Tribunal de Arbitramento

Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla

Araujo & Segovia S.A.

v.

Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. - Olímpica S.A.

Marzo 12 de 2010

Laudo Arbitral

Barranquilla, DEIP, Doce (12) de Marzo de dos mil diez (2010).

Surtido en su totalidad el proceso arbitral adelantado para resolver las controversias surgidas entre “ARAUJO & SEGOVIA S.A.” por una parte y “SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A.”, por la otra procede el Tribunal de conformidad con los artículos 154 y 158 del decreto 1818 de 1998, a dictar el laudo arbitral, mediante el cual dirime el litigio sometido a su decisión, en los siguientes términos:

I. ANTECEDENTES DEL PROCESO ARBITRAL

1. TRÁMITE PREARBITRAL:

1.1. INICIACIÓN DEL TRÁMITE:

Con el lleno de los requisitos formales y mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 27 de Febrero de 2009 la sociedad ARAUJO & SEGOVIA S.A., domiciliada en la ciudad de Cartagena, a través de su apoderado judicial, presentó convocatoria a un Tribunal de arbitramento contra la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A.

1.2. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS:

El director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, citó a las partes para el día 11 de Marzo de 2009 con el fin de realizar la diligencia en la cual se escogerían los árbitros que dirimirían la controversia entre dichas partes. En dicha audiencia se escogió a través de sorteo a los siguientes:

 

ÁRBITROS PRINCIPALES:ÁRBITROS SUPLENTES:
— RUGERO RAMOS LÓPEZARNALDO MENDOZA TORRES
— LUIS ALFONSO IRIARTE UPARELAALFREDO URIBE CARBONELL
— JAIME TELLO SILVAGABRIEL DIAGO GARCÍA

 

El doctor RUGERO RAMOS LÓPEZ, a través de comunicación de fecha 16 de Marzo de 2009, informó al Director del Centro de Conciliación y Arbitraje, que no podía aceptar su designación por su condición de abogado externo de OLÍMPICA S.A., en su defecto entra a reemplazarlo el doctor ARNALDO MENDOZA TORRES, suplente del doctor RAMOS LÓPEZ .

2. TRAMITE ARBITRAL:

2.1. AUDIENCIA DE INSTALACIÓN:

El día 29 de Abril de 2009, siendo las 9.00 a.m., día y hora señalados previamente, se hicieron presentes en el CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BARRANQUILLA, el doctor CARLOS GUZMÁN ROMERO, director de este centro, los árbitros designados ARNALDO MENDOZA TORRES, LUIS ALFONSO IRIARTE UPARELA Y JAIME TELLO SILVA y el apoderado judicial de la parte convocante doctor ERWIN ARTETA ROMÁN, con el fin de celebrar la audiencia de instalación del Tribunal arbitral.

La parte CONVOCADA SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.- OLÍMPICA S.A., no concurrió a esta audiencia.

El Tribunal decidió designar como presidente al doctor ARNALDO MENDOZA TORRES y como secretaria, a la doctora JAMIS SAKER VERGARA, quien ese mismo día se posesionó.

2.2. NOTIFICACIÓN DEMANDA ARBITRAL PARTE CONVOCADA:

El día 26 de Mayo de 2009 en la secretaría del Tribunal, se notificó personalmente de la demanda arbitral el doctor LUIS ALBERTO GÓMEZ ARAUJO como apoderado judicial de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.- OLÍMPICA S.A., a quien se le entregó copia de la demanda y sus anexos.

2.3. LA DEMANDA ARBITRAL Y SUS PRETENSIONES:

La demanda presentada el día 27 de Febrero de 2009, por ARAUJO & SEGOVIA S.A., contiene textualmente los siguientes hechos y pretensiones:

2.3.1. HECHOS DE LA DEMANDA:

Los hechos expuestos en la demanda son los siguientes:

“1. Con fecha treinta (30) del mes de Marzo de 2007 las sociedades ARAUJO & SEGOVIA S.A. como ARRENDADORA y SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICAS S.A. como ARRENDATARIA, suscribieron un contrato de arrendamiento de local comercial. 

1. El objeto del contrato de arrendamiento al cual vengo refiriendo y cuyo incumplimiento por parte de la convocada es causa de la presente litis, textualmente dice: 

PRIMERA: OBJETO: EL ARRENDADOR da en arrendamiento al ARRENDATARIO y este recibe de aquel, al mismo título, el uso y goce del Local Nº 16, del CENTRO COMERCIAL SHOPPING CENTER, Centro Comercial Ubicado en La Plazuela, Carrera 30C Nº 71-108 Cartagena. El Centro Comercial se identifica con las medidas y linderos: Por el frente: con av. al socorro de por medio colinda con casas de la urb. San Pedro; por la derecha, entrando: en parte con lote baldío de por medio, colinda con Biblioteca Distrital Jorge Artel, y en parte con la vía vehicular en medio con parque residencial La Plazuela; por la izquierda, entrando: colinda con la vía vehicular de por medio con centro comercial La Plazuela; por el fondo: colinda con urb. Santa Mónica. El local Nº 16, objeto del presente contrato de arrendamiento, se identifica a su turno con la siguiente descripción, medidas, linderos y extensión superficiaria específicos: Por el frente: colinda con Multicentro La Plazuela de por medio con calle vehicular; por la derecha, entrando: colinda con local 17 del mismo centro comercial de por medio pasillo de área común; por la izquierda, entrando: colinda con locales en construcción de la tercera etapa del mismo centro comercial; por el fondo: colinda con el Conjunto Residencial La Plazuela con nomenclatura Nº 30-126 de por medio con calle vehicular. Cenit: cubierta; Nadir: suelo o cimentaciones. Área aproximada de 830 metros cuadrados. El Local Nº 16, además se identifica como aparece en el plano que se adjunta como anexo Nº 2, y con la matricula inmobiliaria número _________ (sic) Declara EL ARRENDADOR que los recursos con los cuales adquirió el inmueble en mayor extensión y con los cuales desarrolla el proyecto inmobiliario Centro Comercial Shopping Center, provienen del ejercicio de actividades licitas y que con ellos no se está dando apariencia de legalidad a activos de origen ilícitos” 

2. El contrato de arrendamiento del local comercial al cual me vengo refiriendo, se pactó con un término inicial de duración de Diez (10) años, contados a partir del día Nueve (9) de abril de 2007; el mismo contrato, en su cláusula Tercera (3ª), determinó que el canon de arrendamiento establecido, era la suma de VEINTE MILLONES DOSCIENTOS VEINTISIETE MIL QUINIENTOS PESOS (20.227.500.oo) mensuales. 

3. Se acordó como destino del inmueble su utilización para un establecimiento de comercial “con un formato comercial que desarrolla o desarrollará SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., para la realización de las actividades previstas en su objeto social...” (negrillas del suscrito). 

4. El inmueble arrendado por la sociedad convocada fue debidamente entregado por mi mandante y recibido a satisfacción por la convocada, en la forma como consta en la cláusula Octava del contrato, por cuanto allí textualmente se dijo: “ El inmueble que se arrienda se entregará en el estado en que se encuentra, de conformidad con el acta de recibo...”; también es claro el contrato de arrendamiento (Cláusulas Décimo Primera, Décimo Segunda y Décimo Tercera), cuando estableció que son de cargo de la Arrendataria, convocada a este arbitramento y realizar por su cuenta todas las obras y adecuaciones necesarias para instalar en el inmueble objeto del contrato el establecimiento de comercial correspondiente. 

5. El artículo 1996 del C.C. textualmente dice: 

El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancia del contrato o de la costumbre del país”. 

“Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”. 

6. La norma acabada de transcribir es lo suficientemente clara, no basta que el arrendatario, la sociedad Convocada en este caso, cumpla con su obligación de pagar el arriendo en la forma y tiempo convenidos para que se entiendan satisfechas todas sus obligaciones; se requiera además, tal y como expresamente lo señala el artículo 1996 ibídem, que el arrendatario “use la cosa según los términos o espíritu del contrato”, obligación que ha incumplido SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICAS S.A. 

7. Debemos ser lo suficientemente claros, tal y como se desprende de la cláusula cuarta (4ª) del contrato incumplido, que el destino que se le daría al inmueble, era para un establecimiento de comercio “del formato” que actualmente maneja la convocada, y no para mantenerlo desocupado y sin ningún uso; a más de lo anterior, la cláusula a la cual me vengo refiriendo determinó que ese establecimiento de comercio debía tener relación directa con el objeto social que ejecuta la empresa convocada. 

8. En efecto, cae por fuera de toda lógica jurídica y económica sostener que el querer y la intención de las partes al celebrar el contrato hubiese sido la de mantener un inmueble, ubicado en un centro comercial de reciente creación, desocupado y sin ninguna finalidad comercial; por el contrario, se desprende del mismo texto del contrato, así como de la naturaleza de la arrendatario, que el fin y espíritu del contrato era la de colocar en el inmueble arrendado un establecimiento de comercio del formato que ellos manejan para desarrollar su objeto social. 

9. Consecuentes con lo anterior, el Objeto social de la convocada es el siguiente: 

OBJETO SOCIAL: La sociedad tendrá como objeto social la compra, venta, importación, exportación, transformación, empaque, producción y en general el comercio de alimentos y comestibles, bebidas, medicamentos, cosméticos, artículos y aparatos para el hogar, papelería y libros, prenda de vestir y otros semejantes, operaciones que podrá hacer por cuenta propia o ajena, al por mayor y al detal, de contado y a crédito, y en locales propios o ajenos. Toda clase de actividades agropecuarias que originan productos de los mencionados; la asesoría en los mismos ramos a otras personas mediante remuneración. La compra, venta, negociación y administración de acciones, bonos y valores bursátiles, en general, invertir sus propios dineros con carácter de activos inmovilizados, en toda clase de bienes raíces, en acciones o derecho de otras sociedades de cualquier tipo y cualquiera que sea su objeto y la responsabilidad que asuma su administración cuando fuere el caso. En desarrollo de este objeto la sociedad podrá adquirir y enajenar a cualquier título, toda clase de bienes muebles e inmuebles, gravarlos a cualquier título y cambiarle su forma, celebrar el contrato comercial de cambio en todas sus manifestaciones, y en consecuencia, aceptar, girar, descontar, adquirir, garantizar, endosar, dar en prenda o garantía toda clase de instrumentos negociables, dar y recibir crédito, recibiendo u otorgando garantías reales o personales, y en general toda clase de actos o contratos lícitos que tiendan directamente a la realización de su objeto social. La sociedad no podrá garantizar las obligaciones de terceros, salvo que ello sea requerido para el desarrollo, perfeccionamiento y ejecución de cualquiera de las actividades comprendidas en el objeto social. La sociedad tendrá amplia e ilimitadas facultades para realizar cualquier tipo de negocio o inversión sin límite de cuantía en una gama de portafolio de negocios diferentes o diversos a los aquí estipulados incluyendo sin límite a proyectos inmobiliarios, de construcción, de inversión y explotación en infraestructura y cualquier otro similar a los anteriores a nivel nacional. 

10. Por lo anterior, resulta fácil concluir que el fin y espíritu del contrato de arrendamiento, incumplido por la convocada, no era otro distinto de la colocación de un establecimiento de comercio del formato usualmente empleado por ellos en el desarrollo de su objeto social. 

11. Al no colocar en el inmueble arrendado establecimiento de comercio alguno, ni mucho menos del formato prometido, la sociedad convocada violó el contrato, lo incumplió cercenando el mandato contenido en el artículo 1996 ibídem. 

12. Al incumplir el contrato, como en efecto lo hace la convocada, se han generado enormes y cuantiosos perjuicios, no solo a la sociedad que apodero, sino a los propietarios del inmueble, y del centro comercial en el cual este se encuentra ubicado, toda vez que muchos de los arrendatarios, han decidido dar por terminados sus contratos de arriendo por cuanto el tráfico del centro comercial y argumento central de sus ventas, no es ni ha sido el esperado, todo, por no existir el establecimiento de comercio prometido por SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. 

13. Pero, si lo anterior no bastase, recientemente mis mandantes ha recibido comunicación por parte de la sociedad convocada, en la cual informa que ha “subarrendado” la totalidad del inmueble a una empresa denominada FRESENIUS MEDICAL CARE, empresa que no guarda relación alguna con el desarrollo del objeto social de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. Es de anotar sobre el particular que la sociedad que apodero ha manifestado su completa oposición a tal hecho y ha ratificado el incumplimiento contractual presentado por la sociedad convocada. 

14. ARAUJO & SEGOVIA S.A. me ha conferido poder especial, amplio y suficiente para convocar este Tribunal de Arbitramento con el fin de dirimir las controversias surgidas con ocasión al incumplimiento contractual presentado por SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.” 

2.3.2. PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

La demanda contiene textualmente las siguientes pretensiones:

“1. Que se declare que SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., incumplió el contrato de arrendamiento suscrito con ARAUJO & SEGOVIA S.A. sobre el Local Nº 16 del CENTRO COMERCIAL SHOPPING CENTER, Centro Comercial ubicado en la Plazuela, Carrera 30C Nº 71-108 de la ciudad de Cartagena, el cual suscribió la convocada en calidad de arrendataria. 

2. Que como consecuencia de lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1.546 del Código Civil Colombiano, se declare la terminación por incumplimiento del referido contrato de arrendamiento. 

3. Que a raíz del incumplimiento contractual que origina la terminación del contrato de arrendamiento al cual me vengo refiriendo, se condene a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. al pago, a favor de la sociedad que apodero, de todos los daños y perjuicios que se han ocasionado a favor de la sociedad Convocante con ocasión a la terminación por incumplimiento del mencionado contrato; para efectos de liquidar la totalidad de los daños y perjuicios sufridos, deberá tenerse en cuenta los siguientes aspectos: 

3.1. Por Daño Emergente: Todas las sumas de dinero que la sociedad convocante ha invertido en la obtención de la declaratoria de incumplimiento pedida, así como los ingresos dejados de percibir por concepto de la desocupación de los inmuebles a consecuencia del estado en que la sociedad convocada ha mantenido el bien que le fuera entregado en arrendamiento. Esta suma la estimo en Cincuenta Millones de Pesos ($ 50.000.000), o la que resultare probada en el curso del proceso. 

3.2. Por Concepto de Lucro Cesante: La suma que corresponda teniendo en cuenta que el perjuicio por este concepto reclamado está representado en la sumas que dejará de percibir la sociedad que apodero por el tiempo faltante de ejecución del contrato, tomando como base para ello el valor del canon de arrendamiento pactado junto con sus respectivos incrementos. Esta suma la estimo en más de Quinientos Millones de Pesos ($ 500.000.000) o la que resultare probada dentro del proceso, debiendo establecer como fecha de terminación del contrato incumplido por la sociedad convocada, la fecha de presentación de esta demanda arbitral. 

3.3. Por concepto de Perjuicios Inmateriales: Los que correspondan al momento de dictar la correspondiente sentencia condenatoria, teniendo en cuenta la afectación que puede haber sufrido la credibilidad comercial de ARAUJO & SEGOVIA S.A. en el mercado inmobiliario de la ciudad de Cartagena. Esta suma no podrá ser inferior a Cuarenta Millones de Pesos ($ 40.000.000). 

4. Que de igual manera, y como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. efectuar el pago de todas y cada una de las condenas aquí solicitadas y de las que llegaren a decretarse, dentro de los seis (6) días siguientes a la ejecutoria del laudo que así lo disponga. 

5. Que se condene al pago de los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima autorizada por la ley en caso de mora en el pago del cumplimiento del laudo correspondiente. 

6. Que se condene a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. al reconocimiento y pago de la correspondiente actualización sobre las sumas decretadas como condena y que resulten probadas durante el trámite arbitral. 

7. Que se condene a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. al pago de las costas del trámite arbitral, incluidas las agencias en derecho correspondientes”. 

2.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La parte CONVOCADA, mediante escrito radicado el día 3 de Junio de 2009 contestó la demanda arbitral refiriéndose al acápite denominado “resumen del conflicto”, a los hechos de la demanda, a las pretensiones, a los argumentos jurídicos esbozados y presentando excepciones de fondo.

Se hace un breve resumen de las consideraciones señaladas por la parte demandada:

2.4.1. CON RELACIÓN AL ACÁPITE DENOMINADO “RESUMEN DEL CONFLICTO”:

— En cuanto al punto (i): Afirma es cierto.

— En cuanto al punto (ii): Con relación a este punto dice que no es cierto apoyándose en la cláusula cuarta del contrato de arrendamiento.

— En cuanto al punto (iii) y (iv): Igualmente afirma no es cierto, alegando que su representada ha cumplido con sus obligaciones contractuales, pagando oportunamente todos los cánones de arriendo causados hasta la hecha y por lo tanto no ha causado ningún perjuicio a la arrendadora.

2.4.2. CON RELACIÓN A LOS HECHOS DE LA DEMANDA:

La Convocada se pronunció sobre cada uno de ellos, afirmando unos y negando otros.

2.4.3. CON RELACIÓN A LAS PRETENSIONES:

La demandada se opuso a cada una de las pretensiones de la demanda arbitral, formulando excepciones de fondo:

2.4.4. EXCEPCIONES DE FONDO PROPUESTA POR LA CONVOCADA.

1. Inexistencia de la obligación cobrada.

2. Ausencia de culpa de la sociedad convocada en los hechos imputados.

3. Ausencia de responsabilidad por parte de la sociedad convocada en los supuestos perjuicios causados a la parte convocante.

2.4.5. CON RELACIÓN A LOS ARGUMENTOS JURÍDICOS ESBOZADOS:

La CONVOCADA realizó un breve análisis sobre la parte contractual del contrato enfocando la voluntad de estas sobre varias posibles opciones que se le dieron al arrendatario para hacer uso del local comercial, todo lo anterior se encuentra contenido a folios 150, 151, 152, 153.

2.4.6. TRASLADO EXCEPCIONES DE MÉRITO:

Mediante fijación en lista del día 5 de Junio de 2009, se dio traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito formuladas por la CONVOCADA, procediendo luego el apoderado de ARAUJO Y SEGOVIA S.A., mediante escrito de fecha 10 de Junio de 2009, a descorrer el traslado de estas.

2.5. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN:

El día 15 de Julio de 2009, a las 8.30 a.m., se realizó la audiencia de conciliación con la presencia de las partes y sus apoderados, la cual se declaró como fallida, procediendo el Tribunal ese mismo día, por razones de economía procesal, a fijar los honorarios de los árbitros, de la secretaria y a liquidar los gastos de funcionamiento y administración del mismo.

Ambas partes dentro del término legal, consignaron la totalidad de los valores correspondientes a las sumas decretadas como gastos y honorarios.

Mediante Auto Nº 6 del día 28 de Julio de 2009, el Tribunal decretó el día 5 de Agosto de 2009, a las 10.00 a.m., como fecha y hora para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

2.6. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE:

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día 5 de Agosto de 2009, a las 10.00 a.m., y en su desarrollo se leyó el texto de la cláusula Vigésima Primera del contrato de arrendamiento, la cual contiene la Cláusula Compromisoria que a su texto dice:

“VIGÉSIMA PRIMERA. CLÁUSULA COMPROMISORIA”: Toda diferencia que surja entre ARRENDATARIO Y ARRENDADOR en la interpretación del presente documento, su ejecución, su cumplimiento y su terminación, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las partes, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Barranquilla, decidirá en derecho, de conformidad con las leyes colombianas, estará integrado por tres (3) abogados titulados que fallarán en derecho, escogidos por el Centro de conciliación y Arbitraje Mercantil de la Cámara de Comercio de Barranquilla, de las listas que al efecto lleve esa entidad. El Tribunal anterior será obligatorio para el caso de que el monto de la controversia supere los tres (3) cánones de arrendamiento, de lo contrario las partes podrán acudir al trámite de la conciliación establecida en la Ley 640 de 2001 o las normas que la modifiquen y nombrar de común acuerdo o a través de un Centro de Conciliación un conciliador en derecho”. 

2.7. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

El Tribunal mediante Auto Nº 7 proferido en la misma audiencia, decidió asumir la competencia. Esta providencia quedó ejecutoriada por cuanto no fue objeto de recursos, ni oposición alguna.

No obstante el análisis que realizó el Tribunal sobre su competencia en la oportunidad señalada por las disposiciones legales, resulta conveniente analizar ahora, algunos aspectos que limitan y circunscriben el ámbito de esta competencia: Señala el artículo 116 de la Constitución que “... Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Resulta entonces fuera de toda duda, que los árbitros tienen el carácter de jueces, cuya investidura transitoria proviene de la habilitación que le hacen las partes del conflicto.

El ámbito de su competencia se circunscribe entonces a los precisos asuntos que las partes tengan a bien deferirle y dentro de tales temas, solo aquellos que tengan relación con el acto o contrato en el que está incluida la cláusula arbitral o de donde proviene el compromiso.

Así como el Tribunal carece de competencia para efectuar pronunciamiento sobre temas contractuales que no han sido puestos a su consideración por las partes, también debe abstenerse de pronunciamiento alguno, respecto de temas extracontractuales, aun cuando las partes o una de ellas hubiese solicitado pronunciamiento sobre el mismo.

La norma constitucional citada, además de referirse a la posibilidad de que los particulares administren justicia en forma transitoria, permite que la rama ejecutiva del poder público lo haga en forma permanente pero excepcional. La competencia arbitral, es plena y transitoria, pero también limitada a la habilitación que hagan las partes. Y comoquiera que las partes solo pueden otorgar tal competencia sobre aquellos temas respecto de los cuales tienen poder de disposición, es decir sobre sus propios asuntos, limitados luego por la ley a la circunstancia de que los mismos tengan la posibilidad de ser objeto de transacción. Pero así como las partes no tienen poder de disposición ni pueden transar derechos ajenos, tampoco podrán deferir competencia a los árbitros sobre temas que les resulten ajenos, aun cuando tengan relación directa con el contrato de donde proviene la habilitación arbitral, esto es, la cláusula compromisoria.

Es esta la razón por la cual, el Tribunal omitirá pronunciarse sobre la circunstancia de si la actividad contractual de la convocada o el incumplimiento de sus obligaciones, pudo haber causado o no perjuicios a personas ajenas a la relación contractual, entre otras cosas por cuanto además en el proceso no se presentó ningún tipo de intervención litisconsorcial. Así como el fallo solo afecta a quienes suscribieron la cláusula arbitral, su contenido también ha de referirse en forma exclusiva a aquellos aspectos que afectan a las partes y no a terceros.

Seguidamente se prosiguió con el decreto de las pruebas solicitadas, tanto por la parte convocante como por la convocada, las cuales se consignaron en el Auto Nº 8 el cual fuera notificado a las partes en estrados y ganó firmeza por no haber sido recurrido, el cual en su texto dice:

3. ACTUACIÓN PROBATORIA:

En el proceso se solicitaron, decretaron y practicaron las siguientes pruebas:

3.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR ARAUJO & SEGOVIA S.A.

3.1.1. DOCUMENTALES.

La CONVOCANTE solicitó tener como pruebas los documentos aportados en la demanda arbitral y que se enumeran de la siguiente manera:

“8.1.1. Original del Contrato de Arrendamiento de local comercial, de fecha Marzo Treinta (30) de 2007, suscrito entre la convocante y la convocada. 

8.1.2. Copia autentica del inventario y acta de entrega de fecha Abril Diez (10) de 2007, mediante la cual se hace entrega del inmueble arrendado a la sociedad convocada. 

8.1.3. Certificado de existencia y representación legal de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. de fecha Febrero Nueve (9) de 2009, expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla al igual que el correspondiente a ARAUJO & SEGOVIA S.A. de fecha Enero Ocho (8) de 2009. 

8.1.4. Original del estado de cuenta Arrendatario, de fecha Febrero Cinco (5) de 2009, en el cual se observa el canon de arrendamiento que actualmente devenga el inmueble arrendado. 

8.1.5. En Doce (12) folios, originales de las comunicaciones enviadas por ARAUJO & SEGOVIA S.A. a la sociedad convocada, indicando entre otros aspectos el incumplimiento reiterado del contrato de arrendamiento que motivó esta litis. 

8.1.6. En Diecinueve (19) folios, copia de los diversos correos electrónicos, junto con las comunicaciones anexas, que han sido remitidos por mi mandante a la sociedad convocada, solicitando la puesta en marcha del establecimiento de comercio que se obligaron a colocar en el inmueble materia del arriendo. 

8.1.7. Original de comunicación de fecha Marzo Dieciocho (18) de 2007, mediante la cual se autoriza a la sociedad convocante a no suscribir un contrato de arrendamiento sobre el mismo local, con la empresa Megatiendas, todo en razón a la intermediación realizada por el Doctor Fuad Char Abdala, para lograr que el contrato fuera suscrito por la sociedad convocada. 

8.1.8. En Tres (3) folios, originales de las comunicaciones recibidas por MEVCO INMUEBLES Y SERVICIOS S.A., en las cuales se le s informa la molestia que les ha causado la permanencia en el centro comercial SHOPING CENTER ubicado en LA PLAZUELA, de un inmueble desocupado y en obra gris, y sobre el cual funcionaria un almacén del formato de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. 

8.1.9. En Veintiséis (26) folios, fotografías que de muestran el mal estado actual del inmueble arrendado. 

8.1.10. En Cinco (5) folios, copias de diversas comunicaciones enviadas por la sociedad convocada a la convocante. 

8.1.11. Copia autentica de la constancia de inasistencia de la convocada a la audiencia de conciliación prejudicial, de fecha Julio Veintiuno (21) de 2008”. 

Estos documentos no fueron objeto de tachas u objeción, por tanto la existencia y autenticidad formal de ellos ofrecen total credibilidad a este Tribunal.

3.1.2. TESTIMONIOS.

Se decretaron y practicaron los testimonios de los señores FUAD CHAR ABDALA, LUIS FERNANDO MEJÍA BOTERO, AMAURY SIERRA SIERRA, CARMEN RUIZ DE MONTECINOS, ALEXANDER HINCAPIE Y DANILO PUENTE ESCALLÓN, los cuales se llevaron a cabo en las fechas que a continuación se señalan:

FUAD CHAR ABDALA. Agosto 31 de 2009 a las 9.00 a.m.

LUIS FERNANDO MEJÍA BOTERO. Agosto 31 de 2009 a las 10.30 a.m.

AMAURY SIERRA SIERRA. Agosto 31 de 2009 a las 3.00 p.m.

CARMEN RUIZ DE MONTECINOS. Agosto 31 de 2009 - 3.30 p.m.

ALEXANDER HINCAPIÉ ACEVEDO. Septiembre 1º de 2009 a las 9.30 a.m.

DANILO PUENTE ESCALLÓN. Septiembre 1º de 2009 - 11.00 a.m.

3.1.3. INTERROGATORIO DE PARTE.

La declaración del representante legal de SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., fue decretada para el día 1 de Septiembre de 2009 a las 3.00 p.m.

Esta diligencia se practicó el día 1 de Septiembre de 2009, a las 3.00 p.m., compareciendo a ella el señor HUMBERTO INSIGNARES DE HART, quien actúo como representante legal de la sociedad demandada, tal como consta en certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla el cual se encuentra anexo al expediente.

3.1.4. INSPECCIÓN JUDICIAL Y DICTAMEN PERICIAL.

Se decretaron y practicaron el día 30 de Septiembre de 2009, las siguientes inspecciones judiciales y dictámenes periciales:

3.1.4.1. En el Local 16 del Centro Comercial Shopping Center, ubicado en la Plazuela Carrera 30C Nº 71-108 de la ciudad de Cartagena, con los siguientes peritos posesionados previamente:

— ADRIANA PLATA NIETO (perito mercadotecnista, cuyo experticio fue declarado de oficio por el Tribunal).

— EDGARDO PÉREZ UCROS (perito arquitecto).

3.1.4.2. En las instalaciones de la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., ubicada en la Matuna, Segundo Piso (2º Piso) del Edificio Concasa, con la presencia de un perito contador previamente posesionado señor ÁLVARO CORONADO RUIZ, con el fin de revisar toda la documentación, fólderes o carpetas correspondientes al contrato de arrendamiento del local 16 del Centro Comercial Shopping Center.

3.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A.

3.2.1. DOCUMENTALES.

La CONVOCADA solicitó tener como pruebas los siguientes documentos:

3.2.1.1. Contrato de arrendamiento.

3.2.1.2. Carta fechada 29 de Enero de 2009”.

Estos documentos no fueron objeto de tachas u objeción, por tanto la existencia y autenticidad formal de ellos ofrecen total credibilidad a este Tribunal.

3.3. INTERROGATORIO DE PARTE.

Se decretó la declaración del representante legal de la sociedad ARAUJO & SEGOVIA S.A., para el día 1 de Septiembre de 2009 a las 4.00 p.m.

Esta diligencia se practicó el día decretado a las 3.30 p.m., compareciendo a ella el señor LUIS RAFAEL HOYOS GARCÍA quien actúo como representante legal de la sociedad demandante, tal y como consta en certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Cartagena el cual se encuentra anexo al expediente.

3.4. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO.

De conformidad con el art. 180 del C. de P.C. se decretaron las siguientes pruebas de oficio:

3.4.1. El día 12 de Agosto de 2009, se solicitó a la Administración del Centro Comercial Shopping Center, para que remitiera a este Tribunal copia autentica de la escritura que contiene el reglamento de propiedad horizontal, sus reformas y aclaraciones y copia autentica del reglamento interno si existiere.

Este requerimiento fue contestado por el Administrador del Centro Comercial señor Amaury Sierra Sierra, en la cual informa que este Centro Comercial no tiene reglamento interno y a su vez adjunta la escritura pública Nº 573 del 15 de Febrero de 2007, de la Notaría Tercera de Cartagena, la cual contiene el reglamento de propiedad horizontal

3.4.2. Mediante Auto Nº 13 del 29 de Septiembre de 2009, el Tribunal en la posesión del perito arquitecto señor EDGARDO PÉREZ UCROS, le formula un cuestionario que debía absolver en su inspección judicial así: “dirá el perito si el local objeto de la inspección, dentro del Centro comercial shopping Center, tiene desde el punto de vista arquitectónico, alguna característica especial que lo distinga de los demás y si existen dentro del Centro Comercial, otros locales con características iguales o similares. En cualquier caso, explicará cuales son las características distintivas o similares del local”.

3.4.3. Mediante Auto Nº 14 del 29 de Septiembre de 2009, el Tribunal en la posesión de la perito mercadotecnista señora ADRIANA PLATA NIETO, le formuló el siguiente cuestionario que fue resuelto en su dictamen pericial así:

“Establecerá el perito si el Centro Comercial Shopping Center, en donde se lleva a cabo la inspección judicial, es de aquellos que, de acuerdo con las prácticas comerciales comunes requiere de un “Almacén Ancla”, o bien si tal tipo de establecimiento puede estar en cualquier clase de centro comercial, o si solo se requiere en otros de distintas características al visitado. 

Establecerá el perito si el local arrendado a la sociedad convocada, es el único que por su tamaño, ubicación o cualquier otra característica, puede desempeñar el papel de “Almacén Ancla” o si existen otros locales en el centro comercial que puedan desempeñar tal papel. 

Dirá el perito si el establecimiento de comercio que se encuentra funcionando en el local arrendado, puede desempeñar el cometido de “Almacén Ancla” dentro del Centro Comercial. 

Dirá el perito si la actividad comercial que se desarrolla en el local arrendado resulta ser un atractivo para el desarrollo de las ventas de los demás comerciantes o si no realiza ningún aporte a este propósito o bien si constituye una dificultad explicando las razones de su concepto”. 

3.4.4. El día 14 de Octubre de 2009, se solicitó a la Cámara de Comercio de Barranquilla, remitir a este Tribunal certificado de existencia y representación legal

y/o el certificado de inscripción del establecimiento de comercio denominado FRESENIUS MEDICAL CARE, localizado en la Carrera 30C Nº 71-108 (local Nº 16) Centro Comercial Shopping Center de la ciudad de Cartagena, documento que fue incorporado al expediente por Secretaría.

3.4.5. Mediante Auto Nº 15 del 6 de Octubre de 2009, se decretó oficiar a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., para que remitiera a este Tribunal copia del contrato de sub-arriendo suscrito entre la Convocada y Fresenius Medical Care.

Este documento fue remitido a la secretaría del Tribunal, por el apoderado de la Convocada el día 9 de Octubre de 2009.

3.4.6. A través de Auto Nº 21 de fecha 1 de Febrero de 2010, se decretó oficiar a la Cámara de Comercio de Cartagena, para que remita a este Tribunal certificación de las costumbres comerciales que en materia inmobiliaria tiene registradas esa Cámara.

Esta certificación fue remitida a la secretaría del Tribunal por la Cámara de Comercio de Cartagena el día 19 de Febrero de 2010.

4. TÉRMINO DEL TRIBUNAL:

Comoquiera que en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula Vigésima Primera en del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial, en el Centro Comercial “Comercial Shopping Center”, en la ciudad de Cartagena, no se señaló término para la duración del proceso, “... este será de seis (6) meses, contados a partir de la primera audiencia de trámite”, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991

El Tribunal se encuentra dentro del término legal para proferir válidamente el presente laudo arbitral, dado que la primera audiencia de trámite se inició y terminó el 5 de Agosto de 2009, se concluye que los seis (6) meses expiraban el día 5 de Febrero de 2010, pero comoquiera que dentro del proceso las partes solicitaron 2 suspensiones de la siguiente manera: La primera a partir del 16 de Diciembre de 2009, hasta el 31 de Enero de 2010. Y la segunda a partir del 4 de Marzo de 2010 hasta el 11 de Marzo del mismo año. Por lo anterior la fecha para proferir válidamente el presente laudo arbitral se extiende hasta el 26 de Marzo de 2010.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

En audiencia celebrada el día 01 de Febrero de 2010, los señores apoderados judiciales de las partes hicieron un resumen oral de sus respectivas alegaciones, y además presentaron por escrito, sus respectivos alegatos de conclusión, los cuales obran en el expediente, así:

5.1. ALEGATOS ARAUJO Y SEGOVA S.A.: Folios 673 a 709.

5.2. ALEGATOS SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A.: Folios 612 a 672.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Se impone al Tribunal declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones aducidas por las partes, si existen o no los presupuestos del proceso los cuales son necesarios para que el mismo se estructure válidamente.

La Jurisprudencia y la Doctrina señalan que tales presupuestos son: demanda en forma, competencia del juez, capacidad para ser parte y capacidad para obrar procesalmente. Solo ante la presencia de tales requisitos es posible dictar sentencia estimatoria o desestimatoria de fondo.

El Tribunal en providencia dictada en curso de la Primera Audiencia de Trámite con fecha 5 de Agosto de 2009, definió su propia competencia para conocer y decidir el presente caso en virtud de la cláusula compromisoria válidamente pactada entre las partes, por encontrarse debidamente constituido y por tratarse de un asunto de los que la ley permite someter a decisión arbitral.

Se verificó la existencia y representación legal de la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., y la existencia y representación legal de la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., las cuales constan mediante prueba documental que obran en el expediente. Tanto la Convocante como la Convocada otorgaron poderes en debida forma a sus apoderados judiciales.

Por otra parte, se probó la existencia del contrato de arrendamiento, válidamente celebrado entre las partes, el cual incluye la cláusula arbitral.

Existiendo los presupuestos procésales del caso, es procedente para este Tribunal dictar en legal forma el presente Laudo.

6.2. EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL EN EL “CENTRO COMERCIAL SHOPPING CENTER” EN LA CIUDAD DE CARTAGENA DE FECHA 30 DE MARZO DE 2007.

El contrato de arrendamiento de locales comerciales está sujeto en su régimen legal a las disposiciones contenidas en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio y por expresa disposición de los artículos 1º y 2º ibídem, las cuestiones que no se encuentren allí contempladas, deberán ser resueltas por interpretación analógica o por las normas que sobre el contrato de arrendamiento establece el Código Civil.

Ambas partes, según constan en los Certificado de Existencia y Representación Legal, aportados al proceso, tienen capacidad legal para celebrar el contrato de arrendamiento, que obra en el expediente, a folios 16 a 29.

Este Contrato de Arrendamiento de Local Comercial en el Centro Comercial “Shopping Center” en la Ciudad de Cartagena, lo aportó la parte Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., afirmando que la parte Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., lo incumplió “Por no usar la cosa según los términos o espíritu del contrato”.

6.3. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO.

Después de celebrarse EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCAL COMERCIAL EN EL CENTRO COMERCIAL “COMERCIAL SHOPPING CENTER” en la ciudad de Cartagena, el día 30 de marzo de 2007, se procedió a dar cumplimiento a la cláusula Octava del contrato entregando ARAUJO & SEGOVIA S.A., a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., el local comercial, el día 10 de Abril de 2007, según consta en el acta de recibo (Que obra en el expediente a folios 30 – 31).

A partir de esa fecha, 10 de Abril de 2007, La Arrendataria SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., podía iniciar las reparaciones locativas del local arrendado, en desarrollo de la cláusula DÉCIMA PRIMERA. REPARACIONES del Contrato de Arrendamiento, para cumplir con la destinación del mismo, pactado en la cláusula CUARTA del mismo Contrato.

La Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., no inició las reparaciones locativas del local arrendado, sino que después de transcurrir un año ocho meses (20 meses), contados a partir de la fecha del acta de recibo 10 de abril de 2007, resolvió subarrendar el local a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., el día 22 de Diciembre de 2008.

Dentro del término del año ocho meses, la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., envió en Abril 2 de 2008, una carta suscrita por el Gerente LUIS R. HOYOS GARCÍA, a la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., en donde le manifiesta la preocupación que les asiste a los propietarios del Centro Comercial Shopping Center, como a la firma ARAUJO & SEGOVIA S.A., en calidad de administradora de los locales de este, por cuanto ha transcurrido exactamente un año de haberse celebrado el contrato de arrendamiento sobre el local Nº 16, sin que hasta esa fecha se hubiere puesto en funcionamiento el establecimiento de comercio objeto de dicho contrato (Esta carta obra en el expediente a folios 43-44).

En Mayo 2 de 2008, la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., envió una carta suscrita por el Gerente LUIS R. HOYOS GARCÍA, a la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., en donde le solicita dar respuesta a la comunicación de fecha Abril 2 de 2008, y su extrañeza por la ausencia de ella, no obstante lo importante del tema (Esta carta obra en el expediente a folio 45).

En Noviembre 4 de 2008, la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., envió una carta a la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., que textualmente dice:

Cartagena, Noviembre 4 de 2008 

Señor 

ANTONIO CHAR CHALJUB 

Presidente y Representante Legal 

SUPERTIENDAS OLÍMPICAS S.A. 

Barranquilla. 

Referencia: Incumplimiento Contrato de arrendamiento del local Comercial Numero Dieciséis (16) Centro Comercial “Shopping Center”, ubicado en la Plazuela Cra. 30C Nº 71-108 de la ciudad de Cartagena. 

Apreciado señor: 

Tal y como he tenido la oportunidad de manifestarle en forma reiterada a los funcionarios de su organización, nuestro departamento jurídico considera que SUPERTIENDAS OLÍMPICAS S.A. viene incumpliendo en forma sistemática, el contrato de arrendamiento que hemos suscrito sobre el inmueble arriba referenciado. 

Es bien conocido por todos y así lo hemos puesto de presente en la reciente convocatoria a una conciliación prejudicial, que el inmueble que dicen tener en arrendamiento, se encuentra en estado de abandono, todavía en obra gris, sin ningún establecimiento de comercio de los formatos que ustedes manejan, allí funcionando, todo lo cual ha generado palpable en la imagen y buen nombre del Centro Comercial Shopping Center La Plazuela 2, lo cual ha traído como consecuencia tanto la desocupación de algunos locales, como la imposibilidad de arrendar los que actualmente permanecen desocupados. 

En este punto debo anotarles que MEVCO INMUEBLE Y SERVICIOS S.A. propietaria de local objeto del contrato de arrendamiento que hemos suscrito, ha manifestado que esa conducta como arrendatarios, les ha causado y les viene ocasionando enormes y cuantiosos perjuicios. 

Es la oportunidad para recordarles que el inmueble materia del contrato fue entregado en arrendamiento a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. con la creencia que, de acuerdo con lo conversado telefónicamente con el señor FUAD CHAR ABDALA, se colocaría allí en forma inmediata, un almacén del formato comercial que ustedes desarrollan; razón por la cual la propietaria del inmueble nos autoriza a no firmar el contrato de arrendamiento que para ese momento le había sido aprobado a MEGATIENDAS S.A. hecho que se realizó con el absoluto convencimiento que tanto su organización, como el señor CHAR ABDALA cumplirían con lo prometido. 

Toda esta información fue transmitida a los potenciales clientes del centro comercial quienes creyeron en la palabra tanto de la propietaria del inmueble dado en arrendamiento, y que a su vez es la propietaria de gran parte del centro comercial así como en la trayectoria de nuestra empresa como administradores de bienes raíces, lo cual los motivo a considerar la opción de dicho centro comercial para establecer allí sus negocios. 

Sin embargo y a la fecha, después de haber transcurrido más de diecinueve (19) meses de la firma del contrato, observamos como el inmueble continua en las mismas condiciones que les fue entregado, es decir en obra gris, y sin ningún establecimiento de comercio acordado; lo anterior ha causado la entrega de otros inmuebles, la falta de arrendamiento de los inmuebles vecinos, la disminución del valor comercial del canon de arrendamiento en el centro comercial, así como la disminución del valor del metro cuadrado para su venta. 

Resulta evidente entonces, tanto a la luz del contrato como de las normas que contemplan las obligaciones del arrendatario, que SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., ha incumplido con las obligaciones a su cargo como arrendatarios del inmueble objeto de este contrato puesto que han violado, en forma flagrante el texto del artículo 1996 del Código Civil Colombiano que textualmente dice “El arrendatario es obligado a usar la cosa según los términos y espíritu del contrato; y no podrá en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos o a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país. Si el arrendamiento contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”. 

La disposición legal acabada de transcribir es de suma claridad, y se aplica íntegramente al caso que nos ocupa, razón por la cual nuevamente le solicitamos a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., que como arrendatarios del local Nº 16 del Centro Comercial “Shopping Center”, cumplan cabalmente con el contrato con nosotros suscrito, colocando allí el establecimiento de comercio del formato prometido, y que también inmediatamente, tanto a ARAUJO & SEGOVIA S.A., como a los propietarios del inmueble, por los daños y perjuicios causados por el reiterado incumplimiento contractual que viene teniendo ocurrencia con la indebida ejecución del contrato de arrendamiento al cual me vengo refiriendo. 

Aprovecho la oportunidad para informarles que, en razón a los hechos que motivan esta comunicación MEVCO INMUEBLES Y SERVICIOS S.A., propietaria del inmueble que ha sido tomado por ustedes en arrendamiento, nos ha solicitado la cesión del contrato en su favor, por lo tanto, y se acuerdo con lo dispuesto por la cláusula DÉCIMA Quinta (15ª) del contrato en mención, les solicitamos la correspondiente autorización para efectuar en su nombre la respectiva cesión. 

En espera de su respuesta, me suscribo como atento servidor y amigo. 

LUIS R. HOYOS GARCÍA 

Gerente General. 

(Esta carta obra en el expediente a folios 47-48).

En Enero 6 de 2009, la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., remite a la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., la siguiente carta:

Barranquilla, enero 6 de 2009 

Señores 

ARAUJO & SEGOVIA S.A 

Cartagena 

Referencia: Contrato de arrendamiento local comercial Centro Comercial Shopping Center Cartagena 

Respetados señores: 

De manera atenta nos referimos a su comunicación del 4 de noviembre de 2008 en la cual aluden a supuestos incumplimientos de Supertiendas y Droguerías Olímpica S.A. como arrendataria. 

Nos permitimos reiterar que Olímpica S.A. ha cumplido completa y oportunamente con todas las obligaciones a su cargo como arrendataria, derivadas del contrato de arrendamiento en referencia, tales como y sin limitarse al pago del canon de arrendamiento. 

En cuanto a la destinación del inmueble arrendado claramente prevista en la Cláusula Cuarta, conviene precisar que se permitió “cualquier actividad comercial que considere EL ARRENDATARIO”. 

Con relación a la solicitud de cesión de la posición contractual del arrendador, como la Cláusula DÉCIMA Quinta del contrato establece la necesidad de la autorización previa del arrendatario, estaremos revisando el asunto en las instancias pertinentes al interior de la cantidad para valorar este requerimiento. 

Quedamos a su disposición para cualquier información adicional que sea requerida. Cordialmente, 

HUMBERTO INSIGNARES DE HART

Vicepresidente Administrativo 

(Esta carta obra en el expediente a folio 89).

Antes de la fecha de esta carta, 6 de Enero de 2009, la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., celebró un contrato de subarriendo el día 22 de Diciembre de 2008, con FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., para que esta entidad, destinase el local comercial para un establecimiento de comercio de su propiedad, dedicado a la prestación de servicios de salud a través de una entidad renal.

Este hecho de subarriendo del local comercial a FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A., no le fue informado a la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., en la carta de fecha 6 de Enero de 2009, que anteriormente fue transcrita.

6.4. EL CONTRATO DE SUBARRIENDO.

A folios 400 a 405 y 398 - 399, obra el Contrato de Subarriendo y Otrosí Nº 1 a este contrato celebrado entre FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A. y SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.

En el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., de fecha 9 de Febrero de 2009, que obra en el expediente a folios 32 a 37, la Cámara de Comercio de Barranquilla, certifica que la sociedad tiene por OBJETO SOCIAL la compra, venta, importación, exportación, transformación, empaque, producción y en general el comercio de alimentos y comestibles, bebidas, medicamentos, cosméticos, artículos y aparatos para el hogar, papelería y libros, prendas de vestir y otros semejantes, operaciones que podrá hacer por cuenta propia o ajena, al por mayor y al detal, de contado y a crédito, y en locales propios o ajenos. Toda clase de actividades agropecuarias que originan productos de los mencionados; la asesoría en los mismos ramos a otras personas mediante remuneración. La compra, venta, negociación y administración de acciones, bonos y valores bursátiles, en general, invertir sus propios dineros con carácter de activos inmovilizados, en toda clase de bienes raíces, en acciones o derechos de otras sociedades de cualquier tipo y cualquiera que sea su objeto y la responsabilidad que asuma su administración cuando fuere el caso.

6.5. ANÁLISIS PROBATORIO EN EL PROCESO Y LO QUE APARECE PROBADO EN EL EXPEDIENTE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL DE LAS PARTES FRENTE A ESTE DEBATE ARBITRAL.

6.5.1. ANALISIS PROBATORIO EN EL PROCESO.

En atención a que el artículo 174 del C.P.C, dispone que toda decisión judicial debe fundamentarse en la prueba regular y oportunamente allegadas al proceso y el artículo 177 del mismo código, determina que incumbe a las partes probar el supuesto hecho de las normas que consagren el efecto jurídico que ellas persiguen en consonancia a lo dispuesto con el artículo 29 de la Constitución Nacional, el Tribunal admitió durante todo el proceso la aportación de todos los medios de pruebas enunciados en el artículo 175 del C.P.C. tales como inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de Peritos Contable y Arquitecto, interrogatorio de parte, testimonios de terceros, así como tendrá en cuenta en los respectivos análisis, los argumentos de pruebas, indicios y cualesquiera otros que sean útiles para la formación de su convencimiento.

De igual forma, el Tribunal ordenó y practicó directamente todas las pruebas que le fueron solicitadas en el curso del presente proceso y usó sus prerrogativas legales de ordenar algunas pruebas de oficio.

6.5.2. LO QUE APARECE PROBADO EN EL EXPEDIENTE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL DE LAS PARTES FRENTE A ESTE DEBATE ARBITRAL.

Para facilitar la exposición, el Tribunal ha de continuar aquí con el análisis de los hechos que aparecen probados en el expediente, para luego aplicar a ellos el derecho.

El Tribunal encuentra plenamente probado:

1. Que con fecha 30 de Marzo de 2007 se celebró un Contrato de Arrendamiento de Local Comercial en el Centro Comercial “Shopping Center” en la ciudad de Cartagena.

2. Que el día 10 de Abril de 2007, se firmó el Acta de Recibo en donde consta la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A. le entrego a la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., el local comercial Nº 16 en el Centro Comercial “Shopping Center” en la ciudad de Cartagena.

3. Que la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A., envió varias cartas a la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. de las cuales se destacan las de fechas Abril 2 de 2008, Mayo 2 de 2008 y Noviembre 4 de 2008.

4. Que en Enero 6 de 2009, la Convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., dio respuesta a las distintas comunicaciones enviadas por la Convocante ARAUJO & SEGOVIA S.A.

5. Que la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., en ningún momento adelantó las obras de qué trata la cláusula DÉCIMA PRIMERA del Contrato de Arrendamiento de Local Comercial en el Centro Comercial “Shopping Center” en la ciudad de Cartagena.

6. Que la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. - OLÍMPICA S.A., celebró un contrato de subarriendo el día 22 de Diciembre de 2008, con FRESENIUS MEDICAL CARE COLOMBIA S.A.

7. PARA RESOLVER SE CONSIDERA:

Antes de adentrarse en el estudio jurídico de fondo del asunto sometido a su consideración, encuentra pertinente el Tribunal, hacer algunas reflexiones sobre la conducta de las partes y las consecuencias jurídicas y fácticas que de allí se desprenden.

Señala el artículo 523 del Código de Comercio, que “el arrendatario no podrá, sin la autorización expresa o tácita del arrendador, subarrendar totalmente los locales o inmuebles, ni darles, en forma que lesione los derechos del arrendador, una destinación distinta a la prevista en el contrato”.

De la norma surgen, a juicio del Tribunal, dos prohibiciones: la primera relacionada con el subarriendo y la segunda relacionada con la destinación del inmueble; es decir que según la norma, el arrendatario no puede dar al inmueble arrendado una destinación diferente ni directamente ni a través del subarriendo, aun cuando este haya sido autorizado, si con tal cambio lesiona los derechos del arrendador. Y la distinción es importante por cuanto, si bien el subarriendo puede ser autorizado por el arrendador, caso en el cual por ministerio mismo de la ley, desaparece la prohibición contenida en la norma, no ocurre lo mismo con la segunda parte del inciso primero del artículo 523, es decir que el cambio de destinación del inmueble, en forma que lesione los derechos del arrendador, no procede ni siquiera cuando tal cambio de destinación se produce a través de la autorización para subarrendar. Resulta entonces válido concluir, de acuerdo con el espíritu de la norma analizada que el subarriendo autorizado en forma general o especial por el arrendador no otorga al arrendatario ni al subarrendatario, derecho para exonerarse del cumplimiento de lo dispuesto en la segunda parte del inciso primero del artículo 523 del C de Co., esto es que en ningún caso se podrá cambiar la destinación del inmueble de forma tal que lesione los derechos del arrendador.

Por otra parte, el subarriendo, prohibido en principio por la norma citada, no puede considerase en forma alguna, como la finalidad del contrato de arrendamiento. De acuerdo con el artículo 1973 del Código Civil, “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”. Es decir que es un contrato bilateral que en principio, no se celebra en beneficio de un tercero, no obstante que, como ya vimos exista la posibilidad de subarrendar. Pero para el Tribunal resulta importante resaltar que el subarriendo es una situación excepcional del contrato de arrendamiento y no su finalidad, a menos que el arrendatario se dedique comercialmente a esa actividad y que las partes así lo hubiesen convenido expresamente.

En el caso que nos ocupa, las partes celebraron el contrato en ejercicio de las capacidades a las que se circunscribe su objeto social, según el artículo 99 del Código de Comercio, por lo que puede concluirse que el contrato no se celebró con el deliberado propósito de subarrendarlo, aun cuando se previó tal posibilidad excepcional en su texto. De otra parte, la misma redacción del contrato, lejos de la interpretación según la cual, la autorización para subarrendar hace inane la primera parte del objeto contractual, para el Tribunal resulta claro que el contrato se celebró con el propósito de la partes de desarrollar en el local comercial, un establecimiento del tipo de los que maneja la convocada. Y es que las reglas de interpretación de los contratos, tienen según la doctrina, un componente denominado histórico, según el cual, las denominadas tratativas o negociaciones previas, es decir, la etapa precontractual, constituyen una importante orientación interpretativa. Surge de los hechos de la demanda y de las pruebas testimoniales y documentales, que Araujo & Segovia, había adelantado conversaciones con MEGATIENDAS para arrendar el local a que se refiere el presente proceso y que tales conversaciones se habían adelantado, hasta el punto de existir una minuta de contrato que fue aportada al proceso y que finalmente no llegó a suscribirse. También se desprende de los testimonios que SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., hizo una oferta por el mismo local para instalar en él un almacén del mismo formato comercial que maneja la empresa. De lo anterior se desprende que la convocante prefirió celebrar el contrato con la convocada, por tratarse de una empresa conocida en el mercado local y regional y por los especiales vínculos comerciales que mantenía con ella.

El objeto del contrato de arrendamiento, estaba pues calificado; en el sentido de que el mismo tenía una finalidad específica, cuál era la de instalar en el local un establecimiento comercial del formato que maneja la convocada. Desde el punto de vista semántico, la enunciación que parte de lo particular a lo general resulta contradictoria, en cuanto tal enunciación general, deja sin efecto la particular. Es claro que resulta contradictorio señalar que el arrendamiento se realiza para que el arrendatario instale en el local un establecimiento del formato comercial que maneja como marca y a continuación decir que también puede instalar en el local, cualquier otro tipo de establecimiento, pues ello deja sin razón la primera estipulación. Así las cosas el Tribunal puede concluir sin esfuerzo que el contrato de arrendamiento se celebró con el deliberado propósito de que en ese local se instalase una Supertienda o una Droguería del formato comercial de Olímpica, o en últimas, de cualquier actividad contemplada en su objeto social, según lo preceptúa el artículo 99 del Código de Comercio.

De otro lado, la convocada no se dedica comercialmente al negocio inmobiliario y resulta extraño a su objeto social, la actividad de arrendar locales para subarrendarlos. De allí se concluye, con apoyo en la totalidad de las declaraciones de parte y los testimonios rendidos, que la convocada no arrendó el local con el propósito de subarrendarlo sino que ello surgió, según el dicho de su representante legal, de circunstancias posteriores a la celebración del contrato y cuando ya el local se encontraba en estado de abandono, como surge también de las distintas comunicaciones cursadas sobre el tema, las fotografías aportadas al expediente por la Convocante y las declaraciones de los testigos.

Según la declaración de parte rendida por el señor Humberto Insignares De Hart, la convocada puede ocasionalmente encontrarse en una situación en que la planeación de su expansión se modifique por factores relacionados con la economía de la zona y así justificó la celebración del contrato con la intención inicial de instalar allí una supertienda y el subarriendo posterior. Sin embargo, en el expediente no aparece prueba alguna de estudio o análisis que sustentara esta afirmación.

Considera también el Tribunal importante, indagar sobre las razones que pudieron asistir a la convocante para desestimar las tratativas comerciales que adelantaba con el establecimiento de comercio MEGATIENDAS, con el cual, según los testimonios oídos, se llegó a un acuerdo que quedó plasmado en la minuta que obra en el expediente a folios 386 a 389, las cuales se frustraron para dar lugar al contrato que da origen a la litis. Lo primero que se observa es la diferencia en dos importantes condiciones contractuales, el canon y el plazo pactados, es decir que mientras con MEGATIENDAS el canon era de $ 11.000.000.oo y el plazo de 5 años (60 meses), con la convocada se celebró un contrato con un canon de $ 20.227.500.oo, mensuales y por un término de 10 años. De otra parte, se observa una gran ligereza en la negociación contractual, por cuanto según coinciden tanto el representante legal de la convocante como el representante legal de la sociedad propietaria del centro comercial los acuerdos de carácter verbal y las negociaciones respectivas, se adelantaron con el Señor Fuad Char Abdala, quien no es el representante legal, ni ocupa cargo directivo alguno en la sociedad convocada. No escapa al Tribunal la circunstancia de que es notorio que el señor Char Abdala es considerado como la cabeza visible del grupo empresarial, pero también es evidente que los compromisos de una sociedad comercial han de ser contraídos por quienes estatuariamente aparecen con capacidad para obligar a la sociedad, circunstancia que era muy fácil de comprobar en el certificado de existencia y representación legal de la compañía. La intervención del señor Char Abdala, no tiene connotación distinta de la realización de una gestión de acercamiento entre las partes, gestión que se cumplió y dio lugar a la celebración del contrato en los términos en que aparecen en el expediente, pero no puede en forma alguna, reemplazar el acuerdo escrito; esto es, que sirvió de puente para que las partes convinieran el contrato, con la intención de desarrollar en el local, un almacén de los relacionados con el objeto social de la convocada. Esta actitud, sumada a la circunstancia de que, según la declaración de la señora Carmen Ruiz de Montecino, encargada del trámite contractual, el texto del contrato, preparado íntegramente por la convocada, no fue revisado por ninguno de los funcionarios de la convocante, permiten que la conducta de la convocante en el proceso de negociación pueda calificarse como negligente, sobre todo si se tiene en cuenta su gran experiencia en el ramo. Y no resultan de recibo para el Tribunal las argumentaciones que pretenden una exoneración a partir de la base de que resulta más importante la palabra empeñada que lo escrito; y no porque el Tribunal no valore e incluso añore la existencia de esta sana costumbre entre comerciantes, sino por cuanto de la conducta de la convocada no puede deducirse esta posición, si se tiene en cuenta que primero incumplió la palabra empeñada al representante legal de MEGATIENDAS, con quien, según su propia afirmación había concluido un acuerdo al que solo faltaba la solemnidad del contrato escrito.

Señala el tratadista Luis Diez Picazo, que los principios rectores de la interpretación contractual, son la búsqueda de la voluntad real de los contratantes, el principio de la conservación del contrato y el principio de la buena fe. Indica el tratadista español, que las reglas de interpretación, han de buscar la común intención de las partes, como por lo demás lo señala el Código Civil colombiano y todos los códigos de orientación napoleónica, “la voluntad real es, ante todo la voluntad que presidió la formación y la celebración del contrato, es decir, la voluntad histórica y no la voluntad que las partes puedan tener en un momento posterior. La voluntad real es, en segundo lugar, la voluntad común de ambas partes y no la voluntad individual de cada una de ellas”(1).

Ahora bien, en relación con las demás reglas de interpretación, señala que el segundo principio fundamental tiene que ver con la eficacia del contrato. Es decir que, como también señaló Pothier, cuando una estipulación es susceptible de dos interpretaciones deberá preferirse aquella que produzca efectos, sobre la que no dé lugar a ninguno. Y por último, en relación con la aplicación el principio de buena fe, en la interpretación de los contratos, comoquiera que la buena fe constituye un estándar de conducta sometida y reglada por los imperativos éticos, el autor propone las siguientes conclusiones:

1. Los contratos han de ser interpretados presuponiendo una lealtad y una corrección en su misma elaboración, es decir entendiendo que las partes al redactarlos quisieron expresarse según el modo normal propio de gentes honestas y no buscando circunloquios, confusiones deliberadas u oscuridades.

“2. La buena fe, además de un punto de partida, ha de ser también un punto de llegada. El contrato debe ser interpretado de manera que el sentido que se le atribuya, sea el más conforme para llegar a un desenvolvimiento de las relaciones contractuales y para llegar a las consecuencias contractuales exigidas conforme a las normas éticas. 

“3. La buena fe impone también la aplicación de las ideas de confianza y de autorresponsabilidad en la interpretación. Si una de las partes, con su expresión o su declaración, suscitó en la otra una confianza en el sentido objetivamente atribuible a dicha declaración, esta parte no puede impugnar este sentido y pretender que el contrato tiene uno diverso. Las declaraciones de voluntad deben interpretarse en el sentido más conforme con la confianza que hayan podido suscitar de acuerdo con la buena fe”(2).

Con arreglo a tales indicaciones del autor español, surgen en el derecho reglas de interpretación como la interpretatio contra stipulatorem, regla que recoge el derecho colombiano en el artículo 1624 del Código Civil y que podría resultar aplicable en el caso que nos ocupa, toda vez que de las pruebas recabadas se pudo comprobar que el contrato fue elaborado por la convocada.

La común intención de las partes fue entonces la de celebrar un contrato de arrendamiento para que se instalara en el local un negocio comercial del formato de marca que usa la convocada.

No obstante las anteriores consideraciones, que el Tribunal hace en atención a las alegaciones de las partes, resulta ser que el contrato no se apartó de las tratativas iniciales, pues si la intención de las partes fue la de arrendar para instalar en el local un establecimiento del formato comercial que maneja la convocada, tal objetivo se plasmó en el contrato y lo que interesa para los efectos del fallo es si el contrato puede interpretarse en el sentido de que el subarriendo era o no una autorización ilimitada que le permitía a la convocada subarrendar a cualquier persona, sin importar la actividad que fuese a desarrollar.

En ese orden de ideas, corresponde entonces al Tribunal hacer el análisis sobre si, como alega la convocante, la convocada incumplió el contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, o no hubo tal incumplimiento.

Para decidir al respecto es preciso analizar varios aspectos, así:

Vista la importancia de la labor de la interpretación contractual, resulta para el Tribunal fundamental, evaluar si de las pruebas aportadas al proceso es posible deducir la intención que tuvieron las partes al contratar, antes de entrar a evaluar el contenido final del texto del contrato, pues de allí pueden extractarse importantes conclusiones respecto de su cumplimiento. Argumentó en su demanda la convocante que desde el comienzo de las tratativas que desembocaron en la celebración del contrato de arrendamiento sobre el Local 16 del Centro Comercial “Shopping Center”, la intención o el objetivo al celebrar el mismo era la de que, por parte de la convocada, se abriera un establecimiento comercial en uno de los formatos que desarrolla regularmente la convocada. Argumentó también la convocada, que, además, el Local Nº 16 del mencionado centro comercial era uno de los que se conoce como destinados para un almacén ancla, que son aquellos que tienen entre sus objetivos aumentar el flujo de visitantes hacia los centros comerciales. Por su parte, la convocada, a todo lo largo del trámite arbitral insistió en que lo que primaba era lo expresado en el contrato de arrendamiento y que este, en su Cláusula 4ª, le permitía desarrollar “... cualquier actividad que considere el arrendatario”.

Al respecto y en desarrollo de lo que se ha expresado antes, considera el Tribunal que es cierto lo señalado por la parte convocada; pero no lo es menos que lo convenido en el texto del contrato, no puede aplicarse en su integridad sin que el Tribunal indague la intención común de las partes. Es decir, las partes sí acordaron que la arrendataria podía desarrollar “... cualquier actividad...” que considerare conveniente, pero esta autorización, incluida en el contrato, está limitada por lo que puede deducirse como intención común de las partes al celebrar el contrato y por las disposiciones legales aplicables.

Es preciso analizar la mencionada Cláusula 4ª en su integridad. La cláusula dice: “CUARTA. DESTINACIÓN: El local comercial descrito podrá ser destinado por el ARRENDATARIO para un establecimiento de comercio con un formato comercial que desarrolla o desarrollare SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., para la realización de las actividades previstas en su objeto social, o para cualquier actividad comercial que considere el ARRENDATARIO. El local comercial podrá ser subarrendado por EL ARRENDATARIO, total o parcialmente, lo cual acepta EL ARRENDADOR”.

Considera el Tribunal, que la primera frase enmarca la intención principal de las partes que firmaron el contrato. Esto es, que una vez iniciada la vigencia del contrato la convocada podría desarrollar un establecimiento comercial con un formato de los que regular o normalmente esta desarrolla, o llegare a desarrollar en el futuro. Es decir y como dice más adelante la misma cláusula, para desarrollar cualquier actividad contemplada en su objeto social.

El resto de la cláusula, aunque fue convenida por ambas partes, no puede ser aplicable a la relación contractual en forma tan amplia como lo plantea la convocada, por cuanto las sociedades, con excepción de la sociedad por acciones simplificada, tienen un marco de acción delimitado por su objeto social (artículo 99 del Código de Comercio).

Así las cosas, la convocada debía y estaba obligada a desarrollar alguna actividad de aquellas que contiene su objeto social. No podía desarrollar una actividad distinta, no solo porque en el contrato se le prohibiera o se le restringiera a ello, sino porque el art. 99 del C. Co., establece claramente que “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”. Esto es, que legal y contractualmente, la convocada carecía y carece de capacidad para desarrollar actividades distintas a las previstas en su objeto social.

Entonces, habida cuenta de que la norma comercial citada es de obligatorio cumplimiento, no es posible aceptar la tesis de que una sociedad anónima pueda desarrollar la actividad que desee, aún si lo ha pactado en un contrato, puesto que la única forma de que estuviere facultada para desarrollar una actividad distinta a las contempladas en su objeto social en un momento determinado, es si sus socios decidieren modificar el mismo para incluir en él dicha o dichas actividades.

Por tal razón, debe concluir el Tribunal que lo convenido por las partes en relación con que la convocada pudiera desarrollar cualquier actividad comercial que considerare, en todo momento debe entenderse como supeditada o condicionada a que dicha actividad estuviese incluida en su objeto social.

En este punto del análisis, el Tribunal se ve obligado también a mencionar que los contratos de arrendamiento comerciales, especialmente los celebrados en relación con locales comerciales ubicados dentro de centros comerciales tienen como fin el de que el arrendatario desarrolle una actividad comercial, no solo buscando su beneficio particular, sino intentando aumentar el tráfico de visitantes o potenciales compradores, tanto para sus propios productos como para los productos de todos los demás almacenes vecinos, sin importar el tamaño o la importancia o el almacén de que se trate. Es decir, buscando el bienestar de todos los ocupantes de locales en el centro comercial de que se trate.

El art. 1996 del Código Civil señala que “El arrendatario es obligado a usar de la cosa según los términos o espíritu del contrato; y no podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o a falta de convención expresa, a aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país”.

“Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo”. 

Por tal razón, situándose en el contexto del caso concreto que nos ocupa, considera el Tribunal que una de las obligaciones del arrendatario era la de dar al bien arrendado, el Local 16 del Centro Comercial “Shopping Center”, la destinación convenida y, si esta no estuviere clara o no hubiere sido convenida, aquella para la cual el bien estuviere destinado naturalmente. El que arrienda un local dentro de un centro comercial, es de presumirse que lo hace para desarrollar una actividad comercial. Jamás se puede pensar o presumir que lo toma en arriendo para mantenerlo vacío y mucho menos en situación de abandono por alrededor de 20 meses.

En su declaración de parte, el representante legal de la convocada, el Sr. Humberto Insignares De Hart, dijo:

CONVOCANTE: Sabe usted o conoce, por cuánto tiempo duro desocupado el local 16 del Shopping Center una vez fue arrendado por Olímpica?” DECLARANTE: Si nosotros, bueno este contrato va para el mes de, este contrato va para el mes de marzo, abril de 2007 y a finales del 2008, de acuerdo a instrucciones que recibí y de acuerdo al contrato, habiéndolo estudiado nuestro departamento jurídico, se le buscó un subarrendatario y es así como en diciembre de 2008 se subarrendó”.

De la declaración antes citada, de la revisión de las fotografías aportadas por la convocante con la demanda y de las demás declaraciones de los testigos que se refirieron al tema, así como las comunicaciones que obran en el expediente, queda claro para el Tribunal, tal como la convocada misma admitió, que el local tomado en arriendo se mantuvo cerrado y sin que en este se desarrollara actividad comercial alguna, entre abril 10 de 2007, fecha de inicio del contrato, y diciembre de 2008, época en la cual declara el representante de la convocada, que fue subarrendado, lo cual también demostró aportando el respectivo contrato de subarriendo, sin mencionar que la ocupación física del local y el inicio de operaciones por parte de la subarrendataria no ocurrió sino semanas después. Las fotografías demuestran el evidente estado de deterioro y abandono en que permaneció el Local Nº 16 del señalado centro comercial, afectando evidentemente con esa omisión, la de no desarrollar alguna actividad comercial de las que la arrendataria estaba facultada legalmente para desarrollar, a los demás almacenes o negocios que se establecieron en el mismo centro comercial. Es claro que este tema no será materia de análisis por parte del Tribunal; sin embargo, en su condición de administradora inmobiliaria de algunos otros locales dentro del mismo centro comercial, demostrada por la convocante, sí es posible decir que esta última fue afectada por la omisión de la convocada al no instalar un establecimiento de comercio en el Local 16 del Centro Comercial “Shopping Center”, y esto sí puede ser y será materia de análisis por parte de este Tribunal.

Argumentó al respecto la convocada que el num. 5.3 de la Cláusula Quinta del contrato, que contiene un listado de algunas de las obligaciones de la arrendadora (la convocante), le imponía a esta la obligación de permitirle a la convocada, el establecimiento o la iniciación de la operación de algún establecimiento comercial en cualquier tiempo, lo cual terminaba facultando a la convocada para iniciar tales trabajos en “cualquier tiempo”. Pero, para este Tribunal, lo que el señalado numeral contiene es una obligación para la arrendadora de permitirle “en cualquier tiempo, la construcción, adecuación, remodelación, puesta en funcionamiento del local comercial y la operación de su establecimiento...”, lo que en ningún momento quiere decir que la arrendataria pudiera hacer esto cuando quisiera, sino que la arrendadora debía permitírselo en ‘cualquier tiempo’ o cuando este necesitara hacerlo en desarrollo del contrato de arrendamiento, que es algo muy distinto (Negrillas fuera del texto).

La consecuencia de dicho incumplimiento es la posibilidad que tiene la arrendadora, en este caso la convocante, de solicitar la terminación del contrato o su cumplimiento, en cualquiera de los casos con la correspondiente indemnización de perjuicios, lo cual se analizará en otro aparte de estas consideraciones del Tribunal.

En relación con la facultad conferida a la convocada para subarrendar, total o parcialmente el local, es preciso señalar que no es controvertible la posición de la convocada cuando señala que contractualmente quedó facultada para subarrendar el local total o parcialmente. Pero sí lo es cuando intenta también argumentar que esta facultad era absoluta.

Al respecto, considera este Tribunal, que la arrendataria estaba obligada, primero o principalmente a desarrollar una actividad de las que le permitiera su objeto social en el local tomado en arriendo. La posibilidad de subarrendarlo era una facultad que le fue conferida contractualmente, no el objeto mismo del contrato. Por tal razón, no es dable concluir que la convocada fue facultada para subarrendar el local arrendado si así lo consideraba o porque sí. Es decir y tal como se expresó al principio, no puede o no podría entenderse que ese fuese uno de los objetos principales del contrato celebrado.

No obstante, la facultad sí le fue conferida a la arrendataria y esta podía hacer uso de la misma. Pero esta facultad subsidiaria, por decirlo de alguna manera, tampoco tenía un carácter absoluto, sino que dependía o estaba supeditada al contrato principal, que era el de arrendamiento. Así pues, no es cierto, como argumenta la convocada, que contractualmente estaba facultada para subarrendar a una persona que desarrollara cualquier actividad comercial, ya que, siendo el subarriendo un contrato que depende del contrato de arrendamiento celebrado entre las partes en conflicto, y estando este limitado en cuanto a las actividades a desarrollar, por aquellas incluidas en el objeto social de la arrendataria, que fueron las actividades que la arrendadora expresamente se obligó a permitirle desarrollar a aquella y, tomando en cuenta, como ya se explicó, que la facultad de desarrollar ‘cualquier actividad comercial que considere’ la arrendataria no aplica a esta relación contractual, este Tribunal considera que el subarriendo también solo podía darse para actividades contempladas en el objeto social de la convocada.

Como se demostró en el curso del proceso, la convocada subarrendó el Local 16 del Centro Comercial “Shopping Center” a la Sociedad Fresenius Medical Care, sociedad que tiene dentro de su objeto social la prestación de servicios de salud y más específicamente la prestación de servicios de diálisis a pacientes con enfermedades renales, según expresa su certificado de existencia y representación legal, que aparece en el expediente a folios 562 a 565.

La arrendataria terminó dándole al local tomado en arriendo una destinación totalmente diferente a la inicialmente convenida entre las partes y esa destinación además afecta los intereses de la convocada en su calidad o condición de administradora inmobiliaria de otros locales ubicados en el mismo centro comercial.

En conclusión, considera el Tribunal que la convocada, luego de haber incumplido el contrato al mantenerlo abandonado y en estado de deterioro durante un lapso superior a los 20 meses, lo incumplió también al subarrendar el Local Nº 16 del Centro Comercial “Shopping Center” a la sociedad Fresenius Medical Care, por cuanto esta desarrolla una actividad, no solo distinta sino diametralmente opuesta a las actividades desarrolladas por la convocada, razón por la cual no era dable subarrendarlo a esa entidad en particular.

Del análisis de las pruebas aportadas al proceso y, en particular del peritaje presentado por la mercadotecnista, Adriana Plata Nieto, quedó claro para el Tribunal que el Local Nº 16 del Centro Comercial “Shopping Center” no puede considerarse como el único destinado para ubicar allí un almacén de los que se denominan ancla en el desarrollo de proyectos de centros comerciales. Más aún, en dicho estudio se señala con claridad que no se trata ni del local de mayor tamaño, ni del local mejor ubicado dentro del centro comercial. Por el contrario, esas dos características corresponden al local ocupado por el establecimiento comercial destinado a un gimnasio, denominado Body Tech, el cual no solo ocupa el local más grande del centro comercial, sino el más vistoso y de mayor exposición desde las dos vías principales que rodean el centro comercial y es el de mayor impacto al llegar al área principal de estacionamiento del mismo lugar.

Así las cosas, corresponde también concluir a este Tribunal que el Local 16 del Centro Comercial “Shopping Center” no se trata de un almacén ancla, por cuanto, como el mismo estudio comercial solicitado por la convocante (peritaje) dice en su análisis, el Centro Comercial “Shopping Center” no tiene un tamaño como para requerir más de un almacén ancla. Así las cosas, siendo el almacén ancla del señalado centro comercial el ocupado por Body Tech, el Tribunal no puede aceptar ni que el Local Nº 16 fuese el local de ese centro comercial destinado a ser ocupado por un almacén ancla, ni que dicho local fuese uno de los locales a los que se les hubiere asignado en el proyecto del mismo centro comercial tal destino, ya que el Centro Comercial “Shopping Center” no es de aquellos centros comerciales que requieren más de un almacén ancla por su tamaño y características, como bien lo explicó el peritaje que estamos analizando.

Por lo anterior, corresponde al Tribunal, establecido como está el incumplimiento del contrato, determinar el monto de la indemnización.

Según señala en su experticio del perito contador Sr. Álvaro Coronado Ruiz, el valor de la indemnización que pudo comprobarse como resultado de su labor, asciende a $ 114.857.967.oo, por concepto de daño emergente, representado en los arrendamientos dejados de percibir por el arrendamiento de los locales o la desocupación, congelación y/o disminución de los cánones y la suma de $ 3.887.798.116.70, correspondientes al valor de los arrendamientos que dejaría de percibir la convocante por la terminación anticipada del contrato de arrendamiento, valor que se ha determinado calculando el valor del arrendamiento a partir del canon inicial pactado en el contrato incrementado en la fecha de renovación por período anual, en un porcentaje igual al incremento del IPC, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, más tres puntos porcentuales, tal como lo estipula la cláusula tercera del contrato de arrendamiento.

El dictamen pericial fue objeto de aclaración por solicitud del representante de la convocada, en el sentido de solicitar al perito que diera a conocer las razones por las cuales afirma que los locales fueron desocupados, los arriendos congelados o disminuidos, por causa de la desocupación del local 16. Con respecto a la aclaración del perito, el Tribunal admite que las verificaciones que dice haber hecho, resultan suficientes para mantener su aserto en lo que se refiere al local Nº 22 que es el único del que se puede extraer una relación de causalidad entre la ausencia de un almacén de la convocada y la congelación del canon, aun cuando, como se determinó en el peritaje de la Dra. Adriana Plata Nieto, este no hubiese tenido la calidad de almacén ancla. Adicionalmente debe señalar que las conclusiones solo pueden basarse en la información, que obra en el expediente, pero no en su experiencia como abogado, por cuanto su experticio se solicitó exclusivamente en materia contable y no en materia jurídica, tema sobre el cual el Tribunal no puede recabar la opinión de los auxiliares de la justicia, sobre todo cuando no han sido llamados al proceso en virtud de tal especialidad. No obstante lo anterior, con base en la información allí contenida y en la circunstancia de que el peritazgo fue admitido por las partes, el Tribunal en principio acepta sus conclusiones en lo que hace referencia al local Nº 22.

Por otra parte, mediante auto Nº 21 de fecha 1 de febrero de 2010, el Tribunal ordenó de oficio solicitar a la Cámara de Comercio de Cartagena, información sobre las costumbres inmobiliarias certificadas por dicha cámara, lo cual fue respondido mediante certificación Nº 5820071 de febrero 18 de 2010, que obra a folio 711 del expediente y que dice: “Las inmobiliarias reciben del propietario del inmueble (cliente), una remuneración equivalente al 10% de la renta mensual de arriendo, como comisión por concepto de administración del inmueble” y “el propietario del inmueble cancela a la inmobiliaria una comisión del 10 % sobre la indemnización pagada por el arrendatario, por desocupación anticipada del inmueble”.

Con base en esta información traída en legal forma al expediente y teniendo en cuenta que, como se explicó antes, el valor de la indemnización que puede decretar este Tribunal como consecuencia del incumplimiento se origina solo entre el administrador del local comercial y el arrendatario, el total de esta debe reducirse a los perjuicios que efectivamente sufre la convocante y no la que eventualmente puede sufrir el propietario del inmueble, por lo que las cifras que fueron señaladas por el perito deben reducirse al 10% de su valor total, no obstante que el perito hubiese omitido esta aclaración y que las partes tampoco se hubiesen pronunciado sobre el tema.

8. LAS EXCEPCIONES PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA.

En el escrito de contestación de la demanda de la convocada SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., propuso tres (3) excepciones, que el mismo denomina, así:

1. Inexistencia de la obligación cobrada.

2. Ausencia de culpa de la sociedad convocada en los hechos imputados.

3. Ausencia de responsabilidad por parte de la sociedad convocada en los supuestos perjuicios causados a la parte convocante.

Estas tres excepciones, están inescindiblemente relacionadas. La primera se refiere a la inexistencia de la obligación, la segunda a la ausencia de culpa y la tercera a la ausencia de responsabilidad, de la sociedad convocada, SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., partiendo del supuesto de que el contrato no se incumplió.

Ya el Tribunal concluyó, que la parte convocada incumplió el contrato, por las razones expuestas, y como consecuencia de ello, no hay inexistencia de la obligación, ni ausencia de culpa, ni de responsabilidad por los hechos imputados

Por consiguiente, el Tribunal no las declarará, probadas en la parte resolutiva de este laudo, fundamentando su decisión en los artículos 1604 y 1996 del Código Civil.

9. COSTAS DEL PROCESO

El artículo 42 de la Ley 794 de 2003, nueva modificación del artículo 392 Código de Procedimiento Civil, dispone que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida, la cual se sujetará a las reglas indicadas en la mencionada norma.

Comoquiera que la parte demandada ha sido vencida y con base en lo preceptuado en la norma antes citada, este Tribunal debe condenarla en costas, se ordenará el pago de las mismas, a favor de la convocante, de conformidad con la siguiente liquidación.

— 50% Gastos y honorarios del Tribunal---------------------------$ 29.911.260.00

— Honorarios de los peritos (3) de la siguiente manera:

— 100% Perito Contador------------------------------------------------$ 1.700.000.00

— 100% Perito arquitecto-----------------------------------------------$ 1.700.000.00

— 50% Perito mercadotecnista---------------------------------------$ 850.000.00

— Gastos perito contador ----------------------------------------------$ 200.000.00

TOTAL-------------------------------------------------------------------------$ 34.361.260.00

AGENCIAS EN DERECHO: Mediante acuerdo Nº 1887 de 26 de Junio de 2003, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura estableció las tarifas de las agencias en derecho, a las cuales se atendrá el Tribunal y de conformidad con las mismas, aplicará a favor de la parte demandante y a cargo de la parte demandada y que será graduada, teniendo en cuenta que, a pesar de que la parte demandada fue vencida, no prosperaron todas las pretensiones consecuenciales.

En consecuencia se fija como agencias en derecho, la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000.00) M/L.

TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO: ---------------------- $ 44.361.260.00

En mérito de lo expuesto, el Tribunal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la convocada, por las razonas expuestas en la parte motiva del presente laudo.

SEGUNDO. Declarar que la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. incumplió el contrato de arrendamiento suscrito el 30 de Marzo de 2007 con ARAUJO & SEGOVIA S.A. sobre el Local Nº 16 del CENTRO COMERCIAL SHOPPING CENTER, Centro Comercial ubicado en la Plazuela, Carrera 30C Nº 71- 108 de la ciudad de Cartagena, el cual suscribió la convocada en calidad de arrendataria.

TERCERO. Como consecuencia del incumplimiento, declarase la terminación del contrato de arrendamiento.

CUARTO. Condenase a la sociedad convocada al pago de la suma de TRESCIENTOS SEIS MIL PESOS ($ 306.000.oo), a título de daño emergente, que corresponden al 10% del valor dejado de percibir en el local Nº 22 del Centro Comercial “Shopping Center”, lo cuales deberán cancelarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo y que devengarán intereses de mora a la tasa máxima legal a partir de tal fecha.

QUINTO. Condenase a la sociedad convocada al pago de la suma TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS CON 67/100 M.L. ($ 388.779.811.67), título de lucro cesante, correspondientes al 10% del valor total de los cánones dejados de percibir, lo cuales deberán cancelarse dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo y que devengarán intereses de mora a la tasa máxima legal a partir de tal fecha.

SEXTO. Niéguese el reconocimiento de los perjuicios inmateriales solicitados por la convocante.

SÉPTIMO. Condénese en costas a SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., de acuerdo con la liquidación señalada en la parte motiva y en consecuencia deberá cancelar a ARAUJO Y SEGOVIA S.A. dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente laudo , las siguientes sumas de dinero:

a) A título de costas ------------------------------------------------------------ $ 34.361.260.00

b) A título de agencias en derecho ---------------------------------------- $ 10.000.000.00

TOTAL: ---------------------------------------------------------------------------- $ 44.361.260.00

OCTAVO. Concédase un plazo de 150 días hábiles a la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A.- OLÍMPICA S.A., contados a partir de la fecha de ejecutoria del presente laudo, para que haga entrega material del inmueble arrendado a la sociedad ARAUJO & SEGOVIA S.A..

NOVENO. En el evento de presentarse solicitudes de aclaración, complementación o corrección del presente Laudo Arbitral, se señala la hora de las 4 p.m. del día 24 de Marzo de 2010 para realizar la Audiencia dirigida a resolverlas.

DECIMO. Procédase por el Presidente a la liquidación final de los gastos del arbitraje.

DÉCIMO PRIMERO. Ordenase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla y ríndase cuenta a las partes de lo depositado para gastos del Tribunal.

DÉCIMO SEGUNDO. Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del decreto 1818 de 1998. El presente laudo queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Arnaldo Mendoza Torres, presidente (con salvamento parcial de voto)—Luis A. Iriarte Uparela, árbitro—Jaime Tello Silva, árbitro. 

Jamis Saker Vergara, secretaria. 

SALVAMENTO DE VOTO

Barranquilla Marzo 12 de 2010

Doctores

LUIS IRIARTE UPARELA

JAIME TELLO SILVA

Árbitros

Ciudad

Ref. Salvamento parcial de voto.

Muy respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria, en cuanto se decide condenar en costas a la sociedad SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A., por las siguientes razones:

La modificación que la ley 794 de 2003, introdujo en el numeral 2 del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, tiene importantes defectos de redacción; por esa misma razón considero que no puede dársele a la norma una interpretación literal en el sentido de que solo se predica la condena en costas, “cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad”, para aquellos casos en que tal conducta se produce durante el trámite incidental, permitiéndose que en la sentencia, las mismas actuaciones queden sin reproche alguno por parte del juzgador. Por el contrario, la parte inicial del artículo, implica necesariamente que en todos los casos en que se observen las conductas a que se refiere, han de tener como consecuencia la condena en costas de la parte vencida y que en caso contrario, no habrá tal condena.

Así las cosas, considero que una interpretación armónica de la disposición, debe relevar de la condena en costas a los procesos que terminen en sentencia y en los cuales no se observen tales conductas.

En el caso que nos ocupa, está fuera de discusión y duda, la actitud profesional y gallarda de ambos apoderados, quienes presentaron al tribunal importantes argumentos jurídicos para sustentar sus tesis, y la circunstancia de que el tribunal en forma unánime, se hubiese decantado a favor de una de las partes, no implica de forma alguna que los argumentos vencidos carecieran de seriedad y de profundidad en su presentación y análisis. Fue esa la circunstancia que además tornó en extremo difícil la decisión finalmente adoptada por el tribunal.

Por otra parte, el numeral 6 del mismo artículo objeto de análisis, señala, que “en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Lo cierto es que en el laudo de cuyas conclusiones parcialmente discrepo, se negó la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de gastos inmateriales por cuanto ninguna de las pruebas solicitadas y practicadas estaba encaminada a probar tales hechos, por lo que resultaba facultativo para los árbitros decidir sobre si se condenaba o no en costas a la parte vencida o si se graduaban las mismas.

La fundamentación de tal decisión, la encuentro en lo ya dicho, la seriedad de la expresión del debate jurídico planteado por las partes a propósito de la interpretación del contrato que el tribunal finalmente estimó incumplido y la ausencia de actuaciones dilatorias o distractoras, de recursos inútiles y en general a la lealtad procesal observada por los apoderados de ambas partes.

De esta manera considero que, dadas las circunstancias del proceso e interpretando la norma del artículo 392, no solo en su sentido estrictamente gramatical (el cual resulta en este caso extremadamente difícil, dada la impropiedad del sistema de puntuación empleado), sino armónica e históricamente, el tribunal debió abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.

En los anteriores términos dejo expresado el salvamento parcial de voto al laudo arbitral proferido por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas entre las sociedad ARAUJO & SEGOVIA S.A. y SUPERTIENDAS Y DROGUERÍAS OLÍMPICA S.A. en relación con el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes el 30 de marzo de 2007.

De los señores árbitros con todo respeto,

ARNALDO MENDOZA TORRES