTO y podrá ser utilizado para reducir el plazo de la concesión o para la ejecución de obras adicionales o complementarias, a criterio del INSTITUTO”(87). 

Ingresos: Los ingresos del Concesionario se derivan de dos fuentes; vigencias futuras y la cesión de los derechos de recaudo neto de peajes. Según la cláusula trigésimo sexta del Contrato, en caso de que esta última no supere el IMG, la entidad contratante remunerará el valor faltante al concesionario por medio de uno de los siguientes equivalentes financieros; modificación del plazo, recaudo de las tarifas de peaje o pagos en efectivo. 

CAPEX: Es una inversión en bienes de capital. En los contratos de concesión de primera generación, es la inversión necesaria para la construcción y rehabilitación de la infraestructura vial. En la cláusula octava del Otrosí de 2005, esta inversión se definió con valores de $154.524.210.000 (CAPEX 1 Modificado) y $8.231.582.053 (CAPEX 2 Modificado). 

OPEX:Es la inversión necesaria para operar y mantener las obras de infraestructura vial. 

TIR:Es la tasa de descuento con la cual el valor presente neto de los flujos del inversionista es igual a cero. La TIR es un parámetro contractual acordado entre las partes, que se utiliza como mecanismo de resolución en caso de diferencias, para restablecer el equilibrio financiero definido en el contrato. 

Fechadeterminación: Es la fecha en la que el contrato llega a su fin y se determina como la fecha en la que el Concesionario alcanza la TIR pactada. El modelo financiero es una herramienta financiera que utiliza la estructura de ingresos, CAPEX, OPEX con su consecuente efecto de impuestos del proyecto como datos de entrada y produce como resultado la fecha en la que se alcanza la TIR pactada. Esta fecha varía de acuerdo con los datos de entrada que se utilicen. (…)”. 

12. Sírvase calcular la fecha de terminación del Proyecto reemplazando en el Modelo Base el CAPEX Original por el CAPEX Modificado. 

Para calcular la fecha de terminación del Proyecto se utilizó el Modelo Base, reemplazando el CAPEX Original por el CAPEX Modificado. Al hacer estos cambios, se encontró que el Concesionario alcanzó la TIR del Proyecto en abril de 2015 (Ver Apéndice A)”. 

5.1.2. Lo señalado por el perito de contradicción presentado por la Convocada

4.ElperitodelaANIdefineloquellamaelCAPEXORIGINALyelCAPEX MODIFICADO,comotambiénloqueéldenominaCAPEX1Modificadoy CAPEX2Modificado.Indiquesitalesconvencionessehallanprevista así en el contratoysu relevanciaen el presentecaso. 

Frente a la primera definición, el perito de la ANI precisa el “CAPEX ORIGINAL” como el conjunto de: 1) el CAPEX de Construcción y Rehabilitación por $172.597.112.267 del Mes de Referencia incluido en el Modelo Base (CAPEX 1 Original) y 2) el CAPEX de Construcción de Infraestructura de Operación por $12.465.000.000 del Mes de Referencia incluido en el Modelo Base (CAPEX 2 Original). 

Al remitirse al modelo financiero de la concesión (denominado “El Modelo Base” por el perito de la ANI) se observa que estos valores se encuentran contenidos en éste. El primero desagregado en la línea de “Costos de Construcción” y el segundo en la línea “Infraestructura de Operación (Inicial)” de la hoja “FLUJO const”.

Considerando lo anterior, si bien esta convención no ha sido definida explícitamente en el modelo financiero ni en el contrato, pues en el modelo sólo se encuentra contenido un CAPEX, sí se comparte su relevancia, pues estos valores de CAPEX contenidos en el modelo son lo que permiten obtener una rentabilidad real (TIR Real) del 14,99% anual en el plazo definido hasta el 2027, el cual se menciona en la cláusula séptima del otrosí del 15 de junio de 2005. 

Ahora bien, frente a la segunda definición, el perito de la ANI precisa el “CAPEX MODIFICADO” como el conjunto de: 1) el CAPEX de Construcción y Rehabilitación con valor contractual de $154.524.210.000 del Mes de Referencia (CAPEX 1 Modificado) y 2) el CAPEX de Construcción de Infraestructura de Operación con valor contractual de $8.231.582.053 del Mes de Referencia (CAPEX 2 Modificado). 

Al remitirse al modelo financiero de la concesión mencionado anteriormente (denominado “El Modelo Base” por el perito de la ANI), no se observa que estos valores se encuentren contenidos en éste. Así mismo, en la revisión realizada no se encontró que dicha convención haya sido definida explícitamente en el modelo ni en el contrato. Considerando lo anterior no se comparte esta definición del perito de la ANI ni su relevancia desde una perspectiva financiera, pues si estos valores no se encuentran contenidos en el modelo no hicieron parte de la definición de la TIR real del 14,99% anual, y por tanto, tampoco de la definición del plazo de la concesión (2027) mencionado en la cláusula séptima del otrosí del 15 de junio de 2005”. 

Tenemos entonces que las conclusiones a que llegaron ambos peritos desde el punto de vista financiero son claramente contrastantes. El Tribunal para efectos de dilucidar la controversia, considera necesario abordar los siguientes puntos:

5.2. Lo señalado en el Otrosí del 15 de junio de 2005

5.2.1. Antecedente: el Acuerdo Conciliatorio del año 2004

Dentro de las consideraciones que obran en el Otrosí del 15 de junio de 2005, se tienen como principales, aquellas derivadas del acuerdo conciliatorio que dio lugar a la terminación de las controversias entre las partes y que llevaron a la Concesionaria Autopistas del Café S.A. a convocar dos Tribunales de Arbitramento en contra del entonces Instituto Nacional de Concesiones INCO.

Así se lee en el texto del Otrosí:

“4. Que la SOCIEDAD AUTOPISAS DEL CAFÉ S.A. con el fin de dirimir las controversias que se han presentado con la ejecución del contrato de concesión No. 0113 del 21 de abril de 1997, convocó ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá dos (2) Tribunales de Arbitramento los cuales se identifican como de incumplimiento o de desequilibrio económico y de reestructuración y/o resolución o liquidación”. 

“9. Que el Instituto Nacional de Concesiones y la Sociedad Autopistas del Café S.A., suscribieron un acta de acuerdo conciliatorio cuyo objeto es “Dar por terminada de manera integral y definitiva la controversia entre las Partes respecto de las situaciones jurídicas planteadas por el Concesionario convocante contra la entidad pública concedente (…) y regular entre las partes como parte del presente acuerdo los ingresos de la concesión, sus egresos, las obras a ejecutar, tanto de alcance básico, como complementarias y el plazo de la concesión”. En este acuerdo conciliatorio se manifestó, además, el desistimiento total y definitivo de las partes de su posición litigiosa ante los Tribunales de Arbitramento instaurados, y se logró solventar las diferencias promovidas en los mencionados procesos arbitrales (…)”. 

“18. Que en el Anexo No. 2 “Documento Técnico” del Acta de Acuerdo Conciliatorio, se suprimieron unas obras y se adicionaron otras para ser ejecutadas con recursos del proyecto y en el plazo de (4) años, con lo cual se modifica el valor de construcción y el valor total del contrato. 

19. Que se hace necesario incorporar al contrato de concesión los demás puntos del acuerdo al que llegaron las partes, en particular lo señalado en el Anexo No. 2 denominado “DOCUMENTO TECNICO”, integrante del acuerdo conciliatorio precitado”. 

El acuerdo conciliatorio de 6 de septiembre de 2004 fue aprobado en sede de los Tribunales de Arbitramento, según consta en las Actas números 11 del 16 de septiembre de 2004 y 23 del 20 de octubre de 2004, debidamente protocolizadas en Notaría(88).

En ésta última y en lo relativo al plazo de operación se señaló:

“Ampliación del plazo de operación: 

A este efecto dice el documento conciliatorio: 

“Para efectos de complementar los recursos necesarios y contar con la liquidez suficiente que permita financiar el proyecto vial objeto del contrato de Concesión No. 0113 del 18 de Abril de 1997 y en consecuencia proteger la intangibilidad de la prestación del servicio público asociada a la misma, en aras de garantizar la continuidad de la concesión vial y en consecuencia proteger la intangibilidad de la prestación del servicio público asociada a la misma, las partes acuerdan prorrogar el plazo de operación de la Concesión hasta Diciembre 31 de 2026…”(89). 

Frente a este tema señaló el Tribunal al aprobar la conciliación:

“Adicionalmente, las partes de la presente conciliación acordaron la ampliación del plazo de operación, en los términos expresados en el acuerdo conciliatorio, como un mecanismo complementario en orden a garantizar la liquidez suficiente y complementar los recursos necesarios. 

Así las cosas, el acuerdo conciliatorio, realizado en torno a las pretensiones de la demanda, se basa en la reestructuración financiera del proyecto, que implica por supuesto la revisión de algunos de los términos contractuales, en tanto precisamente las pretensiones sobre las cuales se concilia, se refieren tanto a la reestructuración en orden a hacer viable el proyecto, como a la revisión del contrato para efectos de garantizar, hacia el futuro la viabilidad del proyecto; se solicitaba además, en este grupo de pretensiones, la adopción judicial de “las medidas que resulten necesarias para hacer viable el proyecto…”. En este sentido, el tribunal considera ajustado a la legalidad que, a través del mecanismo de la conciliación se reestructure financieramente la concesión y se revisen las correspondientes condiciones del contrato, justamente por tratarse de un proceso en el cual se pretendía la reestructuración financiera y la revisión del contrato para efectos de hacerlo viable hacia el futuro (…)”(90). 

La diferencia existente entre el plazo señalado en el acuerdo conciliatorio – 31 de diciembre de 2026- y el establecido en la cláusula séptima del Otrosí del 15 de junio de 2005, esto es 1 de febrero de 2027, fue explicada de la siguiente forma por el testigo Luis Guillermo Velásquez, representante para la época del Concesionario:

“DR. ARIZA: Le quiero hacer una pregunta, aquí tengo yo el acuerdo conciliatorio y el acuerdo conciliatorio en el punto 2.3.6, dice: 31 de diciembre de 2026, ¿por qué la diferencia entre 31 de diciembre del 2026 y el 1 de febrero de 2027 del modelo del 2005? 

SR. VELASQUEZ: Es un tema estrictamente de moderación (sic) financiera, si la poníamos en el 31 de diciembre del año 2026 nos da debajo de 14,99% y si lo llevábamos más allá del 1 de febrero nos da por encima del 14,99% es un tema estrictamente de moderación (sic) financiera para su TIR y honrar la tasa pactada entre las partes (…)”. 

5.2.2. El modelo financiero del Acuerdo Conciliatorio

Tal como tuvo oportunidad de referirse el Tribunal en la parte inicial del presente laudo, el modelo financiero hace parte del Contrato y de las modificaciones celebradas por las partes. En este punto coincide con las conclusiones a las que se llegó en el laudo arbitral emitido el 6 de octubre de 2016 entre el concesionario Devinorte y la Agencia Nacional de Infraestructura:

“Desde otro punto de vista, puede afirmarse que el modelo financiero es una cláusula más del contrato, y que la circunstancia de que esté compuesto por variables cambiantes y dinámicas, no le resta obligatoriedad en cuanto a su contenido y alcances, pues éstos se encuentran regidos por el principio del pacta sunt servanda sin que le sea dable a las partes dejar de aplicar las variables que lo componen o modificarlo unilateralmente, y sin que le sea posible al juez del contrato modificarlo por la simple petición de una de ellas. Tampoco puede convertirse en una herramienta que vaya en contravía de las estipulaciones del contrato, ni mucho menos, se reitera, que deje sin efectos los demás acuerdos. Por ello la valoración del modelo financiero en un litigio sobrepasa el simple y puro análisis económico del mismo, pues al ser éste un componente más del contrato, su interpretación debe ser sistemática con las demás cláusulas y, las variables que lo componen pueden en algunos casos encontrar límites en la estructura jurídica a la cual pertenece”(91). 

Considera entonces el Tribunal que el denominado “Modelo financiero” es un “instrumento contractual dinámico(92), donde las variables que lo componen resultan preponderantes. En efecto, y tal como fue narrado por el perito Antonio Vargas del Valle, a lo largo de la ejecución contractual de la concesión, se hicieron modificaciones en la serie de inversiones inicialmente pactadas:

“Durante la ejecución del contrato de concesión No. 0113 de 1997, este fue objeto de variaciones en su valor debido a desequilibrios económicos, primero, por la oposición de las comunidades a la instalación de varios peajes sobre la vía, segundo, al no cumplimiento del ingreso mínimo garantizado y, tercero, a una reducción o aumento en el alcance físico del contrato”(93). 

Siendo una de las variables precisamente el valor de las inversiones a ser realizadas por el Concesionario, el Tribunal entró a decretar una prueba pericial de oficio, con la finalidad de corroborar la realización y monto de las mismas.

De la serie de pruebas recaudadas a lo largo del proceso, encuentra el Tribunal que el modelo que fue instrumentalizado bajo las nuevas variables, como consecuencia de los acuerdos realizados en el año 2004 y que motivaron el Otrosí del 15 de junio de 2005, fue debidamente conocido y consentido por las partes.

Ello queda corroborado, en la prueba testimonial rendida por el Ingeniero Juan Manuel Martínez, quien para la época de los hechos se desempeñaba como Gerente General encargado del Instituto Nacional de Concesiones, y que al ser interrogado por el Tribunal frente al acuerdo conciliatorio suscrito por las partes y avalado por los Tribunales de Arbitramento en el año 2004 manifestó:

— “DR. YEPES: Ese modelo, en la segunda expresión que usted acaba de utilizar, quién lo elaboró? 

— SR. MARTÍNEZ: Se elaboró en conjunto, entre el concesionarioylaANI. 

— DR. YEPES: En cuanto estuvieron de acuerdo, desde luego, también lo es en cuanto a la reducción de esa tabla donde cortan todas las variables? 

— SR. MARTÍNEZ: Sí, mire cómo fue el mecanismo… (Interpelado) 

— DR. YEPES: Ustedestuvo allí?

— SR. MARTÍNEZ: Sí claro, había un único modelo, que era el modelo que venía del proyectoyloquehicimosconesemodelofuecambiarleloque estábamosplanteandoaquí;duranteelperiododenegociaciónnosotros manejábamosnuestromodeloyelconcesionariomanejabaelmodelo, porqueobviamentesiyolemandoalconcesionariomimodelodonde teníaunalíneadeingresosmenoraloquellegabalarentabilidad,pues obviamenteélmeibaadecir,miTIRnoestá,entoncescadaunotrabajaba porsuparteydespuésnossentábamos,perosiemprequenos sentábamosyllegábamosaalgúnacuerdoíbamosalimentandoese modeloconelacuerdo,alfinalquedóunmodeloqueera elmodeloúnico delproyectoquealfinalfueelquemetiótodasestascifras,básicamente.

— DRA. MORALES: Y la duración de la concesión cómo quedó? 

— SR. MARTÍNEZ: Pues mire, exactamente la fecha no la sé, pero por lo de la garantía de ingresos pues aquí aparece hasta el 2025 y si está hasta el 2025 es porque el plazo lo habíamos planteado hasta el 2025, ese es un poco el planteamiento”. (subrayado fuera de texto)

En ese orden de ideas, como instrumento contractual dinámico, la sensibilización del modelo a la que hace referencia la parte demandante en su escrito de reforma resulta improcedente, ante la claridad probatoria que demuestra el consenso de las partes en el momento de la realización de los acuerdos para trabajar un único modelo, según las nuevas variables e insumos que llevaron a las partes a dar por terminado los Tribunales de Arbitramento en el año 2004. Refuerza lo anterior que no se probó la cláusula o cláusulas que obligaran a la sensibilización del modelo por parte del Concesionario, en el evento de modificaciones contractuales que determinaran la variación de las inversiones pactadas.

No puede entonces predicarse de la Parte Convocada, que haya manipulado indebidamente las cifras del modelo, ante la discordancia en las cifras señaladas en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005. Lo anterior, por cuanto bajo las voces de quienes participaron como estructuradores financieros por parte del INCO, el modelo variado como consecuencia de la supresión de obras y la realización de obras nuevas, producto del acuerdo conciliatorio realizado entre las partes en el año 2004, fue plenamente conocido y discutido entre ellas(94).

Tampoco quedó demostrado que la Convocante haya incurrido en una conducta atentatoria de la buena fe al plantear la controversia que llevó a la convocatoria del presente Tribunal, razón por la cual se declarará no probada la excepción Cuarta propuesta por la Convocada, relativa a la violación de los principios de la buena fe y de respeto de los actos propios.

En desarrollo de lo anterior, no tendrán vocación de prosperidad las pretensiones Cuarta, Sexta y Octava de la demanda reformada, en tanto que se declararán probadas las excepciones Quinta y Sexta propuestas por la Convocada.

5.2.3. Las cláusulas del Otrosí objeto de controversia

Encuentra el Tribunal que dentro del propio Otrosí existen cláusulas que conducen a resultados distintos en el plazo de la obtención de la TIR.

En efecto, la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005 suscrito entre las partes, establece lo siguiente:

CLAUSULA OCTAVA. Modificar la CLAUSULA DECIMA PRIMERA, del Contrato Adicional Modificatorio – Anexo No 1 firmado el 16 de junio de 2000 y acordar que el nuevo valor del contrato es CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y UN MIL

DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS CON 52/100 pesos de septiembre de 1996, discriminados de la siguiente forma: 

Elaboración de Estudios y Diseños$ 3.470.069.321,35
Construcción y Rehabilitación **$154.524.210.000,00
Obras de mitigación Ambiental$ 3.973.405.740,00
Construcción de Infraestructura de Operación$ 8.231.582.053,00
Valor predios incluidos los gastos de elaboración de fichas prediales y gastos notariales$ 19.287.169.088,12
Interventoría del Instituto durante la etapa de Construcción, desde 16 de junio de 2000 hasta 31 de diciembre de 2008$ 3.424.125.329,41
Aseguramiento de la calidad durante las etapas de Diseño y Programación y de Construcción$ 4.745.429.737,64
TOTAL$197.655.991.269,52

** De acuerdo con comunicación de interventoría CMV.725.05.DI del 9 de marzo de 2005”. 

Por su parte, la cláusula séptima señala:

CLAUSULA SÉPTIMA. Modificar la CLAUSULA DECIMA del Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 de abril de 2000, en los siguientes aspectos: 

1. El plazo de la etapa de operación del proyecto correrá desde el inicio del mes cuarenta y nueve (49), contado a partir del Primero de febrero de 2005, y se extenderá hasta el vencimiento del mes 216 contado a partir de la misma fecha o lo que es igual, al cabo del año 18 de operación, el día 1 de febrero del año 2027. Este plazo podrá modificarse de acuerdo con lo previsto en el numeral 1 de la Cláusula Trigésima Sexta del Contrato Principal y en la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000, que forma parte del Anexo No. 1 al Acta de Acuerdo del 18 de Abril de 2000. 

2. Si, por cualquier razón, la terminación de la Etapa de Construcción se produce efectivamente en un término inferior a los cuarenta y ocho (48) meses previstos en este Otrosí, este hecho no implicará modificación de la duración prevista para la Etapa de Construcción, ni anticipación del inicio de la Etapa de Operación, ni modificación de las demás condiciones contractuales. 

3. Si la terminación de la Etapa de Construcción se produce efectivamente en un término inferior a los cuarenta y ocho (48) meses previstos en este Otrosí, por la ocurrencia de hechos imprevistos e imprevisibles o por incumplimientos del INCO, lo que obliga a ampliar el plazo de la etapa de construcción, la finalización de la Etapa de Operación se postergará en un plazo igual a aquel en que haya sido necesario ampliar la duración de la Etapa de Construcción; para ello las PARTES acordarán las modificaciones correspondientes. 

4. Las PARTES convienen en eliminar la posibilidad de operación parcial por Tramos; por lo tanto, la Etapa de Operación comenzará en la misma fecha para todos y cada uno de los tramos del Proyecto (…)”. 

Tenemos que mientras la cláusula octava indica unos valores relativos al Capex y a la Infraestructura de Operación distintos de aquellos establecidos en la ingeniería financiera, la cláusula séptima del Otrosí coincide en el plazo señalado como consecuencia de la aplicación de ésta última, esto es hasta el 1º de febrero de 2027 para la obtención de la TIR.

Resulta entonces necesario analizar el contenido de la comunicación de la interventoría de la época y citada bajo asterisco en la cláusula octava del Otrosí, con la finalidad de dilucidar los hechos que llevaron a la incorporación de unas cifras no coincidentes con aquellas establecidas en el modelo financiero.

5.2.4. Lo establecido en la comunicación CMV.725.05.DI del 9 de marzo de 2005

El Tribunal se permite transcribir el contenido de la comunicación CMV.725.05.DI del 9 de marzo de 2005:

GRAFIC6
 

GRAFIC7
 

GRAFIC8
 

5.2.5. Lo señalado por el perito de oficio

Ante las conclusiones disímiles a las que llegaron los peritazgos financieros presentados por las partes, el Tribunal consideró necesario decretar un dictamen de oficio de carácter técnico y financiero, con la finalidad de verificar si el Concesionario realizó las inversiones que se reflejaron en el modelo utilizado para el acuerdo conciliatorio del año 2004. Al perito se le pidió la clarificación de conceptos técnicos y financieros, con base en los elementos fácticos y pruebas que fueron allegados por ambas partes. Estas contaron con todas las garantías para controvertir el dictamen en audiencia de interrogatorio, respecto de las respuestas dadas por el ingeniero Antonio Vargas a las preguntas del Tribunal y de las propias partes en la solicitud de aclaraciones y complementaciones del peritaje decretado de oficio.

De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que el citado dictamen y sus aclaraciones cuentan con toda la credibilidad e imparcialidad que son menester para que sirva de elemento para la decisión que tomará más adelante, obviamente complementado con el detenido análisis de la totalidad del material probatorio.

Las inconsistencias de la comunicación emitida por la interventoría C&M-VELNEC en cuanto al valor de Capex y como se verá más adelante en lo referente a la Infraestructura de Operación, fueron claramente establecidas y evidenciadas por el perito Antonio Vargas del Valle en su dictamen, las cuales subraya el Tribunal a continuación:

6.5.2.3. OBRAS SIN RECONOCIMIENTO POR SU AVANCE DE OBRA POR PARTE DE LA INTERVENTORÍA C&M – VELNEC

6.5.2.3.1. CONSTRUCCIÓN DE LA VARIANTE SUR DE PEREIRA – TRAMO 3 

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec registró un 7% de avance pero ningún valor correspondiente. 

Dentro del Acuerdo Conciliatorio de agosto 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se pudo observar que el subítem de construcción de la vía (construcción) del tramo 3 – Variante sur de Pereira tenía un valor ejecutado a agosto 15 de 2003 de $1,542,276,715. 

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser corregida en un valor de $1,542,276,715 en su casilla correspondiente de porcentaje de avance. 

6.5.2.3.2. CONSTRUCCIÓN DEL TÚNEL SANTA ROSA DE CABAL, SUS ACCESOS Y VIADUCTOS – TRAMO 4 

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec no se registró ningún valor de avance para esta obra. 

Sin embargo, en el Acuerdo Conciliatorio de agosto 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se puede observar que para esta obra se tiene un valor en ejecución de $1,684.066,614. 

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en un valor de $1,684.066,614 en su casilla de porcentaje de avance. 

6.5.2.3.3. CONSTRUCCIÓN DEL TERCER CARRIL LA ROMELIA – LA POSTRERA – TRAMO 5 

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec se reconoció un porcentaje de avance del 7% pero no se registró ningún valor. 

El tercer carril La Romelia – La Postrera hizo parte del alcance básico del contrato adicional modificatorio del 2000 con un valor estimado de $5,000,000,000, el cual fue actualizado con diseños definitivos fase III por $4,849,003,655. 

En la Foto 6.3 se observa la evolución histórica del tramo La Romelia – La Postrera, donde para inicios del año 2000 se muestra una carretera unidireccional en ambos sentidos sin bermas y sin señalización vertical a la vista con alto flujo vehicular. 

GRAFIC9
 

 

Foto 6.3Evolución histórica Tramo La RomeliaLaPostrera 

Cuando el concesionario inicia las obras para el tercer carril de la vía a finales de 2005 hasta septiembre de 2006, se puede observar una carretera de mejores especificaciones técnicas con tres carriles, dos unidireccionales de descenso y un tercer carril de ascenso, mejorando así las condiciones de seguridad y confort para el usuario; estas intervenciones se llevaron a cabo en varios sectores y no para toda la vía (ver Foto 6.4.) 

GRAFIC10
 

Foto 6.4TercercarrilLa RomeliaLa Postrera 

Posteriormente, con la construcción y puesta en funcionamiento del par vial Boqueroncito – Intersección vial La Postrera, el tercer carril de la vía La Romelia – La Postrera se adecuó para incluirla dentro de los dos carriles de descenso y dejar así una sección más amplia especialmente en las bermas de la vía (ver Foto 6.5). 

GRAFIC11
 

Foto 6.5Tramo La RomeliaLaPostrera actual 

Más adelante, en el Acuerdo Conciliatorio de agosto 31 de 2004 (ver Anexo 7.7.) se reconoció un valor en ejecución para esta obra de $2,384,833,449 (ver Tabla 6.19). 

Tabla6.19Construcción tercercarril LaRomeliaLaPostrera 

ACTIVIDADVALOR DE LA OBRA SEGÚN CONTRATO ADICIONAL MODIFICATORIO DE ABR/2000VALOR EN EJECUCIÓN SEGÚN ACUERDO CONCILIATORIO (AGO/2004)
Tercer carril La Romelia – La Postrera$ 4,849,003,655$ 2,384,833,449

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en su ítem tercer carril La Romelia – La Postrera por un valor en ejecución de $2,384,833,449.

6.5.2.3.4. CONSTRUCCIÓN DEL TERCER CARRIL CLUB DE TIRO – TERMINAL – TRAMO 5 

En el comunicado CMV875.05.DI de la interventora Cal & Mayor – Velnec no se registró ningún valor de avance para esta obra. 

Esta obra se contempló inicialmente en el contrato adicional modificatorio del 2000 por un valor estimado de $7,000,000,000, que luego fue actualizado por la firma INGETEC por valor de $7,441,152,863 en enero de 2001. En la Foto 6.6 se observan las ampliaciones hechas para el tercer carril de la vía, la cual finalmente no se llevó a cabo. 

GRAFIC12
 

Foto 6.6Ampliaciónpara el tercer carrilde lavíaClub de TiroTerminal 

En el Acuerdo Conciliatorio de agosto 31 de 2004 (ver Anexo 7.7) se reconoció un valor en ejecución para esta obra de $1,582,759,803. 

Por lo anterior, consideramos que la tabla del comunicado CMV875.05.DI debe ser modificada en un valor de $1,582,759,803 en su casilla de porcentaje de avance correspondiente.

6.5.2.4. RESUMEN 

El valor de las obras objeto de reclamación por parte del concesionario suman $10,680,603,413, las cuales se resumen en la Tabla 6.20. 

Tabla 6.20 Resumen de las obras objeto de reclamación por el concesionario

OBRAVALOR RECONOCIDO A PESOS DE SEPT/96
Retorno río Barbas42,440,261
Intersección La Ye250,000,000
Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad y construcción de la intersección a desnivel La Manuela621,014,234
Construcción de la segunda calzada Chinchiná – La Ye449,004,561
Construcción del retorno La Aldea69,744,598
Construcción del retorno El Jordán284,277,970
Construcción del retorno Jersey Lact236,244,680
Rehabilitación de la vía puente Consota – Terminal162,045,525
Construcción de la variante Santa Rosa de Cabal1,071,895,003
Construcción de la variante sur de Pereira – tramo 31,542,276,716
Construcción del túnel Santa Rosa de Cabal, sus accesos y viaductos 1,684,066,614
Construcción del tercer carril La Romelia – La Postrera – tramo52,384,833,449
Construcción del tercer carril Club de tiro – Terminal – tramo 51,582,759,803
TOTAL10,680,603,413”

La conclusión a la que llega el perito es que debió reconocerse el valor de $10.680.603.413 por estas obras dentro de la comunicación emitida por la Interventoría.

En lo concerniente a las inversiones realizadas por el Concesionario para la rehabilitación y mantenimiento de la vía entre los años 1998-1999, señaló el Perito:

“Casi para el mismo periodo, la firma Velnec S.A., quien fue la interventora financiera del proyecto hasta el mes de octubre de 1999, avaló una inversión acumulada para septiembre de 1999 de $4,238,358,426 para las intervenciones de rehabilitación y mejoramiento descritas anteriormente. 

Posteriormente, y acorde con nuestros registros, el contrato quedó sin interventoría financiera desde octubre hasta diciembre de 1999. 

Para enero del 2000, la firma INGETEC entró como interventora técnica, financiera y operativa del contrato de concesión hasta mayo de 2003. Ensuinformefinalde interventoría,INGETECreportóentreenerohastajuniodel2000unainversión acumuladaporpartedelconcesionariode$7.343millonesdepesos,loque indicaquelasobrasderehabilitaciónymejoramientoreportadasporDIS-EDL ensuinformefinaldeinterventoríaconfechadecortediciembrede1999 tuvieron un valor acumulado de$7.343millones depesos.

En la Tabla 6.21 y Gráfica 6.1 se observa el plan de inversiones realizado por el concesionario entre agosto de 1998 y abril de 2003, según reporta Velnec e Ingetec respectivamente, donde se da cuenta de una inversión acumulada antes de la firma del adicional modificatorio del 16 de junio del 2000 de $7.343 millones de pesos. 

Tabla6.21Inversiones de obramensual yacumulada realizadapor el concesionario desdeagosto de 1998hastaabril de 2003según informes de interventoría 

GRAFIC13
 

DOCUMENTOFECHA DE CORTEDIS - EDLVELNEC
INVERSIÓN MENSUALINVERSIÓN ACUMULADA REAL
 May. 2000  $7,343,000,000
Jun. 2000  $7,343,000,000
Jul. 2000Reporta obras de CO y RH$1,411,000,000$8,754,000,000
Ago. 2000Reporta obras de CO y RH$3,264,000,000$12,018,000,000
Sep. 2000Reporta obras de CO y RH$4,468,000,000$16,486,000,000
Oct. 2000Reporta obras de CO y RH$4,087,000,000$20,573,000,000
Nov. 2000Reporta obras de CO y RH$3,988,000,000$24,561,000,000
Dic. 2000Reporta obras de CO y RH$4,512,000,000$29,073,000,000
Ene. 2001  $29,073,000,000
Feb. 2001Reporta obras de CO y RH$2,993,000,000$32,066,000,000
Mar. 2001Reporta obras de CO y RH$3,908,000,000$35,974,000,000
Abr. 2001Reporta obras de CO y RH$4,104,000,000$40,078,000,000
May. 2001Reporta obras de CO y RH$4,283,000,000$44,361,000,000
Jun. 2001Reporta obras de CO y RH$4,292,000,000$48,653,000,000
Jul. 2001Reporta obras de CO y RH$4,835,000,000$53,488,000,000
Ago. 2001Reporta obras de CO y RH$4,185,000,000$57,673,000,000
Sep. 2001Reporta obras de CO y RH$4,019,000,000$61,692,000,000
Oct. 2001Reporta obras de CO y RH$3,088,000,000$64,780,000,000
Nov. 2001Reporta obras de CO y RH$3,140,000,000$67,920,000,000
Dic. 2001Reporta obras de CO y RH$3,048,000,000$70,968,000,000
Ene. 2002Reporta obras de CO y RH$2,966,000,000$73,934,000,000
Feb. 2002Reporta obras de CO y RH$2,771,000,000$76,705,000,000
Mar. 2002Reporta obras de CO y RH$2,621,000,000$79,326,000,000
Abr. 2002Reporta obras de CO y RH$2,512,000,000$81,838,000,000
May. 2002Reporta obras de CO y RH$2,443,000,000$84,281,000,000
Jun. 2002Reporta obras de CO y RH$2,775,000,000$87,056,000,000
Jul. 2002Reporta obras de CO y RH$2,642,000,000$89,698,000,000
Ago. 2002Reporta obras de CO y RH$2,387,000,000$92,085,000,000
Sep. 2002Reporta obras de CO y RH$2,387,000,000$94,472,000,000
Oct. 2002Reporta obras de CO y RH$2,217,000,000$96,689,000,000
Nov. 2002Reporta obras de CO y RH$2,159,000,000$98,848,000,000
Dic. 2002Reporta obras de CO y RH$459,000,000$99,307,000,000
Ene. 2003Reporta obras de CO y RH$608,000,000$99,915,000,000

DOCUMENTOFECHA DE CORTEDIS-EDLVELNEC
INVERSIÓN MENSUALINVERSIÓN ACUMULADA REAL
 Feb. 2003Reporta obras de CO y RH$1,045,000,000$100,960,000,000
Mar. 2003Reporta obras de CO y RH$1,135,000,000$102,095,000,000
Abr. 2003Reporta obras de CO y RH$1,275,000,000$103,370,000,000

GRAFIC14
 

Gráfica6.1Inversiones de obra realizadaspor elconcesionarioentreagosto de 1998 y abril de 2003 

Porloanterior,esclaroqueelvalordelasintervencionesdeobrarealizadaspor elconcesionarioantesdelafirmadeladicionalmodificatoriodel2000fueronde$7,342,778,568. 

Sin embargo, dentro del acuerdo conciliatorio del 2004, se puede observar que el valor de las intervenciones hechas a la vía en 1998 y 1999 no fueron tenidas en cuenta para la conciliación del nuevo valor de reestructuración del contrato. Por consiguiente, solo queda la opción de que estas obras estaban incluidas dentro del valor de construcción y rehabilitación del plan de obras del 2000. 

Por lo anterior, y a menos que exista un documento o comunicado entre las partes pactando, aceptando y/o conciliando dicho valor, el perito no puede reconocer esta cifra de $7,342,778,568 como un nuevo valor”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Merece especial atención lo señalado por el perito en ésta última parte. Al respecto encuentra el Tribunal que fue voluntad de las partes, que la suma de $7.342’778.568 correspondientes a los citados mantenimientos y rehabilitaciones hiciera parte de la ingeniería financiera. Así quedó establecido en el interrogatorio realizado al perito y en la prueba testimonial del Ingeniero Juan Manuel Martínez:

“DR. BARRERA: Simplemente para claridad, dos preguntas muy concretas, vamos a hablar del tema de simulaciones para efectos de evitar controversias. Usted ha hablado ingeniero del tema del modelo cuando se firma el acuerdo conciliatorio del año 2004, ha hecho referencia de que la cifra era de 172 mil millones en lo pertinente en el tema de capex, simplemente para claridad, cuando usted responde en su dictamen original, concretamente página 72, sin las aclaraciones, habla del acuerdo conciliatorio, habla de un valor de intervenciones concretamente en el tema de rehabilitación, estoy hablando de los 7.343 millones por temas de rehabilitación, y da a entender que no hay un documento soporte con posterioridad al año 2000 porque esas obras ya se hicieron. 

Para claridad del Tribunal, esa cifra de los $7.343 millones a que hace referencia en el tema de rehabilitación hacían parte del modelo del acuerdo conciliatorio del año 2004? 

SR. VARGAS: Aprovecho esa pregunta para decir varias cosas, en el modelo esa cifra aparece en el año 99, en las actas de trabajo del año 99 de interventoría EDL, hay unos reportes que están aquí donde dicen unas intervenciones que están hechas con rehabilitación, cuando hubo la primera crisis de la concesión, vemos eso ahí. No vemos un acto donde se sentaran las partes y llegaran a ese valor, eso es… 

Más adelante encontramos, eso es tal vez lo que decía el doctor Weiner, perdón voy a decir algo, la interventoría ha tenido tres etapas, la primera al lado de EDL va reportándoles el valor de las inversiones, llega a una cifra de 4 mil y pico de millones y se acaba la interventoría; queda un vacío sin interventoría, llega Ingetec unos meses después y sigue esas cuestiones de ahí para adelante, me paso a más adelante interventoría Ingetec llega a la cifra de $105 mil millones, esa cifra ya se ha invertido. En el famoso acuerdo conciliatorio hacen una relación de lo que falta por invertir dentro del texto del documento, en unas hojas complementando a los 105 y eso es más o menos 27 mil millones, y pone unas obras nuevas por valor de 33 mil y 6 mil millones, cerca de 40 mil y llegan a los 67 mil. Sumados los 105 mil ejecutados y reportados por la interventoría y los 67 mil, algo más, da los 173 mil que ha referido, que es superior a los 172 mil. 

Lamentablemente no hay un documento, todo esto existe, las obras existen, existieron pero lamentablemente, una sugerencia posterior ya pero todo eso debía haber quedado firmado por las partes, por lo menos para que quede luego para evitarnos esta situación. 

DR. BARRERA: Pero la pregunta fue concreta, los 7.343 millones estaban en el modelo del acuerdo conciliatorio del año 2004? 

SR. VARGAS: Síseñor. 

DR. BARRERA: Le agradezco su explicación, muy ilustrativa, además. Pero estaban ahí. 

DR. YEPES: No como esa cifra sino a través de… (Interpelado) 

SR. VARGAS: Está en el año 99 exactamente 7.243, el modelo, aparece en el año 99. 

DR. BARRERA: Y esas obras se habían ejecutado. 

SR. VARGAS: Sehabían ejecutado sí”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Al respecto, en su declaración el Ingeniero Juan Manuel Martínez señaló:

“DR. BARRERA: Doctor, para efecto de ese modelo se tuvieron en cuenta los temas de mantenimiento que había ejecutado en su momento el concesionario a la fecha? 

SR. MARTÍNEZ: , el modelo saldría de tener la historia hasta el momento donde estábamos sentados, la realidad y de ahí en adelante si las proyecciones, eso está, el modelo me acuerdo muy bien que manejaba inclusive colores, un color para lo que era historia y un color, lo que era realidad; porque, vuelve y juega, a ese momento el concesionario debió haber hecho algunos mantenimiento, debió haber hecho algunas inversiones, algunas no las había hecho, entonces no podíamos dejar exactamente lo que decía antes el modelo porque en ese momento estaríamos castigando al estado, en el sentido como si ya hubiera hecho unas inversiones que no las hizo en los plazos, entonces quedaron las inversiones en los plazos reales de como los vino ejecutando, los mantenimientos reales en como los vino ejecutando y de ahí en adelante sí la proyección, la proyección que eran 4 años para una obra, 18 meses para otra obra, 12 meses para otra obra, etc. Eso fue lo que quedó. 

Obviamente ese modelo es probable que hayan surgido después modificaciones porque como dice que los plazos se contaban a partir de la fecha en que se aprobaba el Tribunal de arbitramento, pues seguramente un mes más un mes menos, seguramente tocó correrlo. 

DR. BARRERA: Cuando usted habla de mantenimientos reales a qué se refiere? 

SR. MARTÍNEZ: Lo que efectivamente el concesionario había gastado en… (Interpelado) 

DR. BARRERA: Y eso se toma como inversión? 

SR. MARTINEZ: Hay unos mantenimientos que van como inversión y hay otros mantenimientos que van como gasto, hay unos mantenimientos que son los mayores que deberían tomarse como inversión, hay otros que son los rutinarios que se hacen día a día son gasto operativo, y depende mucho, cada concesionario los maneja de manera distinta, eso sí es… 

DR. BARRERA: No sé si fue clara la pregunta, cuando usted dice mantenimientos reales, es a los contractualmente pactados o podía haber mantenimientos por fuera de ese pacto original que se tuvieron en cuenta en ese modelo? 

SR. MARTÍNEZ: A ese nivel de detalle no me acuerdo, pero en su momento lo que metimos fue posiblemente lo que hubiera, primero, en algunos no entramos a mirar el detalle, pero ellosteníanunosgastosyyocreoquequedólarealidadde gastos,osea,loqueaparecíaenelfideicomiso,sí, creo que sí, esto era fideicomiso que era nuestra preferencia”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En tal sentido, señala el concepto de la Señora Agente del Ministerio Público:

“En el anterior orden de ideas, la suma del valor de las intervenciones iniciales por $7.343 millones de pesos y el valor de las obras cuya ejecución constató el perito Vargas del Valle por $165.204.319.985, arroja una cifra muy cercana al CAPEX que aparece en el “Modelo Final Reestructuración AKF oct-04”, esto es, $172.547.319.985”(95). 

5.3. El análisis del Tribunal

A lo largo del material probatorio recaudado, se pudo determinar que la indicación del valor señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, tuvo como fuente la comunicación CMV.725.05.DI del 9 de marzo de 2005 suscrita por el Ingeniero Héctor Garzón Londoño, en su calidad de Director de la Interventoría de la época y dirigida al Doctor Oscar Solórzano Piedrahita, en su condición de Asesor de Gerencia y Coordinador Modo Carretero del Instituto Nacional de Concesiones.

Al respecto, mientras que la Convocante considera que el valor allí señalado por la Interventoría y acordado por las partes, corresponde a un “tope”, la Convocada señala que dicho valor fue meramente estimativo, debido a que el mismo no concuerda con el señalado por la ingeniería financiera para la firma del Otrosí.

Pasará el Tribunal a analizar el contenido y alcance de la citada comunicación.

Se lee en la comunicación en su parte final:

“Por lo tanto, para definir el nuevo valor del Contrato se hace necesario establecer por parte del INCO y el Concesionario, el valor después de los tribunales, de los otros conceptos como son: 

— Elaboración estudios y diseños 

— Construcción de infraestructura de Operación 

— Valor de precios 

— Interventoría del Instituto durante las etapas del contrato y, 

— Aseguramiento de la calidad 

Loanterior,debidoaquelaInterventoríadesconoceeldetalledelaIngeniería financieraadoptadaparalareestructuracióndelContratodeConcesión (…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

De lo antes señalado, es claro para el Tribunal que la Interventoría integrada por el Consorcio C&M – Velnec desconoció el detalle de la ingeniería financiera utilizada para el acuerdo que llevó al desistimiento de los dos tribunales de arbitramento en el año 2004.

Así queda corroborado en las pruebas testimoniales de los representantes de la interventoría, decretadas de oficio por el Tribunal:

“DR. YEPES: Le pregunto si el consorcio interventor, ¿conoció el modelo financiero del contrato? 

SR. HINOJOSA: Laverdadnopodríacontestarenestemomento,si posteriormenteseconocióono,loquesírecuerdoenestemomentoesqueno, quenoteníamosdetalledeloscriteriosdeesemodelo,delmodelofinanciero, yenesesentido,ibalacarta,sobreaspectosquenonosquedabanclaros, respectode los alcances que se habían estipulado, se habían alterado algunas cosasporfueraosemantenían,digamosenesesentidoagrandesrasgos recuerdoqueibaesacartaperohastaahí,cualquiercosaquelerespondaen estemomentodesituvimosonotuvimosconocimientoposterioraesemodelo financieronopodríaresponderahora.No,norecuerdo… (Subrayado y negrilla fuera del texto)

“DR. BARRERA: Le repito la pregunta, en la comunicación a la cual ha hecho referencia el presidente del Tribunal, ustedes establecen como interventores, un nuevo valor total de las obras, equivalente a ciento cincuenta y cuatro mil quinientos veinticuatro punto veintiuno, si ustedes no conocieron el modelo financiero le puede especificar al Tribunal, ¿en qué documentación se basaron para llegar a ese valor? Si se acuerda. 

SR.HINOJOSA:No.Primero, nosotros no determinamos ningún valor, eso sí le puedo decir que como interventoría no determinamos ningún valor, sino que esos valores que se ponen ahí, es en base a la información que la propia ANI nos proporciona y en base a esa información que la ANI nos proporciona simplemente armamos un cuadro de la información sin determinar nada, nosotros no determinamos los valores, simplemente armamos un cuadro, se armó un cuadro en base a lo que en su momento el INCO nos informó y ese cuadro sirve para decir, oiga, este no tenemos detalles de información, díganos qué pasa aquí, hasta ahí, pero nosotros no determinamos valores sino simplemente armamos un cuadro con la información que nos fue proporcionada en su momento por el INCO (…)”.(Subrayado ynegrillafueradel texto)

“DR. BARRERA: Doctor Hinojosa, simplemente para claridad del Tribunal, en el otrosí correspondiente en la cláusula octava, le estoy hablando del otrosí del 15 de junio del 2005, se remite para efectos de determinar el valor del contrato a esa comunicación, usted ha afirmado de que la comunicación fue posterior al otrosí, nos puede aclarar este punto? 

SR. HINOJOSA: La verdad no, no recuerdo, no sé, no podría recordar en este momento, tendría que ir a los archivos, estoy haciendo mucha memoria, porque tampoco es que tenga mucho detalle al respecto, ni de cifras ni de nada, sino la generalidad de la misma. 

DR. BARRERA: La comunicación es del 9 de marzo del 2005 y el otrosí es del 15 de julio del 2005. 

SR. HINOJOSA: Okey, tendría que ir a los archivos a verificar, no lo sé. 

DR. BARRERA: Doctor Hinojosa, una última pregunta, usted ha afirmado que el valor que se estableció en esa comunicación no era el valor del contrato, es decir… (Interpelado) 

SR. HINOJOSA: Es que yo no establecí nada, perdón que lo interrumpa. DR. BARRERA: Déjeme terminar. 

SR.HINOJOSA:Yo no establecí nada y la interventoría tampoco estableció nada, la interventoría únicamente puso unos valores en base a la información que le proporcionaron, pero nosotros no establecimos nada.

DR. BARRERA: ¿Es decir, que esa comunicación no podía servir de parámetro para establecer el valor del contrato? 

SR.HINOJOSA:No, no, no lo creo que esa comunicación pueda, a menos que toda la información que nos proporcionaron es veraz, es la que estaba y hasta ahí, pero nosotros, como le digo en esas reuniones donde se acordaron estos temas no participamos, por lo tanto, no éramos quién para establecer tampoco valores, nosotros simplemente armamos unos cuadros en base a la información que nos proporcionaron, si esa información que a nosotros nos proporcionaron era la suficiente, la verdadera, la única, tal, pues eso era y eso fue lo que utilizó la ANI pero era con sus cifras, no con las cifras nuestras, nosotros no generamos ninguna cifra, repito simplemente armamos unos cuadros(…). (Subrayado ynegrilla fuera del texto)

Pero resulta aún más explícita, la explicación dada por el representante del Instituto Nacional de Concesiones en los acuerdos del año 2004 y que hizo parte del Comité de Conciliación que aprobó los mismos:

“DR. BARRERA: El valor del contrato que salió de ese acuerdo? 

SR.MARTINEZ:Lo que pasa es que si usted ve a lo largo de todas las generaciones, el valor del contrato ha venido variando por muchos aspectos, hay algunos que le han puesto el valor del contrato, el valor estimado de los ingresos, hay otros que le han puesto al valor del contrato el valor estimado de las inversiones, hay otros que se inventan un valor y ponen un valor porque dicen que ese es el valor sobre el cual se van a poner las pólizas, entonces, no, no sé cuánto habrá quedado en el otrosí la verdad, de valor del contrato de esto. 

DR. BARRERA: No, la pregunta es muy concreta, usted tiene un acuerdo que sale de unos Tribunales, para efectos del tema del valor de la concesión, qué es lo importante el valor que aparece nominalmente de lo que usted acaba de narrar, en algunas ocasiones colocaban esto, o era el tema de modelo? 

SR. MARTÍNEZ: Mire, desde el punto de vista tributario… (Interpelado) 

DR. BARRERA: Desde el punto de vista del acuerdo. 

SR.MARTÍNEZ:Sí, por eso le digo a veces la respuesta es difícil dar, porque desde el punto de vista tributario el valor de los contratos de concesión es indeterminado pero determinable, entonces desde el punto de vista tributario es el valor de los ingresos, pero muchas veces se ponía a veces el valor de las obras para poder establecer el valor de las pólizas, entonces hay cláusulas que dicen, no sé si es en primera o segunda generación, que dice, “para efectos del valor de las pólizas el valor el contrato es tanto” que corresponde al valor de las inversiones, en algunos otros casos dice: el valor del contrato es el valor X, he visto contratos de aeropuertos que ponen un valor que uno nunca sabe de dónde salió, entonces es bastante divergente.

Enestecasoenespecial,nomeacuerdocuálhabránpuestoocuálhabía,en primerageneraciónentiendoquelosvaloresdeloscontratosponíanelvalorde las inversiones. 

DR. BARRERA: De las que? 

SR. MARTÍNEZ: De las inversiones. 

DR. BARRERA: Pero para efectos del tema relevante frente a su concesión cuál era el tema, el modelo? 

SR. MARTÍNEZ: Debieronhaberpuestolacifraquequedóenelmodelocomo inversión, eso debería serlo lógico”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Tal como se ha argumentado a lo largo del presente laudo, el Tribunal considera que la diferencia en la cifra existente entre aquella establecida en el modelo financiero y la señalada en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, obedece a un error de cálculo sobre el valor de las inversiones cometido por la Interventoría de la época, pero que no tiene la virtualidad de viciar el acuerdo realizado.

En efecto, nos encontramos ante un error atemperado por la buena fe exenta de culpa, que ha sido definido por la Corte Suprema de Justicia, así:

“Cuando la conducta civil no desconoce el imperio de las normas sino con el ánimo de cumplirlas incurre en yerro que un hombre cauto y experimentado no podría razonablemente ni prever ni evitar en las mismas circunstancias, la organización jurídica, por motivos de orden superior vinculados a la tranquilidad pública, concede efecto creador de derechos subjetivos a la buena fe cualificada, porque, en definitiva, la tutela de las normas se encamina directamente a proteger la honestidad, como requerimiento invariable y necesario de la convivencia humana en plano de sociedad civilizada. No se desvirtúa objetivamente el imperativo legal, cuya vigencia permanece incólume. Es sólo que en razón de la buena fe exenta de culpa y de la voluntad atemperada a derecho, se entienden cumplidas las exigencias de la ley y válidamente celebrados los negocios jurídicos, aunque en realidad el error que se excusa haya consistido precisamente en la omisión inculpable de algún requisito de forma sustancial exigido por el ordenamiento (…)”(96). 

Esto es lo que la doctrina francesa ha denominado como errores “indiferentes”:

“A pesar de la concepción extensiva que tienen los civilistas del error “sustancial”, ciertas categorías de errores continúan siendo considerados como ajenos a la sustancia de la cosa, no teniendo efecto sobre la validez del contrato. Así la noción de error sustancial conserva una cierta especificidad puesto que ella no se confunde enteramente con el error determinante. El error sobre el precio y ciertos errores inexcusables por ejemplo no son sancionados con la nulidad del contrato. 

Estos errores no son más susceptibles de entrañar la nulidad de los contratos administrativos (…)”(97). 

O lo que la doctrina chilena encuadra dentro de los errores “accidentales”:

“El error accidental no vicia el consentimiento. Finalmente, existe una especie de error que no vicia el consentimiento: es el “error accidental”. Este error es de tan poca importancia, que no alcanza a influir en las consecuencias del acto jurídico; por este motivo, la ley considera que es más ventajoso para el interés social mantener el acto o contrato, que permitir su anulación. 

Constituye error accidental el que recae sobre una calidad accidental o secundaria de la cosa objeto del acto o contrato, cuando esta calidad no ha sido el motivo determinante de las partes para contratar; o bien, si esa calidad ha sido determinante, ello no ha sido conocido de la otra parte, y finalmente, cuando el error recae en la persona con quien se contrata, pero el acto jurídico no se ha celebrado en consideración a esa persona (…)”(98). 

“El error en una calidad accidental de la cosa, en una calidad que, por su naturaleza, no es esencial, no vicia el consentimiento; pero si tal calidad ha sido el motivo principal que determinó a una de las partes a celebrar el contrato, el error vicia el consentimiento y el acto jurídico es rescindible, a condición, naturalmente, de que ese motivo haya sido conocido de la otra parte (…)”(99). 

En efecto, la buena fe desplegada por las partes, ha quedado demostrada probatoriamente, según los antecedentes que han sido relacionados y que se permite el Tribunal reiterar:

1. Obra que el Otrosí del 15 de junio de 2005, tuvo como fundamento los acuerdos conciliatorios del año 2004, en donde las partes acordaron el nuevo esquema de inversiones.

2. Obra la declaración de quienes intervinieron en los mencionados acuerdos, en especial de parte del Instituto Nacional de Concesiones, el Ingeniero Juan Manuel Martínez(100), en donde se señaló que hubo amplias discusiones entre las partes sobre la ingeniería financiera de los acuerdos. En ese mismo sentido reiteró que hizo parte de dicha modelación los mantenimientos realizados por el Concesionario por valor de $7.342’778.568.

3. Obra también plena certeza probatoria, que la Interventoría al momento de generar la carta que motivó el valor incorporado en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, no había participado en los acuerdos conciliatorios del año 2004, y tampoco conocía la ingeniería financiera en detalle.

4. Obra la prueba del perito decretado de oficio por el Tribunal, en donde se determinó que las inversiones realizadas corresponden a aquellas señaladas en la ingeniería financiera, esto es, $172.597’112.267 constantes de septiembre de 1996.

En ese orden de ideas, no nos encontramos ante un error determinante o sustancial que tenga la virtualidad de viciar el consentimiento, entendido éste como aquel “de tal naturaleza y trascendencia que sin él la persona que lo sufre no hubiere celebrado el acto o contrato”(101). Tenemos entonces, que no se generan las consecuencias propias de la nulidad absoluta y/o relativa.

En efecto, el acuerdo sobre la contraprestación es uno de los elementos esenciales del contrato estatal. Así lo prevé de forma expresa el artículo 41 de la Ley 80 de 1993(102).

Sin embargo, de acuerdo con la tipología contractual respectiva, el precio puede llegar a ser determinable, tal como sucede por ejemplo en el contrato de obra pública bajo precio unitario donde se prevé posibles mayores cantidades de obra(103). Es por ello que muchas veces las partes estiman el valor del contrato, incluso desde la etapa precontractual.

En el presente caso y de acuerdo con los antecedentes que obran del Contrato de Concesión 113 de 1997, las partes desde su propia celebración estimaron el valor del Contrato. Así se puede ver en la cláusula cuarta del Contrato:

“Para efectos legales y fiscales, el valor de este contrato de Concesión se estima en la suma de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA ($177.950.000.000.oo) MILLONES DE PESOS”. 

Así también se establece en la cláusula décima primera del Adicional Modificatorio del 16 de junio de 2000:

“Modificar la cláusula cuarta “VALOR DEL CONTRATO” del Contrato Principal y el punto primero del “Acta de Terminación de la Etapa de Diseño y Programación y de Continuidad del Contrato”, suscrita el 3 de agosto de 1998, para fijar el nuevo valor estimado del Contrato de Concesión en la suma de DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES TREINTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS DIECISIETE PESOS CON VEINTE CENTAVOS, expresada en pesos de septiembre de 1996 (…)”. 

Tenemos entonces, que las interpretaciones contrastantes dadas por las partes al contenido de la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, llevan al Tribunal a concluir, que el valor allí establecido en cuanto a los valores de Capex y como se verá más adelante de Infraestructura de Operación, correspondieron a un valor indicativo mas no definitivo, a partir de la información parcial a la que tuvo acceso la Interventoría de la época cuando emitió la comunicación CMV.7125.05 DI, la cual no participó en los acuerdos que llevaron a la conciliación de los Tribunales en el año 2004, ni conoció en detalle la ingeniería financiera de los mismos.

Ante la oposición ya esbozada establecida en las cláusulas séptima y octava del propio Otrosí del 15 de junio de 2005, y la presencia ya comprobada de inversiones que corresponden a la señalada en el modelo financiero producto de los acuerdos del año 2004, el Tribunal considera que no puede tomarse de forma aislada el valor enunciado en la cláusula octava, sino que debe buscarse la intención común de los contratantes, a partir de los elementos contractuales que la nutren. Para el efecto, el Tribunal acude a la técnica hermenéutica propia de la interpretación sistemática que a su juicio es imprescindible cuando quiera que se trata de despejar la contradicción entre dos textos de un contrato. Ella se refleja en la regla del artículo 1.622 del Código Civil según el cual “las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad (…)”.

La citada regla de interpretación ha sido desarrollada de la siguiente forma por la Corte Suprema de Justicia:

“La doctrina de la Corte, al abordar el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquella que dispone examinar de conjunto las cláusulas, analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes. El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciéndole producir efectos que éstas acaso no sospecharon (…)”(104). 

“(…) las diversas estipulaciones de un negocio jurídico no pueden considerarse como expresiones aisladas o insulares para efectos de determinar la intención común de los contratantes, pues el contrato todo es un conjunto de disposiciones que tiene como propósito la realización de la finalidad práctica querida por ellos y es claro que tal finalidad o propósito no se realiza con una sola disposición convencional. Lo anterior, por cuanto, por regla general, “una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. En consecuencia, para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas es indispensable examinarlas todas (…)”(105). 

En ese orden de ideas, fue común propósito de las partes, a partir de los acuerdos que sirvieron de soporte del Otrosí del 15 de junio de 2005, realizar y reconocer inversiones en Capex y así mismo en infraestructura de operación, de acuerdo con lo señalado en el modelo financiero. No tiene otra explicación que en el propio Otrosí, se haya incorporado un plazo para efectos de la obtención de la TIR, que se fundamentó en el modelo, y no en el valor de las inversiones señaladas erróneamente por la Interventoría de la época.

Lo anterior se corrobora en el correo electrónico en su momento remitido por el Doctor Fabricio Pinzón, asesor jurídico del INCO, quien participó como apoderado del Instituto en los Tribunales de Arbitramento objeto de acuerdo, el día anterior a la suscripción del Otrosí del 15 de junio de 2005 y dirigido al doctor Jaime Ortiz, documento éste que no mereció tacha alguna por los Señores apoderados de las partes. En él se señala:

“Consideramos necesario incluir dentro del considerando 14 del Proyecto el siguiente último ítem: 

- “Ampliación del Plazo de Operación” 

Lo anterior, debido a que el numeral 2.3.6 del Acta de Acuerdo Conciliatorio celebrada entre el INCO y Autopistas del Café S.A. también señala dicha ampliación como uno de los mecanismos de recomposición financiera del contrato, lo cual se refleja en la determinación posterior de realizar tal ampliación hasta el 1º de febrero del año 2027 (…)”. 

El error entonces recae exclusivamente sobre las cifras consignadas en la Cláusula pero no sobre el objeto mismo del Otrosí dado que las partes siempre tuvieron claro el plan de obras, las inversiones y los ingresos que son lo esencial de la estipulación.

A pesar de las claras conclusiones a que ha llegado el Tribunal y teniendo en cuenta lo señalado por la Convocante en sus alegatos de conclusión, pasará el Tribunal a pronunciarse sobre cada uno de los grupos de obras, que en consideración de ella, merecen especial análisis en cuanto al Capex. Al respecto el Tribunal encuentra que la decisión adoptada en el presente laudo, tiene total soporte en la prueba pericial decretada, tal como se permite iterar a continuación:

5.3.1. GRUPO 1: OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN A LAS CUALES SE LES REGISTRÓ EL VALOR ESTIMADO Y NO EL VALOR DEFINITIVO RESULTADO DE LOS DISEÑOS FASE III APROBADOS POR LA INTERVENTORÍA

a. Rehabilitación de la vía la Ye – La Manuela – La Trinidad y Construcción de la intersección a desnivel La Manuela

En el acta de terminación de la etapa de diseño de 1998, se pactaron los valores de las obras de Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad, construcción intersección La Manuela y construcción del puente intersección La Manuela, así:

OBRAACTA DE TERMINACIÓN DE DISEÑO (1998)FUENTE: ACTA DE TERMINACIÓN ETAPA DE DISEÑOS DE 1998FUENTE: DICTAMEN PERICIAL
Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad1.427.934.234Última fila de la hoja 3Último parágrafo de la página 48 y la Tabla 6.9 de la página 49 del dictamen pericial técnico
Construcción intersección La Manuela584.018.954Primera fila de la hoja 4
construcción puente intersección La Manuela337.000.000Segunda fila de la hoja 4
TOTAL2.348.953.188  

En el alcance básico de las obras del adicional modificatorio del 2000, se pactó para las obras de Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad y la construcción de la intersección La Manuela un valor global (las dos obras) de $1.427.934.234, lo cual no tiene en cuenta los valores pactados en el acta de terminación de la etapa de diseño del año 1998. (ver parágrafo segundo de la página 49 y Tabla 6.9 del dictamen pericial técnico)

En marzo de 2005 mediante el comunicado CMV875.05.DI, el interventor C&M – Velnec determina el valor de la obra de Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad como la diferencia de los $1.427.934.234 pactados en el adicional modificatorio del 2000 y la suma de los valores pactados en el acta de terminación de la etapa de diseño de 1998 de las obras de construcción de la intersección La Manuela ($584.018.954) y construcción del puente intersección La Manuela ($337.000.000), dando como resultado para la rehabilitación un valor de $506.902.000, obviando el valor estipulado en la misma acta de terminación de la etapa de diseño de 1998. (Ver último parágrafo de la página 49 del dictamen técnico pericial)

A continuación se puede observar cronológicamente todos los eventos relacionados con el valor de la obra Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad.

 1234
OBRAACTA DE TERMINACIÓN DE DISEÑO (1998)ADICIONAL MODIFICATORIO (2000)COMUNICADO CMV875.05.DI (2005)DICTAMEN PERITO
Rehabilitación La Ye - La Manuela - La Trinidad1.427.934.2341.427.934.234506.915.2801.427.934.234
Construcción intersección La Manuela584.018.954921.018.954 
Construcción puente intersección La Manuela337.000.000  
Total2.348.953.1881.427.934.2341.427.934.2341.427.934.234

En resumen, el valor de la obra Rehabilitación La Ye – La Manuela – La Trinidad es de $1.427.934.234 respetando así los precios acordados en el acta de terminación de diseño de 1998.

b. Construcción de la segunda calzada Chinchiná – La Ye – Tramo 1, construcción del retorno La Aldea, El Jordán y Jersey Lact, rehabilitación puente Consotá – Terminal y Construcción de la Variante Santa Rosa de Cabal

La cláusula tercera en su parágrafo 1 del adicional del 2000, establece que si las obras relacionadas en la tabla 1 superaran el valor de $31.241.020.278 de pesos de septiembre de 1996, las partes acordarían que obras excluir del alcance básico para que no sobrepasara dicho valor.

Posteriormente, en el año 2001, con la actualización de precios con diseño fase III, se llegó a un valor de $33.645.264.984.

En el acuerdo conciliatorio del 2004, se concertó reducir algunas obras del alcance básico del 2000, entre ellas la intersección a desnivel Chinchiná, y el tercer carril Club de Tiro – Terminal y La Romelia – La Postrera (reconociendo para estas dos últimas la inversión ejecutada por parte del Concesionario), buscando con ello redimir las diferencias surgidas en el tribunal del 2004, dando un valor total para las obras señaladas en la cláusula tercera del adicional del 2000 de $21.659.532.046.

Por lo anterior, no existe una alteración de lo establecido en la cláusula tercera del contrato adicional del 2000 en la ejecución del Contrato de Concesión.

En la Tabla 1 se muestra la evolución en cuanto al valor de las obras señaladas en la cláusula tercera del adicional modificatorio del 2000.

Tabla 1. Valor de las obras relacionadas en la cláusula tercera del adicional modificatorio del 2000

OBRAVALOR CONTRACTUA L ADICIONAL 2000VALOR CONTRACTUAL OTROSÍ SEPTIEMBRE 17 DE 2001ACTUALIZACI ÓN DE PRECIOS (2001)ACUERDO CONCILIATOR IO 2004FUENTE DICTAME N PERICIAL
Vía existente entre el Río Consota y el Terminal de Transportes de Pereira-504.000.000666.045.525666.045.525Capítulo 6.5.2.2.6 página 52 – 53
Tercer carril entre el club de tiro y el Terminal de Transportes de Pereira7.000.000.0006.496.000.0006.775.107.3381.582.759.803Capítulo 6.5.2.3.4 página 57 - 58
Calzada existente de la Avenida del ferrocarril en el municipio de Dosquebradas-960.000.0001.083.697.5423.307.700.000No aplica
Segunda calzada en la Avenida del Ferrocarril7.175.340.9126.215.340.9126.237.015.8931.983.798.238No aplica
Tercer carril entre La Romelia y la Postrera5.000.000.0005.000.000.0004.849.003.6552.384.833.449Capítulo 6.5.2.3.3 página 54
Variante Santa Rosa de cabal3.122.679.3663.122.679.3664.194.574.3694.194.574.369Capítulo 6.5.2.2.7 página 53
Segunda calzada entre Chinchiná y La Ye4.602.000.0004.602.000.0005.051.004.5615.051.004.561Capítulo 6.5.2.2.2 página 50
Retorno Jersey Lact691.000.000691.000.000927.244.880927.244.880Capítulo 6.5.2.2.5 página 52
Retorno La Aldea150.000.000150.000.000219.744.598219.744.598Capítulo 6.5.2.2.3 página 51
Retorno Puente Río Barbas907.548.653907.548.653907.548.653907.548.653No aplica
Retorno El Jordán150.000.000150.000.000434.277.970434.277.970Capítulo 6.5.2.2.4

OBRAVALOR CONTRACTUA L ADICIONAL 2000VALOR CONTRACTUAL
OTROSÍ SEPTIEMBRE 17 DE 2001
ACTUALIZACI ÓN DE PRECIOS (2001)ACUERDO CONCILIATOR IO 2004FUENTE DICTAME N PERICIAL
     página 51 - 52
Intersección a desnivel en Chinchiná2.300.000.0002.300.000.0002.300.000.0000Capítulo 6.5.2.2.2 página 50
TOTAL31.098.568.93131.098.568.93133.645.264.98421.659.532.046 

5.3.2. GRUPO 2: OBRAS QUE SE CONDICIONARON A LA EXISTENCIA DE RECURSOS DEL GOBIERNO O EXCEDENTES DEL PROYECTO, EN LAS QUE LA INTERVENTORÍA DESATENDIÓ LO QUE SE HABÍA RECONOCIDO SOBRE ELLAS EN EL ACUERDO CONCILIATORIO DEL AÑO 2004

a. Construcción de la variante sur de Pereira, construcción del túnel Santa Rosa de Cabal, sus accesos y viaducto, construcción del tercer carril La Romelia – La Postrera y construcción del tercer carril Club de Tiro – Terminal

Se reconocieron para estas obras los valores citados en el acuerdo conciliatorio del 2004 en cuanto a las inversiones ejecutadas con fecha de corte agosto 15 de 2003 e inversiones en ejecución, las cuales se relacionan a continuación y se encuentran debidamente explicadas en los capítulos 6.5.2.3.1, 6.5.2.3.2, 6.5.2.3.3 y 6.5.2.3.4 (de la página 54 a la 58) del dictamen técnico pericial.

OBRAVALOR RECONOCIDO A PESOS DE SEPT/96
Construcción de la variante sur de Pereira – tramo 31.542.276.716
Construcción del túnel Santa Rosa de Cabal, sus accesos y viaductos1.684.066.614
Construcción del tercer carril La Romelia – La Postrera – tramo 52.384.833.449
Construcción del tercer carril Club de tiro – Terminal – tramo 51.582.759.803
TOTAL7.193.936.582

Estas obras con sus respectivos valores hicieron parte de los $165.204.319.985 acordados por las partes en el acuerdo conciliatorio del 2004, por ende su valor se encuentra debidamente justificado.

5.3.3. GRUPO 3: OBRAS DE CONSTRUCCIÓN Y REHABILITACIÓN A LAS QUE SE LES REGISTRÓ EL VALOR ESTIMADO Y NO EL VALOR DEFINITIVO QUE RESULTÓ DE LOS DISEÑOS FASE III APROBADOS POR LA INTERVENTORÍA

a. Retorno Río Barbas

Se reconoció en el dictamen técnico pericial en el segundo parágrafo de la página 45 que la obra efectivamente se ejecutó según consta en la ficha del interventor Cano Jiménez:

OBRACONTRATO ADICIONAL DEL 2000 (FASE III)ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS ENERO 2001COMUNICADO CMV875.05.DI (MARZO 2005)FECHA DE EJECUCIÓNPERITO
Retorno río Barbas$ 50.000.000$ 42.440.26102005 – 2007$ 42.440.261

b. Intersección La Ye

En el acta de terminación de la etapa de diseño de 1998, se pactó esta obra por un valor de $1.188.444.497 discriminada así:

OBRAVALORFUENTE ORIGINALFUENTE DICTAMEN
PERICIAL
Construcción intersección La Ye$ 822.444.497(106)Acta de terminación etapa de diseño – Tabla de la página 3 fila 14Capítulo 6.5.1 -
Tabla 6.5 Página 42
fila 20
Construcción puente intersección La Ye$ 366.000.000Acta de terminación etapa de diseño – Tabla de la página 3 fila 15 
TOTAL$ 1.188.444.497 

En el adicional modificatorio del 2000 se agruparon las dos obras señaladas anteriormente y se le asignó el nombre de INTERSECCIÓN A DESNIVEL LA YE por valor de $1.188.444.497; por otra parte, se le añadió a esta obra una partida adicional de $250.000.000 relacionada como INTERSECCIÓN LA YE, cuyo nombre es homónimo al indicado en el acta de diseño de 1998.

Posteriormente, esta partida adicional para la intersección a desnivel La Ye por valor de $250.000.000 fue pactada como ejecutada entre las partes con fecha de corte 15 de Agosto de 2003 según se puede ver en el acuerdo conciliatorio de 2004. Mientras tanto, la obra INTERSECCIÓN A DESNIVEL LA YE se incorporó al alcance básico del otrosí de tribunales y se ejecutó posteriormente según consta en el acta de finalización de la etapa de construcción del año 2009.

Por lo anterior, ambas partidas se ejecutaron y se incorporaron al modelo financiero de la reestructuración del 2005.

Por último, según lo manifestado por el perito no existe comunicado de ninguna de las interventorías que haya estado presente en el proyecto en relación a la no ejecución o retrasos en alguna de las dos partidas que se refieren en el contrato adicional del 2000 (intersección a desnivel La Ye e intersección La Ye), por consiguiente, ambas se ejecutaron siguiendo lo pactado en el acuerdo conciliatorio de 2004, reflejado en el acta de finalización de la etapa de construcción del año 2009.

5.3.4. GRUPO 4: INVERSIONES PARA LA REHABILITACIÓN Y MEJORAMIENTO INICIAL DE LA VÍA RECIBIDA EN CONCESIÓN, EJECUTADAS ENTRE LOS AÑOS 1998 Y 1999, QUE NO FUERON RECONOCIDAS POR LA INTERVENTORÍA CAL & MAYOR, A PESAR DE QUE LAS MISMAS FUERON RECONOCIDAS POR INGETEC (NO SE INCORPORARON EN EL CAPEX ESTIMADO Y PRELIMINAR $7.342.778.568 DE PESOS CONSTANTES DE SEPTIEMBRE DE 1996, LOS CUALES SÍ ESTÁN INCORPORADOS EN EL VALOR GLOBAL DEL CAPEX DEL MODELO FINANCIERO)

Respecto de estas inversiones el Tribunal se remite a lo resuelto en el numeral 5.2.5. de esta providencia.

5.3.5. LA DIFERENCIA EXISTENTE EN LO QUE CONCIERNE AL VALOR DE INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN (SEGÚN LO CONSIGNADO EN EL MODELO FINANCIERO Y EL VALOR ESTABLECIDO EN LA CLAUSULA OCTAVA DEL OTROSI DEL 15 DE JUNIO DE 2005)

Para definir este punto, el Tribunal utilizará como terminología la atinente a Infraestructura de Operación, teniendo en cuenta que la prueba pericial presentada por la Convocante la denominó Capex 2 modificado, en tanto que la Convocada a través del perito de contradicción la denominó Opex.

Por partir de los mismos supuestos igual reflexión merece la consideración frente al valor de la Infraestructura de Operación. En efecto la diferencia esbozada por las partes, en cuanto al valor de la Infraestructura de Operación, partió del valor señalado en la cláusula octava del Otrosí del 15 de junio de 2005, producto de la comunicación CMV.725.05 DI.

En la citada comunicación se afirma como observación de la Interventoría de la época que:

“3. El Acta de acuerdo del 18 de abril de 2000, suscrita entre el INVIAS y Autopistas del Café, estableció como valor del Contrato de Concesión la suma de $218.654.038.271 de pesos de septiembre de 1996 discriminados de la siguiente manera: 

(…) Construcción de Infraestructura de Operación $8.231.582.053 

Es decir, la Interventoría tomó como base para señalar el valor de la construcción de infraestructura de operación aquella señalada en el acta de acuerdo del 18 de abril del 2000, esto es $8.231.582.053.

Sin embargo, más adelante aclara:

“Por lo tanto, para definir el nuevo valor del Contrato se hace necesario establecer por parte del INCO y el Concesionario, el valor después de los tribunales, de los otros conceptos como son: 

Elaboración estudios y diseños 

Construcción de Infraestructura de Operación 

Valor de predios 

Interventoría del Instituto durante las etapas del contrato y, Aseguramiento de la calidad 

Loanterior,debidoaquelaInterventoríadesconoceeldetalledelaingeniería financiera…” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

Ante el reconocimiento realizado por la propia Interventoría en el desconocimiento del detalle de la ingeniería financiera, el Tribunal procedió a solicitar al perito se verificara los costos de la infraestructura de operación.

En el dictamen pericial decretado de oficio, se señaló:

“De la revisión hecha a los documentos contractuales, especialmente en el acuerdo modificatorio del 2000, se pudo determinar que se había establecido para los costos de infraestructura de operación una partida adicional de $1,494,410,487 por concepto de la ampliación del alcance básico de obras (ver Tabla ), por lo que su valor debió haber sido incluido y actualizado en el ítem respectivo dentro del nuevo valor del contrato, lo cual no sucedió. 

Tabla6.26Costos para lainfraestructurade operación establecidos enel acuerdo modificatorio del 2000 

ÍTEMADICIONAL MODIFICATORIO DEL 2000
INICIALAMPLIACIÓNTOTAL
Infraestructura de Operación$8,231,682,063$1,494,410,487$ 9,726,092,550

Posteriormente, en el otrosí de tribunales, se estableció para el ítem de costos de infraestructura de operación el mismo valor que el señalado en el adicional modificatorio del 2000, obviando no solo la partida adicional de $1,494,410,487 sino la nueva infraestructura del plan de obras como fueron la solución vial Dosquebradas — La Romelia y la rehabilitación de la vía Armenia – La Paila (…)”. 

Por su parte al responder las aclaraciones y complementaciones solicitadas por el Tribunal el perito señaló:

DE ACUERDO CON LA RESPUESTA DADA POR EL PERITO EN EL NUMERAL

6.5.2.7 INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN, SE LE SOLICITA ACLARAR SI LA MENCIONADA INFRAESTRUCTURA SE ENCUENTRA YA REALIZADA EN LA SOLUCIÓN VIAL DOSQUEBRADAS-LA ROMELIA Y LA REHABILITACIÓN DE LA VÍA ARMENIA-LA PAILA. EN CASO AFIRMATIVO, SE LE SOLICITA AL PERITO ESTABLECER EL VALOR DE LAS MISMAS. SI SU RESPUESTA ES NEGATIVA, EL PERITO HABRÁ DE SEÑALAR SI CONTRACTUALMENTE LAS REFERIDAS OBRAS AÚN PUEDEN SER REALIZADAS Y EN CUÁNTO TIEMPO. DE CONFORMIDAD CON SU RESPUESTA SE SOLICITA AL PERITO QUE ESTABLEZCA EL PLAZO DEL CONTRATO. 

La infraestructura de operación se encuentra ejecutada y funcionando para el tramo 6 Solución Vial Dosquebradas – La Romelia y tramo 7 Rehabilitación de la vía Armenia — La Paila según se puede observar en el Acta de Finalización de la Solución Vial Mandarino del 16 de Septiembre de 2013 y en el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción del 1 de Febrero de 2009 respectivamente. 

A continuación se realiza un análisis del valor para la infraestructura de operación de los tramos 6 y 7 del proyecto vial Armenia – Pereira – Manizales 

3.5.1. CASETAS DE PEAJE 

Para el Adicional Modificatorio del 2000 se tenía presupuestado que el concesionario operaría (5) peajes, los cuales se relacionan a continuación: 

— Peaje Tarapacá 

— Peaje Santagueda 

— Peaje Circasia 

— Peaje Trinidad I (Pavas) 

— Peaje Trinidad II (San Bernardo del Viento) 

Acorde con el Apéndice E del Adicional Modificatorio del 2000, el CAPEX de estas casetas estaba presupuestado en $ 3.750.401.157 de pesos septiembre de 1996 (ver Tabla 3.11), para un valor de $ 750.080.231 por caseta. 

Posteriormente, en el otrosí de tribunales se añadió una nueva caseta de peaje denominada Corozal, ubicada en el tramo 7 del proyecto en la vía que comunica La Paila con Armenia. Este peaje, acorde con lo indicado en el parágrafo anterior, tendría un valor adicional de $ 750.080.231 que no fue contabilizado en la nueva infraestructura de operación del proyecto del 2000 ($ 9.726.092.550). 

Tabla 3.11 Infraestructura de operación – caseta de peaje

DESCRIPCIÓNINICIAL (2007)AMPLIACIÓN (2007)
UNIDADCOSTO UNITARIOCANTCOSTO TOTALCOSTO UNITARIOCANTCOSTO TOTAL
CASETAS DE PEAJE 
Infraestructura – EstaciónUn50.000.0005,00250.000.00016.666.6675,0083.333.333
Cubierta estación PeajeUn25.000.0005,00125.000.0008.333.3335,0041.666.667
Cabinas de CobroUn5.000.00030,00150.000.0002.056.11910,0020.561.185
Casetas de control y administraciónUn25.000.0005,00125.000.00015.876.9115,0079.384.556
Equipo de PistaUn40.000.00030,001.200.000.00050.673.98910,00506.739.885
Equipo de cómputo cabinas y programaciónUn5.500.00030,00165.000.0005.500.00010,0055.000.000
Equipo de cómputo administración y programaciónUn55.000.0005,00275.000.00030.032.009 0
Subestación eléctricaUn15.000.0005,0075.000.00015.000.000 0
Plantas eléctricas de SuplenciaUn15.000.0005,0075.000.00015.000.000 0
Mobiliario cabinas de cobro y casetas de controlGlo3.500.00035,00122.500.0003.500.00015,0052.500.000
Varios e impuestosGlo 1,00128.125.000 1,0042.000.000
Factor multiplicador   134.531.250  44.059.281
SUBTOTAL CASETAS   2.825.156.250  925.244.907
TOTAL3.750.401.157

Fuente: Adicional Modificatorio del 2000 – Apéndice E

3.5.2. ACTIVIDADES ADICIONALES 

Dentro de este ítem se encuentra el subítem “cimentaciones estaciones de peaje”, cuyo valor global establecido en el Apéndice E del Adicional Modificatorio del 2000 fue de $ 2.405.588.255 incluyendo la ampliación del alcance de obras del proyecto (ver Tabla 3.12), dando un valor para este subítem de $ 481.117.651 por estación de peaje. 

Posteriormente, en el otrosí de tribunales se estableció una nueva estación de peaje cuya cimentación no se contabilizó en el valor global para la infraestructura de operación, por consiguiente, se debe añadir al valor pactado en el Adicional del 2000 ($ 9.726.092.550) el valor de la nueva cimentación. 

Tabla 3.12 Infraestructura de operación – obras adicionales 

DESCRIPCIÓN INICIAL (2007)AMPLIACIÓN (2007) 
UNIDADCOSTO UNITARIOCANTCOSTO TOTALCOSTO UNITARIOCANTCOSTO TOTAL
Cimentaciones estaciones de PeajeGlo2.323.244.9200,791.840.474.62656.511.36310,00565.113.629
Cimentaciones estaciones de PesajeGlo38.767.2001,0038.767.200  0
Cimentaciones Centro de Atención UsuariosGlo23.260.3200,7517.445.240  0
Cimentaciones Centro de Control OperacionalGlo19.383.6001,0019.383.600  0
Mayor Valor ParaderosGlo6.200.000 06.200.000 0
Mayor Valor Teléfonos SOSGlo230.481.345 0230.481.345 0
Varios e impuestosGlo  0  0
Factor multiplicador   0  0
SUBTOTAL ACTIVIDADES ADICIONALES      565.113.629

Fuente: Adicional Modificatorio del 2000 – Apéndice E 

3.5.3. SERVICIOS ALUSUARIO 

En la Tabla 3.13 se observa la infraestructura de operación debida a los servicios puestos a disposición del usuario, cuyo valor encontrado por el perito resulta en $335.370.000. 

Tabla3.13Infraestructura de operaciónserviciosal usuario 

ÍTEMDESCRIPCIÓNINICIAL (2007)INICIAL (2007)
UNIDADCOSTO UNITARIOCANTCOSTO TOTAL
 SERVICIOS AUSUARIOS 
1Policía de Carreteras – RadiopatrullasUn30.000.000390.000.000
2Policía de Carreteras – MotosUn12.000.000448.000.000
3Dotación POLCA – AlcolímetroUn4.000.000-0
4Dotación POLCA – RadarUn4.000.000-0
5Dotación POLCA - Vallas PortátilesUn100.0004400.000
6Dotación POLCA – ConosUn26.000-0
7Dotación POLCA – LinternasUn45.00010450.000
8Dotación POLCA – ChalecosUn20.00010200.000
9Dotación POLCA – AltoparlantesUn300.0001300.000
10Dotación POLCA - Caja de HerramientasUn50.000150.000
11Paraderos – ConstrucciónUn5.000.00021105.000.000
12Teléfonos SOS - Suministro e instalaciónUn3.500.00040140.000.000
13Teléfonos SOS - Señalización y accesosUn250.0004010.000.000
14Factor multiplicador   15.970.000
 SUBTOTAL COMUNICACIONESINTERNAS   414.120.000

A continuación se hace una explicación de los valores encontrados: 

— Fila 1 – 10: En el Acta N° 1 de entrega de equipos para la policía de carreteras relacionada en el Anexo 4.7, se observan los equipos que el concesionario hizo entrega a la policía para la atención de los usuarios. Como la pregunta va relacionada a la infraestructura de operación de los tramos 6 y 7, se descontó de los equipos relacionados en dicha Acta los establecidos en el Apéndice E del Adicional Modificatorio del 2000, teniendo como resultado los equipos dispuestos para estos tramos. 

— Fila 11: Acorde con el informe de interventoría de Cano Jiménez, el número de paraderos ubicados en el tramo 7 fueron 21 (ver Anexo 4.7) 

— Fila 12 – 13: La ubicación de los teléfonos SOS son cada 2 km. Toda que la nueva infraestructura tiene una longitud de aproximadamente 80 km, el número de estos elementos más su señalización serían de 40. 

— Fila 14: Factor multiplicador establecido en el Apéndice E del Adicional Modificatorio del 2000 igual a la suma de los ítem multiplicado por un factor del 5% 

3.5.4. RESUMEN 

En la Tabla 3.14 se muestra el resumen de los subítems citados en la infraestructura de operación de los capítulos 3.5.1, 3.5.2 y 3.5.3 del presente documento. 

Tabla3.14Resumende lainfraestructurade operación tramos6 y7 

ÍTEMVALOR (SEPT/96)
Casetas de peaje750.080.231
Actividades adicionales414.120.000
Servicios al usuario481.117.651
TOTAL1.645.317.882

En la Tabla 3.15 se observa el valor de la infraestructura de operación encontrada por el perito en su revisión al Apéndice E del Adicional Modificatorio del 2000 y la nueva información aportada por el concesionario (ver Tabla 3.14), donde la suma encontrada a la fecha es de $11.371.410.432. 

Tabla3.15Total infraestructura deoperación encontrada porelperito 

ÍTEMADICIONAL MODIFICATORIO DEL 2000VALOR ENCONTRADO PARA LA INFRAESTRUCTURA DE OPERACIÓN TRAMOS 6 Y 7
INICIALAMPLIACIÓNSUBTOTALVALORTOTAL
Infraestructura de Operación8.231.682.0631.494.410.4879.726.092.5501.645.317.88211.371.410.432

Por lo consiguiente, el saldo faltante entre lo establecido por el concesionario y lo encontrado finalmente por el perito es de $1.172.039.513 (ver Tabla 3.16), cifra que puede disminuir a medida que se aporte más información por las partes. 

Tabla3.16Diferenciaentre lainfraestructura de operacióncitada por el concesionarioy laencontrada por el perito segúnTabla 3. 

VALOR CITADO POR EL CONCESIONARIOVALOR ENCONTRADO POR EL PERITO (TRAMO 6 Y 7)DIFERENCIA
12.464.699.94511.371.410.4321.093.289.513

La diferencia en cuanto a los $1.093’289.513, fue explicada de la siguiente forma por el perito en el correspondiente interrogatorio:

“DR. BARRERA: Otro tema para efectos de claridad del Tribunal, obviamente se parte también del concepto de simulación que se ha hecho referencia acá, cuando usted contesta el tema de la infraestructura de operación, en la página 79 del peritazgo original, habla: sin embargo, el perito no encuentra documento que soporte la cifra restante de 2.734.607.450 entre los documentos aportados por las partes. 

Y ahí hace referencia de que hubo un tema de partida adicional de 1.494.410.487 y habla ahí que no se tuvo en cuenta para efectos de ese tema la nueva infraestructura del plan de obras como fueron la solución vial Dos Quebadas – La Romelia y la rehabilitación de la vía Armenia – La Paila. Este tema generó como usted lo sabe una pregunta concreta del Tribunal que es la No. 3.5, en la cual se le solicitó verificar el tema del plan de obras de la solución vial Dos Quebradas – La Romelia y la rehabilitación de la vía Armenia – La Paila, no estamos hablando de los 132 mil sino de los 12 mil. 

Para efectos de claridad en el mismo sentido que hizo el Presidente del Tribunal al inicio de esta diligencia, en la página 57 de la respuesta a las aclaraciones quisiera el Tribunal, dentro de la simulación que usted hace que le aclare si la cifra que está al final, que habla de 1.162 millones que no corresponde a la del cuadro, la de la tabla 3.15 cuál cifra corresponde en la simulación realizada? 1.093.289.513 la diferencia, usted hace la verificación y encuentra soporte sobre 1.645.317.882, cuando mira la diferencia no coincide la cifra establecida de 1.172 con la de 1.093. 

SR. VARGAS: Lo escrito en letras, digamos el texto no corresponde al cuadro, el que debe corresponder es el cuadro. 

DR. BARRERA: O sea los 1.093.289.512. 

SR. VARGAS: Sí señor, y eso es lo que se contestó allá en la carta adicional con esa observación. 

DR. BARRERA: Sin embargo, usted cuando saca esa conclusión dice: por lo consiguiente el saldo faltante entre lo establecido por el concesionario y lo encontrado finalmente por el perito, con la corrección que usted hace, es de 1.093.289.513, ver tabla 3.16, cifra que puede disminuir a medida que se aporta más información por las partes, usted nos puede explicar ese último tema? 

Parte de la pregunta que le hizo al Tribunal fue: esa diferencia corresponde únicamente a ese nuevo plan de obras, verifique el tema y cuando lo verifique diga qué encuentra soportado, pero deja ahí un tema de que puede ser más, aunque puede disminuir el tema de la diferencia, para efectos de claridad del Tribunal. 

SR. VARGAS: Muy oportuna esa pregunta, en el texto podríamos seguir trabajando con 8.500 para capex del futuro, en el apéndice e del 2005 le adicionaron un valor extra porque hubo más obras, 10.400 algo, y eso fue lo que dimos en el primer dictamen, y dejamos una nota que faltaba unas obras que metieron en el 2005 por tener infraestructura de operación, dejamos una nota que no conocíamos ningún documento, para esos dos días. 

El Tribunal en las aclaraciones nos solicita que verifiquemos si hay un valor adicional en esa estructura, nosotros pudimos trabajar con lo que nos consta en los documentos porque la diferencia es 2.600 algo así. 

DR. BARRERA: 2.732.607.450. 

SR. VARGAS: Por ejemplo, sabemos que hay un peaje, entonces hicimos un cálculo de cuánto puede costar ese peaje con información de ese contrato, sabemos que hay unos paraderos, sabemos que hay algo físico, y adicionalmente encontramos las actas de recibo, nos suministraron las actas de recibo de equipos… para ese sector, entonces pudimos trabajar una parte, con seguridad puede haber más pero no lo tenemos documentado, nosotros tenemos documentado una parte que se ve física. 

DR. BARRERA: Qué sería esa otra parte, para claridad del Tribunal? 

SR. VARGAS: La de… para poderle contestar con precisión al Tribunal yo tendría que hacer un inventario porque si no el teléfono que está allá arriba donde ya está apagado, no es que lo vaya a hacer pero puede aparecer abajo y yo contabilizar dos veces, entonces toca hacer inventario de todo para poderle contestar adecuadamente, digamos con certeza porque la estación de peaje física ahí está, los vehículos de la policía físicos están… la recibe, entonces ellos tenían un listado de opex que hacía parte de los 8.500, que son proporcional en las carreteras, policías, estaciones, teléfonos, para él son proporcionales. 

Cuando… le pusieron una adición, y cuando en el 2005 sí le hicieron porque está los 2.500 pero no hay un documento que lo soporte, que ese fue el trabajo que hicimos y pudimos llegar hasta ahí, por eso hago la nota, quizás se quedó corta en el sentido de que para poderlo hacer necesitaríamos era contra número de cada aparato. 

DR. BARRERA: Para claridad del Tribunal, la infraestructura de operación ya está hecha. 

SR. VARGAS: Sí. 

DR. BARRERA: Contractualmente no se puede… más. 

SR. VARGAS: Ni de cómo se encontró notas de la interventoría en contra de ese tema. Lo que no hemos encontrado es que ese valor de 2.700 tenga un soporte, lo encontramos parcialmente, no totalmente pero sí existe, entonces es una situación de que tendríamos que hacer un inventario de todo. 

DR. BARRERA: Lo que debe entender el Tribunal para claridad es: usted verificó, pero verificó una parte. 

SR. VARGAS: Verifiqué lo que pude verificar. 

DR. BARRERA: Y lo demás es objeto de inventario. DR. YEPES: Hipotéticamente. 

SR. VARGAS: Sí. Exactamente”. 

Así las cosas, la diferencia por valor de $1.093.289.512, referida al inventario de elementos propios de la Infraestructura de Operación, sólo habría podido ser despejada, según indició el perito, mediante prueba específica sobre la universalidad del inventario de ese equipamiento, que no fue solicitada.

Conforme a lo anteriormente expuesto, el acervo probatorio demuestra que el valor de inversiones de Infraestructura de Operación que forma parte del modelo es superior al indicado en la reforma de la demanda ($8.232.582.053), de modo que no encuentra el Tribunal base suficiente para desconocer la cifra concertada por las partes en el modelo financiero.

5.4. Conclusión

De conformidad con los fundamentos anteriormente relacionados, el Tribunal ha podido establecer que el monto de las inversiones constitutivas del Capex y de la Infraestructura de Operación es el que en su momento se estableció en el modelo financiero después de los acuerdos conciliatorios que dieron lugar a la terminación de los Tribunales en el año 2004, esto es, $172.597.112.267 para el Capex y $12.464.699.945 para la Infraestructura de Operación a precios constantes de septiembre de 1996.

La investigación cumplida por el Tribunal con el auxilio del acervo probatorio pone entonces de presente que la composición efectiva del Capex y de Infraestructura de Operación corrobora las cifras incorporadas al modelo y se aleja de la pretendida por la Parte Convocante con fundamento en el texto literal de la cláusula Octava del Otrosí de 2005. A juicio del Tribunal esta operación de indagar la realidad para compararla con las pretensiones constituye un medio eficaz de superar la controversia que surge del contraste entre el valor incorporado en la cláusula Octava del Otrosí de 2005 y los valores contemplados en el modelo.

Teniendo en cuenta la conclusión a la que ha llegado el Tribunal en el sentido de que las cifras consignadas en la cláusula Octava del Otrosí de 2005 son indicativas, concluye que la cifra consignada en el modelo financiero no fue plasmada allí en contravía de lo consignado en el referido Otrosí.

En ese orden de ideas, no puede predicarse de la Convocada, conducta atentatoria del principio de la buena fe, y tampoco incumplimiento de su parte en la incorporación del valor de las inversiones que sirvieron de fundamento a la ingeniería financiera producto de los acuerdos que en el año 2004 dieron lugar a la terminación de los Tribunales de Arbitramento.

Encuentra entonces el Tribunal que el plazo establecido en la cláusula séptima del otrosí del 15 de junio de 2005 permanece vigente, esto es, se extiende hasta el 1º de febrero de 2027, teniendo en cuenta el valor de las inversiones en Capex e Infraestructura de Operación antes relacionados. Por ende, no habrá lugar a declarar la terminación anticipada del Contrato, ni mucho menos la liquidación, entrega y reversión del proyecto.

Todo lo anterior conduce a la desestimación de las pretensiones Quinta y Séptima por cuanto los valores en ella indicados como Capex e Inversiones en Infraestructura de Operación no son los que corresponden a los valores contractuales reales que, según dejó establecido el Tribunal, son los establecidos en el modelo financiero.

Por las razones expuestas el Tribunal denegará las pretensiones Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Octava y Vigésima Novena de la reforma de la demanda.

Por las mismas razones el Tribunal considerará probadas las excepciones Quinta, Sexta, Séptima y Octava propuestas por la Convocada en el Capítulo denominado “Excepciones específicamente relacionadas con las Inversiones Capex y Construcción de Infraestructura de Operación” de la contestación a la reformada de la demanda.

Igualmente habrán de prosperar las excepciones Novena y Décima en el entendido de que lo establecido en la cláusula Octava del Otrosí del 15 de junio de 2005 son valores indicativos.

6. ACTUALIZACIÓN DEL MODELO FINANCIERO

Las pretensiones novena, décima y décima primera, declarativas las primeras y de resolución consecuencial la tercera de ellas, se refieren al papel de las variaciones anuales del IPC en el modelo financiero del Contrato. Dicen así los textos:

NOVENA: Que se DECLARE que conforme con la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 16 de Junio de 2000 y el numeral primero de la cláusula séptima del Otrosí del 15 de Julio de 2005, el Concesionario tenía la obligación de actualizar el Modelo Financiero –o Ingeniería Financiera- dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el fin de incorporar los datos reales variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior”. 

DECIMA: Que se DECLARE que la sociedad AUTOPISTAS DEL CAFÉ S.A ha venido incumpliendo la obligación de actualizar el Modelo Financiero a la finalización de cada año calendario con relación a la incorporación de los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior”. 

DÉCIMA PRIMERA: Que se ACTUALICE el IPC proyectado correspondiente al 7% y se REEMPLACE por el IPC real de cada año calendario de ejecución en el modelo financiero de conformidad con la información proporcionada por el DANE”. 

Los fundamentos de hecho de estas solicitudes están consignados en los numerales 56 a 75 del capítulo V del libelo de la demanda reformada. Toman ellos punto de partida en pacto expreso celebrado por las partes del contrato de concesión No. 0113 acerca de la oportunidad de registrar en el modelo financiero las variaciones que el Índice de Precios al Consumidor experimente en periodo anual, a fin de mantener al día la variable incorporada a la ingeniería financiera concerniente a la evolución del valor de la moneda nacional, aplicable a las cifras que forman parte del mismo, es decir, la que refleja el monto de los ingresos previstos para cada periodo a lo largo de la duración de todo el plazo del contrato, así como el del valor de las inversiones destinadas a las obras del plan de desarrollo de su objeto, también año por año. Mediante dicho pacto, estipulado en la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del de Concesión No. 0113, anexo “1”, concedente y concesionario dispusieron revisar cada periodo anual la ingeniería financiera dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario con el “exclusivo fin” de incorporar en aquella los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior. El propósito y funcionalidad de esta regla expresados en la propia cláusula son los de recalcular la TIR del proyecto, la cual, una vez obtenida con base en la evolución del valor de la moneda, deberá ser ajustada a la TIR original del contrato mediante la reducción o ampliación del término de la etapa de operación de la concesión.

Bajo la vigencia de la cláusula se produjeron dos conatos de cumplimiento, el primero de ellos a iniciativa de Autopistas del Café (hechos numerados como 60, 61, 62 y 63) y el segundo, en 2015, por la del vicepresidente contractual de ANI y de la Gerente de Proyectos (hechos 71 a 73), ninguno de los cuales tuvo desenlace positivo. De allí que, aparte de la actualización de las cifras proyectadas en el modelo original que se introdujo mediante el contrato modificatorio del 16 de Junio del 2000 (anexo 1) cuando las partes reemplazaron las estimaciones del crecimiento del IPC contempladas en el primer modelo por las cifras reales correspondientes a los años corridos hasta entonces, no se concretó posteriormente la corrección del estimado que se hizo a la sazón para los subsiguientes hasta 2027, cifrado invariablemente en el 7%. La convocante deduce del incumplimiento de la cláusula vigésima el impacto de consecuencias, no en el valor del contrato sino en el modelo mismo “(…) puesto que se encuentra atado a otros factores determinantes de la TIR. Así, la inclusión del IPC real modifica la tasa DTF y los rendimientos financieros, que no pueden estar sujetos a un IPC fijo. Estos últimos por su parte, tienen impacto en los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, así como en el Estado de Pérdida y Ganancias y en el Balance General (...)”. (Hecho 68).

Para penetrar el alcance real de la pretensión tal como fue establecido en la demanda, conviene tener presente el texto de los hechos numerados como 74 y 75 a través de los cuales la actora los sintetiza, por lo cual se juzga conveniente transcribirlos:

“74. Debe advertirse que a la fecha de la presentación de la solicitud de conciliación, el concesionario no ha actualizado el modelo financiero con el IPC real desde el año 2005 con la celebración del otrosí. Esto se traduce en que el concesionario se está beneficiando en una proyección del IPC - que se asumió de 7% con el único fin de calcular un modelo destinado a ser actualizado con datos reales que se encuentra por encima del IPC real al menos con posterioridad a la suscripción del Contrato Adicional Modificatorio del año 2000”. 

“75. De igual manera, al no actualizarse el IPC con su valor real se afectan las variables de DFT y rendimientos financieros en el modelo financiero – con el respectivo impacto que ello implica en el flujo de caja y la obtención de la TIR, el plazo del contrato se está extendiendo injustificadamente en perjuicio de los intereses de la entidad. En términos sencillos, AUTOPISTAS DEL CAFÉ no solamente viene incumpliendo con su obligación sino que además se está beneficiando de su propio incumplimiento”. 

La respuesta de la Convocada se ocupa fundamentalmente de negar el carácter de hechos a algunos de los enunciados en la demanda con tal carácter, y de precisar y circunscribir el alcance que reconoce a otros que considera parcialmente admisibles. Punto esencial de su respuesta es la admisión parcial del hecho 67 calificada por la siguiente observación:

“El parámetro de inflación que se tuvo en cuenta al momento de efectuar la modelación financiera del Otrosí de junio de 2005 es el de un IPC del 7%. Importa destacar que en este hecho la Parte Convocante reconoce sin ambages que la TIR del proyecto y el plazo del contrato se establecieron con base en el estado financiero contractual. Lo que un hecho, pues obedece, a una asunción sin sustento contractual o financiero, es que la proyección del IPC determine entre otros factores, el DTF y los rendimientos financieros”. 

En el mismo sentido, al responder el hecho 69, consigna su opinión de que la ingeniería financiera refleja los datos reales de variación del IPC y, con respecto al enunciado del hecho 75, tras negarle la condición de hecho, ratifica que “Es, una vez más, una apreciación de la Parte Convocante que carece de todo sustento. Como ya se precisó nohayrazóndenaturalezacontractual,financieraolegalparaque,al amparo dela cláusulavigésima del ContratoAdicionalModificatorio, laANI,deforma unilateraleinconsulta,sustituyalos supuestos del modelo financiero distintosalde la inflación.(s.f. t)

Planteada así la controversia, para abordar su resolución el Tribunal tiene que partir forzosamente de la cláusula vigésima del Acuerdo Modificatorio Adicional del 16 de junio de 2000 (Anexo 1). Su letra dice:

“Las Partes acuerdan que – dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato Adicional Modificatorio – se revisará la Ingeniería financiera del proyecto con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del Proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del proyecto, ésta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación –según corresponda – del plazo de la Etapa de Operación”. 

Esta estipulación provee a regular un aspecto del desarrollo del contrato y de la proyección normativa de su ejecución a través de la previsión de que el modelo financiero se sujete en todo momento a la evolución del valor de la moneda a lo largo de su trascurso, de forma que el deterioro o apreciación de aquella se reflejen en la aplicación de las variables económicas del contrato. Para el efecto las partes, que en el modelo inicial no podían hacer otra cosa que tomar en consideración un prospecto o proyección de los hechos futuros aplicándoles la tasa de inflación vigente al tiempo de la celebración del contrato, por el mecanismo previsto en el contrato adicional previeron ajustar a la realidad esa variable y, consiguientemente, las cifras financieras del contrato. Dispusieron entonces el ajuste periódico por lapsos anuales para incorporar al modelo el aumento o disminución históricos del índice de precios en los doce meses anteriores, a objeto de ponerse cada año en la posibilidad de revisar la evolución de la TIR pactada y, conforme a ella, establecida la diferencia entre esta y la resultante de la variación inflacionaria efectivamente registrada, corregir el pacto sobre la etapa de operación del contrato, ampliándola o reduciéndola según sea el caso.

El sentido de la cláusula, y el planteamiento de la discrepancia entre las partes a su respecto giran alrededor de cuatro elementos de la estipulación, a saber: a) Cómo se opera la actualización, es decir quién es responsable de establecer en cada oportunidad la variación anual y sensibilizar el modelo con el resultado de los cálculos; b) la oportunidad de la apreciación de las variaciones del índice de precios y de la incorporación del resultado al modelo; c) la materia de la actualización, es decir, cuál o cuáles son las variables que deben ser reajustadas; y d) los efectos, a saber, cuál es el impacto de la revisión de la variable en el modelo, lo cual pone en evidencia el propósito o el objetivo de la operación de revisión periódica.

El Tribunal las estudiará separadamente:

a) La demanda postula inequívocamente la atribución al concesionario de la responsabilidad de la actualización, por lo cual pide en la pretensión novena que así se declare. Ello no obstante, el lector desprevenido de la cláusula vigésima del Contrato Adicional Modificatorio no percibe por ninguna parte la atribución de la carga o el deber correspondientes, pues el texto, aparte de que no señala al concesionario, tampoco indica como responsable a la contraparte contractual, ni menos aún, descarga esa responsabilidad sobre ningún otro sujeto, la interventoría, por ejemplo. De allí es forzoso desprender que la tarea de actualización compete a las dos partes por igual en acción conjunta. La omisión de la cláusula en indicar un destinatario de la obligación, a juicio del Tribunal, es expresión de la voluntad bilateralmente consignada en el texto normativo de que la misma sea satisfecha por los dos interesados. Y es así porque, en últimas, la acción de sustituir en el contrato por otra cualquiera una cifra consignada en él con anterioridad, entraña una modificación del acuerdo de voluntades y esta operación compete solo a los contrayentes que, desde luego, pueden delegarla, pero si optan por no hacerlo la retienen para sus titulares naturales.

Aunque en el acervo probatorio hay referencias de que los usos generalizados en esta clase de contratos no demuestran la insoslayable sujeción de los contrayentes a la opción de la bilateralidad del manejo textual del modelo financiero (véase la declaración al respecto del perito Vargas del Valle) de manera habitual, ya que también se registran experiencias de asignación de esa tarea a una de las partes, el Tribunal encuentra que el silencio del contrato al respecto tiene el alcance de atribuir aquella a los contratantes de consuno dado que la actualización o sensibilización del esquema financiero reviste en sí misma la naturaleza de una estipulación, y estas, como tales, exigen el consentimiento concurrente de quienes se obligan con ella. La puesta al día del modelo, al modificar las estipulaciones prexistentes solo puede operarse en virtud de una manifestación de voluntad concordante de las partes del contrato en el cuál ella se presenta. Ahora bien: las partes pueden materializar directamente en el modelo la actualización suscribiendo el cambio o darle el carácter de una estipulación refleja, consecuencial o derivada, y confiar a una de ellas la tarea material de su incorporación al instrumento matemático o, inclusive, encargarla a otros sujetos. Ordinariamente es lo que ocurre: la estipulación concreta del cambio de los parámetros es voluntad de las partes -y no puede ser de otra manera sin que pierda por eso mismo el carácter de tal–, sin que su incorporación material al documento, siendo, como es, derivación de un pacto de ellas al respecto, implique necesariamente que sean las partes mismas quienes la cumplan. Su silencio, empero, implica que asuma la ejecución de la cláusula, como una actividad común de ellas.

El sujeto pasivo de la obligación de actualizar el modelo en las oportunidades contempladas en la cláusula vigésima no es entonces el concesionario como afirma la convocante distanciándose del texto de ella o suponiéndole una precisión que está ausente de este mismo.

Corrobora esta opinión del Tribunal la que surge de la apreciación de la conducta efectiva de las partes en la ejecución del contrato. Diversas piezas probatorias señalan que tanto ANI como Autopistas del Café entendieron ser de naturaleza bilateral la modificación del esquema financiero, cuando trataron de dar cumplimiento a la revisión anual de la variación del IPC a partir del año 2000. Así, la primera vez que se intentó aplicar la cláusula lo fue por iniciativa del concesionario formulada mediante la comunicación ACC 7692 fechada el 4 de enero de 2002 en la cual, según expone la Convocante en el hecho numerado como 60 del libelo, “(…) solicitó, la autorización de modificación del Modelo Financiero para reemplazar, entre otros elementos, las inflaciones proyectadas por las reales (…)”. En efecto se lee en la comunicación mencionada por la actora: “(…) por medio de la presente comedidamente solicitamos seautoricelamodificaciónalmodelofinancierocontractualpara incorporar los siguientes aspectos principales: inflacionesproyectadasareales, fechas de incorporación de los aportes del instituto, ingresos por peajes en todas las estaciones desde Enero de 2000 hasta Junio 16 del 2000 o fecha de reinicio de la etapa de construcción, presupuestos de las obras y planes de manejo ambiental (…)”. (Subrayado fuera del texto).

Simétricamente en el año 2015 (21 de agosto) fue la ANI quien puso en conocimiento de su contraparte ejercicios financieros relativos a la variación del IPC y sobre sus consecuencias con relación a la TIR resultante de ellas, según su modo de concebirlas, elaborados por la firma Ernst & Young, lo cual desencadenó un cruce epistolar que puso de manifiesto las diferencias existentes entre las partes a este respecto y la imposibilidad de llegar entonces a introducir cualquier modificación en la variable que contempla el impacto de la evolución del índice de precios. Este episodio, por otra parte definitivo en el surgimiento del pleito sometido a decisión de este Tribunal, carecería de sentido si los contratantes no hubieran entendido los ajustes postulados por la cláusula vigésima como una responsabilidad de ambas que exige la participación de las dos voluntades. En el ejercicio empírico efectivo de sus conductas encaminadas a la aplicación de la cláusula vigésima ni ANI ni Autopistas del Café entendieron que esta última pudiera actuar espontáneamente y en solitario, sino que cada operación de actualización requería la solicitud de una de las partes y el asentimiento de la otra, que es la forma en que habitualmente se presenta la construcción de un consenso.

El Tribunal entonces, inspirado (i) en la plasmación, expresis verbis, de la voluntad de concedente y concesionario en la cláusula del Contrato Adicional Modificatorio, (ii) en la hermenéutica de la estipulación y (iii) en la conducta efectiva observada por las partes a propósito de la ejecución de la cláusula vigésima, concluye que la actualización del modelo en función de la trayectoria del índice de precios para reemplazar la inflación proyectada (7%) para los años posteriores al año 2000 hasta la finalización de la etapa de operación del contrato por los valores que se registren efectivamente en las anualidades futuras, no constituyó una carga, deber u obligación atribuidos al concesionario como postula la demanda reformada, sino un mandato dirigido a las dos partes, responsables conjuntamente de su cumplimiento, en consecuencia.

Es un hecho probado que a partir de la vigencia del contrato adicional modificatorio de 2000 cuando las partes reemplazaron en el modelo la cifra de la inflación proyectada por la que efectivamente se produjo en el plano histórico en los dos años precedentes y cambiaron la proyección para los años futuros por la cifra uniforme de 7% hasta el 2027, nunca más se produjo la sustitución en ninguno de los años posteriores, como habría debido hacerse en virtud de la cláusula vigésima. En definitiva, el cumplimiento de esta cláusula ha sido tenazmente pretermitido, pero la omisión no es atribuible de modo particular al concesionario sino que debe serlo simultáneamente a él y a la entidad concedente por igual.

En conclusión: no es dable al Tribunal declarar, como pretende la demanda, que se esté en presencia de un incumplimiento del concesionario, siendo, como en efecto es, que la cláusula vigésima fue palmariamente incumplida por los destinatarios de la actuación que ella manda.

b) La oportunidad de la actualización está regulada minuciosamente por la cláusula al establecer que deba realizarse dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la celebración del Contrato Adicional Modificatorio, esto es, el 16 de junio del 2000. Quiere ello decir que la primera revisión han debido hacerla las partes en el mes de julio del 2001, y, desde entonces estuvieron obligadas a reemplazar en la ingeniera financiera la tasa fija proyectada del 7% por la que resultara ser la variación del IPC en los doce meses anteriores. Es de notar que, llegada la primera oportunidad en que ha debido realizarse la actualización anual, las partes omitieron realizar la operación, o al menos no hay constancia en el expediente de que se haya intentado tempestivamente. La primera manifestación de intención en tal sentido se produjo en enero del año siguiente, y fue formulada en la solicitud de autorización planteada por el concesionario a INVIAS en la comunicación No. ACC 7692 de 2002 mencionada antes, la cual no obtuvo respuesta positiva, pues no existe en el expediente prueba alguna de que las simulaciones elaboradas por Ingetec para la Subdirección de Concesiones y remitidas a esta mediante oficio del 14 de Marzo de 2002 (72778), hayan sido puestas en conocimiento de Autopistas del Café. Como ya se dijo, tampoco alcanzó resultado exitoso la propuesta que años después (2015) dirigió ANI al Concesionario. Determinante en ambos casos fue el hecho de que una y otra solicitudes, aparte de las cifras relativas al IPC stricto sensu, consideraron y solicitaron la modificación de otros factores.

La conducta omisiva de las partes en la materialización periódica del ajuste del modelo se mantuvo en los años sucesivos. De allí que en el actual momento sea forzoso registrar el incumplimiento sistemático de la cláusula, apenas contrariado por las ímprobas incitaciones de que se hizo mención, y del hecho de que en el 2003 los ejercicios financieros de ajuste relativos a los años 2000, 2001 y 2002, producidos por la Interventoría con destino a la subdirección de INVIAS, no fueron puestas en consideración del Concesionario o, por lo menos, no hay registro documental en el expediente de que lo hayan sido.

c) El contenido material de la modificación anual del modelo financiero que las partes previeron en la cláusula vigésima es de la mayor trascendencia porque, según se plasme en los hechos una u otra de las posibilidades que se estudiarán enseguida, el impacto de la omisión en el contenido de las obligaciones y derechos de las partes o en el régimen del contrato, varían sustancialmente; y es acerca de estos particulares sobre lo que se ha desarrollado en el proceso una de las mayores controversias. Para advertir la trascendental disparidad en los resultados a que se llega según se considere que la cláusula vigésima se refiere al IPC como variable autónoma independiente de cualquier otra o se piense que su variación necesariamente implica la de la DTF, basta observar que la TIR de 14,99%, que es un elemento intangible del contrato, se alcanza en una y otra hipótesis en momentos distintos, con años de diferencia, es decir, que la duración de la Etapa de Operación se extiende o se acorta como efecto propio de cada una de la fórmulas.

Los hechos de la demanda enunciados bajo los números 71 a 75 del capítulo correspondiente del libelo y su discusión y rechazo en la respuesta de la convocada plantean ya la trascendencia del asunto. Téngase presente que la operación contemplada en la tesitura textual de la cláusula vigésima es del siguiente tenor:

“(…) se revisará la ingeniería financiera del proyecto con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año inmediatamente anterior (…)”. 

Atendido el sentido literal de las palabras conque los contratantes expresaron su voluntad, surge con meridiana claridad que de lo que se trata en la cláusula vigésima es de promover la permanente actualidad de la tasa de inflación vigente en cada momento, medida en términos de aumento o disminución en el índice de los precios acaecido en los doce meses precedentes.

Pero la apreciación del sentido de la cláusula es motivo de disputa. En la formulación de los hechos de la demanda ANI pone de presente que la actualización contemplada en ella no se limita a la sustitución de una tasa de variación del índice de precios exclusivamente y que su sentido real o la eficacia del cambio está asociada a la de otros elementos del modelo que tienen relación de coimplicación necesaria y no de simple concomitancia o de consecuencialidad con el IPC. Se lee en el hecho numerado como 67 “(…) éste último fue el parámetro a tener en cuenta en la ingeniería financiera para el cálculo de la TIR proyectada en los rubros de ingresos, egresos e impuestos de renta, que además se reflejan en el Estado de pérdidas y Ganancias así como en el Balance General y se determinan –entre otros factores –a partir del DTF y los rendimientos financieros (...)”.

Previene a continuación: “(…) debe advertirse que si bien, en principio, la actualización del mismo notieneimpactoenelvalordelcontratoporhabersepactadoenpesos constantes, si tienerepercusionesen el modelo puesto que se encuentra atado a otros factores determinantes con la TIR. Así, la inclusión del IPC real modifica la tasa DTF y los rendimientos financieros, que no pueden estar sujetos a un IPC fijo. Estos últimos por su parte, tienen impacto en los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, así como en el Estado de Pérdidas y Ganancias y en el Balance General (…)”. (Subrayado y negrilla fuera del texto)

En esta visión de lo que manda la cláusula vigésima, la sustitución de una rata de variación del IPC en cuanto índice de precios es inane si no se considera igualmente su reflejo en la DTF como expresión del costo del dinero en la economía en un momento dado. De donde, para la ANI, el valor de la inflación está inescindiblemente asociado al del costo monetario.

En resumen, según el entendimiento que la ANI profesa de la cláusula vigésima, el IPC no puede ser tratado como una variable autónoma y aislada cuando se trata de tomar en consideración su impacto en las cifras del contrato.

El concesionario, en posición simétricamente contraria, sostiene que la variación que debe ser reflejada en el modelo en virtud de la revisión anual se contrae a la que expresa numéricamente el movimiento del índice inflacionario en términos de tasa porcentual. La operación revisora que la cláusula vigésima del contrato adicional modificatorio contempla se satisface con el reemplazo de la tasa 7% incorporada por las partes en el modelo como expectativa uniforme a partir de la reestructuración de 2005 por la que resulte de comparar el índice del periodo anterior con el que se evidencia en aquel otro de que se trata en cada oportunidad.

El IPC es una variable independiente de las demás, plenamente significativa por así decirlo, y es a ella en su acepción ordinaria a la que se refiere la estipulación de las partes, según sostiene el concesionario.

d) La dispar concepción sobre la materia de la modificación periódica del modelo sostenido por una y otra de las partes proyecta su rigor en el cuarto de los elementos que atrás enumeró el Tribunal, a saber, el propósito u objetivo de la estipulación:

La finalidad de la modificación periódica del Modelo para incluir en él la cifra histórica que representa la variación del IPC en el año calendario precedente, está explícitamente declarada en la estipulación, según la cual, (se revisará la ingeniería financiera del proyecto) con elexclusivofindeincorporarlosdatosrealesdevariación delIPCocurridosenelañocalendarioinmediatamenteanterioryrecalcularlaTIRdel ProyectoconbaseenlosnuevosdatosdelavariacióndelIPC. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, esta se ajustará a la TIR del proyecto originalmente pactada mediante la reducción- según corresponda- del plazo de la Etapa de Operación”. (Subrayado fuera del texto)

La revisión, es entonces, un mecanismo para establecer cuándo y en qué medida se debe modificar la estipulación que establece el término de duración de la etapa de operación de la autopista, que es función de la TIR, dado que es la obtención de esta en algún momento del tiempo el mojón que señala el logro del reembolso de la inversión y de la completa remuneración del concesionario. En efecto, una vez obtenida la TIR, cuandoquiera que ello ocurra, la explotación de la carretera por el concesionario debe terminar, pues en ese momento se habrá cumplido el mandato del artículo 30 - parágrafo 3 de la Ley 105 de 1993. La duración de la explotación privada, por voluntad de la ley, es así coextensiva con el lapso necesario para el logro de la TIR, lo que convierte en mudable el plazo del contrato que viene a ser susceptible de aumento o recorte, y es justamente la cláusula vigésima la norma que establece el mecanismo que opera esta característica del contrato y la define señalándole su hito final.

La revisión de la tasa de inflación cada año se propone, pues, determinar con base en datos reales que no pueden ser conocidos por las partes en el momento de pactar la duración de la etapa de operación, cuál es el término de esta. La cláusula vigésima provee a establecerlo con base en la ejecución real del contrato según su costo efectivo y los flujos de caja, habida cuenta de las fluctuaciones en el valor de la moneda.

Siendo ese el elemento que determina la utilidad o efecto de la cláusula vigésima, aparece de bulto la envergadura de la controversia sobre si la variación del IPC que la cláusula vigésima exige incorporar al modelo, es la simple que resulta del dato histórico que cada año lo expresa, o si, como pretende la ANI, constituye una variable – que la entidad singulariza como real- cuyo pleno sentido exige considerar que parte indisociable de su evaluación el cambio en el monto de la tasa DTF combinada con el del IPC.

Ello es que en el modelo restructurado en virtud del Otrosí del 2005 y en su antecedente, el plan de inversiones aparece cuantificado en valores monetarios de 1996 lo que, en teoría y en abstracto, haría innecesaria la operación de revisión de la variación del IPC por cuanto esta estaría ya incorporada a los distintos valores de la ejecución del plan de obras en el tiempo en que están previstas. De allí dedujo la ANI, y lo sostiene a partir del ejercicio de cuantificación realizado por Ernst & Young a instancia suya, que la revisión ceñida exclusivamente al IPC seria inocua y que por lo mismo, según su interpretación, no podría ser ese el sentido de la cláusula. Consignó en el hecho 68 de la demanda esa convicción: “debe advertirse (como recordó antes el Tribunal) que si bien, en principio, la actualización del mismo no tiene impacto en el valor del contrato por haberse pactado en pesos constantes, si tiene repercusiones en el modelo puesto que se encuentra atado a otros factores determinantes de la TIR. Así, la inclusión del IPC real modifica la tasa DTF y los rendimientos financieros, que no pueden estar sujetos a un IPC fijo. Estos últimos por su parte, tienen impacto en los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, así como en el Estado de pérdidas y Ganancias y en el Balance General”.

En el alegato de conclusión la ANI recaba la misma idea al aludir al sentido general de las pretensiones novena a decima cuarta: “siendo la finalidad de las mismas la de buscar que se actualice dentro del modelo financiero del IPC con las consecuencias correspondientes frente al plazo, lo cierto es que no se refieren a los valores objeto de contrato. Como se explica en el escrito de demanda los valores en pesos, se encuentran expresados en constantes de 1996 por lo que no habría necesidad alguna de ajustarlos conforme al IPC real.

Las pretensiones van encaminadas a la inclusión del IPC real dentro del modelo financiero con la finalidad de que tenga efecto frente a otros rubros, precisamente aquellos que se ven impactados por las variaciones del indicador mencionado. Se trata en particular de la tasa DTF y los rendimientos financieros así como los demás que se encuentran a ellos relacionados dentro del modelo. Ello, debido a que éstos no pueden estar sujetos a un IPC fijo de acuerdo con lo pactado por las partes y en atención a la relación que tienen con los rubros de ingresos, egresos e impuesto de renta, así como en el Estado de Pérdidas y Ganancias y en el Balance General”. 

La pericia aportada por la ANI respalda esa posición. Al responder la pregunta No. 17 que solicita “explicar cómo ha variado históricamente la DTF en relación con la inflación en Colombia”, dice:

La DTF en Colombia tiene una correlación positiva con la inflación. Es decir, si la inflación baja la DTF baja y viceversa”. (Peritaje Financiero, página 31).

El perito doctor Alonso Fernando Castellanos ilustra este fenómeno con la gráfica “DTF VS Inflación 1997-2016” que revela las curvas respectivas de cada una de las dos variables en dicho periodo, haciendo evidente la consonancia de ambas curvas tanto en su perfil y tendencia como en las magnitudes que registran. Con ligeras diferencias los valores de ellas coinciden.

De su lado el Concesionario, al responder el hecho No. 67, rechazó tajantemente la tesis de la convocante, en párrafo que atrás se trascribió.

La experticia aportada al proceso en apoyo de la posición del concesionario a la cuestión de “(…) cómo se afecta el denominado Modelo Base ante cambios en la DTF”, sostiene: “como se indicó con anterioridad, de la lectura plana de la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio de 2000, se entiende que a partir de la suscripción de éste cada año se actualizará en el modelo financiero el valor de la inflación por su valor efectivo (variación del IPC reportado por el DANE). Vale la pena resaltar que originalmente la inflación para los periodos posteriores al 2004 se encuentra proyectada 7%. Por lo que se entiende que se debe reemplazar este valor por la inflación que realmente se certificó con el IPC (índice de precios consumidor). Dichos valores de inflación se encuentran parametrizados en la hoja “PAR” (fila 3) del modelo. PAGINA 56 En conclusión, desde una perspectiva financiera, se entiende que la cláusula indica que deben reemplazar únicamente los valores de la variable inflación del modelo financiero por los valores efectivamente reportados por el DANE a través del IPC o índice de Precios al Consumidor. Posterior a este paso se ajustará el plazo para mantener la TIR del proyecto.

De esta forma, si se parte de unos flujos de caja que no incorporan la inflación y se hacen cambios sobre el elemento que no está incorporado (como lo es en este caso la inflación). Los flujos de caja resultantes no cambiarán pues estos no incorporan la inflación. Así, si los flujos de caja reales no cambian, al calcular la TIR sobre estos flujos el resultado será el mismo, por lo que la TIR real no cambiará. 

En conclusión cuando se habla de una TIR real se hace alusión a una tasa de rentabilidad que no incorpora la inflación, por lo tanto, conceptualmente, cambios en la inflación no debería tener efecto alguno sobre el valor de la TIR real pues ésta no incorpora la inflación, es decir, la rentabilidad en términos reales no se debería ver afectada”. (Pericia del Doctor Julio E. Villareal M, respuesta No. 35).

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Resueltas como quedaron atrás la cuestión relativas a la oportunidad que la cláusula vigésima señala a la revisión periódica y la relativa al responsable de incorporar los resultados de esa operación al modelo que, como quedó dicho, no es el Concesionario exclusivamente sino que ella compete a las dos partes en condición de estipulantes, la controversia se centra en la dilucidación de los problemas que suscitan la finalidad de la revisión periódica y el contenido material de ella.

Atrás fueron descritas las distintas posiciones frente al problema de en qué consiste la innovación que debe introducirse cada año en el modelo financiero. Es urgente ahora encarar la razón que inspira las concepciones respectivamente postuladas por ANI y por Autopistas del Café. En opinión de la concedente, la consideración exclusiva del IPC no agota las exigencias de la cláusula vigésima, cuya plenitud de sentido exigiría asociarle la variación de la DTF dada la correlación estrecha que medía entre las dos variables. Son sus propias palabras:

“(…) lo cierto es que la actualización pactada frente a la variación del IPC real tiene por objeto precisamente incidir en aquellos rubros que se encuentran del modelo financiero. A pesar de que no se haga referencia a todos esos rubros, el alcance de la eficacia de la cláusula vigésima del Contrato adicional modificatorio (anexo 1) reiterada en el numeral primero de la cláusula 7 del Otrosí del año 2005 se refiere precisamente a ellos. 

En la modificación del contrato pactada en el 2005 se establece la obligación de actualizar el IPC en el modelo financiero. El impacto principal generado por una actualización del IPC, es la variación que se genera sobre la tasa DTF. Es de elemental lógica presumir que esta obligación se establece por cuanto se espera que exista la posibilidad de un impacto generado por esta modificación. Pretender incluir en el modelo financiero una proyección de la tasa DTF que no variara si se actualiza la inflación, implicaría que las partes acordaron hacer un ejercicio todos los años, cuyo efecto sabían de antemano, seria inocuo”. (Alegato de conclusión de ANI, Página 43”).

Así las cosas, el postulado de ANI se basa en dos conceptos, el de atribuir a la relación entre IPC y DTF, o mejor, entre las variaciones que en paralelo experimenten una y otra tasa, un carácter esencial y necesario de manera que no tiene sentido la consideración de la primera con olvido de la segunda porque están “atadas”, de un lado; y de otro, el de qué, estando expresados los valores económicos del contrato en pesos constantes del año en que el contrato fue celebrado, 1996, esas cifras ya contienen por eso mismo en todas las versiones del modelo la actualización que propende la cláusula, por lo cual la operación anual de actualización del IPC nada aporta, y deviene con eso carente de sentido acarreando como efecto insoslayable el de la inutilidad de la cláusula que entonces resulta inane y vacua. Razona la Convocante que no pudo ser el propósito de las partes cuando pactaron la revisión periódica en el Contrato Adicional Modificatorio del año 2000, exigirse a sí mismas una actualización de los valores monetarios que ya está contemplada y presente en el modelo desde el inicio. De allí que entienda que esa estipulación deba asumirse en un sentido que le atribuya efecto práctico y que este no pueda ser otro que el qué, asociándole el impacto de la variable atada, hace eficaces los efectos de la revisión del IPC.

Autopistas del Café controvierte está posición en todos sus actos postulatorios. Además de las manifestaciones suyas citadas antes en este Laudo, su actitud está nítidamente expuesta en el pronunciamiento sobre la novena pretensión. “Ahora bien, las Partes sí pactaron en la cláusula vigésima del Contrato Adicional revisar la ingeniería financiera, pero con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurridos en el año inmediatamente anterior. A eso se limitaba el compromiso adquirido por las partes. La cláusula vigésima nada dice en relación con la modificación de otros supuestos del modelo financiero, como los egresos por construcción o rehabilitación, impuesto de renta o rendimientos financieros. Cualquier modificación sobre un supuesto del modelo financiero distinto a la inflación supondría violar la obligatoriedad de la fórmula para la recuperación de la inversión del CONCESIONARIO y el esquema de distribución de riesgos pactado entre las Partes”.

Decidir sobre el contraste de posiciones en torno a la cláusula vigésima exige al Tribunal abordar tres aspectos de la cuestión:

(i) Si la operación de revisión anual prevista en la cláusula exige que en ella se incluya la variación de la tasa DTF; (ii) si la consideración de solo la IPC en la revisión anual condena la cláusula a la inocuidad; y (iii) si la búsqueda de sentido de la cláusula en orden a hacer plena su eficacia puede cumplirse como una operación hermenéutica.

Se considerarán separadamente:

La IPC y la tasa DTF son dos conceptos nítidamente distinguibles por su contenido e implicaciones. Para entender sus respectivos alcances es suficiente tomar en consideración las definiciones que uno de los peritos aportó en su dictamen en términos que los demás no contradicen: el perito Castellanos Rueda dice sobre la inflación y sobre su medida:

1.1 Inflación

La inflación es el aumento del nivel general de los precios de bienes y servicios en una economía entre dos períodos de comparación y se expresa como un porcentaje. La inflación presenta una relación directa con el poder adquisitivo de la moneda, en la medida que, a mayor subida en el nivel general de los precios de una economía, se presentará una menor capacidad de adquisición en la misma”. 

(…) 

1.2 IPC 

El índice de precios al consumidor (IPC) mide la evolución del costo promedio de una canasta de bienes y servicios representativa del consumo final de los hogares, expresado en relación con un período base. La variación porcentual del IPC entre dos períodos de tiempo representa la inflación observada en dicho lapso. El cálculo del IPC para Colombia se hace mensualmente en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). (Definición del Banco de la República). 

El IPC es un índice que se calcula con base en los precios de una muestra representativa de bienes y servicios para un lapso determinado y se expresa en relación con una fecha base, con el número 100 como unidad de medida inicial para su posterior y que se actualiza mensualmente”. (Peritaje Financiero, pág. 14-15).

Asimismo definió el segundo concepto al responder la pregunta No. 17.

La DTF se define así:

DTF son las iniciales de depósitos a término fijo. La DTF es una tasa o porcentaje muy utilizada, principalmente en el sistema financiero. Se calcula como el promedio ponderado de las diferentes tasas de interés de captación utilizadas por los bancos, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda y compañías de financiamiento comercial para calcular los intereses que reconocerán a los certificados de depósito a término (CDT) con duración de 90 días”. (Ibídem pág. 30)

De allí resulta que el IPC, o, dicho de mejor manera, su tasa de incremento o disminución es un parámetro de medida de la variación del valor de la moneda en un determinado lapso, mientras que la tasa DTF versa sobre el costo del dinero en la economía doméstica en un momento dado, es decir, atañe a la retribución que se paga por el uso de activos monetarios. Unidades de medida ambas, se refieren cada una a un fenómeno particular distinto del que considera la otra, y por eso es forzoso referirse con su nombre a la que en un caso dado se pretende utilizar, o a una y otra si lo que se contempla es el efecto combinado de ambas. La intensa discusión probatoria puso de presente esta realidad de que la utilización de cada variable produce un efecto propio, y el de ambas al tiempo un tercero referido al monto de los ingresos, al de la rentabilidad real y al volumen de los impuestos sobre los rendimientos. Con particular detenimiento lo expuso en su declaración la testigo Diana Ximena Corredor, Gerente Financiera de la Agencia Nacional de Infraestructura:

“Cuando yo actualizo la inflación, automáticamente se actualiza el DTF, entonces acá el ajuste que se está dando en el modelo, el impacto que se está teniendo en el modelo de APM, es porque la inflación está afectando el cálculo de la DTF, porque en el modelo lo plantean de esa manera, que se tenía que sumar una DTF real más una DTF efectiva anual. ¿Pero qué paso? A partir de estos años como nos damos cuenta, vemos qué –sí quieres sube por allá más adelante, allá esta como el valor– paro acá en el 2005, esa tasa del 1,69 % ya quedó como valor, no corrieron la formula, al no correr a formula se pierde el impacto del tema de IPC, pero financieramente, la lógica financiera lo que hace es que esta plata está unida a esta. Entonces, si yo actualizo la inflación automáticamente me cambia la DTF y al resolver yo la formula, esto es lo que me genera el efecto en el modelo financiero, en este caso de (…) ¿Por qué? Porque en este modelo, a diferencia de todos los modelos, los ingresos operativos del proyecto incorporaron un rubro que se llama “Rendimientos”, esta DTF lo que está haciendo es ajustarle a los rendimientos del proyecto, al ajustarle los rendimientos del proyecto, al dejar una tasa tan alta, pensando que la tasa es altísima; pero bueno aquí la pasaron en parte en su modelo porque estamos ablando (sic, en la trascripción) que todo el modelo esta con una inflación del, como si fuera modelado con una inflación (…) del 25% hoy la DTF pues es el 4% o 5%. Realmente el modelo tiene una DTF altísima, porque pactaron una real del 8,5 pero yo ante eso no puedo hacer nada, porque la inflación real de DTF si la estableció en su momento el concesionario, así como la tasa de impuesto del 14,99 yo frente a eso no puedo decidir; pero lo que sí sé es que le están sumando la inflación, entonces por lo menos debería variar por ese efecto. Ese es el impacto que se da acá. Cuando yo llevo esta tasa para el cálculo del rendimiento financiero, que lo que me está afectando son los ingresos, la parte de arriba, el dibujito de … lo que me está generando un mayor ingreso, al generar un mayor ingreso genera una mayor utilidad operativa, al generar una mayor utilidad operativa genera una mayor base de renta, de pago de impuestos; al generar una mayor base de impuestos de renta, el concesionario en principio supuestamente está pagando más impuestos; al pagar más impuestos es como si él estuviera teniendo un mayor gasto en el proyecto. Para yo poder amortizar ese mayor gasto en el proyecto ¿Qué es lo que hace el modelo? Me da más plazo, para que recupere la firma. Entonces ¿Cuál es el efecto que tiene? que yo ya actualice la inflación porque la inflación ya no es el 7% como en esta época, sino que hoy está en el 4% o 5%, lo que hace es que me disminuye ese monto, al disminuirme el monto, me disminuye el ingreso, me disminuye la base de impuestos y lo que hace es el efecto contrario, recorta el plazo para compensar que la TIR no llegue antes. Ese es el efecto no sé si quede claro, no es un tema sencillo de explicarlo”. 

Desde otro punto de mira explica así el perito doctor Villareal el efecto de la variación del IPC mediada por la DTF. Dijo en el número 40 de su experticio cuando se le pidió “indicar si para modificar el valor del impuesto sobre la renta del modelo financiero el perito de la ANI modificó la formulación financiera de la tasa DTF (…)”:

“Sí, como se observa en el Apéndice C, las variaciones que realiza el perito de la ANI no modifican el Ingreso, pero sí los egresos, específicamente en lo que respecta a los impuestos sobre la renta. El Perito de la ANI menciona que los resultados presentados incluyen el escenario con la modificación comenta del IPC y DTF. 

Enconclusiónparamodificarelvalordelimpuestosobrelarentadelmodelo financiero,paralapregunta20,elPeritodelaANImodifilaformulación financieradelatasaDTF.EnotraspalabraselPeritodelaANIformulóunas casillasdeExcelqueestabanparametrizadas,sinqueestofueraaenel MODELO BASE.(respuestanúmero40 las negrillas pertenecenal original). 

Es este efecto el que la ANI juzga que debe derivar de la aplicación de la cláusula vigésima si no se quiere conducirla a la completa esterilidad por superfluidad. Un elemento que apoya su posición en este específico aspecto concreto es el hecho de que cuando las partes reestructuraron el modelo en el año 2000 consideraron la variable DTF en las cifras efectivas de entonces (años 1997-1998), es decir, en la forma como ahora reclama la ANI que debe ser ejecutada la revisión prevista en la cláusula vigésima para que tenga efectos en orden al cálculo de la TIR cada doce meses. En otras palabras, en ese entonces se habría obrado en dirección a la obtención de una DTF y una TIR “reales”. En agudo contraste con esta conducta de las partes, el modelo posterior considera la DTF como una variable fija que se incluye con el mismo porcentaje en todos los años sucesivos desde 2005 hasta la terminación de la Etapa de Operación. En opinión de la concedente ello significaría que para los años anteriores a 2.000 las partes tomaron en consideración una DTF real y para los posteriores, inexplicablemente, asumieron una nominal que desprovee de efectos prácticos la cláusula vigésima.

Para quien analiza esa conducta, la de incluir las dos concepciones contrastantes por obra de los mismos agentes y en la misma acción, resulta difícil de entender. Ocupándose de ello el perito Villareal interpreta la incorporación de la tasa uniforme como un consenso específico de las partes que optaron por contraer al IPC la revisión contemplada en la estipulación. Se le preguntó:

el perito de la ANI en la respuesta a la pregunta 18, afirma que el modelo financiero, a partir del año 1999 incluye valores fijos de la tasa DTF. Indique si comparte dicha afirmación”. 

Respondió:

“Sí, se comparte la afirmación. Como se informó con anterioridad a partir del año 1999, el modelo incluye valores fijos de la DTF y no fue formulada haciéndola depender de la inflación. Por lo anterior desde la perspectiva financiera el modelo acordado entre las partes definió una tasa fija para la DTF a partir del 1999”. (Negrillas en el original).

Como se ve, el peritaje presentado por Autopistas del Café sostiene que la actualización del modelo se constriñe a la fluctuación del IPC y mantiene fija la tasa de DTF a partir del año 2000, sin importar que las partes, cuando en acción común actualizaron el modelo, a más de incorporarle los datos reales de los años 1997-1998, también lo hicieron con los de la tasa DTF en el mismo periodo, incluyendo en aquel el movimiento real de ambas variables. En el entender de este perito esa fue la decisión de las partes, que supone fruto de un acuerdo para mantener a lo largo de toda la duración del contrato una especie de tasa fija.

Este esquema, que parte de la congelación en el tiempo de una variable naturalmente dinámica y cambiante, fruto de las realidades económicas contingentes visibles en un momento dado como es la tasa de captación, no obstante su aparente contrasentido, está avalado por las prácticas y usos del mercado, que consideran viable tanto sujetarse a las fluctuaciones de la DTF en el mundo real como establecer de una vez por todas, a título de tasa, una cifra porcentual fija. Una y otra modalidad corresponde a las prácticas del tráfico. Del tal modo, es la voluntad de las partes la que determina la opción que escogen y que incorporan a su convenio. Optar por la cifra fija es tanto como establecer, por el común acuerdo expreso o tácito, la tasa a la que en el contrato especifico será valorado el costo del dinero, con independencia de la tasa de fluctuación del poder adquisitivo de este.

Así lo expuso el perito designado de oficio por el Tribunal, doctor Vargas del Valle, en el documento Dictamen Pericial Técnico:

“Es importante tener en cuenta que el DTF no mide el riesgo financiero, ni los cambios en tasas de interés diferentes a las establecidas para los CDT a 90 días; la misma constituye un instrumento financiero con el cual se puede observar la variación del costo de los recursos de la economía nacional. 

El propósito de la inclusión de la DTF en el modelo financiero es para calcular los rendimientos financieros y los costos de los créditos, y su efecto se refleja en los ingresos y egresos correspondientes del modelo. 

(…) 

Observando el modelo en la hoja de parámetros (“PAR”), la DTF trimestre anticipado menos cuatro puntos (4) porcentuales calculado a mes vencido (DTF T.A. - 4% M.V. Efec) de los años 1997 y 1998 depende originalmente del IPC y la DTF Real, así: 

— Se calcula la DTF Efectiva Anual como la suma de tasas entre el IPC y la DTF real: 

DTF Efectiva Anual (DTF E.A.) = ((1+ IPC) * (1 + IPC) * (1 + DTF Real)) -1

— Se convierte la DTF Efectiva Anual en DTF Trimestre Anticipado: 

DTF Trimestre Anticipado (DTF T.A.) = (1 – (1 + DTF E.A.)1/4) * 4

— Se resta al DTF Trimestre Anticipado un 4% pactado: 

DTF Trimestre Anticipado (DTF T.A.) – 4% = DTF T.A. – 4% 

— Se calcula la DTF T.A. – 4% liquidada Mes Vencida Efectiva: 

GRAFIC15
 

Lo cual es correcto para este tipo de modelos cuando los cálculos son mensualizados. 

Porotrolado,paralacasilladeDTFT.A.-4%M.V.Efecapartirdelaño1999,se observaunvalorfijoyconstantede1.69%.Estosignifica,quenotienerelacióndirecta niconelIPCniconelDTFReal,porlocualnoestáligadaalasfluctuaciones macroeconómicasdelpaís.Sinembargo,ambosmétodos(formuladoyfijo)son válidosyutilizadosenlacostumbremercantil. (Respuestas 6.3 y 6.4 Dictamen Financiero, Pág. 38 y 39. Subrayado fuera del texto).

En el escrito de aclaraciones y complementaciones justificó la última afirmación, cuando se le pidió:

“COMPLEMENTAR LA RESPUESTA INDICANDO QUÉ TIPO DE INVESTIGACIONES EFECTUÓ PARA CONCLUIR QUE UNA DTF SIN VINCULO CON EL IPC EN UN MODELO ES UN MÉTODO VÁLIDO Y UTILIZADO POR LA COSTUMBRE MERCANTIL 

Como investigación se utilizaron los portafolios que utilizan las entidades bancarias para establecer las tasas de interés para las operaciones financieras. Las opciones de tasa, tanto para prestar dinero como para captar recursos, son de diferentes formas: unas fluctuantes dependientes de las variables macroeconómicas del país y otras de forma fija sin fluctuaciones en el tiempo. 

En el modelo financiero de la reestructuración de 2005 para calcular la tasa, tanto de créditos como de rendimientos, aparece el DTF T.A. - 4% M.V. Efec formulado para los años 1997 y 1998 y fija para los años posteriores. 

Para ratificar lo anterior, en el modelo marginal de las obras Avenida del Ferrocarril y Quiebra del Billar del año 2010 las partes pactaron una DTF fija de 6,39%, lo cual valida su uso en la costumbre mercantil. 

TENIENDO EN CUENTA LA AFIRMACIÓN DE QUE “AMBOS MÉTODOS SON VÁLIDOS Y UTILIZADOS” SE LE SOLICITA QUE EXPRESE SU OPINIÓN EXPERTA SOBRE CUÁL ES LA MANERA FINANCIERAMENTE MÁS RAZONABLE DE PROYECTAR LA TASA DTF, ESPECIFICANDO SI ELLA DEBERÍA VARIAR CON BASE EN LAS VARIABLES MACROECÓMICAS PROYECTADAS O SI SE DEBERÍA PROYECTAR COMO UNA TASA FIJA IGNORANDO ESAS VARIACIONES. 

El perito considera de forma personal que una tasa de interés dependiente de la DTF de forma formulada es más equilibrada toda vez que se va ajustando de forma automática a las condiciones fluctuantes del país, tanto positiva como negativamente. Sinembargo,estadecisióndependedecómosepactelatasadeinterésentre las partes. 

ACLARAR LA RESPUESTA EN EL SENTIDO DE IDENTIFICAR SI EN LOS DOCUMENTOS CONTRACTUALES ADVIRTIÓ ALGUNA DISPOSICIÓN QUE REFIRIERA LA POSIBILIDAD DE ESTABLECER DE MANERA FIJA EN EL MODELO LA DTF 

En los documentos contractuales, diferentes al modelo financiero, no existe ninguna disposición que refiera a la posibilidad de establecer de manera fija la tasa de interés para el cálculo de la DTF, así como tampoco existe una disposición para establecerla de manera formulada. Lo cual afianza la respuesta del perito en relación a que ambos métodos son válidos y depende de cómo las partes lo hayan acordado”. (Antonio Vargas del Valle, aclaraciones y complementaciones, numerales 13.1, 1.32. 1.33, pág. 18 y 19).

Según la opinión del experto llamado por el Tribunal, resulta explicable la inclusión de la tasa DTF en el modelo con valor uniforme a lo largo del tiempo si se le entiende como una opción que las partes acogieron dentro del esquema negocial y compatible con él. Ahora bien: Si, como afirma el perito Vargas del Valle, las partes podían escoger una u otra y no dijeron nada al respecto pero consignaron en el modelo la tasa invariable, es natural entender que este fue su consenso. Y si ello es así, resulta forzoso admitir que la cláusula vigésima realmente tiene como su alcance propio el de considerar la fluctuación del IPC en cuanto variable independiente como el elemento único que debe llevarse al modelo en la sensibilización anual encaminada a valorar la TIR y, consecuentemente, a determinar la duración de la Etapa de Operación.

Recapitulando lo dicho hasta aquí el Tribunal subraya que el análisis de la materialidad de la revisión prevista en la cláusula vigésima del Contrato Adicional Complementario contrae aquella a la incorporación de las cifras reales de modificación del IPC en sentido estricto, porque así lo proclama el texto de la estipulación que, incluyendo una de las dos variables y guardando silencio sobre la otra, dio expresión cabal y completa a la real voluntad de las partes. “Inclusio unus exclusio alterius”, establece una antigua regla de la interpretación literal.

(ii) Visto lo anterior, es oportuno considerar la aseveración de la ANI en el sentido de que la aplicación de la cláusula con olvido de la variación de la tasa DTF conduce a que la revisión carezca de resultados dado que el modelo incorpora en valor constante (ajustadas a pesos de 1.996) las cifras monetarias a las que debería aplicarse la variación en orden a determinar la nueva TIR que, siendo el caso, debe ser ajustada a la TIR pactada mediante la ampliación o contracción del plazo.

Es lo cierto que en el plano más abstracto y teórico ello es así, y sobre el punto no hay discrepancia entre los peritos. Sin embargo, considerada en el plano real la conclusión es otra, pues los peritajes, coincidentes en esta opinión, registran que el ejercicio de actualización cumplido con atención de los datos efectivos del IPC hasta el año 2016 y con la proyección para los subsiguientes años hasta la terminación del contrato con la tasa prospectada en el modelo, revelan un desplazamiento en el tiempo de la obtención de la TIR pactada, de lo cual resulta la ampliación del plazo contractualmente establecido.

El peritaje ex – officio lo plantea así en la respuesta 6.7:

1.1.CALCULARCUALHABRÍASIDOELEFECTODEINCORPORARAL MODELOFINANCIEROLASTASASEFECTIVASDEIPCENLOSAÑOS POSTERIORESA2004:¿IMPACTAELMONTODELCAPEXOCAMBIAEN ALGÚN SENTIDO ELPLAZO DEL CONTRATO? 

La “Clausula Vigésima” del Contrato Adicional Modificatorio de junio de 2000 estableció la obligación de: 

CLAUSULA VIGÉSIMA: – Las PARTES acuerdan que -dentro del mes calendario siguiente a la finalización de cada año calendario contado a partir de la fecha de suscripción del presente Contrato Adicional Modificatorio- se revisará la Ingeniería Financiera del proyecto con el exclusivo fin de incorporar los datos reales de variación del IPC ocurrido en el año calendario inmediatamente anterior y recalcular la TIR del Proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Una vez obtenida la nueva TIR del Proyecto, esta se ajustará a la TIR del Proyecto originalmente pactada mediante la reducción o ampliación -según corresponda- del plazo de la Etapa de Operación”. 

Por lo anteriormente expuesto solo se actualizará el IPC-DANE al Modelo Financiero de la Reestructuración junio de 2005 (MFR-05). 

Para realizar el ejercicio de actualizar el Índice de Precios al Consumidor (IPC-DANE) se utilizó el Modelo Financiero de la Reestructuración (MFR-05); el cual reposa en el expediente No. 4604 Cuaderno de pruebas No. 9 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB). 

En el MFR-05 los factores de inflación (IPC-DANE) tenían como base diciembre de 1998 = 100. El factor IPC esta mensualizado desde agosto de 1996 hasta diciembre de 2004; de ahí en adelante pasa a ser anualizado. En la actualización del factor de IPC se tomaron los registros que publica el DANE (Ver Tabla 6.27) con información base diciembre de 2008 = 100. Se actualizaron los factores de IPC desde el año 2004 hasta 2016 y de 2017 hasta 2027 se dejó el mismo factor constante de proyección del 7% que tenía el MFR-05. 

ComoresultadodelaactualizacióndelIPC-DANEenelMFR-05seobtuvounatasa derentabilidadTIRdel14.93%alafechadefinalizacióndelaconcesiónel1de febrerode2027.ParareestablecerlatasaobtenidaapartirdelaactualizacióndelIPC alaTIRdereferenciadel14.99%delcontratobasesedebeampliarlaetapade operación en 5meses.

Es importante aclarar que tal como está estructurado el MFR-05 por tratarse de flujos anualizados no se puede dar con exactitud el día específico en el cual se obtiene la TIR esperada. 

Enresumen,elefectodeincorporaralMFR-05lastasasefectivasdeIPCtiene incidenciaenlosingresosycostosdelproyecto.Enel casodelmontodelCapexeste sereduceenpesoscorrientes,perosemantieneenpesosconstantes.Laanterior variaciónafectaelplazodeterminacióndelcontrato;yaquecomosemencionó anteriormente,alactualizarelIPClatasaobtenidaesinferioralaTIRdereferencia porcuantosedebeampliarelperiododeoperación”. (Dictamen Pericial Técnico, pág. 81-Vargas del Valle. Subrayado fuera del texto).

El mismo registro de efectos del ejercicio sobre la TIR se observa la tabla en que el perito, para responder solicitudes que al efecto se le formularon en el trámite de aclaraciones y complementaciones resumió las distintas simulaciones financieras:

Tabla 3.10 Resultado de las simulaciones financieras con actualización IPC 

ESCENARIOSCAPEX- OBRACAPEX- INFRAESTRUCTURARESULTADOS
TIR
(1-Feb-27)
TIR
(Dic/16)
FECHA DONDE SE ALCANZA LA TIR DE 14,99%
A-1172.59712.46514,93%10,12%Jul-27
A-2172.5979.72615,39%10,71%Abr-24
A-3172.5978.23215,66%11,05%Abr-23
B-1165.20412.46519,14%13,99%Sep-17
B-2165.2049.72620,11%15,01%Dic-16
B-3165.2048.23220,69%15,61%Ago-16
C-1154.52412.465Excede Cálculo(107)21,61%Jun-14
C-2154.5249.726Excede CálculoExcede CálculoNov-13
C-3154.5248.232Excede CálculoExcede CálculoSep-13

Como se observa, el escenario A-1 presenta los resultados de la actualización del IPC, que conducen a postergar el fin de la Etapa de Operación señalado para el 1 de febrero de 2027 hasta el mes de julio del mismo año pues con la actualización de la variable la TIR en la fecha contractualmente prevista solo sería del 14.93%.

El perito Villarreal muestra igualmente que la inclusión de la variable IPC en el modelo con independencia de la tasa DTF genera un desplazamiento de la obtención de la TIR más allá del término pactado:

“La siguiente tabla resume los cambios realizados en términos de IPC y variación de éste en el modelo. Vale la pena resaltar que el índice de precios se encuentra en base de 1998 al igual que el modelo financiero. 

Tabla2. IPCOriginalVs Real (Base1998) 

Variab leValores200
5
200
6
200
7
200
8
200
9
201
0
201
1
201
2
201
3
201
4
201
5
201
6
IPCOriginal168180193206221236253271289310331355
Real161168178192195202209214218226242256

Variab leAproxim ación200
5
200
6
200
7
200
8
200
9
201
0
201
1
201
2
201
3
201
4
201
5
201
6
IPC
(Inflac
ión)

Original
7,00
%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%
7,0
0%

Real
*2,3 6%4,4
8%
5,6
9%
7,6
8%
2,0
0%
3,1
8%
3,7
2%
2,4
4%
1,9
3%
3,6
6%
6,7
7%
5,7
5%

*Variación respecto al IPC de 2004 del modelo 

Fuente: Modelo financiero de la concesión, DANE 

Una vez incorporados los datos reales de variación del IPC ocurridos en cada año, se recalcula la TIR del Proyecto con base en los nuevos datos de la variación del IPC. Al recalcular la TIR, se observa que para el año 2027 la TIR que se alcanza es de 14,87% en términos reales. 

Ilustración 1. Flujos de caja y TIR con actualización de IPC

GRAFIC16
 

Fuente: Modelo financiero de la concesión, Perito 

Asílascosas,sítieneunefectofinancierosobreelmodelolaaplicacióndela cláusulavigésima.ElefectoconsisteenqueelplazodelContratodebe ampliarseaunafechaposteriorafebrerodel2027,pues,alincorporarlosdatos realesdevariacióndel IPC,comodicelacláusulavigésima,laTIRenel2027no es del14.99%, sino un valorinferior. 

Debe tomarse en consideración para conocer la opinión completa del perito que en nota de pie de página consignó la siguiente aclaración:

“Vale la pena mencionar que si bien conceptualmente no debería existir ningún efecto como se mencionó en la pregunta anterior, la formulación que las partes hicieron del modelo financiero hace que la aplicación de la cláusula vigésima sí tenga un efecto sobre el valor de la TIR y, por tanto, sobre el plazo del contrato”. 

Se impone la conclusión según la cual, desde el punto de vista financiero, la lectura de la cláusula vigésima como mandato de actualizar el modelo financiero del contrato en función de la variación del IPC manteniendo fija la tasa DTF no es neutra en sus efectos ni inocua.

El Tribunal registra esa evidencia como expresión positiva de la eficacia de la cláusula considerada según su texto. Desde luego advierte también que la variación de la TIR y la consecuencial del plazo no ofrecen ningún impacto sobre la Litis distinto a ese alcance cognoscitivo, dado que no es materia del litigio una petición en sentido de ampliar la Etapa de Operación del contrato en función de los hallazgos resultantes del material probatorio que puedan implicar ese alcance.

(iii) la Convocante planteó en su alegato de conclusiones la necesidad de asumir la cláusula vigésima a la luz de la regla interpretativa contenida en el artículo 1620 del Código Civil, que eleva a norma obligatoria el brocardo res magis ut valeant quam peream. Nuestra codificación recoge en los siguientes términos el principio hermenéutico de inmemorial vigencia que propende la conservación del contrato o la de su efecto útil según sus posibilidades de aplicación:

“Art. 1620. El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”. 

Aunque huelgan mayores profundizaciones sobre la razón de ser de esta norma, es provechoso recordar lo que al respecto expresa un autor contemporáneo:

“La ratio de esta regla, lo comentó Don Fernando Vélez (siglo XIX),”… es clara: no puede suponerse que las partes convengan en cláusulas o pactos sin objeto ninguno”, a sabiendas que ellos persiguen un fin practico a través de la negociación pertinente, que se presume realizada de buena fe, con todo lo que ello entraña(108) frustración del acto sólo es pertinente cuando no exista una alternativa diferente, según postula de tiempo atrás la doctrina de la Corte, al relievar la significativa importancia del contrato, su celebración, efecto vinculante, cumplimiento y ejecución de buena fe, destacando la directriz hermenéutica consagrada en el artículo 1620 del Código Civil”(109). 

Con relación a la materia de este pleito, en el cual se discute el alcance o sentido normativo de la Cláusula Vigésima del Contrato Adicional Modificatorio del Contrato de Concesión No. 0113, a juicio de este Tribunal la aplicación de la regla a esa estipulación no es pertinente, pues, a propósito de la aprehensión de su alcance no se manifiesta en realidad una duda que enfrente dos interpretaciones igualmente plausibles pero con resultado diverso entre las cuales deba intervenir la opción hermenéutica del Juez. El artículo 1620 del Código Civil Colombiano, siguiendo la constante universal de las obras de su clase110, cuando impone la obligación de acoger la interpretación útil del contrato y de desestimar aquella que conduce a su inutilidad, edifica ese mandato sobre los supuestos de que (i) existen acerca del mismo dos o más exégesis viables, y (ii) una de ellas acarrea la producción de los efectos propios del contrato o queridos por las partes y las demás le impiden obtener alguno.

Ahora bien: en el caso que examina el Tribunal es palmaria la ausencia de ambas condiciones. No se trata aquí de confrontar dos maneras de entender la misma cláusula, ya que la propuesta por la ANI no postula propiamente un “sentido” de la estipulación extraído de su texto, sino que se propone añadirle uno, el de implicar un elemento adicional al expresado en aquella, a saber, la tasa DTF como componente implícito de la operación de revisión que la estipulación contempla. No se oponen allí dos interpretaciones del pacto, sino dos concepciones de la operación de revisión: Una de ellas la que, según la apreciación del Tribunal, emana con fluidez de las expresiones utilizadas por las partes para manifestar su voluntad, contrae dicha operación a los resultados de la evolución del IPC, contrastante con la que, en sentir de ANI, juzga que esa operación es inoficiosa y estéril si no se contempla al mismo tiempo la fluctuación de la tasa DTF, preterida en los términos de la estipulación concreta.

Una visión hace radicar el contenido normativo de la cláusula en la variable que menciona en su tenor literal, mientras que la otra reclama que se le añada un elemento no predicado en aquella como condición de que la cláusula sea viable y completa. Esa contradicción, a juicio del Tribunal, no es una de aquellas susceptibles de mediar entre dos interpretaciones antagónicas, sino la que distancia una cláusula de otra, lo cual implica lógica y gnoseológicamente un problema sin duda distinto.

Es forzoso también tomar en consideración que, cuando la ley exige a la interpretación llamada a prevalecer que produzca efectos, no se refiere solo a los que acaecen en el mundo empírico sino también, y en primer lugar, a los de naturaleza jurídica. En la norma que privilegia la eficacia sobre la inocuidad, los efectos que califican la primera pueden no materializarse en resultados económicos si, por otra parte, implican la producción de efectos sobre el alcance obligacional de la cláusula en cuestión. Ya se vio antes cómo, no obstante los razonamientos que conducirían en general y a priori a privar de secuelas prácticas la revisión por variaciones del IPC de una obligación o fenómeno económico que ya incluye la corrección monetaria, no es dable descartar que -pese a todo–, esa revisión genere cambios, como es visible en la especie concreta de que aquí se trata, según ponen de presente el peritaje aportado por Autopistas del Café y el producido ex officio.

Pero conviene recabar que la cláusula así concebida produce efectos jurídicos ya que de ella deriva para las partes del contrato de concesión una obligación, la de innovar periódicamente el modelo introduciéndole los cambios producidos en el IPC durante un cierto lapso. Y ese resultado jurídico es expresión del querer de las partes, independientemente de si induce o no un impacto en las realidades económicas regidas por el contrato determinado. Lo que la cláusula pretende no es otra cosa que obligar al examen anual de una variable del modelo financiero a objeto de detectar su evolución, de lo cual puede subseguir o no subseguir la necesidad de reajustar la TIR a fin de mantener incólume la inicialmente pactada a través del replanteamiento del plazo cuando lo exija la evidencia surgida de la revisión. La estipulación así entendida y rigurosamente acotada, en cuanto contempla dicha operación revisora e impone a las partes la carga de efectuarla, genera una obligación y establece un efecto jurídico suficiente desde el punto de vista negocial.

El Tribunal concluye, pues, que no procede el recurso a la norma res magis ut valeant quam peream, y, al declararlo así, da por terminado el análisis de los fundamentos que habría debido tener, como requisito indispensable de su prosperidad, este aspecto de la pretensión relacionado con el alcance de la revisión anual previsto en la cláusula vigésima.

Como resultado del análisis de los distintos tópicos vinculados a la pretensión Novena el Tribunal, visto (i) que la operación de revisión del modelo financiero que debían cumplir las dos partes del contrato anualmente para incorporarle los datos de la variación efectiva del IPC en el período inmediatamente precedente fue omitida por las partes a todo lo largo de la vigencia de este hasta el presente, y (ii) que dicho incumplimiento no puede ser imputado al concesionario como pide la demanda, debe desestimar entonces la pretensión.

Siendo la actualización una operación debida contractualmente por ambas partes, es necesario desestimar igualmente la pretensión Décima. La Décima Primera, en cambio, merece acogida, por lo cual el Tribunal la desata en la forma bajo la cual le está permitido por estar conforme con el circunscrito marco de competencias de la jurisdicción. En efecto, la presentación textual de la pretensión correspondiente, parece sugerir que el propio Tribunal deba realizar la incorporación de las variaciones del IPC en el modelo, pero, siendo este una estipulación, su modificación pertenece al resorte privativo de las partes. Es siempre oportuno tener presente los límites que circunscriben la operación de integración del contrato cuando la cumple el juez. En relación a sus alcances recuerda el Profesor Fernando Hinestrosa:

“Para comenzar, no es dable soslayar que el contrato es el instrumento por excelencia del tráfico jurídico y, por consiguiente, es el medio para generar y luego regular la operación económica subyacente. En esa virtud, los términos de la disposición, su contenido singular, o sea, los accidentalia negotii, cobran importancia especial y la certeza de su significado es definitiva. Bien se advierte allí la tensión que se presenta entre la amplitud creciente de los poderes de integración y depuración que se le han ido concediendo al juez o que este se va arrogando, cuyo comienzo se da muchas veces con la interpretación y la limitación indispensable de la soberanía del juez, que no puede sustituir o, mejor, suplantar a los interesados. ¿Recrear o crear el contrato o, peor aún, el testamento? Parafraseando el símil ingenioso del jurista francés contemporáneo, el juez está presente en el desenvolvimiento de la relación, como vigilante y garante de su legalidad, corrección, equidad, sin que por ello el contrato se llegue a convertir en un ménage á trois!”. (Fernando Hinestrosa, prólogo al TRATADO DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN AMÉRICA LATINA, LIMA 2007, Pág. XXXIV). 

En tal virtud, al despachar favorablemente la pretensión, el Tribunal se limita a declarar que el modelo del contrato incluye el IPC real de cada año calendario de ejecución del contrato de conformidad con la información proporcionada por el DANE, entendiendo que la expresión “real” alude a la tasa históricamente registrada, y que la sustitución solo es dable en el actual momento respecto de los años corridos hasta el 2017, mientras que para los periodos futuros es inevitable conservar la tasa proyectada que las partes le incorporaron con anterioridad hasta cuando proceda su reemplazo cada vez que trascurra el lapso contemplado en la cláusula vigésima.

Por las razones expuestas el Tribunal declarará probada las excepciones Décima Segunda y Décima Tercera propuestas por la Parte Convocada en el Capítulo “Excepciones específicamente relacionadas con la revisión del modelo financiero con base en los datos reales de la variación del IPC” de la contestación de la demanda reformada.

7. PRETENSIONES COMUNES A LOS CAPITULOS ANTERIORES

Por las razones expuestas en los capítulos precedentes el Tribunal declarará la prosperidad de las pretensiones Décima Segunda y Décima Tercera de la demanda reformada, la segunda de ellas en el entendido de que las inversiones contractualmente pactadas corresponden a aquellas inversiones contempladas en el modelo financiero producto de los acuerdos conciliatorios del año 2004, así como las variaciones del IPC se refieren a las tasas históricas anualmente registradas.

Por idénticas razones, el Tribunal declarará la improsperidad de las pretensiones Décima Cuarta, Décima Quinta y Décima Sexta de la demanda reformada.

8. DESPLAZAMIENTO DE INVERSIONES Y REEMBOLSO POR ESTACIÓN DE PESAJE LA MARÍA

Analiza el Tribunal las Pretensiones Décima Séptima a Vigésima Quinta de la reforma de la demanda presentada por la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, cuyo texto es el siguiente:

DÉCIMA SÉPTIMA. Que se declare que se originó un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor de la Sociedad Autopistas del Café S.A., lo que generó un efecto financiero por el desplazamiento de las inversiones en el tiempo, al no haber entregado las obras en tiempo para su puesta en operación en los plazos máximos contractualmente establecidos en el Contrato de Concesión No. 0113 de 1997 y sus Adicionales y Otrosíes; recibiendo durante estos periodos los ingresos derivados de peajes, y/o vigencias futuras según las modelaciones financieras realizadas para cada caso”. 

DÉCIMA OCTAVA. Con base en la declaración anterior, se ordene a la convocada a pagar a la ANI las siguientes sumas: 

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras “Terminación de la Avenida del Ferrocarril – Mandarino” y “Quiebra del Billar”, la suma de seiscientos once millones ciento setenta mil trescientos setenta y cinco pesos, ($611.170.375) expresados en cifras del mes de enero de 2016, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral. 

Por concepto de desplazamiento de la inversión de las obras denominadas “Circasia 1”, la suma de seis mil ciento cincuenta millones doscientos setenta y tres mil cuatrocientos setenta pesos, ($6.150.273.470) expresados en cifras del mes de mayo de 2015, o aquella de mayor valor que resulte probada en el curso del trámite arbitral”. 

DÉCIMA NOVENA. Que las anteriores cifras sean debidamente actualizadas a la fecha en que se imponga su pago y reconocido su interés a la tasa máxima moratoria de ley”. 

VIGÉSIMA. Que, como consecuencia de la declaración anterior, condene a la Sociedad Autopistas del Café S.A. al pago del valor de los rendimientos generados o que se hayan debido generar durante el tiempo en que incurrió en incumplimiento para la entrega de las obras y a cualquier otro reconocimiento o indemnización que se pruebe dentro del presente trámite”. 

VIGÉSIMA PRIMERA. Que se declare que el modelo financiero del contrato de concesión No. 0113 de 1997 remuneraba al Concesionario por concepto de construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María”. 

VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se declare que la Estación de Pesaje La María no fue construida y puesta en funcionamiento por parte del Concesionario Autopistas del Café S.A”. 

VIGÉSIMA TERCERA. Que se declare que al no haberse ejecutado las obras de construcción y la puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María, se remuneró a la Sociedad Autopistas del Café S.A., un mayor valor y se le reconoció una rentabilidad (TIR) por una obra que nunca fue construida”. 

VIGÉSIMA CUARTA Que se declare que el reembolso efectuado por el concesionario al no haberse construido y puesto en funcionamiento la denominada “Estación de Pesaje La María”, fue incompleto pues no se tuvo en cuenta el valor del dinero en el tiempo, debiendo reconocer dicha rentabilidad sobre el modelo financiero”. 

VIGÉSIMA QUINTA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene al concesionario al pago de la suma de trece mil novecientos veintitrés millones de pesos ($13.923.000.000) de diciembre de 2016 correspondientes a la incidencia financiera del dinero o costo de oportunidad del mismo”. 

8.1. Desplazamiento de las inversiones

Agrupadas bajo este efecto común, ocurrido según la Convocante, por la ejecución tardía de varias de las obras realizadas durante el período de construcción previsto contractualmente, en las Pretensiones Décima Séptima a Vigésima, la ANI, en su condición de contratante, solicita a este Tribunal, declarar la generación de un beneficio económico injustificado y antijurídico a favor del Concesionario, Sociedad Autopistas del Café S.A., por recibir durante tales períodos, los ingresos derivados de peajes y vigencias futuras, según el modelo financiero acordado. Como consecuencia de ello, solicita condenar a la Parte Convocada al pago a su favor de las sumas de dinero, derivadas del desplazamiento de la inversión por razón del retraso en los cronogramas de la construcción de las siguientes obras: Terminación de la “Avenida del Ferrocarril-Mandarino”, “Quiebra del Villar” y “Circasia I”.

A partir de la Pretensión Vigésima Primera, la ANI incluye además el evento de la no construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Pesaje La María, lo cual, en su criterio, le reconoce al contratista rentabilidad (TIR) por una obra no ejecutada. A pesar de haber efectuado Autopistas del Café S.A. un reembolso por tal concepto en julio de 2016, solicita la ANI al Tribunal, declarar que éste fue incompleto, pues no tuvo en cuenta la depreciación del dinero en el tiempo; por tanto, demanda la condena del pago, que afirma, no se ha realizado.

A partir del hecho 82 de la demanda, se describen las circunstancias, que rodearon los acuerdos y las fechas de iniciación y terminación de las obras de que tratan las pretensiones, así como se concretan las cifras que a su juicio, la Convocada debe pagar a la ANI por concepto de los desplazamientos en los cronogramas de su construcción.

Por su parte, la sociedad concesionaria se opuso a estas pretensiones a lo largo del proceso, cuestionando el daño alegado, por considerar que no es cierta la generación de un efecto financiero antijurídico a su favor, y menos aún un detrimento al patrimonio de la entidad estatal, por lo cual no está en la obligación de resarcir perjuicio alguno a la ANI, además de afirmar que las fechas de iniciación de las obras y las variaciones de los cronogramas de construcción, fueron determinadas por la entidad. Formuló a su vez, excepciones relacionadas con cada uno de los reclamos en particular.

Dado que las condiciones de cada una de las obras sobre las que se alegan los desplazamientos de las inversiones tienen un origen y desarrollo diferente, el Tribunal las estudia separadamente, a continuación:

8.1.1. Circasia 1

La construcción del puente y la intersección Circasia 1 a desnivel es una de las obras comprendidas en el alcance básico del Otrosí de junio de 2005. En el Anexo N° 1, Programa de Actividades, adoptado según el citado Otrosí, se definió que el plazo máximo de la etapa de construcción era de 11 meses contados entre febrero de 2006 y enero de 2007. Por hechos relacionados con la disponibilidad de los predios, comunicados al Concesionario en agosto de 2006, las partes acordaron modificar el plazo para la ejecución de estas obras, lo cual se formalizó mediante el Otrosí N° 9 de 11 de abril de 2008, en el que estableció como fecha de terminación el 31 de diciembre de 2008.

El 21 de mayo de 2008, el subgerente de Gestión Contractual del INCO, remitió al Concesionario el Oficio 005188, en el cual le informó: “De acuerdo con instrucciones de la gerencia general del INCO, me permito solicitar que suspenda la compra de predios del sector Circasia 1, dado los inconvenientes que se han venido presentando en la gestión predial y dentro del normal desarrollo del contrato de Concesión N°. 0113 de 1997”.

El 13 de junio de 2008 el INCO remitió al Concesionario el Oficio 005740, mediante el cual reiteró y ordenó perentoriamente la suspensión de los trámites que se venían adelantando por el Concesionario para la construcción de Circasia 1. Esta orden de suspensión la ratificó mediante el Oficio 305005239 de 15 de mayo de 2009 en el cual el INCO reiteró que debían permanecer suspendidas todas las gestiones prediales “(…) adelantadas hasta la fecha en las intersecciones Circasia 1 y Circasia 2. y considerar la solución para Circasia 1 y medio, debido a inconvenientes que se presentan actualmente en la gestión predial”.

Dentro de las consideraciones tenidas en cuenta para el cambio de la construcción de la obra, el INCO, con fecha 11 de mayo de 2009, en respuesta a la comunicación del concesionario del 6 del mismo mes y año manifestó: “(…) es viable la construcción de la intersección Circasia-Avenida Rincón Santo, teniendo en cuenta la alternativa N° 3, la cual ofrece la opción más viable técnica y económicamente para la ejecución del proyecto”.

El 5 de abril de 2011 el INCO, a través del Oficio 2011-305-004161-5 solicitó al Contratista reactivar las gestiones prediales pendientes para la construcción de la Intersección Circasia 1 a desnivel.

El 14 de junio de 2012, la Interventoría Cano Jiménez, junto con el Concesionario, suscribieron el Acta de Iniciación de la ejecución de esta obra, la cual debía finalizar el 15 de mayo de 2013. El 25 de octubre de 2013 se suscribió el Acta de Finalización de Circasia 1.

El Contratista ha sostenido que las variaciones del cronograma en la construcción de esta obra fueron dispuestas por la ANI, quien además de haber ordenado la suspensión de la gestión para negociar los terrenos, ordenó la aplicación de la inversión a otra obra denominada Circasia Uno y Medio. Por tanto, alega, que no puede señalarse incumplimiento alguno a su cargo; de otra parte, echa de menos una reclamación de la entidad referida al detrimento patrimonial que hasta ahora invoca, ya que sostiene que, al suscribir el Otrosí 9 de abril 11 de 2008, ha debido advertirlo, dentro de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales.

Invoca especialmente la consideración 13 del Acta de Iniciación Construcción Intersección Circasia 1 a desnivel suscrita por las dos partes el 14 de junio de 2012, donde hacen constar:

“13. Que el 1 de febrero de 2009 se suscribió entre el INCO (Hoy Agencia Nacional de Infraestructura) y el CONCESIONARIO el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 0113 de 1997, dejando constancia que por inconvenientes prediales quedó pendiente por finalizar la construcción de la Intersección Circasia 1 a desnivel, dejando claridad que los factores que no permitieron culminar la obra fueron externos a la gestión desarrollada por el Concesionario, por lo que no se consideró como incumplimiento la no terminación y entrega de esta obra que hace parte del Alcance Básico del Contrato de Concesión”.

En relación con esta obra, el testigo Guillermo Otero, ingeniero vinculado a Autopistas del Café por varios años, explicó al Tribunal:

“SR. OTERO: La obra Circasia uno, como la denominamos y se llama todavía, no se ejecutó en el plazo original pactado por la dificultad para comprar todos los predios que hacían parte del área requerida para la intersección, ese predio a pesar de ser la entrada a Circasia formaba parte del área rural del municipio de Salento, entonces el avalúo de ese predio era muy inferior a los avalúos de los predios que quedaban del lado de Circasia, que era zona ya urbana; eso dificultó la compra de ese predio de tal forma que cuando la compra de predios era responsabilidad del Invias y el INCO antes del otrosí de 2005, no se logró comprar el predio. 

Posteriormente Autopistas del Café hizo todas las gestiones en sus manos para comprar el predio hasta llegar al punto de haber solicitado la expropiación del predio; en ese momento el doctor Álvaro José Soto, directamente, quien en su momento era director del INCO solicitó que suspendiéramos esa expropiación y que diseñáramos una intersección en otro sitio que se denomina ahora Circasia uno y medio, incluso ordenó que construyéramos los puentes correspondientes a esa intersección a desnivel y se suspendía la construcción de Circasia uno, donde de todas formas se habían hecho algunas inversiones a nivel. 

Sin embargo, posteriormente se retoma el tema una vez que cambia la administración en el INCO entonces se retoma la idea de hacer Circasia uno, se logra la compra del predio, la expropiación, ya no recuerdo como se hace al predio el grupo, y se termina la obra en el momento que se logra conseguir los predios. Inmediatamente se tienen los predios se inicia la obra, incluso la iniciamos antes de que se terminara de comprar el predio que dificultó tanto la ejecución de la obra”. 

El testigo también se refirió a los efectos financieros, en respuesta a las siguientes preguntas:

“DR. ARIZA: Cuando se suscribe el otrosí número nueve de 11 de abril del 2008, ¿se hace alguna consideración, a propósito de los efectos financieros que tiene en el contrato el aplazamiento de la obra Circasia uno? 

SR. OTERO: No, ninguno. 

DR. ARIZA: En algún momento, si usted recuerda, el INCO planteó la discusión en el sentido de que cómo no se iba a ejecutar Circasia uno que se haría posteriormente, eso tenía un efecto financiero que aumentaba la TIR y que como consecuencia de ello ¿el Concesionario tenía que reponer ese efecto financiero del desplazamiento? 

SR. OTERO: No, en ninguno de los comités de seguimiento que se efectuaron yo recuerdo que se haya mencionado algún tema de ese aspecto”. 

8.1.2. Avenida del Ferrocarril - Mandarino y Quiebra del Billar

Se trata de dos obras adicionales a la Concesión, acordadas como complementarias en el Otrosí No. 7 de 2 de julio de 2010. Los recursos para su construcción se asignaron mediante el CONPES 3535 de 2008 y se estableció un modelo financiero marginal remunerado a través de aportes estatales bajo el mecanismo de vigencias fiscales. Las justificaciones para su construcción se pactaron en los siguientes términos:

Para la Quiebra del Billar: “(…) construcción de obras para dar solución a la ladera derecha que incluye obras para el control de los problemas de socavación lateral y de fondo de la quebrada el Rosario. Construcción de obras para proteger la cimentación del puente Quiebra del Billar 2. Construcción de las obras necesarias para la estabilización de la ladera izquierda en el mismo sector”.

Para la Avenida del Ferrocarril - Mandarino: “(…) continuación de la construcción de la segunda calzada de la Avenida del Ferrocarril consistente en la construcción de una segunda calzada, con ancho de 7.2m (…)”.

Afirma la ANI, que, para el inicio de las obras de la Avenida del Ferrocarril, se suscribió el Acta correspondiente, el 1° de octubre de 2010, en la cual se estipuló un plazo máximo de seis meses para su entrega, que vencía el 1º de abril de 2011; a su vez, para la construcción de la Quiebra del Billar se señaló un plazo máximo de quince meses, es decir, que debía ser entregada el 1º de marzo de 2012. A pesar de los plazos acordados, según refiere la Convocante, la obra de la Avenida del Ferrocarril - Mandarino, concluyó el 30 de mayo de 2011, es decir casi dos meses después del plazo fijado y la entrega de la Quiebra del Billar ocurrió en octubre de 2012, con siete meses de retraso del plazo acordado.

El Concesionario al contestar la demanda afirma que no existió incumplimiento en la entrega de estas dos obras, pues en el caso de la Avenida del Ferrocarril, el 92.4% de la construcción fue culminado un mes antes del plazo pactado, ya que el resto de la misma no se pudo construir por hechos imputables a la ANI y al Municipio de Dosquebradas, relacionados con la adquisición del predio denominado Postobón, cuya disponibilidad era necesaria para completarla, todo lo cual se demuestra en el Considerando 14 del Acta de Terminación firmada el 16 de septiembre de 2003, donde se dejó la salvedad correspondiente. En cuanto al 8.6% restante, afirma, que las vigencias futuras previstas para su pago, nunca le fueron desembolsadas al contratista.

Según informa el perito Antonio Vargas, mediante aporte fotográfico que hace parte de su dictamen, esta obra está construida y sobre el plazo de su construcción concluye que: “(…) no hubo incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras ni en el alcance de las mismas toda vez que no se pudo culminar al 100% (quedando pendiente un 8.6%) debido a circunstancias ajenas al concesionario”.

Respecto del desplazamiento de la inversión, constitutivo de la suma reclamada por la ANI, manifiesta la Convocada, al formular en la contestación de la demanda la Décimo Sexta Excepción, que no se produjo detrimento patrimonial alguno, pues esta obra no se remuneraba con cargo al modelo financiero del Contrato de Concesión, ni con peajes, sino con el aporte de recursos del presupuesto, cuya programación de pagos de vigencias futuras fue pactada en el Contrato Adicional No. 7 de 2010. Allí se estableció que el primero que recibiría el Contratista sería en diciembre de 2011, razón suficiente para indicar que la construcción de esta obra se acometió con recursos propios, pues la actividad se terminó en abril de 2011.

Por su parte, sobre la Quiebra del Billar, los hechos 97, 98 y 99 de la demanda señalan que el Acta de Inicio de esta obra se suscribió entre la Interventoría Cano Jiménez y el Concesionario el 1º de octubre de 2010 y el Acta de Finalización, entre las mismas personas, reporta una terminación de las obras en octubre de 2012. Por su parte el hecho 99 de la demanda, describe una comunicación con fecha de salida 20 de octubre de 2015 enviada al representante legal de Autopistas del Café en la que resalta el desplazamiento de estas obras en el cronograma de su construcción.

La Parte Convocada se ha opuesto constantemente a la prosperidad de cualquier indemnización por este efecto de los desplazamientos que se estudia, y específicamente, en el caso de la obra denominada Quiebra del Billar, ha alegado un hecho constitutivo de fuerza mayor, ajeno a los riesgos previsibles del Contrato, generado en la ola invernal acaecida a finales del año 2010 y primer semestre del 2011, derivada del fenómeno de la niña. Refiere los deslizamientos que se presentaron en los sitios donde se estaba reconstruyendo el tramo de la calzada izquierda del sector Quiebra del Billar. Invoca la comunicación de 5 de octubre de 2011 remitida por la Interventoría Cano Jiménez al INCO para dar cuenta del fenómeno invernal y del consecuente traumatismo en la programación de la construcción de esta obra. Fue entonces propuesta como solución la construcción de un nuevo puente vehicular, lo cual representó un mayor tiempo para su construcción del previsto inicialmente de quince meses. Así las cosas, de acuerdo con el Acta de Terminación firmada el 16 de septiembre de 2013, se requirió de un plazo de 22.3 meses para su ejecución.

El perito Antonio Vargas encontró justificada la diferencia del término de construcción de la obra, por el acaecimiento de la ola invernal presentada a finales de 2010 y primer semestre de 2011, así como por el cambio de diseño de la obra original convertida en puente vehicular, que por ser una solución más compleja requirió más tiempo para su finalización.

Con relación al detrimento patrimonial alegado por la ANI, invoca el Concesionario para fundar su oposición el Otrosí No. 7 de 2010, en el cual en el numeral 4.3 de la Cláusula Octava se pactó esta obra complementaria, que dispone como eximente de responsabilidad contractual, con base en el artículo primero de la Ley 95 de 1890, la fuerza mayor. También invoca, el inciso tercero de la Cláusula Sexta del mismo documento contractual, que dispone: “El desembolso de los recursos procedentes de cada vigencia futura será realizado por el INCO a más tardar el 31 de diciembre del año correspondiente. Para que el CONCESIONARIO tenga derecho a percibir los pagos por los aportes del INCO, deberá estar cumpliendo con el cronograma de obras e inversiones salvo que existan demoras no imputables al CONCESIONARIO”.

Sobre este particular, agrega la Convocada, las partes suscribieron el Acta de Avance y Verificación de la Obras y Estudios y Diseños definidos en el Otrosí Modificatorio y Adicional No. 7, donde se ordenó el pago al Concesionario de la vigencia futura de $200.000’000.000, sin salvedad alguna o reserva referida al desplazamiento del cronograma de construcción de las obras, indicativo de que no se estaba en ese momento cuestionando el cumplimiento del Contratista, específicamente en la construcción de la Quiebra del Billar.

8.2. Consideraciones del Tribunal sobre los desplazamientos alegados por la ANI y sobre la naturaleza y cuantificación del “beneficio económico injustificado y antijurídico” del Concesionario

Es la Pretensión Décima Séptima de la demanda de la ANI la que enmarca las solicitudes declarativas y de condena relativas a estos hechos. De ella se extraen los tres elementos sobre los cuales necesariamente debe el Tribunal pronunciarse, para decidir además, las Pretensiones consecuenciales, atinentes a concretar las sumas de dinero reclamadas a su favor, adicionadas con los rendimientos y actualizaciones pertinentes.

8.2.1. Marco jurídico de las pretensiones

Antes de realizar el análisis fáctico, de acuerdo con los medios probatorios que se apreciarán, debe el Tribunal enmarcar jurídicamente las pretensiones bajo estudio; ello, por cuanto la declaración solicitada en la Pretensión Décima Séptima está referida al efecto financiero derivado del desplazamiento de las inversiones en el tiempo “(…) al no haber entregado las obras en tiempo para su puesta en operación de los plazos mínimos contractualmente establecidos (…)”, sin mencionar la conducta antijurídica del Concesionario que sirve de fuente o título de su petición.

A su vez, la Pretensión Vigésima, consecuencial de las condenas de que tratan las pretensiones Décima Octava y Décima Novena, también objeto de análisis dentro del presente tema, es concreta al solicitar al Tribunal la condena al Concesionario por el concepto de “(…) pago del valor de los rendimientos generados o que se hayan debido generar durante el tiempo en que incurrió el incumplimiento para la entrega de las obras (…)”.

Por su parte, el hecho N° 107 de su demanda afirma: “Debe recordarse que una cosa es contar con la anuencia de la entidad contratante a efectos de prorrogar en el tiempo el momento de entrega de una obra y otra muy diferente es el beneficio económico que el desplazamiento de la inversión genera a favor del Contratista, el cual necesariamente debe estimarse en razón de los momentos en que contractualmente estaba obligado a empezar y terminar la obra, como los momentos en que en realidad realizó la inversión con fines de ejecución”. 

Para el Tribunal es preciso darle a las citadas pretensiones junto con sus fundamentos de hecho, el alcance que se desprende de sus términos; esto, en ejercicio del poder judicial de interpretación de la demanda, para los casos en que, como el presente, no están señaladas claramente las razones o causas jurídicas en las que la entidad convocante fundamenta sus peticiones, como se advierte. Esta tarea ha de realizarse en conjunto, es decir, examinando todos los elementos de la demanda sin modificar su causa esencial.

Y es bajo esta facultad que el Tribunal entiende que la base jurídica de las declaraciones y de las condenas que se analizan, es el incumplimiento contractual del Concesionario, que a juicio de la Convocante, no atendió las disposiciones acordadas contractualmente para la construcción de estas obras en las fechas previstas; en otras palabras, el marco jurídico para definir estas controversias es el de la responsabilidad contractual del contratista y por tanto son los conceptos de incumplimiento, daño y perjuicio, y su relación de causalidad -derivados del derecho privado- pero plenamente aplicables a la contratación pública, los que responden al fondo de las pretensiones objeto de este capítulo.

Dentro de un esquema lógico de análisis, el Tribunal establecerá primero la demostración de los desplazamientos alegados, así como la responsabilidad del Contratista en la variación de los cronogramas de construcción, puesto que de allí se deriva el detrimento económico reclamado por la ANI por razón de cada una de las tres obras ya descritas, el cual debe ser cuantificado y plenamente demostrado para lo cual procede el siguiente estudio:

8.2.2. Análisis de cada una de las inversiones

8.2.2.1. Circasia 1

Para definir la declaración de incumplimiento del Concesionario, son determinantes los siguientes documentos obrantes en el proceso:

• Otrosí No. 9 de 11 de abril de 2008, mediante el cual las partes ampliaron el período de terminación de Circasia 1 hasta el 31 de diciembre de 2008.

• Oficio 0051 de 21 de mayo de 2008, enviado por el Subgerente de Gestión Contractual del INCO al Concesionario, en el que se lee:

“De acuerdo con instrucciones de la Gerencia General del INCO me permito solicitar que suspenda la compra de predios del sector Circasia 1, dado los inconvenientes que se han venido presentando en la gestión predial y dentro del normal desarrollo del Contrato de Concesión 0113 de 1.997”. 

• Oficio 005740 de 13 de junio de 2008, en el cual le reitera la orden de suspensión de las actividades constructivas de Circasia 1 y le solicita considerar la ejecución de una obra alternativa: Circasia Uno y Medio.

• Oficio 2009-305005239, mediante el cual se ratifica una vez más la suspensión de las gestiones prediales para la construcción de Circasia 1.

• Oficio 2011-305-004161-5 de 5 de abril de 2011 mediante el cual el INCO solicita al Concesionario reactivar las gestiones prediales pertinentes para la construcción de la intersección Circasia 1.

• Acta de Inicio de la Construcción de Circasia 1, suscrita por la Interventoría y el Contratista, donde se fijó en once meses su ejecución.

• Acta de Finalización de Circasia 1, de fecha 25 de octubre de 2013, en la cual se dejó la siguiente constancia:

Que el 1 de febrero de 2009 se suscribió entre el INCO y el Concesionario el Acta de Finalización de la Etapa de Construcción del Contrato de Concesión 0113 de 1997, dejando constancia que por inconvenientes prediales quedó pendiente por finalizar la construcción de la intersección Circasia 1 a Desnivel, dejando claridad que los factores que no permitieron culminar la obra fueron externos a la gestión desarrollada por el Concesionario, por lo que no se consideró como incumplimiento la no terminación y entrega de esta obra que hace parte del alcance básico del contrato de concesión”. (Negrilla fuera del texto)

También es pertinente la apreciación del peritazgo aportado por Autopistas del Café, al responder a las preguntas 48, 49 y 50:

“48. El perito de la ANI, en la respuesta a la pregunta 23, calcula el impacto generado por el desplazamiento de las obras de Circasia 1. Para complementar dicha respuesta, con base en el oficio IAC-OP-0180-12 de la Interventoría Cano Jiménez, sírvase indicar si, para el mes de noviembre del año 2009, el Concesionario había efectuado inversiones en las obras de Circasia Uno y Medio. 

“Para dar respuesta a la pregunta el perito se remitió al oficio IAC-OP-0I 80-12 en mención. En dicho oficio la Interventoría del Contrato, Cano Jiménez Estudios S.A., le informó al INCO que, entre el mes de abril de 2009 y el mes de noviembre del mismo año, el Concesionario realizó las actividades de construcción de los 2 puentes vehiculares sobre la calzada existente entre Armenia y Pereira en el sitio conocido como Circasia Uno y Medio. 

“En esa misma carta, la Interventoría informa que para la época citada el Concesionario había ejecutado inversiones de aproximadamente $485.000.000 de septiembre de 1996 en el Terraplén en la Rampa A y $585.000.000 en el Puente en curva en la Rampa A”. 

“49. El perito de la ANI, en la respuesta a la pregunta 23, calcula el impacto generado por el desplazamiento de las obras de Circasia 1. Para complementar dicha respuesta, sírvase indicar si, para el mes de noviembre de 2009, el Concesionario recibió alguna remuneración por recaudo de peajes o aportes presupuestales en razón de la construcción de las obras de Circasia Uno y Medio o si, por el contrario, los fondos empleados para dichas actividades correspondían a los previstos en el modelo financiero para Circasia 1” 

“De acuerdo con la información suministrada por el Concesionario (Anexo No. 3 de este peritazgo) para el mes de noviembre de 2009, no se recibió ninguna remuneración por aportes presupuestales por la construcción de las obras de Circasia Uno y Medio. 

“Ahora bien, de acuerdo con los documentos suministrados por el Concesionario (oficio 2009-305005239(111), oficio IAC-OP-0I 80-12(112) y Acta No. IC-AF-090-0030-09(113)) las inversiones programadas para la construcción de Circasia 1 fueron empleadas, parcialmente, en la ejecución de las actividades constructivas de Circasia Uno y Medio. Por lo anterior, se entiende que los fondos empleados para las actividades de Circasia Uno y Medio correspondían a los previstos en el modelo financiero para Circasia 1”.

“50. El perito de la ANI, en el apéndice D del dictamen, calcula el efecto financiero del desplazamiento de la inversión de Circasia tomando en consideración como “Fecha de Inicio” el mes de junio de 2012. Para complementar dicha respuesta, con base en su respuesta anterior, indique si el cálculo realizado por el Perito de la ANI en el apéndice D cambia por el hecho de haberse efectuado inversiones antes de la denominada “Fecha de Inicio””. 

“Sí, de acuerdo con los documentos suministrados por el Concesionario las inversiones programadas para la construcción de Circasia I fueron empleadas, parcialmente, en la ejecución de las actividades constructivas de Circasia Uno y Medio. Considerando lo anterior, el cálculo del perito debería tener en cuenta la inversión realizada en el 2009, pues los recursos de esta actividad sí fueron usados con anterioridad. Por lo anterior, el cálculo realizado por el Perito de la ANI en el apéndice D cambiaría por el hecho de haberse efectuado inversiones antes de la denominada “Fecha de Inicio”“. (pág. 65, 66.)

En el Dictamen Pericial Técnico ordenado de oficio por el Tribunal, el perito Antonio Vargas del Valle en el documento inicial afirma, después de analizar los documentos anteriores, que a la fecha no se encuentra que la ANI haya multado o iniciado proceso de multa contra el Concesionario por esta obra.

A su vez en las aclaraciones a este dictamen elaboró un cuadro (Tabla 2.8) titulado Documentación Histórica en Relación a los Acontecimientos que llevaron al Desplazamiento de la Obra Circasia 1, sobre el cual concluye:

“(…) en la tabla 2.8 se relaciona toda la documentación conocida por el perito en cuanto a los hechos que llevaron al desplazamiento de Circasia 1 donde se observa que ninguna es imputable al Concesionario”.

Además, en el numeral 2.5.3 del mismo documento manifestó que “(…) en cuanto a los hechos que llevaron al desplazamiento de Circasia 1, donde se observa que ninguno es imputable al concesionario”.

Así mismo, al responder al Tribunal sobre los efectos financieros de los desplazamientos de inversión calculados por el método univariado y/o multivariado, según las variables consideradas, sobre las obras estudiadas reiteró lo anterior y en cuanto al valor del desplazamiento de Circasia 1, a pesos de septiembre de 1996, en la Tabla 3.21 informó que, calculado por el método univariado es de $698.066.803, en tanto que, calculado por el método multivariado es de $405.600.000.

De las pruebas apreciadas se concluye, que, si bien existió desplazamiento en el tiempo del cronograma inicial de la construcción de Circasia 1, ello no se derivó de actuaciones del Contratista individualmente definidas, sino por el contrario, las fechas y las variaciones de las actividades constructivas, fueron determinadas por el INCO, según la conveniencia y las circunstancias, como se refleja en las comunicaciones referidas. No puede entonces configurarse un incumplimiento por parte de Autopistas del Café por estos hechos, tal como se hizo constar, tanto en el Acta de Iniciación como en la de Finalización de la Obra, suscritas por los contratantes, pues el INCO en ejercicio de su potestad de ordenar los cambios necesarios y convenientes para el cumplimiento del objeto del Contrato, según lo pactado en la Cláusula Primera del mismo, ordenó el desplazamiento de la inversión primero para la construcción de Circasia Uno y Medio y posteriormente la de Circasia 1, razón por la cual el Tribunal no encuentra demostrado el incumplimiento alegado por la ANI en su demanda. Debe anotarse que a idéntica conclusión llegó el Ministerio Público en su concepto (pág. 78).

Además del análisis de los conceptos periciales se aprecia que no hubo desplazamiento de la inversión, dado que fue aplicada a la construcción de Circasia Uno y Medio.

De acuerdo con esta conclusión, una vez estudiados los fundamentos fácticos y la pretensión de la ANI relacionada con la solicitud de resarcimiento económico por motivo del desplazamiento de Circasia 1, es evidente que el razonamiento central del Tribunal o ‘ratio decidendi’, se inicia con el planteamiento de la situación litigiosa formulada por cada una de las partes, seguido de una minuciosa apreciación de los elementos probatorios pertinentes y conducentes a conferir al Tribunal la certeza de la ocurrencia de los hechos alegados, de donde se concluye la decisión tomada.

Decisión ésta enmarcada en el problema jurídico -ya clarificado por el Tribunal- al interpretar la demanda sobre el tema jurídico bajo estudio, es decir, en el incumplimiento contractual. Como se aprecia, la lógica judicial se estableció a partir de los acuerdos contractuales siguiendo la norma básica del contrato como ley para las partes (art. 1602 CC), que en su Cláusula Novena obliga al Concesionario a ejecutar las obras dentro de los plazos y con las condiciones técnicas previamente definidas por la entidad pública. Es sobre este supuesto que se aplicaron las normas generales relativas a los elementos que integran la responsabilidad contractual, así como las especiales referidas al contrato de concesión.

Uno de los argumentos defensivos de la Convocada, Autopistas del Café frente a la pretensión vinculada a esta obra en particular, ha consistido en resaltar la conducta omisiva del INCO (hoy ANI), al mantener en silencio, durante siete años el eventual perjuicio que hoy pretende le sea reconocido en sede arbitral. A su juicio, tal comportamiento se traduce en una renuncia a reclamar, pues contraviene los principios de la buena fe y la confianza legítima que deben imperar en las relaciones contractuales.

La argumentación de la Convocada la fundamenta en la jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual “(…) las partes de un contrato estatal, en virtud de los principios de buena fe, información y confianza legítima, tienen el deber insoslayable de incorporar salvedades en aquellos documentos contractuales mediante los cuales se prorroga el plazo de ejecución de una obra si consideran que eso les acarrea un perjuicio, so pena de entenderse renunciado ese derecho y restablecido el equilibrio financiero supuestamente turbado” (pág. 175 Alegatos de Conclusión).

Esta afirmación la acompaña de citas de diversas sentencias en las cuales se analizan hechos aparentemente similares originados en las conductas omisivas de los contratantes, interpretadas como renuncias a sus reclamaciones económicas, todas las cuales, a su juicio, conforman un precedente judicial que debe atenderse para resolver el asunto relativo a Circasia 1.

Además, el memorialista invoca como precedente decisiones que en el mismo sentido ha acogido la justicia arbitral, para sostener que así debe resolverse por este Tribunal la pretensión bajo análisis, por razón de la fuerza vinculante del precedente invocado.

Sobre todo lo anterior, advierte el Tribunal que el supuesto básico de su decisión se deriva del art. 230 de la Constitución Nacional al determinar la sujeción de la actividad judicial al imperio de la ley como fuente primordial de sus decisiones, entendida como la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales y, con carácter supletorio, a la jurisprudencia como parte integral del ordenamiento jurídico.

Es, sin lugar a dudas, esta norma superior, la que consagra en nuestro sistema jurídico la jerarquización y el orden normativo, acogido plenamente por este Tribunal en el desarrollo de las decisiones que aquí se adoptan. Sin desconocer el verdadero sentido del precedente, el cual se configura mediante decisiones uniformes de casos iguales y cuyo fin es constituir efectos vinculantes, en ausencia de norma legal, para adoptar decisiones coherentes en asuntos análogos o similares, debe mencionarse que en la mayoría de los casos su invocación no analiza a profundidad lo anterior sino que se aplica como referencias aisladas de pasajes de sentencias que pueden o no corresponder a casos iguales o similares.

Para el evento del precedente arbitral, como fuente vinculante de derecho, señalado por la Parte Convocada, sin entrar en mayores disquisiciones que serán innecesarias, para concluir el tema este Tribunal tiene en cuenta que la justicia arbitral se deriva de órganos temporales de única instancia, cuyos laudos solo tienen difusión en un escaso ámbito de la comunicad jurídica, lo que impide su conocimiento y la comparación de sus contenidos, elementos éstos, definitivos para poderse referir a la creación de precedentes judiciales.

Como puede verse, se reitera, la decisión adoptada por el Tribunal sobre el desplazamiento de la inversión correspondiente a la obra Circasia 1 fue tomada con base en los acuerdos contractuales y la ley aplicable, sin tener que recurrir a la jurisprudencia como criterio auxiliar del ordenamiento jurídico, como lo sugiere la Parte Convocada.

8.2.2.2. Avenida del Ferrocarril - Mandarino

Son determinantes para verificar las fechas de construcción de esta obra los siguientes documentos:

• Acta de Iniciación, firmada el 1º de octubre de 2010, donde se refiere el plazo de seis meses para la construcción, “(…) después de tener disponibilidad predial”.

• Acta de Avance y Verificación de las Obras y Estudios y Diseños definidos en el Otrosí modificatorio y adicional No. 7, del 15 de noviembre de 2012, suscrito por la Interventoría y el Concesionario, donde se hace constar que “No se reporta el 100% de la obra debido a que la Alcaldía de Dos Quebradas no entregó el predio requerido (denominado Postobón). Lo que no permitió concluir la obra en su totalidad. El 92.03% reportado equivale al 100% de la obra que fue posible ejecutar”.

• Acta de Terminación de la obra, firmada el 16 de septiembre de 2013, en donde consta que las obras de construcción de terminación de la Avenida del Ferrocarril fueron ejecutadas a partir del 1º de octubre de 2010, para realizarse en un plazo supeditado a la disponibilidad presupuestal para su ejecución. También en este documento se hizo constar la imposibilidad del Contratista para completar el 100% de la construcción, por la no disponibilidad del predio Postobón.

Estos documentos, confieren al Tribunal la certeza de que no fueron imputables al Contratista los hechos por los cuales no logró completar el 100% de la construcción de la Terminación de la Avenida del Ferrocarril, cuya entrega, en tales condiciones, no se desplazó en el tiempo previsto para su ejecución. Coincide esta inferencia con el concepto pericial del ingeniero Antonio Vargas del Valle, quien manifiesta que “(…) no hubo incumplimiento en el plazo de ejecución de las obras ni en el alcance de las mismas toda vez que no se pudo culminar al 100% (quedando pendiente un 8.6%) debido a circunstancias ajenas al CONCESIONARIO según se reseñó anteriormente”.

En la Tabla 3.21 del documento pericial de aclaraciones, indica el valor del desplazamiento de esta obra en $28’095.325, calculado según el método univariado y en $103’836.000, calculado mediante el método multivariado.

A juicio del Ministerio Público, coincidente con lo anterior, los hechos que ocasionaron la no ejecución del 100% de la obra dentro del plazo acordado no son imputables al Contratista, puesto que éste no asumió contractualmente el riesgo de entrega de los predios (pág. 79. Concepto).

8.2.2.3. Quiebra del Billar

Uno de los medios probatorios que confiere al Tribunal certeza de la ocurrencia de los hechos, según las excepciones formuladas por el Concesionario, es el concepto pericial emitido por el ingeniero Vargas del Valle, que sobre esta obra informa:

“6.8.1.2. Esta obra fue adicionada a la Concesión Autopistas del Café como obra complementaria mediante el documento contractual Otrosí modificatorio y adicional No. 7 firmado el 2 de julio de 2010 al Contrato de Concesión No. 0113 del 21 de abril de 1997. Esta obra ejecutada por el CONCESIONARIO según consta en el registro fotográfico tomado por este perito (ver Foto 6.8 y Foto 6.9), hizo parte de las obras solicitadas por la comunidad según el mencionado documento contractual. Pág. 86. (…) 

“Debido a la ola invernal presentada a finales de 2010 y primer semestre de 2011 por el fenómeno de la niña en donde se presentó una rápida transición entre dos eventos el Niño y la Niña, trayendo consigo severas oscilaciones climáticas sobre las zonas del país con mayor influencia del fenómeno (Andina, Pacífica, Caribe), dinamizando los niveles desde los mínimos (estación seca) hasta los más altos registrados históricamente en algunos puntos de medición. Sus efectos en el periodo 2010-2011 resultaron totalmente atípicos y con extremos en los indicadores climáticos –en particular en los niveles de precipitación– muy por encima y fuera de los rangos históricos en gran parte del país, en especial sobre las regiones Caribe y Andina. Pág. 88. 

“La Concesión Autopistas del Café no fue ajena a este fenómeno, presentándose deslizamientos en los sitios donde se estaba reconstruyendo el tramo de la calzada izquierda afectando las obras de estabilización que se estaban adelantando en la ladera izquierda del sector Quiebra del Billar. 

“En comunicación de fecha octubre 05 de 2011 con número IAC-OP-0162-11 remitida por la interventoría Cano Jiménez Estudios S.A. al INCO (Hoy ANI) da cuenta que el fenómeno de ola invernal presentada en el 2010 y 2011 generó traumatismos en la programación de la construcción de esta obra para el CONCESIONARIO, descartando la solución de reconstrucción de la calzada a partir del muro de contención inicialmente diseñado; en donde ya se había realizado parte de la cimentación del muro. Debido a lo anterior se propuso como solución la construcción de un nuevo puente vehicular. 

“El cambio de diseño a una obra más compleja como es un puente vehicular representa un mayor tiempo para su construcción con respecto al que se había determinado inicialmente para su construcción (15 meses). 

“De acuerdo con el Acta de terminación firmada el 16 de septiembre de 2013 entre el CONCESIONARIO Autopistas del Café y la interventoría Cano Jiménez, las obras de construcción Quiebra Billar fueron ejecutadas entre diciembre de 2010 y octubre de 2012 con un plazo total de 22,3 meses. (Tabla 6.29 Cronograma de Ejecución Quiebra del Billar)

“Por lo anteriormente expuesto, este perito concluye que la diferencia en el plazo de ejecución de la obra Quiebra de Billar es justificado en razón a: 

“La ola invernal presentada a finales de 2010 y primer semestre de 2011 por el fenómeno de la niña que retraso la construcción de la Obra, y 

“El cambio de diseño a puente vehicular siendo una solución más compleja que requirió más tiempo para su construcción. 

“A la fecha, el perito no ha encontrado procesos de multa en contra del CONCESIONARIO por los tiempos de ejecución de esta obra. 

“En el acta de terminación de la obra, la interventoría Cano Jiménez dio recibo a satisfacción sin ningún comentario sobre incumplimientos por parte del CONCESIONARIO en el plazo de ejecución”. (pág. 91) 

Para el Tribunal, las pruebas reseñadas demuestran que, por efecto de la ola invernal referida, se afectaron los plazos para la construcción de la obra denominada Quiebra del Billar, y se modificaron los diseños constructivos de la misma, cambiándose aquéllos inicialmente acordados, por una solución acorde con las necesidades del terreno, consistente en la construcción de dos puentes vehiculares. Estas variaciones, sin duda, no fueron imputables a ninguna de las partes del Contrato, sino que se generaron en el fenómeno climatológico de las lluvias inusuales de ese año, causantes de los deslizamientos que impidieron la reconstrucción de la calzada. (ver Comunicación Interventoría de 5 de octubre de 2011, Cuaderno 9 de Pruebas, fl. 234). Estos hechos impidieron el desarrollo normal de la construcción, según su concepción original, tal como se registra en la documentación referida.

Sobre los detalles iniciales de la obra, las desestabilizaciones de la calzada construida, ocurridas por el crecimiento del río Chinchiná por el fenómeno de las lluvias y sobre la solución reconstructiva del tramo respectivo, fue ilustrativo el testimonio rendido por el Ingeniero Guillermo Otero en el trámite arbitral, proporcionando al Tribunal otro elemento de juicio sobre la demostración de la ocurrencia de los hechos invocados por la Parte Convocada, en oposición a la solicitud de incumplimiento contenida en la Pretensión que se estudia.

El artículo 64 del Código Civil, modificatorio del art. 1º de la Ley 95 de 1980, describe el fenómeno de la fuerza mayor, como un imprevisto a que no es posible resistir y el 1.616 del mismo estatuto, advierte que “La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios”. Agregando: “Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar esta regla”.

Ha sido reiterativa la jurisprudencia al señalar los elementos que integran la apreciación de los hechos que constituyen la fuerza mayor con su efecto liberatorio de responsabilidad:

“Ningún acontecimiento en sí mismo constituye fuerza mayor o caso fortuito liberatorio con respecto a una determinada obligación contractual. La cuestión de la fuerza mayor no obedece a una clasificación mecánica de los acontecimientos. Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no solo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si este reúne, con respecto de la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a) no ser imputable al deudor; b) no haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual; c) ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor- dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta no simplemente en la dificultad o en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; d) haber sido imposible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización. 

“Esos cuatro caracteres de la fuerza mayor liberatoria, (…) pueden reducirse, bien analizadas las cosas, a la noción de imposibilidad de ejecución que se subdivide en varios elementos: en el espacio, imposibilidad de ejecución propiamente dicha, y, en el tiempo, imposibilidad de prever y evitar el acontecimiento”. C.S.J. Sent. 5 de julio 1935. G.J. Tomo XLII, pg. 53.

En el caso bajo estudio, la obligación de Autopistas del Café es una de las denominadas en la ley, obligación de hacer, cuya prestación debía el Concesionario atender con las especificaciones constructivas acordadas con el INCO y aprobadas por la Interventoría, dentro del plazo dispuesto en el Contrato (Otrosí N°7). La Interventoría, en el reporte de 5 de octubre de 2011, manifestó: “Esta Interventoría considera que el nuevo desplazamiento que se generó en la ladera izquierda en el mes de noviembre de 2010 es un evento que lógicamente genera traumatismos a la programación presentada por la firma concesionaria teniendo en cuenta que se eliminó la posibilidad de la reconstrucción de la calzada a partir del muro de contención inicialmente diseñado y para el cual ya se desarrollaban los trabajos de cimentación”.

En palabras del ingeniero Guillermo Otero, durante su testimonio en el proceso, la solución fue: “La primera obra consistió en la construcción de unas presas que tiene el río Chinchiná para controlar el cauce y que se volviera a llenar. O sea, que esto se volviera a llenar de material y ayudara a soportar toda esa tapa acá. Y la segunda fue excavar aquí y construir otro puente al lado del existente. Esta fue la obra complementaria que se hizo para eso”.

Advierte el Tribunal que en el documento CONPES 3107 de 2001, al establecerse la política pública de distribución de riesgos en los contratos de concesión de primera generación, se asignó al concesionario el riesgo de fuerza mayor; no obstante, tanto la Cláusula Vigésima del Contrato de Concesión 0113 de 1997, como el numeral 4º. de la Cláusula Octava del Otrosí y Adicional No. 7 de 2010 (donde se acordó específicamente la obra denominada Quiebra del Billar), incluyeron como eximente de responsabilidad contractual para las partes, la ocurrencia de hechos, debidamente comprobados, “(…) que puedan ser definidos como fuerza mayor o caso fortuito al tenor de lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 95 de 1.890”.

Encontrándose entonces demostrados procesalmente, los hechos que originaron las demoras y cambios para la construcción de esta obra, los cuales fueron ajenos del todo a la actividad del Concesionario, quien no podía preverlos por tratarse de un fenómeno imprevisible, en las proporciones inusuales que se presentó provocando la creciente del río, no duda el Tribunal en calificarlos como constitutivos de fuerza mayor y por tanto, impeditivos de imputar responsabilidad a cargo del Concesionario, lo que a su vez, no lo hace acreedor de indemnización alguna a favor de la entidad contratante, lo cual, además, estaba previsto contractualmente, conclusión con la que coincide el Ministerio Público al conceptuar que la variación de los cronogramas de construcción obedeció a hechos imprevistos, imprevisibles irresistibles y externos no imputables al Contratista (pág. 78. Concepto).

Determinada la inexistencia de incumplimiento contractual de la Sociedad Autopistas del Café en la construcción de las obras Circasia 1, Terminación de la Avenida del Ferrocarril - Mandarino y Quiebra del Billar, procede estudiar la naturaleza del perjuicio que la Convocante alega le fue causado debido a los desplazamientos anteriores. Tanto en su demanda como en sus alegatos de conclusión, la ANI sostiene que el daño al patrimonio de la entidad se produce solamente por la circunstancia de no construirse las obras dentro del cronograma pactado inicialmente, lo cual se refleja en el aumento de la TIR que recibe el Contratista, quien, además, va a recibir el producto de los peajes durante el término en que la obra no ha estado ejecutada.

8.2.3. La naturaleza y cuantía del perjuicio reclamado

Los tres dictámenes periciales obrantes en el Proceso se refirieron genéricamente al impacto financiero de los desplazamientos en el tiempo de las obras en los contratos de concesión. Así en el dictamen de parte aportado por la ANI, se muestran cuatro razones indicativas del beneficio que implica para el concesionario tal variación del cronograma de la construcción. (pág. 34):

• “Al diferir las inversiones se beneficia al reducir la presión sobre su flujo de caja, teniendo más tiempo para hacer los egresos correspondientes. El dinero tiene un costo que el Concesionario se ahorra durante el tiempo del retraso. 

• “Si recauda peajes, el Concesionario podría estar reemplazando capital propio que debía invertir, por el dinero recaudado. En este caso, utilizaría recursos cedidos por el Estado -los peajes- en lugar de su propio capital, cambiando la distribución de riesgos entre las partes. 

• “Al desarrollar la obra en una fecha posterior, si la fecha final del contrato es la misma, hará el mantenimiento de la obra por un período más corto. 

• “Al invertir el dinero en una fecha posterior a la pactada al mantener la misma fecha de terminación de la concesión, tiene su dinero invertido por un menor plazo, pero recibe los mismos ingresos. La rentabilidad se mide teniendo en cuenta el plazo. En un ejemplo sencillo, podemos ver que si para recibir $100 pesos de utilidades debo invertir mi dinero por un año, mi rentabilidad se duplica si obtengo las mismas utilidades de $100 invirtiendo el mismo dinero por seis meses en lugar de un año completo”.

En el peritazgo aportado por Autopistas del Café como medio de contradicción del anterior, el experto está parcialmente de acuerdo con los efectos señalados, más no lo está en el método utilizado por el primero para el cálculo aritmético de tal impacto económico. Al responder la pregunta 44 (pág. 64) cuestionó la metodología de cálculo del perito de la ANI:

“44. El perito de la ANI, en la respuesta a la pregunta 22, identifica los “motivos” por los cuales el Concesionario se beneficia financieramente del desplazamiento de una inversión. Indique si comparte dicha respuesta. 

“Se comparten, pero parcialmente. En abstracto pueden ser ciertas las postulaciones que allí se hacen. No obstante, el Perito de la ANI desconoce que, para determinar el efecto del desplazamiento de una inversión, se deben analizar de manera simultánea la totalidad de las variables pertinentes que se ven afectadas, es decir, se debe realizar un análisis multivariado y no univariado como lo indica el perito. Lo anterior considerando que puede suceder que el desplazamiento de las inversiones en sí mismo implique unos mayores costos, además de los costos fijos, por ejemplo, la necesidad de unidades provisionales o el ajuste del factor salarial que se realiza cada año. 

Así mismo, el desplazamiento de una inversión puede conllevar a un desplazamiento de los ingresos, que claramente tiene un efecto negativo para el concesionario. Otro efecto no contemplado por el perito de la ANI en sus ejemplos consiste en los cambios de precios de los materiales: un desplazamiento podría conllevar a una mayor inversión si los precios se mueven en contra del concesionario por factores ajenos a este, como una devaluación. 

Por lo anterior, su conclusión no es del todo cierta. El desplazamiento de una inversión no hace que el Concesionario obtenga, forzosamente, una ventaja financiera”. 

“45. El perito de la ANI, en la respuesta a la pregunta 22, afirma que uno de los “motivos” por los cuales el Concesionario se beneficia financieramente del desplazamiento de una Inversión es que “si recauda peajes, el Concesionarlo podría estar reemplazando capital propio que debía invertir, por el dinero recaudado. En este caso, utilizaría recursos cedidos por el Estado –los peajes– en lugar de su propio capital, cambiando la distribución de riesgos entre las partes” y que “al invertir el dinero en una fecha posterior a la pactada y mantener la misma fecha de terminación de la concesión, tiene su dinero invertido por un menor plazo, pero recibe los mismos ingresos”. Indique si comparte dicha afirmación y, adicionalmente, indique si tales motivos para que el Concesionario obtenga un beneficio financiero son predicables en el caso de Quiebra del Billar y Avenida del Ferrocarril. 

“Se reitera lo mencionado en la pregunta anterior. No es necesariamente cierto que el desplazamiento de una inversión determine que el Concesionario obtenga, forzosamente, una ventaja financiera, pues depende del comportamiento de otras variables. 

“Adicionalmente, los dos motivos que indica el Perito de la ANI en su respuesta no resultan aplicables para determinar el efecto financiero del desplazamiento de las inversiones de Quiebra del Billar y de la Avenida del Ferrocarril. 

“De acuerdo con los documentos suministrados por el Concesionario, la terminación de las obras de Quiebra del Billar no se remuneraba con cargo al modelo financiero (línea de ingreso por peajes), sino con aportes de recursos del presupuesto. El primero de los pagos con vigencias futuras al que tenía derecho el Concesionario se programó para el mes de diciembre de 2012, o sea que la construcción de Quiebra del Billar la realizó el Concesionario con recursos propios, pues esta actividad se terminó en el mes de octubre de 2012, según fue informado. 

“Igual sucede frente a la terminación de la Avenida del Ferrocarril. El primero de los pagos con vigencias futuras al que tenía derecho el Concesionario se programó para el mes de diciembre de 2012. Es decir que la construcción de la Avenida del Ferrocarril la acometió el Concesionario con recursos propios, pues esta actividad se terminó en el mes de abril de 2011. 

“En resumen, dos de los motivos que el Perito de la ANI identifica para llegar a la conclusión de que el desplazamiento de las inversiones genera un efecto financiero favorable al Concesionario son equivocados o, más precisamente, no resultan aplicables para el análisis de lo sucedido en la ejecución de Quiebra del Billar y la Avenida del Ferrocarril”. 

“46. Para complementar la respuesta del Perito de la ANI a la pregunta 22, indique, teniendo en cuenta su experiencia como perito en contratos de concesión de primera generación, los factores que deben ser tenidos en cuenta para valorar el efecto financiero que se produce como consecuencia del desplazamiento de una inversión. 

“Como indiqué precedentemente, se debe efectuar un análisis multivariado del modelo financiero. Es decir, se debe involucrar el análisis de los mayores costos que puede generar el desplazamiento de la inversión, así como el efecto de desplazamiento de otras variables. Igualmente, se debe analizar, desde el punto de vista de la administración de los riesgos, a qué parte le son atribuibles los hechos que generan dicho desplazamiento. 

“47. Con base en su respuesta anterior, sírvase indicar si dichos factores fueron tenidos en cuenta por el Perito de la ANI en la cuantificación del efecto financiero derivado del desplazamiento de las inversiones. 

“No, el análisis que hizo el Perito de la ANI para establecer el efecto financiero del desplazamiento de las inversiones es un análisis simplista de estática comparativa, que conlleva a resultados parciales y locales. Es, en otras palabras, un análisis univariado del modelo, que no refleja ni puede reflejar el impacto global del desplazamiento de las inversiones”. 

A su turno, el perito Vargas del Valle, designado de oficio por el Tribunal, conceptuó al respecto (Respuesta 6.8, pág. 84):

“El concepto de desplazamiento de obras y su efecto financiero no es un elemento que esté contemplado ni en la estructuración técnica, financiera y jurídica de los contratos de primera generación. Lo que contempló expresamente fue unos descuentos pecuniarios en la cláusula trigésima segunda del contrato de concesión N° 113 de 1997, la cual en su literal c cita: 

“Pago por mora en el cumplimiento del plazo del Contrato durante la etapa de Construcción. Si el concesionario no concluye las actividades determinadas para la Etapa de Construcción de cada tramo dentro de los plazos establecidos, deberá pagar al Instituto, por cada día calendario de atraso, el equivalente al cero punto cero uno por ciento (0.01%) del valor establecido como precio de Construcción del tramo en el cual se produce el incumplimiento. Luego de sesenta (60) días calendario el recaudo de los peajes pasarán a disposición del Instituto en una cuenta especial del Fideicomiso”. 

En cuanto a la metodología del cálculo financiero de los desplazamientos de la construcción de obras en el tiempo, en el punto 6.9 de su dictamen (pág. 95) conceptuó:

“El análisis del desplazamiento de las obras del capítulo 68 y el cálculo del valor que el concesionario debe devolver a la ANI por concepto de la no realización del pesaje La María del capítulo 6.2 se determinó bajo un análisis univariado. (…) 

“El modelo financiero del proyecto contempla un CAPEX globalizado y no está discriminado por obras. Al no estar segregado, la única forma posible de calcular el desplazamiento es por la diferencia entre el valor presente neto del flujo inicial y el valor presente neto del flujo modificado con un valor que me garantice la TIR del 14.99%. Este método, aunque más elaborado al intervenir muchas más variables, distorsiona el modelo y puede llevarlo a errores en su apreciación. 

“Tanto es así que la ANI en proyecto de concesión más evolucionados, los llamados de cuarta generación (4G) realiza el cálculo de desplazamiento de obras por métodos univariados por su simplicidad y facilidad de ajuste”. 

Además en el documento de aclaraciones (pág. 61) informó sobre el tema de la cuarta generación en particular:

“En los contratos de concesión bajo el esquema de APP de cuarta generación, se define una tasa de descuento real específica en cada contrato, llamada TDI expresada en términos efectivos mensuales. Dicha tasa es usada para el cálculo del valor presente de los ingresos tanto de peajes como de vigencias futuras y también ha sido usada para calcular desplazamientos de fondos y otros flujos. Es una tasa que puede asimilarse a la TIR de referencia de un proyecto, y por lo tanto ha sido usada para calcular desplazamientos tanto de inversiones como de fondeos y otro tipo de flujos de los proyectos. Al ser expresada en términos reales, es utilizada para calcular equivalencia de valores en pesos constantes. Una vez se haya calculado el valor de la equivalencia por desplazamientos en el tiempo, se lleva a precios corrientes utilizando la relación del IPC nacional de la fecha en que se va a calcular el valor a compensar por efectos del desplazamiento y el IPC de fecha de referencia de precios. (…)”.

Comienza el Tribunal este análisis sobre la naturaleza y cuantificación del perjuicio económico causado, con la revisión de los textos contractuales pertinentes; estos son el Contrato 0113 de 1997 y los Otrosíes, especialmente en los que se pactaron las obras objeto de las pretensiones que se deciden, en la búsqueda de una disposición que sancione o califique en forma alguna los cambios de programación de las obras por razón de la conducta antijurídica del contratista, o los efectos financieros de tales variaciones. Según lo ya estudiado, la Cláusula Vigésima, prevé la exoneración de responsabilidad del Concesionario por los hechos constitutivos de fuerza mayor; a su vez, la Cláusula Trigésima Segunda, sanciona la demora del Contratista en el cumplimiento de los tiempos acordados durante la etapa de construcción de ejecución de las actividades constructivas a su cargo, previstos para cada una de las obras que componen la estructura integral del objeto del Contrato. Sin embargo, esta sanción no es la que se está solicitando.

Es decir, como lo establece el perito Vargas del Valle, no hay una disposición contractual que regule la sanción resarcitoria que solicita la ANI. Tampoco existe una norma de carácter legal que contemple una indemnización derivada de un perjuicio indirecto, como sería el que se estudia, al no estar concretamente previsto en el campo contractual como parte de los recursos asignados al proyecto, sin la demostración de una conducta antijurídica y dolosa por parte del obligado. (art. 1616 C.C.)

Ya el Tribunal concluyó que no se presentaron los incumplimientos del Concesionario alegados por la ANI respecto de las tres obras estudiadas, además de que reitera, que la declaración contenida en la Pretensión Décima Séptima, se enmarca en el incumplimiento contractual del Concesionario como la causa de las peticiones consecuenciales de condena.

Está claro que la Convocante, no enmarcó sus solicitudes económicas dentro de la teoría del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, a pesar de ser el incumplimiento una de las causas más frecuentes de tal efecto; tampoco ubicó las decisiones referentes al cambio de destinación de los fondos de Circasia 1, para la construcción de Circasia 1 y Medio, ordenados por el INCO, como el ejercicio de una de las facultades que otorga la Ley 80 de 1993 a las partes para suscribir acuerdos y pactos necesarios para su restablecimiento. Tampoco lo hizo con la solución constructiva acordada para la viabilidad de la Quiebra del Billar. No obstante, el desplazamiento de las inversiones, por causas ajenas a la conducta del Concesionario, no puede en ningún caso, generar un perjuicio no previsto contractualmente, y menos aún ser la causa de una indemnización a cargo del Contratista, pues ello atentaría contra los principios de la buena fe y lealtad contractuales.

El Ministerio Público sobre el particular conceptuó que el beneficio económico generado al Concesionario por razones del desplazamiento de las tres obras, ya estudiado, aún sin derivarse de su incumplimiento, debe serle restituido a la ANI para ser reinvertido en el proyecto, no a título de indemnización sino a título de compensación, con fundamento en el Contrato 0113 de 1997, toda vez que es de la naturaleza del contrato de concesión el que la totalidad de los recursos previstos en la ingeniería financiera del proyecto se inviertan en él, por lo que tal beneficio debe entenderse allí incluido aunque no esté expresamente acordado.

Ha sido unánime la doctrina en considerar que el resarcimiento o la indemnización de perjuicios se explica por la existencia de una lesión injusta que sufre el acreedor de la obligación y que, por supuesto, debe ser reparada. Concretamente Adriano De Cupis explica así la acción reparatoria: “El resarcimiento quiere equilibrar los intereses en la medida en que han sido perjudicados. Restaurar y nada más que restaurar el equilibrio prometido por mediación de un equivalente pecuniario. No puede alegarse más ya que excedería su función reparatoria. Sin embargo, aún siendo su fin meramente reparatorio, el resarcimiento en sí mismo viene a constituir una sanción, impuesta al responsable de la lesión injusta de un interés, gravando con tal consecuencia desfavorable la violación de su norma protectora. Sería artificioso separar la violación del derecho del daño. (…) Ciertamente la antijuridicidad es un atributo del daño, si bien el resarcimiento no se refiere al daño en sí y por sí, sea o no cualificado, sino precisamente al daño que afecta un interés jurídicamente protegido. (…)”. (DE CUPIS, Adriano. Op. Cit. pág. 75).

La prueba pericial aportada por la ANI se orientó a establecer el aumento de las utilidades que se generaban para el Contratista, por razón de los desplazamientos analizados. Como se vio, los tres expertos tomaron caminos diferentes para su cuantificación, por aplicar diversas metodologías de cálculo. Sobre el particular, la ANI afirma que son tales ganancias las que configuran el detrimento patrimonial de la entidad, por tratarse de dineros que hacen parte del flujo de inversiones establecido en el modelo financiero, o de los dineros recaudados por peajes, durante la operación de la concesión.

Sobre esta apreciación, conforme a lo estudiado para cada obra, el Tribunal no encuentra, la fuente del perjuicio para la entidad, puesto que no existe una relación de causa y efecto entre el alegado aumento de utilidades del Contratista y la afectación patrimonial de la ANI, objeto de las pretensiones de condena.

Se demostró que las inversiones dispuestas para la construcción de Circasia 1, fueron trasladadas a la construcción de Circasia Uno y Medio, así como las vigencias futuras que debían remunerar la terminación de la Avenida del Ferrocarril - Mandarino y de la Quiebra del Billar, sólo fueron entregadas al Concesionario después de terminadas las obras correspondientes. No puede olvidarse que estas dos obras tenían un modelo financiero propio y un flujo de inversión particular.

Las pruebas periciales examinadas anteriormente no demostraron la metodología conveniente para su cálculo ni el resultado del mismo, dado que se obtuvieron cifras diferentes según el método aplicado, todo lo cual confirma al Tribunal que se trata de un perjuicio no previsto por las partes y por tanto no incluido contractualmente para ser indemnizado por el Contratista a ningún título, a favor de la entidad estatal. Puede verse como, actualmente, el efecto de los desplazamientos de las obras y consecuencialmente el eventual aumento de las utilidades del Contratista por tal motivo, está identificado y acordado su cálculo por el método univariado en los contratos de concesión bajo el esquema de APP de cuarta generación, según lo informó el perito Vargas del Valle.

Sin duda, la finalidad de todos los recursos que integran la ingeniería financiera del Contrato de Concesión 0113 de 1997 y sus Otrosíes, es la de su inversión en el mismo, lo cual corresponde a su naturaleza jurídica. No obstante, considera el Tribunal, que sin haberse acordado expresamente la destinación de un e