LAUDO ARBITRAL

ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN RESTRUCTURACIÓN HOY ARCEC S.A.

Vs.

BANCO COMERCIAL AV VILLAS

Bogotá, D.C., 20 noviembre de 2006

En atención a que se encuentran cumplidas las distintas etapas procesales previstas en las normas que regulan el procedimiento arbitral (Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998), procede el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en Derecho las diferencias presentadas entre las sociedades comerciales ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, (Por fusión societaria hoy) ARCEC S.A. parte convocante, en adelante la “ARCEC” y el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., parte convocada, en adelante “AV VILLAS”, a decidir los conflictos planteados en la demande, el escrito de reforma de la demanda y en la demanda de reconvención, así como en sus respectivas réplicas, profiriendo para ello el presente laudo arbitral que contiene la correspondiente decisión de mérito, con la cual culminará este trámite y se pone fin al proceso objeto de estas diligencias.

l. ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL

1.1. El BANCO COMERCIAL AV VILLAS, remitió a la empresa ARCEC INTERNACIONAL LTDA., carta de invitación a licitar para el proyecto de arqueo, ordenamiento, grabación y control de calidad de los documentos que conforman las garantías del banco.

1.2. ARCEC INTERNACIONAL LTDA. presentó propuesta que fue aceptada por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y en el contrato escrito de prestación de servicios y asesoría, suscrito entre el BANCO COMERCIAL AV VILLAS y ARCEC INTERNACIONAL LTDA., las partes pactaron la siguiente cláusula compromisoria:

“VIGÉSIMA CUARTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Toda diferencia que se suscite entre las partes en relación con el presente contrato durante su ejecución, a (sic) su terminación o después de terminado, pero en razón de él se someterá a la decisión de árbitros. Los miembros del tribunal de arbitramento serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá”.

II. DESARROLLO DEL PROCESO

2.1. El dos (2) de junio del año dos mil cinco (2005) mediante apoderado, ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN presentó solicitud de convocatoria de tribunal de arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con base en el contrato suscrito por las partes, convocante y convocado, y en desarrollo de su cláusula compromisoria, a fin de dirimir el conflicto suscitado con el BANCO AV VILLAS(1).

2.2. El catorce (14) de junio del año dos mil cinco (2005) tuvo lugar la selección del árbitro único en sorteo público, quien fue debidamente notificado de su designación(2) y quien después de aceptar oportunamente, instaló el Tribunal en audiencia celebrada para el efecto el treinta (30) de junio de dos mil cinco (20050)(3).

2.3. En esa oportunidad y mediante auto Nº 1 el Tribunal admitió la demanda, y corrió traslado de la misma. Esa providencia fue notificada personalmente al BANCO COMERCIAL AV VILLAS el día dieciocho (18) de julio de dos mil cinco (2005)(4).

2.4. El primero (1) de agosto de dos mil cinco (2005), AV VILLAS contestó la demanda y propuso excepciones; adicionalmente, presentó demanda de reconvención(5).

2.5. Mediante auto Nº 2 de fecha veinticuatro (24) de agosto de dos mil cinco (2005), se admitió la demanda de reconvención presentada por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, y se corrió traslado a la convocante ARCEC(6). Este auto fue notificado personalmente a las partes el día cinco (5) de septiembre de dos mil cinco (2005)(7).

2.6. El día diecinueve (19) de septiembre del dos mil cinco (2005), ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN contestó la demanda de reconvención, contestación que se fijó en lista, junto con la contestación a la demanda principal, el día cuatro (4) de octubre de dos mil cinco (2005)(8).

2.7. El siete (7) de octubre de dos mil cinco (2005), el BANCO COMERCIAL AV VILLAS descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda por ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, y este último descorrió el traslado de las excepciones propuestas en la demanda de reconvención por parte de BANCO COMERCIAL AV VILLAS(9).

2.8. El veintiocho (28) de octubre de dos mil cinco (2005), se llevó a cabo la audiencia de conciliación. Una vez fracasada esa diligencia se procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal, los cuales fueron oportunamente pagados(10).

2.9. El día dos (2) de noviembre de dos mil cinco (2005), el BANCO COMERCIAL AV VILLAS aportó pruebas adicionales al proceso(11).

2.10. ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, el día treinta (30) de noviembre de 2005, presentó reforma parcial de la demanda(12) la cual fue admitida mediante auto número 7(13).

2.11. El día nueve (9) de diciembre del año dos mil cinco (2005), el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, contestó la reforma de la demanda y propuso excepciones, las cuales fueron debidamente fijadas en lista(14).

2.12. Mediante auto Nº 8, el Tribunal teniendo en cuenta que en razón de la reforma de la demanda las pretensiones aumentaron, reajustó el monto de los honorarios de conformidad con las tarifas del Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio. Esos honorarios adicionales y partida de gastos fueron debidamente cancelados.

2.13. El veintinueve (29) de marzo de dos mil seis (2006) se celebró la primera audiencia de trámite, la cual se desarrolló, así:

a. Primeramente el Tribunal analizó el pacto arbitral, encontrándolo ajustado a las prescripciones legales, y en tanto la voluntad de sometimiento a arbitraje en dicho pacto comprendió todas las cuestiones litigiosas concretas materia del presente proceso, se declaró competente para conocer y decidir dichas cuestiones, mediante auto Nº 10(15).

b. Igualmente, por auto Nº 11, fueron decretadas las pruebas pedidas por las partes dentro del proceso(16).

III. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

3.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones ARCEC, bien pueden compendiarse del siguiente modo:

3.1.1. El BANCO COMERCIAL AV VILLAS, a través de documento fechado octubre de 2002, invitó a ARCEC, entre otros para que le presentara oferta para una eventual prestación de servicios relacionados con el arqueo, ordenamiento, grabación y control de calidad de las garantías del BANCO en cuestión.

3.1.2. ARCEC, para definir el costo del proyecto, se basó en la información suministrada por AV VILLAS, respecto al número de garantías que dicha entidad bancaria estaba dispuesta a contratar.

3.1.3. El valor de la propuesta de ARCEC se determinó dando como valor unitario el resultante de ponderar todas las actividades, recursos y documentos con una administración global.

3.1.4. Dicha oferta se realizó el día 14 de noviembre de 2004 (sic).

3.1.5. El día dieciocho (18) de noviembre de 2002, el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, planteó a través de comunicación una serie de inquietudes en relación con la oferta presentada.

3.1.6. ARCEC respondió las inquietudes en cartas fechadas 20 y 28 de noviembre de 2002.

3.1.7. El día 16 de diciembre de 2002, el BANCO COMERCIAL AV VILLAS aceptó la oferta de servicios realizada por ARCEC la entidad convocante.

3.1.8. Las partes convinieron el texto del contrato, en el cual se dejó en blanco la fecha del contrato, solo mencionando “Diciembre de 2002”.

3.1.9. En diciembre de 2002, ARCEC entregó al BANCO COMERCIAL AV VILLAS las pólizas de seguros de cumplimiento y dio inicio a las labores pactadas de acuerdo con las metodologías acordadas por las partes.

3.1.10. El BANCO COMERCIAL AV VILLAS, se abstuvo de suscribir el contrato en diciembre de 2002.

3.1.11. A partir de febrero 11 de 2003, el BANCO COMERCIAL AV VILLAS se abstuvo de pagarle a ARCEC. En efecto al decir de la convocante el último pago se realizó el día 5 de febrero de 2003, por valor de sesenta y siete millones ochocientos sesenta mil pesos ($ 67.860.000.oo), respecto de la factura Nº 770453.

3.1.12. De manera unilateral, el mes de marzo, el BANCO COMERCIAL AV VILLAS decidió no suministrarle más información a ARCEC para continuar con el cumplimiento del contrato.

3.1.13. El BANCO COMERCIAL AV VILLAS, inició actos con el fin de forzar a ARCEC a suscribir un OTROSÍ, en el cual se convendría una disminución del precio a pagar por los servicios prestados.

3.1.14. ARCEC se vio en dificultades económicas en su flujo de caja, originadas principalmente en que el BANCO COMERCIAL AV VILLAS no realizó los pagos de las cuentas que se habían causado con ocasión del contrato celebrado entre las partes.

3.1.15. El no pago de las cuentas causadas y las presiones del banco, obligaron a ARCEC a replantear el valor de los servicios y a suscribir el OTROSÍ el día 23 de abril de 2003. La convocada, AV VILLAS, procedió en esa fecha a firmar el contrato original, indicándole al representante legal de ARCEC que realizara el reconocimiento notarial en los documentos.

3.1.16. La oferta realizada por ARCEC y aceptada por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, fue ignorada por este último.

3.1.17. Después de la suscripción del OTROSÍ y demás documentos, el convocado AV VILLAS dio la orden de girar los dineros que se había negado a pagar e hizo entrega de las garantías objeto del contrato.

3.1.18. ARCEC cumplió con los servicios contratados, quedando pendientes unas demandas laborales indebidamente indiciadas por contratistas independientes, contratados por ARCEC, para que cumplieran con el contrato de marras.

3.1.19. ARCEC no suscribió el acta de liquidación de fecha 8 de octubre de 2003, remitida por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, por estar inconforme con todo lo sucedido.

3.1.20. El día 20 de febrero de 2004, mediante carta Nº 3-183395, BANCO COMERCIAL AV VILLAS, rechazó las quejas presentadas por ARCEC.

3.1.21. Hasta la fecha las partes no han llegado a ningún acuerdo.

3.2. LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE

Las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria son las siguientes:

“PETICIONES

“1. Que se declare la nulidad del documento denominado OTROSÍ suscrito entre las partes el día veintitrés (23) de abril de 2003, modificatorio al Contrato principal del mes de diciembre de 2002 Nº 1/.2003 - 4660, y a través del cual se modificó este último.

“2. Que como desarrollo de la declaración anterior, se ordene la reliquidación del contrato suscrito entre las partes con ocasión de los hechos narrados en esta demanda, de manera que BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. pague a ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN la totalidad de dineros dejados de pagar por parte de aquella entidad financiera, por capital, tasados en suma de CIENTO DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 119.273.250.oo).

“3. Que se ordene el reconocimiento, liquidación y pago a favor de ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN y a cargo del BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., de intereses sobre la suma de dinero citada en el numeral anterior ($ 119.273.250.oo), a la tasa máxima moratoria conforme a la ley y a la certificación que para efecto expide la Superintendencia Bancaria, causados desde cuando la demandada debió pagar dicha suma de dinero a mi cliente, y subsidiariamente que dicha suma de dinero sea actualizada a valor presente a la fecha del laudo arbitral.

“4. Que se condene al BANCO COMERCIAL AV VILLAS, al pago a favor de ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN, a título de perjuicios emanados de los hechos de la demanda, por valor total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE (258.600.000.oo), correspondiente a mayores valores pagados a contratistas y terceros acreedores, y valores pagados por honorarios y gastos judiciales por atención de las demandas laborales en contra de,(sic) formuladas en su contra y/o como consecuencia de los HECHOS que son materia de la demanda arbitral.

“5. Que se ordene la actualización monetaria a valor presente de las sumas de que trata la pretensión anterior, para efectos de su reconocimiento y pago.

“6. Que se condene en costas al BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.”.

3.3. OPOSICIÓN DEL CONVOCADO FRENTIE A LA DEMANDA

El BANCO COMERCIAL AV VILLAS al contestar la demanda, aceptó algunos hechos como ciertos, otros como parcialmente ciertos, aclaró unos hechos, negó otros, afirmó que algunos de los hechos no eran hechos.

Igualmente propuso las siguientes excepciones, fundamentadas en los argumentos de derecho esgrimidos en la contestación de la demanda:

3.3.1. Indebida Integración del Tribunal de Arbitramento.

3.3.2. Ausencia de fundamento para solicitar la invalidez del otrosí de 23 de abril de 2003.

3.3.3. Inexistencia de abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS.

3.3.4. No aplicación de la teoría del reajuste del equilibrio económico por tratarse de un contrato de derecho privado.

3.3.5. Pago.

3.3.6. Ausencia de derecho para reclamar.

3.3.7. Buena fe contractual de AV VILLAS.

3.3.8. Desconocimiento de los actos propios.

3.3.9. Compensación.

3.3.10. La genérica del artículo 306 del CPC.

3.4. LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocada, AV VILLAS, en la demanda de reconvención, pueden sintetizarse como sigue:

3.4.1. En el mes de diciembre de 2002, AV VILLAS Y ARCEC, celebraron contrato mediante el cual ARCEC se obligó a realizar con sus propios recursos y bajo su total responsabilidad el proceso de arqueo, ordenamiento, grabación, y control de calidad de los documentos que conforman las garantías de AV VILLAS, impresión, pegado e indexación de autoadhesivos con códigos de barras a cada documento que conforma la garantía y la caperuza que los contiene.

3.4.2. En el contrato se determinó que ARCEC actuaba como contratista independiente, por lo que sería el único patrono de aquellos trabajadores empleados para prestar los servicios del objeto contractual. Por ello era responsabilidad exclusiva de ARCEC el pago de los salarios y prestaciones laborales de aquellos.

3.4.3. Desde el mes de marzo de 2003, AV VILLAS, recibió quejas por parte de los trabajadores de ARCEC respecto al incumplimiento de este último de sus obligaciones laborales frente a sus empleados, lo cual le fue notificado a(sic) por parte de AV VILLAS, mediante envío de cartas, evidenciando el incumplimiento del contrato 2003-04660.

3.4.4. AV VILLAS fue informado desde el mes de agosto de 2003, de la existencia de 23 demandas laborales iniciadas en su contra y en contra de ARCEC, por parte de los trabajadores de esta, que realizaban funciones en el proyecto de arqueo de garantías de AV VILLAS, por el incumplimiento de las obligaciones laborales de ARCEC.

3.4.5. AV VILLAS requirió en varias ocasiones a ARCEC para que este, le explicara tal situación y cumpliera las obligaciones del contrato Nº 2003-04660.

3.4.6. AV VILLAS, se vio obligado a hacer frente a las demandas laborales que se encontraban en curso, enunciadas en folio 72 y 73 del cuaderno principal, y para ello contrató los servicios profesionales de Luis Fernando Rojas y Cía. Ltda., y de la Dr. Gloria Flórez, abogados externos de AV VILLAS.

3.4.7. A la fecha de la presentación de la demanda AV VILLAS ha cancelado a los abogados externos una suma aproximada a los setenta y cinco millones de pesos (75.000.000.oo), correspondiente a la atención de los procesos laborales derivados del contrato 2003-04660 celebrado con ARCEC.

3.5. LAS PRETENSIONES DE AV VILLAS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes:

“PETICIONES

“1. Que se declare que ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN incumplió el contrato 2003-04660 que celebró con AV VILLAS, en relación con la obligación contenida en la cláusula décima primera que consagra la independencia de y la responsabilidad exclusiva de este último, por el pago de los empleados que subcontrató para ejecutar el objeto contractual convenido con AV VILLAS.

“2. Que como consecuencia de la propiedad de la declaración solicitada en la pretensión anterior se condene a ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN al pago de los costos que ha tenido que asumir AV VILLAS en razón a los procesos judiciales que está afrontando ante la jurisdicción laboral.

“3. La suma que se decrete de conformidad con la pretensión anterior, deberá ser actualizada al valor presente.

“4. Que se condene a ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN al pago de las costas y agencias en derecho”.

3.6. OPOSICIÓN DEL CONVOCANTE ARCEC FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN.

ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN al contestar la demanda de reconvención, aceptó algunos hechos como ciertos, negó otros, afirmó que un hecho no le constaba.

Igualmente propuso la siguiente denominada “INEXISTENCIA DE INCUMPUMIENTO DE PARTE DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN -TERMINACIÓN NATURAL DEL CONTRATO”.

3.7. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO

Sobre la práctica de las diligencias de pruebas, cabe señalar lo siguiente:

3.7.1. EI dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006) se recibieron los testimonios de LOLA AVILES RAMÍREZ, ENITH MARÍA PÉREZ, JOSÉ ADRIÁN DURÁN MERCHÁN, JULIO CÉSAR BOHORQUEZ RIVERO, CLAUDIA PATRCIA HUNDA BERMUDEZ, EDGAR MAURICIO MONTEALEGRE FRANCO.

3.7.2. EI día veintiuno (21) de abril de dos mil seis (2006), se recibió el interrogatorio de parte, absuelto por la Dra. ESPERANZA RODRÍGUEZ CORREA, representante legal suplente de AV VILLAS y el de JORGE SEGURA MANONEGRA, Gerente y representante legal de ARCEC S.A.

3.7.3. EI día nueve (9) de mayo de dos mil seis (2006) se recibieron los testimonios de OSCAR MEJÍA CRUZ, LUZ ESTELLA ESPERANZA CASTELLANOS PINZÓN, NOHORA MARÍA BAQUERO, ARIEL CIFUENTES OSORIO y CARLOS ALBERTO VÉLEZ MORENO.

3.7.4. El día trece (13) de julio de dos mil seis (2006) se recibieron los testimonios de JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA y PILAR EMELLY BOADA CASTRO, e igualmente el perito hizo entrega del dictamen pericial que le fue encomendado.

3.7.5. Adicionalmente cabe destacar que fueron debidamente foliados todos los documentos aportados por las partes y remitidos los oficios decretados. Las respuestas a los oficios se encuentran incorporadas al expediente.

Así pues, el trámite del proceso arbitral se desarrolló en veinte sesiones, sin incluir la actual audiencia de fallo, en el curso de las cuales se practicaron todas las pruebas solicitadas por las partes y decretadas, como atrás ya se reseñó. Luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, ARCEC y AV VILLAS hicieron uso de su derecho a exponer la alegación de sus conclusiones finales acerca de los argumentos jurídicos y de las pruebas obrantes en el expediente, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de tales intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente y se transcriben a continuación en sus partes relevantes:

ALEGACIONES ESCRITAS PRESENTADAS POR ARCEC RESPECTO DE SU DEMANDA PRINCIPAL:

“SOLICITUDES RESPETUOSAS

Con el debido respeto solicitamos al Señor Arbitro, se sirva declarar probadas las pretensiones de la demanda principal formuladas por ARCEC S.A. en contra del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, pues todas ellas se encuentran debidamente probadas.

PRUEBAS DOCUMENTALES QUE ACREDITAN LA SUSPENSIÓN DE PAGOS

I. ACTA FINAL DE FECHA OCT. 08/2003

En el documento suscrito por los funcionarios de AV VILLAS, señores JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA y PILAR EMELLY BOADA CASTRO, de fecha 8 de octubre de 2003, el propio Banco reconoce en el ítem FACTURACIÓN (página 2 del documento), que desde febrero/2003 y hasta justo después de la firma del OTROSÍ cuya nulidad se solicita, el BANCO AV VILLAS suspendió los pagos a ARCEC; y que justo al día siguiente de la firma del OTROSÍ, se produce el pago total de la facturación que hasta ese momento el Banco se había negado a pagar.

Adicionalmente, el (sic) sus respectivas declaraciones los señores JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA y PILAR EMELLY BOADA CASTRO manifestaron haber firmado dicha acta final del contrato, luego no hay duda de que la misma es legítima.

II. CARTA DE AV VILLAS DE FEB. 20/2004

En adición al anterior documento, está debidamente probado en el proceso que el BANCO AV VILLAS sí se abstuvo de pagarle a ARCEC la facturación que este había radicado a partir del 5 de febrero de 2003. En efecto, en carta de fecha 20 de 2004 (Oficio Nº 3-183395) suscrita por el Vicepresidente Financiero de AV VILLAS Dr. CARLOS ALBERTO VÉLEZ MORENO, dicho funcionario corrobora el dicho de ARCEC, según el cual tales facturas fueron pagadas al día siguiente de la firma del OTROSÍ cuya nulidad se solicita como pretensión primera de la demanda.

En otras palabras, el BANCO AV VILLAS se abstuvo de pagar facturas a ARCEC, no obstante el adelanto en los trabajos que esta estuviera haciendo; y solo cuando logró su cometido de la firma del OTROSÍ demandado por parte de ARCEC, mediante coacción económica, procedió a “liberar” las facturas y ordenó el pago de todas ellas al día siguiente de la firma del OTROSÍ cuya nulidad se solicita como pretensión primera de la demanda.

En otras palabras, el BANCO AV VILLAS se abstuvo de pagar facturas a ARCEC, no obstante el adelanto en los trabajos que esta estuviera haciendo; y solo cuando logró su cometido de la firma demandado por parte de ARCEC, mediante coacción económica, procedió a “liberar” las facturas y ordenó el pago de todas ellas al día siguiente de firmado el documento.

En su testimonio el Dr. CARLOS ALBERTO VÉLEZ MORENO ratificó que él había firmado esa carta, con lo cual se traduce el citado documento en plena prueba de lo alegado por ARCEC, de no haber recibido dineros desde el mes de enero de 2003, y que ello solo se hizo por parte de AV VILLAS al día siguiente de la firma del OTROSÍ cuya nulidad se solicita en la demanda.

PRUEBAS TESTIMONIALES Y DECLARACIONES DE PARTE

I. DECLARACIÓN DE PARTE REPRESENTANTE DE BANCO AV VILLAS

Sea lo primero dejar establecido que para ARCEC, la declaración de la señora representante legal del BANCO COMERCIAL AV VILLAS, Dra. LIDIA ESPERANZA RODRÍGUEZ CORREA, resulta alejada de la realidad contractual y probatoria, pues mientras al comienzo del interrogatorio se muestra evasiva; cuando se concretan las preguntas en torno a la suspensión de pagos entre febrero/03 y abril/03 (ver preguntas 3 y 8), se atreve a afirmar que ello no fue así, cuando reposan en el expediente las dos pruebas documentales que acreditan lo contrario, ambas provenientes y suscritas de funcionarios (incluido un representante legal de AV VILLAS).

Se nota que en su calidad de funcionaria del BANCO AV VILLAS sale a la defensa absoluta de su patrono, sin medir que su testimonio bajo la gravedad de juramento, pueda entrar en contradicción con pruebas documentales emanadas del propio Banco; al punto que en su respuesta a la pregunta Nº 9 se atreve a contradecir lo dicho por el Señor Vicepresidente Financiero del Banco, en la carta de febrero de 2004, que acredita que efectivamente AV VILLAS solo procedió al pago de la facturación al día siguiente de la firma del OTROSÍ. Y al responder la pregunta Nº 11, hizo gala de sus dotes para evadir la respuesta.

¿Debemos entonces creerle a la Dra. RODRÍGUEZ CORREA cuando afirma que el Banco jamás ejerció presión o posición dominante a ARCEC para la firma del OTROSÍ, cuando la firma del contrato principal se produce simultáneamente con la firma del OTROSÍ? ¿cómo creerle también que no hubo disminución en las tarifas por la firma del OTROSÍ, si ello es evidente?

Este testimonio no merece el menor ápice de credibilidad para los efectos probatorios, y así le ruego al Despacho se sirva considerarlo; salvo por el hecho de que dichas respuestas mentirosas y evasivas sirven para comprometer la responsabilidad del BANCO AV VILLAS, pues el comportamiento evasivo de quien lo representó en la declaración de parte, pone de presente un indicio de temor a revelar la verdad de lo sucedido ante los estrados judiciales.

La única parte de la declaración, (sic) la Dra. LIDIA ESPERANZA RODRÍGUEZ CORREA, que resulta creíble (a pesar de querer evadirla también está al responder la PREGUNTA Nº 12 del cuestionario formulado por suscrito abogado, en la cual ratificó que ARCEC “SÍ CUMPLIÓ” el contrato, y al ser repreguntada por el Señor Arbitro, reiteró su dicho, agregando” ... pero tardíamente”.

Quedó entonces plasmada una plena prueba de cumplimiento del contrato por parte de mi cliente, en manifestación hecha por el representante legal de BANCO AV VILLAS bajo la gravedad del juramento, que se traduce en CONFESIÓN de cumplimiento por parte de ARCEC de sus obligaciones contractuales.

II. TESTIMONIO DE JOSÉ FERNANDO SOTO GARCIA

El testimonio de este funcionario de BANCO AV VILLAS, resulta en parte igual de contradictorio al de la representante legal del establecimiento bancario, pues mientras a lo largo del cuestionario afirma que el Banco jamás retuvo pagos, él mismo suscribe el ACTA FINAL de octubre de 2003, en la que deja sentado el hecho irrefutable que AV VILLAS solo procede al pago de los dineros a favor de ARCEC una vez se ha firmado el OTROSÍ en abril de 2003.

Luego tampoco podemos creer en las afirmaciones de (sic) este testigo, pues además afirma que el ACTA FINAL se elaboró entre las partes de común acuerdo, mientras que la testigo (también funcionaria del Banco), PILAR (Sic) EMELLU BOADA CASTRO afirma que el proyecto original de ACTA FINAL fue elaborado por ARCEC y enviado por correo electrónico. No hay pues correspondencia entre los testigos de AV VILLAS que manejaron el producto por parte del Banco.

III. TESTIMONIO DE PILAR EMELLY BOADA CASTRO

El testimonio de esta funcionaria de BANCO AV VILLAS, coincide con el del Dr. JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA, en el sentido que efectivamente hubo una disminución en los precios gracias al OTROSÍ, y argumentan que ello obedeció, según su dicho, al hecho de que los procesos para el tema de las tarjetas de crédito eran más “fáciles” o “ágiles”, para ARCEC que los de las obligaciones hipotecarias que eran más engorrosos.

Dan fe entonces, de manera indirecta a lo planteado por ARCEC en la demanda, en el sentido de que no obstante haber manifestado en repetidas ocasiones a AV VILLAS que no estaba dispuesta a rebajar el precio acordado originalmente (ver cartas de ARCEC a AV VILLAS de fechas 18 de febrero y 26 de marzo de 2003 obrantes como pruebas), forzaron a ARCEC con la intimidación efectiva de no pagar facturas, a “rebajar” el valor del servicio para tarjetas de crédito, perjudicando así los intereses económicos de ARCEC.

IV. DECLARACIÓN DE PARTE DE JORGE ROBERTO SEGURA MANONEGRA

El señor representante legal de ARCEC explicó en su respuesta a la Pregunta Nº 5 formulada por el señor apoderado de AV VILLAS, que las cartas dirigidas por esta empresa a AV VILLAS de fechas 18 de febrero y 26 de marzo de 2003, no implicaban una nueva oferta con valores diferentes para el tema de tarjetas de crédito, sino que por el contrario dejaban en claro que ARCEC no tenía la menor intención de disminuir o negociar el precio de dicho producto.

Precisamente en lo económico, el señor JORGE ROBERTO SEGURA MANONEGRA explica con claridad el valor acordado originalmente para cada garantía ($ 2.250,oo), y el valor global que AV VILLAS quiso y al final logró imponer con su estrategia de no pagar facturas.

PRUEBA PERICIAL

Obra dentro del expediente el DICTAMEN PERICIAL elaborado por el Dr. EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ, que da cuenta de la fecha de pago de los valores adeudados por AV VILLAS a ARCEC, y a Folio 36 del dictamen el Señor Perito corrobora que AV VILLAS pagó a ARCEC las facturas (obviamente con los valores ya disminuidos), justo al día siguiente de la firma del OTROSÍ cuya nulidad se solicita.

CONCLUSIONES

Las pruebas recaudadas apuntan a señalar que el BANCO COMERCIAL AV VILLAS sí incurrió en la práctica de una indebida posición dominante en contra de ARCEC, al no pagarle dineros entre el período febrero/2003 a abril/2003; y que solo tales pagos se producen una vez la tarifa fue “disminuida” a través del OTROSÍ del 23 de abril de 2003, pues todos los pagos a tarifa nueva, lograda por AV VILLAS bajo presión indebida a ARCEC, se hicieron al día siguiente de la firma del OTROSÍ de marras, fecha en la cual además y de manera milagrosa procede el BANCO AV VILLAS a firmar el contrato original.

Este proceder del BANCO AV VILLAS, generó un grave desequilibrio económico para ARCEC, en cuantía demandada por capital de $ 119.273.250,oo, cuyo reconocimiento y orden de pago solicitamos respetuosamente al Señor Árbitro.

Como consecuencia de los mismos hechos de no pago oportuno de las facturas a favor de ARCEC, dicha entidad resulta demandada por varios subcontratistas, y proveedores, por lo cual ARCEC debió incurrir en sobrecostos tales como honorarios de abogados para defensa de sus intereses y mayores valores pagados a proveedores, todos los cuales han sido debidamente informados, liquidados e indexados por el Señor Perito Contable en su dictamen pericial obrante en el expediente, y que solicitó al Señor Árbitro se sirva reconocer y ordenar su pago a favor de ARCEC en el respectivo LAUDO ARBITRAL.

Reiteramos pues, con el mayor respeto, las pretensiones de la demanda principal, tal como aparecen en el escrito modificatorio de la demanda de fecha 30 de noviembre de 2005”.

ALEGACIONES ESCRITAS PRESENTADAS POR ARCEC RESPECTO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

“SOLICITUDES RESPETUOSAS

Con el debido respeto solicitamos al Señor Árbitro, se sirva declarar infundadas las pretensiones de la demanda de reconvención formuladas por el BANCO COMERCIAL AV VILLAS, pues dicha entidad no probó ninguna de sus afirmaciones.

RECUENTO DE LAS PRUEBAS QUE DAN LA RAZÓN A ARCEC S.A.

PRUEBAS TESTIMONIALES Y DECLARACIONES DE PARTE 

I. DECLARACIONES DE PARTE REPREENTANTE DEL BANCO AV VILLAS

En su declaración, la Dra. LIBIA ESPERANZA RODRÍGUEZ CORREA, obrando como representante legal del Banco AV VILLAS, al responder la pregunta Nº 12 del cuestionario formulado por el suscrito abogado, ratificó que ARCEC “SÍ CUMPLIÓ” el contrato, y al ser preguntada por el señor Árbitro, reiteró su dicho, agregando” ... pero tardíamente”.

Queda entonces plasmada una plena prueba de cumplimiento del contrato por parte de mi cliente, en manifestación hecha por el representante legal de BANCO AV VILLAS, bajo la gravedad del juramento, que se traduce en CONFESIÓN de cumplimiento por parte de ARCEC de sus obligaciones contractuales.

II. TESTIMONIO DE LUZ STELLA ESPERANZA CASTELLANOS PINZÓN

El testimonio de esta funcionaria del BANCO AV VILLAS, señala que, en su decir, ARCEC sí cumplió el contrato, dejando a salvo, como la anterior declarante, que el cumplimiento fue “tardío”.

Su dicho fue ratificado ante pregunta del señor Árbitro en igual sentido. Llamo la atención del Tribunal, en el hecho de que cuando ARCEC inició el tema de las garantías, según la declarante ARCEC ya había cumplido con la parte del arqueo de pagarés y tarjetas de crédito; luego ello ratifica el cumplimiento del contrato por parte de ARCEC.

III. TESTIMONIO DE CLAUDIA PATRICIA HUNDA BERMÚDEZ

El Testimonio de esta funcionaria de BANCO AV VILLAS, señala que ARCEC cumplió totalmente con el contrato en la ciudad de PEREIRA, en donde coordinó su ejecución.

IV. TESTIMONIO DE JOSÉ ADRÍAN DURÁN MERCHÁN

El Testimonio de este funcionario de BANCO AV VILLAS, señala que ARCEC sí cumplió con el contrato en la ciudad de CÚCUTA, en donde coordinó su ejecución, solo que hubo problemas con el programa Acces.

V. TESTIMONIO DE JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA

El testimonio de este funcionario de BANCO AV VILLAS, señala que “... el contrato se culmina en su mayoría creo que en un mes más...”. Es importantísimo este testimonio, pues no solo corrobora los anteriores, sino que proviene de quien hizo las veces de coordinador general del proyecto junto con la señora PILAR EMELLY BOADA CASTRO.

VI. TESTIMONIO DE PILAR EMELLY BOADA CASTRO

El testimonio de esta funcionaria de BANCO AV VILLAS, señala que ARCEC cumplió totalmente con el contrato en la ciudad de PEREIRA, en donde coordinó su ejecución.

VII. TESTIMONIO DE EDGAR MAURICIO MONTEALEGRE FRANCO

El testimonio de este funcionario de ARCEC, ratifica lo dicho por los citados declarantes de BANCO AV VILLAS, en cuanto a que ARCEC sí cumplió totalmente el contrato celebrado con BANCO AV VILLAS.

VIII. DECLARACIÓN DE PARTE DE JORGE ROBERTO SEGURA MANONEGRA

EL señor representante legal de ARCEC explicó suficiente y ampliamente al Tribunal, que ARCEC sí cumplió con el contrato suscrito con BANCO AV VILLAS, dejando en claro que evidentemente hubo inconvenientes tecnológicos o de software, que retrasaron algunas tareas, en especial por la calidad de la información recibida de BAN AV VILLAS.

PRUEBA DOCUMENTAL

Obra en el expediente principal, ejemplar del documento denominado “ACTA FINAL - PROYECTO ARQUEO GARANTÍAS AV VILLAS”, de fecha ocho (8) de octubre de 2003, y dicho documento aparece suscrito por JOSÉ FERNANDO SOTO (Vicepresidente de Cobro Jurídico) y PILAR EMELLY BOADA CASTRO (Directora Nacional de Área de Apoyo), ambos funcionarios y representantes de BAN COMERCIAL AV VILLAS.

En el ítem PRODUCTO ENTREGADO numeral 3 (página 2), el BANCO AV VILLAS señala que:

“...

3. Las garantías entregadas para su respectivo arqueo, ordenamiento, grabación y control de calidad fueron recibidas a satisfacción por parte del BANCO.

... “(RESALTO).

Este documento, que en parte alguna del proceso fuera tachado de falso por parte del BANCO AV VILLAS, se constituye en plena prueba documental del cumplimiento de ARCEC a sus obligaciones contractuales, máximo si más adelante en la misma página 2 señala que “... Los datos entregados fueron debidamente revisados, aprobados y aceptados por el BANCO...”.

PRUEBAS QUE DAN RAZÓN A ARCEC, SOBRE CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES LABORALES

Ha argumentado BANCO AV VILLAS que ARCEC incurre en incumplimiento del contrato, por el hecho de existir demandas laborales en contra de esta última, a las cuales fue vinculado el BANCO AV VILLAS; y con fundamento de ello solicita se declare el incumplimiento de la Cláusula Décima Primera del mismo. Tanto la declaración del señor representante legal de ARCEC, Sr. JORGE ROBERTO SEGURA MANONEGRA, como de manera especial del testimonio del abogado laboralista que representa los derechos de ARCEC en los procesos laborales en cuestión, Dr. JULIO CÉSAR BOHORQUEZ RIVERO, se deduce claramente que:

1. Jamás existió relación laboral alguna entre las personas que prestaron servicios por honorarios para el producto de AV VILLAS, entre ellas ARCEC, y así se ha venido sosteniendo en todos los procesos judiciales. Es más, al interior del mismo Tribunal de Arbitramento desde un inicio se dejó establecido que si bien se trataban de demandas cursantes en despachos judiciales laborales, no por ello se podía afirmar que los demandantes eran empleados de ARCEC.

2. El BANCO AV VILLAS no ha pagado dinero alguno por cuenta de tales procesos, ni directamente a los demandantes, corno tampoco por conducto de ARCEC. Tampoco AV VILLAS ha pagado o ayudado a pagar honorarios del abogado de ARCEC.

3. ARCEC ha respondido y se ha hecho parte de todos los procesos en cita; y ha venido conciliando los que ha podido previa autorización de la Superintendencia de Sociedades.

4. No ha existido perjuicio alguno para AV VILLAS, que le permita afirmar un cumplimiento contractual, menos hoy tres años después de suscrito el documento denominado “ACTA FINAL-PROYECTO ARQUEO GARANTÍAS AV VILLAS”.

CONCLUSIONES

Las pruebas recaudadas apuntan a señalar que el BANCO COMERCIAL AV VILLAS no tiene sustento alguno para probar las afirmaciones contenidas en su demanda de reconvención, razón por la cual reitero respetuosamente nuestras solicitudes contenidas en el memorial de fecha 19 de septiembre de 2005, declarando probada la excepción de INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE LA PARTE DEMANDADA EN RECONVENCIÓN - TERMINACIÓN NATURAL DEL CONTRATO, propuesta por ARCEC S.A.; y por los hechos probados ante el Tribunal, que sustentan la inexistencia de relaciones laborales entre ARCEC y los subcontratistas que ARCEC contrató para el desarrollo de las labores en algunas ciudades del país”.

ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN ESCRITAS y PRESENTADAS POR AV VILLAS:

I. “Delimitación del debate procesal.

Con la intención de enmarcar la controversia sometida al conocimiento de este Tribunal de Arbitramento, se hará una somera referencia al contenido de la demanda y su contestación, para evidenciar desde ahora cómo la posición de la parte convocante en cuanto a la prosperidad de sus pretensiones no encuentra soporte alguno a luz del acervo probatorio recogido en el expediente, y sobre todo, bajo la normatividad legal vigente.

1. La demanda de Arcec Internacional Ltda.

Mediante escrito presentado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Arcec International formuló demanda arbitral contra el Banco Comercial AV VILLAS, con base en la cláusula compromisoria incorporada en la estipulación vigésimo cuarta del contrato suscrito entre ellos el 23 de abril de 2003, para resolver mediante la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, “toda diferencia que se suscite entre las partes en relación con el presente contrato durante su ejecución, a su terminación o después de terminado, pero en razón de él someterá a la decisión de árbitros. Los miembros del tribunal de arbitramento serán designados por la Cámara de Comercio”.

Vale advertir que la demanda de Arcec Internacional ha reclamado desde el inicio de la litis la declaración de nulidad del otrosí del contrato 2003-04660 celebrado entre AV VILLAS y Arcec, documento que se firmó el 23 de abril de 2003. Como consecuencia de tal declaración, Arcec pretende que se reliquide el contrato, se desconozca el otrosí, y así obtener el pago de unas sumas de dinero a las que no tiene derecho.

Lo que pretende Arcec en esta demanda arbitral se estructura de la siguiente manera:

1.1. Que se declare la nulidad del documento denominado OTROSÍ suscrito entre las partes el día 23 de abril de 2003, modificatorio al contrato principal del Mes de diciembre de 2002 Nº 1/2003-04660 y a través del cual se modificó este último.

1.2. Que como desarrollo de la declaración anterior, se ordene la reliquidación del contrato suscrito entre las partes con ocasión de los hechos narrados en esta demanda, de manera que BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A. pague a ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN REESTRUCTURACIÓN la totalidad de los dineros dejados de pagar por parte de aquella entidad financiera, por capital, tasados en la suma de CIENTO DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 119.273.250).

1.3. Que se ordene el reconocimiento, liquidación y pago a favor de ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA EN RESTRUCTURACIÓN y a cargo de BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., de intereses sobre la suma de dinero citada en el numeral anterior ($ 119.273.250), a la tasa máxima moratoria conforme a la ley y a la certificación que para el efecto expide la Superintendencia Bancaria, causados desde cuando la demandada debió pagar dicha suma de dinero a mi cliente, y hasta cuando se produzca el pago total de la misma. Subsidiariamente que dicha suma de dinero sea actualizada a valor presente a la fecha del laudo arbitral.

1.4. Que se condene al BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., al pago a favor de ARCEC INTERNACIONAL LIMTADA EN REESTRUCTURACIÓN, a título de perjuicios emanados de los hechos de la demanda, por valor total de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 258.600.000), correspondiente a mayores valores pagados por honorarios y gastos judiciales por atención a las demandas laborales en contra de Arcec formuladas en su contra con ocasión y/o como consecuencia de los hechos que son materia de la demanda arbitral.

1.5. Que se ordene a la actualización monetaria a valor presente de las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior, para efectos de su reconocimiento y pago.

1.6. Que se condene en costas al Banco Comercial AV Villas S.A.

2. La contestación de demanda de AV Villas.

AV Villas, se opuso a la totalidad de pretensiones elevadas por Arcec, para lo cual, en su escrito de contestación de demanda, propuso varias excepciones de mérito, las cuales, de manera conjunta con el diverso material probatorio recogido en este trámite, serán objeto de análisis profundo en los apartes siguientes de estos alegatos. Las excepciones de mérito interpuestas por AV VILLAS fueron intituladas de la siguiente manera: i.) Indebida integración del Tribunal de Arbitramento; ii.) Ausencia de fundamento para solicitar la invalidez del otrosí de 23 de abril de 2003; iii.) Inexistencia de abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS; iv.) No aplicación de la teoría del reajuste del equilibrio económico por tratarse de un contrato de derecho privado; v.) Pago; vi.) Ausencia de derecho para reclamar; vii.) Buena fe contractual de AV VILLAS; viii.) Desconocimiento de los actos propios; ix.) Compensación; x.) La excepción genérica del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

II. Consideraciones fundamentales que deben llevar al tribunal de Arbitramento a la desestimación de la demanda arbitral de Arcec International.

Corresponde ahora entrar en el análisis anunciado como título de este capítulo de los presentes alegatos, a cuyo efecto el mismo se dividirá en los subtemas que en cada caso se resaltan. Así, con base en lo alegado y en lo probado, se expondrán las razones de hecho y de derecho que conducirán a la denegación de las pretensiones de Arcec Internacional.

1. Consideraciones generales. 

1.1. De entrada, deseo poner de presente al Tribunal que por ser el proceso arbitral de carácter declarativo la carga de la prueba prevista en el art. 177 del C. de P.C. está radicada en cabeza de la parte actora, de manera que a la convocante le correspondía acreditar “el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, so pena de que si así no lo hace deban ser negadas sus pretensiones. Tal norma evidencia la necesidad legal de demostrar los hechos en los que se basan las pretensiones. Igual aserto también es predicable en el caso en el que se hayan solicitado condenas por perjuicios, pues en tal evento, se debe acreditar el monto de los mismos, debido a que no es posible dictar laudos condenatorios en abstracto.

1.2. Este deber es de consecuencias tales que aun en el supuesto de que la parte demandada no pruebe ninguno de los hechos exceptivos que propuso, se impone la sentencia o laudo en su favor, es decir la absolución, si la demandante nada probó.

1.3. En el presente caso, la parte actora no acreditó los hechos en que basa sus diversas pretensiones y tampoco el monto de los supuestos perjuicios que reclama, de ahí que tan solo mirando este aspecto general, el laudo debe ser absolutorio, tanto más cuando varios de los hechos exceptivos tuvieron una cabal demostración, tal como adelante se acredita.

2. La nulidad del otrosí del contrato 2003-04660 debe ser denegada. No se configuró la existencia de ninguna de las precisas causales que dan lugar a la invalidez de los negocios jurídicos. Tampoco habrá lugar a la reliquidación del contrato 2003-04660, ni al reconocimiento de intereses moratorios. 

Sea lo primero mencionar que a lo largo del proceso jamás se ha discutido la naturaleza del contrato 2003-04660 celebrado entre AV VILLAS y Arcec.

Se tiene por cierto que se trataba de un contrato de prestación de servicios para el proceso de arqueo, ordenamiento, grabación y control de calidad de los documentos que conforman las garantías de AV VILLAS. No vamos a controvertir un tema indiscutido, y que el tribunal ya ha comprendido plenamente.

La causa petendi de Arcec se centra en solicitar la nulidad del otrosí que firmó a fin de modificar la forma de pago del contrato 2003-04660, única y exclusivamente frente a las garantías correspondientes a las tarjetas de crédito, que pasarían a pagarse con una suma fija, y no por precios unitarios. Según el dicho de la convocante, ese otrosí es nulo y el contrato debe, en consecuencia, ser reliquidado. Por ello, aspira a que se le paguen la totalidad de las garantías arqueadas a un precio unitario, como lo establecía originalmente el contrato 2003-04660.

Dado que la pretensión principal de la demanda, de la que dependen indefectiblemente las restantes, es la declaración de nulidad del otrosí al contrato 20003-04660, es menester, ante todo, determinar si en el contexto del mismo se configuró la existencia de alguna causal de nulidad (la cual paradójicamente ni siquiera es señalada en la demanda), o si por el contrario, las manifestaciones de los contratantes son vinculantes y deben ser acatadas, como en efecto sucede, tal como se demostró en el proceso.

Al respecto, ruego al Tribunal considerar los siguientes fundamentos:

• En primer término, debe observarse la forma incierta e insegura en que se plantea la pretensión de la demanda. No se sabe qué tipo de nulidad se invoca, si absoluta o relativa; ni cuál sería el motivo o causa legal que daría lugar a su declaración. Obsérvese, a guisa de ejemplo, que desde el inicio del trámite el demandante no tuvo en claro cuál de las causales de nulidad se habría configurado; esa la razón por la cual —creemos— que la pretensión principal se planteó de manera asaz general, incurriendo el actor en la indeterminación de la misma. Bien se sabe, que de conformidad con las voces del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil lo que se pretenda, debe estar expresado con precisión y claridad. Desde ya, llamo la atención sobre este punto al Tribunal.

• Más allá de ese hecho, habría que empezar señalando que el contrato se considera existente en cuanto los particulares han recorrido a plenitud la correspondiente definición legal. A partir de allí, el negocio jurídico existe, para nuestro caso, el otrosí del contrato 2003-04660, está llamado a tener efectos plenos. Estos efectos son de dos clases a saber: a) los negociales, que implican que ese contrato se convierta en una ley para las partes(17) y b) los finales, que son aquellos propios de la figura negocial escogida por las partes; esto es, que el tipo contractual despliegue los efectos buscados por los intervinientes del negocio. Ahora bien, en la medida en que la existencia del negocio jurídico no se ha discutido, no nos detendremos a analizar esta categoría. Se parte entonces, de un negocio jurídico existente, como lo es el otrosí del contrato 2003-04660, por lo tanto, labremos de analizar su validez.

• Al hablarse de la validez o invalidez de un negocio jurídico o de determinada cláusula contractual, se hace referencia a la reacción del ordenamiento frente a la omisión de los requisitos por él impuestos al negocio jurídico, bien sea porque se prescinda de un requisito o condición, o sea porque se alleguen tales elementos pero en forma irregular o viciada. Se habla entonces de nulidad absoluta, anulabilidad, rescisión del negocio, reducibilidad del exceso, como las medidas o remedios que adopta la ley en las hipótesis en que las partes han desconocido los respectivos mandatos legales.

Los elementos que permiten identificar la validez de un contrato son básicamente los mismos requeridos para su existencia pero, en este terreno, acompañados de sus respectivos calificativos, a saber: objeto lícito, causa lícita, consentimiento exento de vicios. A ellos debe aunarse la capacidad plena de los contrayentes.

Así pues, en los casos en que se reúnen los elementos esenciales consistentes en capacidad, consentimiento, objeto, causa y solemnidades sustanciales, podrá decirse que existe un contrato, pero con ello no podría sostenerse todavía si dicho contrato es válido o es nulo, todo por cuanto el objeto podría ser lícito o ilícito, así como la causa podría ser lícita o ilícita, al tiempo que el consentimiento podría estar afectado de vicios (error, fuerza o dolo). La nulidad, parte, entonces, del supuesto de la existencia de un negocio jurídico eficaz al cual se le quiere restar validez. Ello, como una reacción del ordenamiento jurídico a un empleo ilegítimo, incorrecto o desbordado de la autonomía privada de las partes.

• Descendiendo al caso en concreto, es claro que el otrosí del contrato celebrado entre AV VILLAS y Arcec, contiene todas las bases y elementos

necesarios para que se pueda predicar su existencia, validez y eficacia debido a que en él se reúnen los elementos esenciales genéricos de todo acto, comoquiera que, en primer lugar, cuenta con un objeto, suficientemente preciso y determinado. Además, el objeto del otrosí no contraviene las normas legales, ni es contrario a la moral, a las buenas costumbres o al orden público(18). De manera, pues, que la presunta nulidad alegada por la parte convocante no se encuentra en un eventual objeto ilícito del otrosí 2003-04660.

En segundo lugar, se asume la existencia de causa, cuya expresión no se requiere, según los términos del artículo 1524 del C.C., entendida esta como el motivo que determinó a las partes para la celebración del contrato correspondiente, pero que además brota de las finalidades buscadas por los contratantes al celebrarlo y se evidencia de su ejecución. Tampoco será válido hablar de causa ilícita como causal generadora de la nulidad que busca encontrar, sin éxito, la parte convocante.

En cuanto a la capacidad, baste decir que ella es la aptitud natural reconocida por la ley, de la persona individual o física para disponer por sí misma y sola de lo suyo. En este punto, es pertinente anotar, que a más de ser plenamente capaces, los contratistas eran dos profesionales, sociedades comerciales expertas, cuyo consentimiento fue expresado por sus voceros autorizados.

Frente a la existencia de solemnidades sustanciales, cabe señalar que el contrato en referencia se encuentra por escrito, amén de que para los de su clase, esto es, de prestación de servicios, no existe norma legal que exija una específica formalidad.

En conclusión, no se puede calificar el otrosí del contrato 2003-04660 ni algunas de sus cláusulas individualmente consideradas, como inexistente o ineficaz, de manera que este aspecto, predicado de la primera pretensión de la demanda, está llamado al fracaso y aquella debe ser denegada, así como respetuosamente se solicita.

• Ahora bien, por la vía del de descarte, no queda opción distinta a la de concluir que la supuesta nulidad por la que ruega Arcec se refiere a la presencia de vicios en su consentimiento al momento de celebrar el otrosí del contrato 2003-04660(19). Lo que no podemos inferir es a cuál de los vicios del consentimiento hace referencia la convocante. No sabemos si es error, dolo o fuerza. Habremos de seguir, pues, en nuestra labor deductiva para llegar a una conclusión al respecto.

Genéricamente se ha entendido el error(20), como concepto equivocado de los hechos o del derecho, al momento de celebrarse el contrato. Tal error debe ser determinante, de manera que se observe, a las claras, que quien lo alegue no habría prestado su consentimiento sin mediar la existencia del yerro. No creemos que esa sea la causal de la nulidad alegada por Arcec, pues sería francamente difícil y casi que increíble pretender que un profesional, como el señor Jorge Segura, a la sazón representante legal de Arcec, y quien firmó el otrosí que ahora discute, no sabía cuáles eran las condiciones y el alcance propio del otrosí que estaba celebrando.

Frente al dolo(21) baste decir que por él se entienden las maniobras engañosas o fraudulentas que inducen a la otra parte a error, y en últimas, a prestar su consentimiento, en unas condiciones en las que normalmente no se habría otorgado. En el caso que nos ocupa, no se probó la existencia de engaños o fraudes, que ejecutados por AV VILLAS en desmedro de Arcec, fueran determinantes para la celebración del otrosí. En conclusión, tampoco parece encontrarse en el dolo, la causal para declarar la nulidad a la que aspira la convocante.

• Así que de nuevo y por la vía del descarte, habrá que inferir que al solicitar la nulidad del otrosí, la convocante lo hizo amparado en la existencia de una supuesta fuerza presente al momento de celebrar el negocio jurídico que ahora cuestiona. Por fuerza o violencia, se entiende a la amenaza o intimidación que obró en la persona del contratante, quien a la postre termina prestando su consentimiento doblegado por el temor de padecer un mal grave e irreparable, mayor que aquel al que se expone con la firma del contrato.

En efecto, véase que en algunos hechos de la demanda y en otros momentos procesales, se da a entender por la convocante, que en ella obró bajo el influjo de una fuerza incontrovertible e irresistible que, ejercida por parte de AV VILLAS, terminó siendo el motivo determinante para la celebración del otrosí. Señala entonces Arcec, que AV VILLAS ejerció una presión consistente en no entregar la información objeto del contrato hasta que no se aceptase la celebración del otrosí, de manera tal que Arcec contaba con su material humano disponible sin desempeñar ninguna labor. Según la convocante, otra manera de apremiar a Arcec a la firma del otrosí, consistió en la no recepción de las facturas que ella entregaba a AV VILLAS en la medida que iba ejecutando el contrato. Tales situaciones —ambas demostradas como inexistentes— constituyeron las circunstancias generadoras de la fuerza que, a juicio de Arcec, lo llevaron a la firma del tan cacareado otrosí.

Pues bien, a lo largo del trámite, se demostró que la mentada parálisis de Arcec en el desarrollo de las actividades propias del contrato nunca se presentó. En ningún momento, a manera de presionar la firma del otrosí, AV VILLAS retuvo información, ni tampoco dejó de entregar a Arcec garantías para que fueran arqueadas. El Tribunal sabrá observar que en el acervo probatorio obrante en el expediente campea el silencio y la falta de prueba en cuanto a estos hechos. Ninguno de los testigos citados al proceso, dio fe de que esta situación hubiese tenido efectiva ocurrencia. Es más, lo que se manifestaba, era que siempre había trabajo y que, en ocasiones, los equipos de funcionarios de Arcec no cumplían con las labores a su cargo(22). Se demostró que los problemas y las tardanzas se debían únicamente a los hechos y omisiones de Arcec.

Por obvias razones, el Tribunal, ante la evidente falta de prueba del demandante, no puede suponer tales hechos o darlos por probados cuando ellos no lo están. Máxime, cuando son esas circunstancias las que sirven de sustento a la petición de nulidad deprecada por la convocante. En consecuencia, la supuesta fuerza que alega Arcec no encuentra su pilar en la presunta falta de entrega de información por parte de AV VILLAS a Arcec.

• De igual manera, conviene analizar el manido y recurrente argumento de Arcec según el cual, otro de los motivos determinantes para la firma del otrosí radicó en una supuesta negativa de AV VILLAS a recibir las facturas que aquella emitía hasta el momento en que se firmará el otrosí. Este aspecto fáctico, cuya probanza resultaba vital para la prosperidad de las pretensiones de la convocante, tampoco logró establecerse. Es más, las declaraciones de los señores José Fernando Soto(23) y Pilar Boada, quienes, a la sazón, eran los directos responsables del proyecto de arqueo de garantías al interior del Banco AV VILLAS, y fueron testigos solicitados por la parte convocante, evidencian que nunca existió una negativa a recibir las facturas, y que si no se pagaba era o porque las facturas estaban mal elaboradas o simplemente porque no se emitían facturas por parte de Arcec(24). Arcec no demostró que a manera de presión indebida o de fuerza, AV VILLAS se hubiera negado a recibirle alguna factura durante la ejecución del contrato 2003-04660(25). De tal suerte, que ese dicho de la demanda se quedó en el campo de las meras especulaciones, y no contó con ninguna demostración fehaciente en el proceso.

Contrario sensu, lo que se probó en el expediente, por medio del dictamen pericial es que AV VILLAS en todos los casos de presentación de facturas de Arcec cumplió los términos pactados contractualmente para el pago de los servicios de Arcec. En particular véanse las páginas 34 a 39 del referido dictamen. Dichos folios indican que el término máximo que se demoró AV VILLAS en cancelar una factura de las que presentó Arcec fue de diez días calendario. En consecuencia, no solo no se probó que existiera una negativa de AV VILLAS a radicar y dar trámite a las facturas que presentaba Arcec, sino que además, lo que se demostró fue que AV VILLAS cumplió con sus obligaciones contractuales en cuanto a los términos pactados para el pago.

• Ahora bien, más allá de que los hechos alegados por la convocante no resultaron probados, hay que señalar que de acuerdo con la forma en que el derecho colombiano concibe y regula la fuerza como vicio del consentimiento, creemos que las situaciones relatadas por Arcec, no podrían, ni por semejas, constituir un vicio de tal talante, pues ellas, aun si se hubieren presentado, no tenían la capacidad de generar un temor que impidiese a la parte convocante ejercer su voluntad libremente.

Véase que en la eventualidad en que se hubiese demostrado un aprovechamiento de las condiciones de superioridad o de dominio de

AV VILLAS sobre Arcec, ello no hubiera eliminado ni restringido la voluntad de la convocante. Arcec estaba en capacidad de no celebrar el otrosí; decidió seguir adelante con la ejecución del contrato y con la negociación del otrosí, y si lo celebró, lo hizo porque en su leal saber y entender, llegó a la conclusión de que los beneficios que recibía eran más importantes que el eventual abuso al que se sometió(26). La fuerza o la violencia impiden obrar libremente a quien la padece pues el temor que ella le inflige al sujeto es más grande que el deseo de obrar con libertad. Pero, además si Arcec hubiese optado por no celebrar el otrosí, tal decisión no constituiría un mal irreparable ni grave. La no reparabilidad y la gravedad del mal que causan un temor fundado e importante, son de carácter objetivo y no dependen de la percepción particular del destinatario de la fuerza o violencia. Sobre esto llamó la atención del Tribunal.

• Por supuesto, que las omisiones probatorias de la convocante tienen como consecuencia directa la denegación de las pretensiones de la demanda, pues el Tribunal sabrá apreciar que no se puede acceder a la nulidad solicitada al no haberse configurado ningún vicio del consentimiento en cabeza de aquellos quienes suscribieron el otrosí del contrato 2003-04660. Al respecto cabe recordar que los negocios jurídicos, se presumen celebrados de buena fe y dando cumplimiento a la normatividad legal. Corresponde a quien los impugna desvirtuar tal presunción. Si no logra tal cometido, es obvio que el negocio jurídico atacado quedará incólume. Se advierte, entonces, que se presume, y así se demostró en el trámite, que la celebración del otrosí del contrato 2003-04660 obedeció al consentimiento libre, espontáneo e informado de Arcec, y no a una imposición forzada por parte de AV VILLAS. Debe obrar prueba suficiente en contrario, que dé a entender al fallador que el contrato no fue celebrado en condiciones normales. Y esta prueba no se allegó en el presente trámite. En consecuencia, y por la evidente falta de prueba no podrá accederse a la pretensión primera de la parte convocante.

A una conclusión semejante arribó la Corte Suprema de Justicia, ante una circunstancia fáctica similar, en la que se pretendía el desconocimiento del contenido y alcance de un documento contractual por la existencia de unos supuestos vicios del consentimiento al momento de celebrarse el negocio. Señaló la Corte lo que sigue:

“En fin, dejando de lado las señaladas deficiencias de la acusación, lo cierto es que todas las recriminaciones de la censura son irrelevantes porque, aun de admitirse que el Tribunal incurrió en los yerros que el recurrente le enrostra, dichas imputaciones no conducirían al aniquilamiento del fallo recurrido; desde luego que ellas no se enderezan a demostrar que existió un comportamiento de la parte demandada que realmente pudiera tildarse de doloso, o que existió alguna de las circunstancias previstas en la ley con la aptitud de nublar el discernimiento de los arrendadores al momento de ajustar el contrato, deficiencia que, la verdad sea dicha, se origina en la demanda incoativa del proceso, pues no se vislumbra en ella que allí se hubiese afirmado la existencia de hechos de esa índole.

Por supuesto que si una de las partes asume un comportamiento deshonesto, es decir, contrario a las reglas sociales imperantes en un lugar y momento dados, e induce de ese modo a la otra a contratar, la cual, de no ser por las maquinaciones, farsas o artificios del interesado, no hubiese contratado, el dolo que de ese modo se configurara, podría dar lugar a la anulación del negocio jurídico. Mas para que tal sanción proceda, debe existir una actitud malintencionada de la parte, encaminada a engañar a la otra de tal modo que determine su consentimiento.

No se palpa, entonces, cuáles fueron y en qué consistieron en este asunto, los actos engañosos que los demandantes le imputan al demandado ESPINOSA CUELLAR y de qué modo el supuesto comportamiento indebido de este determinó su consentimiento, desde luego que el hecho de haberles insistido en que le arrendaran el inmueble, no se percibe como una conducta de esa índole, ni siquiera inapropiada, puesto que es usual entre los comerciantes, y en este caso las partes dijeron serlo, perseverar en una oferta que se vislumbre como provechosa(27).

De manera pues, que el otrosí deberá continuar con plena vigencia y con efectos vinculantes para quienes lo celebraron. No se puede olvidar que ese otrosí, al no mediar causal alguna para su nulidad, se convirtió en una ley para las partes, inderogable para ellos, y solo anulable en la vía judicial ante la existencia de los precisos requisitos —no presentes en este caso— que faculten al juzgador para desconocer esa particular disposición de intereses y reemplazar la voluntad de los contrayentes. Esa circunstancia materializa lo que se conoce como el principio de la normatividad de los actos jurídicos, rector en materia de interpretación contractual, como lo ha manifestado la Corte Suprema de Justicia(28).

• Por último, es bueno llamar la atención del Tribunal sobre las circunstancias en las que se firmó el cuestionado otrosí del contrato 2003-04660. Al respecto, el convocante dio a entender con su demanda que bajo total presión y fuerza de AV VILLAS accedió a la firma del otrosí. Nada más incoherente y falta de objetividad que esto.

Se demostró que el replanteo y el reproceso del contrato de arqueo de garantías, fue conocido, consentido y asumido por parte de Arcec. No se trató de una imposición sorpresiva e irresistible de AV VILLAS, sino que a ese contenido se llegó luego de efectuar una serie de discusiones y conversaciones entre las partes que les permitieron adoptar el contenido de ese documento.

Prueba de ello, son las comunicaciones de fecha 13 de febrero de 2003 y 26 de marzo del mismo año, obrantes en el expediente que dan cuenta de una serie de reuniones y ofrecimientos entre AV VILLAS y Arcec para llegar a la celebración del otrosí. Esas comunicaciones, las dirigía Arcec a AV VILLAS, ofreciendo unas condiciones para el replanteo del arqueo de las garantías correspondientes a las tarjetas de crédito.

Así mismo, se estableció en el proceso que para la celebración, discusión y firma del otrosí se llevaron a cabo varias reuniones entre funcionarios de Arcec y AV VILLAS, en las que se pusieron de presente las circunstancias que darían lugar a la firma del otrosí y las condiciones del mismo. En efecto, el testigo José Fernando Soto refirió lo siguiente ante una pregunta del tribunal acerca de las circunstancias en que se negoció el otrosí:

DR. LINARES: Cuando dice nos reunimos diga quiénes fueron las personas que participaron en todos los debates.

SR. SOTO: Básicamente hablo de las reuniones del otrosí, participamos mi persona, Pilar Boada, directora del área de apoyo que es la persona encargada de la parte operativa de hacer el arqueo físico, de parte de Arcec estaba el gerente o dueño Jorge Segura y hay una persona encargada que la verdad no recuerdo el nombre, eran dos personas de Arcec y dos personas de nosotros, lo que sí puedo tener con precisión es que estaba el señor Jorge Segura.

Hacemos un otrosí y el otrosí consistió básicamente en lo siguiente: En los pagarés de consumo nos reunimos con el señor Segura, tuvimos 3 o 4 reuniones en donde cambiamos el procedimiento, el procedimiento que se tenía para los créditos hipotecarios era un procedimiento que como decía que tenía como 5, 6 pasos, hicimos un procedimiento más expedito, más fácil de hacer, eso le implicaba a Arcec unos tiempos menores y obviamente bajaba sus costos porque tenía que utilizar una tercera parte de las personas y Villas le propone que como vamos a cambiar el procedimiento con unos tiempos inferiores y con menor personal que negociáramos unos precios inferiores y finalmente se firma un otrosí de esa manera. 

Recuerdo mucho la reunión porque se hizo un día, el señor Segura se llevó el acta o documento porque lo hicimos en mi oficina entre los dos o entre las personas que estábamos que eran 4 en ese momento, él se llevó a su casa y al día siguiente o a los dos días lo trajo firmado, realmente en nuestro concepto era muy bueno porque así como se bajaba el precio se bajaban los costos de tiempos y costos de las personas, entonces casi nosotros le mostramos al señor Segura que ese otrosí era beneficioso para él porque era un trabajo que nosotros le habíamos calculado teóricamente que se podía hacer en un mes y él lo hizo creo que en 8, 11 días, o sea lo hizo en una tercera parte, fue muy rápido y nos ayudó a acelerar el arqueo de esas clases de pagarés que eran mucho más sencillos que los hipotecarios, ese es la parte del otrosí y así se hizo y así se terminó, hay un acta de terminación no recuerdo en este momento exactamente pero fue muy rápido fueron 8, 10 días que se hizo, esa es la parte del otrosí y creo que debe reposar el acta donde está firmada por parte de AV Villas que éramos los representantes y por parte de Arcec, la firma del otrosí.

A riesgo de fatigar me voy a permitir transcribir otras excertas del testimonio de José Fernando Soto, que servirán para ilustrar al Tribunal en cuanto a las reales circunstancias en que se dio la celebración del otrosí:

DR. RENGIFO: Entonces en el otrosí esa modalidad de pago se cambia?

SR. SOTO: Sí, también se hizo la misma modalidad que era un valor único de garantía, pero el precio sí disminuyó, pero era por cada garantía pagaré arqueado.

DR. RENGIFO: Quiero que le cuente al Tribunal por qué se disminuye el precio en el otrosí?

SR. SOTO: Como dije en la respuesta anterior básicamente era por dos motivos, primero era un trabajo mucho más sencillo de realizar, entonces nosotros les dijimos señores de Arcec este trabajo que ustedes se van a demorar más o menos un mes haciéndolo, si lo hacemos con un procedimiento diferente se va a demorar y creo que finalmente, debe estar en las actas se hizo en 8 o 12 días, o sea se hizo un 30% del tiempo menos, le planteamos ustedes tienen unos costos de personal, están en el momento un poco atrasados con el arqueo de los pagarés hipotecarios,  

entonces vea hagamos este procedimiento que es mucho más sencillo, obviamente le pagamos menos, pero usted reduce un 70% de sus costos de personal, de tiempos, entonces finalmente me acuerdo que al señor Segura le hicimos un cálculo teórico, creo que estuvimos discutiendo en un tablero ahí y se encontró que finalmente esos precios para él serían más económicos si hubiera incurrido en los costos de personal para hacer el trabajo adicional y por eso es que él finalmente lo firmó. 

DR. RENGIFO: Cuál fue la reacción del señor si recuerda porque mi contraparte, mi colega, concertó el otrosí, cuál fue la reacción del señor Segura de esa presentación que ustedes le hacen frente al precio del otrosí?

SR. SOTO: Como en toda conciliación él quería que le pagaran un precio superior al finalmente acordado, pero después de una discusión creo que estuvimos dos tardes, dos reuniones con él, él lo aceptó porque era importante la rebaja en costos que tenía, además de que él no estaba descuidando su trabajo de sus pagarés hipotecarios que eran muy importantes porque como les decía en las preguntas anteriores, ese era el 75% del volumen de los arqueos, entonces yo creo que él no tuvo inconvenientes, es más no sé si de memoria, si esa acta está firmada en papel blanco o en papel de Arcec yo sí quisiera ver, porque lo que quiero decir es que de pronto Arcec redactó el otrosí, pero no estoy totalmente seguro en este momento si lo hicieron en papel blanco o en papelería de Arcec, no sé si quiere mirarlo, porque me imagino que el otrosí sí tiene que estar en el expediente.

En esto tiene que reposar un documento que hicimos en papelería muy importante en donde está la firma de los dos y está escrito a lapicero, están las letras de ambos y las posiciones cuando estábamos haciendo la negociación. 

DR. RENGIFO: Le voy a poner de presente al testigo el documento que obra a folio 120 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, está haciendo referencia a este documento? 

SR. SOTO: Sí, este fue el documento, correcto. 

DR. RENGIFO: Puede explicarle al Tribunal? 

SR. SOTO: Esta es mi letra, este fue el documento que trajo el doctor Jorge Segura en su momento y aquí fue donde acordamos los valores y las cantidades, es más recuerdo que yo decía que fueran 8, 11 días, aquí está escrito 8 días hábiles porque lo que sí tengo muy claro es que nosotros hicimos unos tiempos y los escribimos, los tiempos que se iba a demorar y si hubiera hecho esto como estaba el procedimiento escrito en el contrato se hubiera demorado 3 veces más. 

DR. RENGIFO: Qué fecha tiene ese documento? 

SR. SOTO: Marzo 26/03. 

DR. RENGIFO: Es decir que usted dice que ese documento fue la base del documento formal del otrosí? 

SR. SOTO: Sí.

(...).

DR. RENGIFO: Entonces es una carta de marzo 26/03 y como nos acaba de decir es un documento redactado por el gerente general José Roberto Segura de Arcec, el otrosí es con fecha posterior, de abril 23, pero quiero llamarle la atención, le voy a leer al final que dice: “Teniendo en cuenta que la infraestructura organizacional se encuentra actualmente disponible esperamos su aprobación a la presente con el fin de dar las instrucciones necesarias a nuestro equipo de trabajo para dar inicio de manera inmediata al proceso de arqueo correspondiente”.

Yo quiero que usted le explique al Tribunal claramente usted no tuvo esa solicitud para aprobación de ustedes, él queda pendiente de la aprobación de este documento, internamente qué sucede, con esta nueva solicitud que hace él?

SR. SOTO: Básicamente se firma el otrosí un mes después, pero inmediatamente Villas aceptó y arrancamos a hacer el procedimiento.

DR. RENGIFO: En términos generales quiero que explique al Tribunal qué diferencia hay entre este documento de marzo 26/03 en lo fundamental con el otrosí que se firma casi un mes después?

SR. SOTO: No, no tiene ningún cambio, realmente el otrosí casi es dejar plasmado jurídicamente o contractualmente lo que esta descrito en esa carta.

Quisiera una aclaración, vuelvo a recalcar el tema que como Arcec trabajaba turnos de 8 horas y le cambiamos el procedimiento para que fuera mucho más expedito, él tenía las personas para hacerlo mucho más rápido, por eso es que se hace en 8 días hábiles un trabajo que si lo hubieran hecho con la metodología acordada en el contrato, vuelvo y repito se hubiera demorado 3 veces más, que a la larga al doctor Segura se le demostró que era más económico hacerlo así que con el contrato pactado inicialmente. 

En el mismo sentido, se pronunció la señora Pilar Boada, responsable operativa del contrato, al ser interrogada por el despacho sobre las condiciones que dieron origen al otrosí. Señaló esta testigo, lo que sigue:

Por qué se hizo el otrosí? Porque la dificultad en arqueo de tarjeta de crédito era mínima relacionada con la dificultad en el arqueo de crédito hipotecario, entonces esto se habló con Arcec se hizo el otrosí, ellos hicieron una propuesta, no recuerdo qué precio dieron, pero sé que ellos hicieron una propuesta, cuando se les dijo mire vamos a hacer el arqueo de tarjetas de crédito, pero obviamente no se les va a pagar lo mismo, o sea tenemos que replantear el precio de la tarjeta de crédito porque si en el hipotecario teníamos que capturar más o menos 15, 17 datos, en tarjeta de crédito van a ser 2, máximo 3, si en hipotecario teníamos doble captura y doble verificación en tarjeta de crédito íbamos a tener una captura y una verificación, o sea que la dificultad de los dos procesos obviamente era ostensiblemente diferente, se le planteó eso a Arcec, Arcec envió una propuesta no me acuerdo los términos.

Se hizo una negociación al punto que ellos estuvieron de acuerdo, o sea ellos estuvieron de acuerdo con arquear en 8 días, porque el plan era en 8 días arquear las tarjetas de crédito por $ 42 millones, el otrosí se hizo y se lo llevó Segura y después lo trajo firmado, o sea el otrosí no lo firmamos ahí, él se lo llevó y tuvo el tiempo para estudiarlo así como la propuesta, así como la propuesta que él pasó tuvo suficiente tiempo y luego lo devolvió firmado. 

La devolución de firmado es una clara aceptación de las condiciones, entonces en ese sentido se llevó a cabo el contrato de tarjeta de crédito por ese precio y por eso se hizo el otrosí del que estoy hablando.

• La pregunta que surge es obvia: ¿cuál fue la fuerza o la presión que se ejerció sobre Arcec para llevarlo a la firma del otrosí? La respuesta es igual de obvia: ninguna. Ese otrosí obedeció al consentimiento libre e informado de la convocante, el cual tuvo oportunidad de formar a lo largo de las reuniones, conversaciones y encuentros llevados a cabo para determinar su contenido.

Otra cosa es que ahora, de manera alejada de la buena fe y partiendo de que ya no conviene a sus intereses, Arcec pretenda obtener la nulidad de un acto jurídico en cuyo contenido y alcances consintió plenamente, con la intención de poder eludir el cumplimiento de la regla de oro de la contratación prevista en el artículo 1602 del C.C.: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

No hay que hacer mayor esfuerzo para inferir que el otrosí cuya nulidad busca Arcec, obedeció a su libre consentimiento, sin que operara ningún vicio sobre el mismo. Dicho documento contractual no está viciado de nulidad absoluta o relativa. Se trata de una convención existente, valida y eficaz, por ende, vinculante para AV VILLAS y Arcec.

Por simple lógica, al no existir motivo o causal de nulidad que permita invalidar el otrosí del contrato 2003-04660, la reliquidación solicitada en la segunda pretensión, consecuencial de la primera, no tiene cabida alguna. Igual suerte debe correr la pretensión tercera, también consecuencial, que clama por la declaratoria de intereses moratorias sobre la suma objeto de la reliquidación.

• Por estas razones, deberán despacharse desfavorablemente las tres primeras pretensiones de la demanda. En consecuencia, debe declararse probada, en especial, la excepción de mérito denominada “ausencia de fundamento para solicitar la invalidez del otrosí de 23 de abril de 2003”.

3. No hay lugar a perjuicios de ninguna índole. La convocante no pidió la declaratoria de una responsabilidad contractual. La acción de nulidad tiene por objeto buscar la invalidez de los actos jurídicos, y no tiene naturaleza o alcance resarcitorio. Tampoco hay causalidad alguna entre los perjuicios que dice sufrir la convocante y el accionar de AV VILLAS. 

3.1. Pasando al análisis de la cuarta pretensión de la demanda, se observa que la misma no tiene ningún asidero jurídico. En efecto, pretende Arcec, y así lo consignó en la reforma de la demanda, que AV VILLAS sea condenado a título de perjuicios a pagar la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($ 258.600.000).

Nos preguntamos, ¿cuál es la fuente de las obligaciones que le permite a Arcec solicitar el resarcimiento de esos perjuicios? ¿Medió alguna pretensión que tendiera a declarar el incumplimiento contractual de AV VILLAS? O incluso, ¿se probaron los perjuicios alegados? ¿se pueden imputar los eventuales perjuicios al accionar u omisión de AV VILLAS? ¿La acción de nulidad tiene acaso un carácter indemnizatorio?

De entrada se vislumbra lo descaminado de la pretensión elevada por la convocante. Desde luego, que lo primero que le correspondía probar a Arcec, si aspiraba a percibir alguna retribución resarcitoria, era demostrar la existencia misma del daño alegado. Sobre el particular, la demanda, de nuevo, no da ninguna luz acerca del título generador de los perjuicios solicitados. En otras palabras, y dando por cierto que los perjuicios deben

ser de carácter contractual, —pues de ser extracontractuales no estarían cubiertos por la cláusula compromisoria, y no podrían ser objeto de pronunciamiento alguno en el laudo—, se echa de menos que en el curso de este trámite, Arcec no haya elevado ninguna pretensión tendente a declarar el incumplimiento contractual de AV VILLAS.

En efecto, como se sabe, cualquier declaración de responsabilidad contractual, como la que pareciera buscar Arcec se fundamenta en: i) el daño; ii) la existencia de una obligación; iii) el incumplimiento de dicha obligación, y iv) en el nexo causal entre el daño sufrido por el demandante y el incumplimiento de la obligación.

Sin duda, tamaña omisión de la convocante tiene repercusión directa en el suceso de su pretensión, pues es bien sabido que la responsabilidad civil contractual tiene su origen en el daño surgido del incumplimiento de las obligaciones convencionales. El Tribunal apreciará que el reconocimiento de los perjuicios alegados por Arcec se antoja imposible, pues ellos suponen la declaración de un incumplimiento contractual previo, sobre la base de una obligación insatisfecha. Y ese incumplimiento ni se solicitó en la demanda, ni se demostró a lo largo del trámite que AV VILLAS haya incumplido alguna de las obligaciones a su cargo. De tal suerte, que de acuerdo con la estructura de la demanda y con lo que se probó en el expediente, no se podrá acceder a las sumas solicitadas por Arcec, pues ello implicaría una grave y grande incongruencia del laudo que ponga fin a este proceso. Es decir que el déficit que la convocante tiene para con lo que persigue no solo se ve engrandecido sustancial, sino también formalmente.

Tampoco podrá decirse que si en gracia de discusión llegare a declararse la nulidad del otrosí, pudiera, entonces, accederse al reconocimiento de los perjuicios solicitado. No hay que olvidar que la acción de nulidad de los negocios jurídicos, tiene por objeto discutir la validez de dichas convenciones. Es exótico pretender que de su ejercicio se pueda derivar la posibilidad de buscar el resarcimiento de unos perjuicios o de obtener indemnizaciones. Véase que, a lo sumo, en el remoto caso en que llegare a declararse la nulidad del otrosí, lo único que podría hacerse es retrotraer la situación al estado original, pero jamás condenar por perjuicios. Al respecto, el artículo 1746 del Código Civil, es especialmente claro:

ARTÍCULO 1746. Efectos de la declaratoria de nulidad. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita.

En conclusión, de acuerdo con el marco de las pretensiones de la demanda de Arcec, y con lo probado en el proceso, resulta obvio que si Arcec busca obtener algún tipo de resarcimiento de parte de AV VILLAS, este tribunal de arbitramento no resulta el escenario adecuado.

3.2. En punto de la cuantía, imputación y causalidad de los perjuicios solicitados por parte de la convocante, existen varias particularidades que merecen ser advertidas al Tribunal y que se pasan a detallar a continuación.

En primer término, anotar que la astronómica suma a la que ascendían los perjuicios estimados por Arcec, no fue corroborada por el dictamen pericial. El Tribunal apreciará que el dictamen pericial estableció los supuestos perjuicios en una suma muy distinta e inferior a la que se mencionó en la pretensión cuarta de la demanda(29).

A más de las anteriores consideraciones, resulta igual de llamativo, los supuestos perjuicios sufridos por Arcec, materializados en los honorarios legales y profesionales cancelados a los doctores Rodrigo Martínez Navas y Julio César Bohórquez. Respecto de los pagos realizados a estos profesionales, que parecen referirse, por la época de su realización, a la atención de unos asuntos legales de alguna manera vinculados a este trámite arbitral donde, corno es sabido, el Dr. Martínez Navas, representa judicialmente a Arcec. Si ello es así, se trataría, entonces, de gastos derivados de un acuerdo privado de honorarios entre Arcec y su apoderado cuya carga económica, no puede trasladar, vía indemnización de perjuicios, a su contraparte en el arbitramento. Para tales efectos la ley procesal se encarga de regular lo atinente a las agencias en derecho. Ahora, si se tratase de reconocimientos dinerarios por asesorías jurídicas diversas, la sola ausencia de la prueba del nexo causal con la terminación del vínculo comercial con AV VILLAS, excluiría su procedencia resarcitoria.

Así mismo, despunta llamativo lo manifestado frente a los supuestos perjuicios por concepto de gastos y viáticos para la atención de los procesos laborales. Nótese que si se llegó a esa situación de controversias judiciales de carácter laboral, se debió de manera exclusiva al obrar culposo y negligente de Arcec en el pago de las obligaciones adquiridas con las personas que laboraron a sus órdenes. De manera que no es adecuado imputar a AV VILLAS una serie de gastos y erogaciones monetarias, que corresponde asumir en exclusiva a Arcec, por ser esta última quien dio lugar a la situación causante de los eventuales perjuicios. Esos son gastos propios que debe asumir Arcec, como consecuencia de sus acciones y omisiones, y de ninguna manera, AV VILLAS.

Los mismos argumentos son predicables de los honorarios pagados al señor Hernando Baquero y del promotor del proceso de reestructuración Juan Nicolás Holguín. Frente al primero de ellos, baste señalar que el plenario no ofrece evidencia alguna sobre el contenido de la “asesoría jurídica” prestada a Arcec en los meses señalados en el dictamen, sin que se pueda, por lo mismo, ni siquiera entrar a evaluar su relación de causalidad con el asunto que se discute en este Tribunal de Arbitramento. En todo caso, los gastos en que voluntariamente incurrió la convocante para recibir unos servicios legales, que el proceso desconoce en su contenido, no configuran un daño desde la perspectiva jurídica que obligue a su reparación por parte de mi representada.


Frente a los honorarios del promotor del acuerdo de reestructuración por el que atravesó Arcec, Dr. Juan Nicolás Holguín, se advierte, que ellos son los propios que debe afrontar el empresario que se acoge a ese trámite, y de ningún modo pueden ser llamados perjuicios a cargo de AV VILLAS. Máxime, cuando ese proceso y sus consecuentes gastos, tienen muy poca relación de causalidad con los hechos conocidos en este litigio. En efecto, al descorrer el traslado de las excepciones de mérito, la convocante aportó una relación de las acreencias reconocidas en el trámite de reestructuración, y al analizar el contenido de esos documentos, a las claras se ve, que una porción importante de esas acreencias, corresponde a deudas de seguridad social, parafiscales, servicios personales, tributarias, obligaciones financieras, que nada tienen que ver con el contrato 2003-04660. Con el agravante que varias de ellas, son de fechas anteriores a la celebración y ejecución del contrato y su otrosí(30).

Todo ello, junto con las otras razones expuestas en este acápite, llevarán al Tribunal a concluir que no hay ningún nexo de causalidad entre los perjuicios que alega sufrir Arcec, que son los ordinarios y normales de quien actúa en el mundo de los negocios, y el accionar de AV VILLAS. De ahí, que no se deba acceder al reconocimiento de suma alguna por concepto de perjuicios.

4. La inexistencia de un abuso de posición dominante de AV Villas frente a Arcec.

De otro lado, al revisar los hechos de la demanda y las diversas actuaciones procesales, se ve que la convocante hacía mención, sin mayor rigor, a una presunta posición dominante de AV VILLAS sobre Arcec, de la cual abusó de varias maneras a fin de lograr la firma del mentado otrosí del contrato 2003-04660. Frente a tal afirmación de la convocante, conviene desde ya manifestar que tal fenómeno jurídico no tuvo ninguna ocurrencia en el caso que nos ocupa. Pero además, hay que poner de presente que la eventual existencia de un abuso de una posición dominante, no daría lugar a la nulidad del otrosí del contrato 2003-4660, sino a una particular interpretación a favor del abusado.

En gracia de discusión, y analizando el supuesto abuso de posición dominante en que incurrió AV VILLAS sobre Arcec durante el ejercicio de la relación contractual, estimo conveniente realizar algunas precisiones al respecto. En primer término, obsérvese que se hace mención a la figura en los hechos de la demanda y, sin embargo, la convocante no elevó ninguna pretensión tendente a la declaración de un abuso de posición dominante. Así mismo, habrá que entender que la referencia que hace la convocante al abuso de posición dominante, está hecha en la modalidad contractual, pues cualquier aspiración tendente a la declaración de una posición dominante de mercado en cabeza de AV VILLAS, le estaría vedada al Tribunal por tratarse de un tema de orden público, que resulta ser de competencia de las autoridades administrativas. En efecto, el abuso de la posición dominante constituye una figura propia del régimen de las prácticas restrictivas de la competencia, que a diferencia de la competencia desleal, no está al alcance de ser conocido por la rama jurisdiccional, pues la competencia para su declaración radica de manera excluyente en las autoridades administrativas respectivas(31).

Hecha la anterior precisión, no queda otra opción que interpretar la demanda de Arcec en el entendido que se está refiriendo al abuso de posición de dominio contractual. Supone esta figura que el uso de las facultades negociales se ejerzan abusivamente en contra de la otra parte. O mejor, no basta su mera disposición en el contenido del contrato, se requiere, además, un ejercicio injusto o desproporcionado en desmedro de la otra parte contractual.

Del material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal podrá llegar, sin mayor fatiga intelectual, a varias conclusiones, que desvirtúan el supuesto abuso de posición dominante de AV VILLAS sobre Arcec. Veamos:

1. Está probada la profesionalidad de los contratistas. Tanto AV VILLAS como Arcec son sociedades comerciales con experiencia reconocida(32).

En tales condiciones resulta difícil hablar de abuso de posición dominante. Arcec era un profesional de su técnica y oficio, con gran experiencia en el mundo de los negocios. Está probado que contó con autonomía para aceptar o no el contenido contractual. Arcec fue autónomo, contrató como mejor le parecía, según su experiencia e intereses particulares. Arcec al momento de celebrar el otrosí, aceptó su contenido a cabalidad, y sin hacer ninguna salvedad frente al mismo. Al ejecutarlo, se evidenció la misma conducta por parte de la convocante. Hablar de un abuso de posición dominante en esas condiciones, resulta ligero, contradictorio y apresurado.

2. No es cierto que Arcec haya sido un simple testigo frente a la elaboración del contenido contractual del otrosí del contrato 2003-04660. Si bien es cierto que los contratos que instrumentalizan las relaciones con los contratistas de AV VILLAS obedecen a unos parámetros de uniformidad, se demostró que Arcec tuvo la oportunidad de analizar y discutir el contenido del otrosí. Prueba de ello, son los documentos de 13 de febrero de 2003 y 26 de marzo de 2003, en los que la convocante tuvo la posibilidad de ofrecer condiciones para el arqueo de las tarjetas de crédito. También, está probado que se celebraron reuniones para discutir el contenido del otrosí, tal y como lo pusieron de presente los testigos José Fernando Soto y Pilar Boada, en los apartes ya trascritos de sus declaraciones.

Valga mencionar que Arcec tenía la posibilidad de no celebrar el otrosí del contrato en las condiciones que le ofrecía AV VILLAS. Pero, pese a ello, decidió extender su consentimiento y celebrarlo. Luego, no es cierto que en este caso, AV VILLAS haya impuesto un contenido, y Arcec solo se haya limitado a aceptarlo sin parar mientes en sus alcances materiales y jurídicos. Además, nada impedía que Arcec, en los momentos de discusión y celebración del otrosí, hubiese hecho uso de la asesoría profesional que ha exhibido en este Tribunal de Arbitramento, y siguiendo tales consejos, en los que hoy fundamenta su demanda, se hubiese rehusado a firmar el otrosí.

3. Prueba fehaciente de que no ha existido abuso alguno de posición dominante o similar, sino un espíritu de colaboración con el contratista(33), es que a Arcec se le hayan pagado dos cuantiosos y significativos anticipos, sin haber cumplido con lo establecido en el contrato, y sin que este estuviese firmado(34). Si se tratase de un abuso continuo, y de una posición de preeminencia continua, este pago, de seguro, no se hubiera presentado. Esta situación despunta llamativa, y demuestra una gran incoherencia en el comportamiento de Arcec, pues ella cuestiona que el contrato no se haya firmado sino hasta el 23 de abril de 2003, y tilda tal comportamiento de abusivo y ventajoso para AV VILLAS; pero en ningún momento cuestiona, que pese a no haberse firmado el contrato, sí se le hayan pagado los anticipos. Sobre tal conducta de la convocante llamó la atención del Tribunal.

4. Así mismo, se probó que AV VILLAS a pesar de tener justificado derecho para hacerlo, y de contar con una cláusula contractual que se lo permitía, no impuso ninguna multa a Arcec. Es más, ante el primer incumplimiento de Arcec en cuanto al término original de ejecución del contrato, AV VILLAS hubiese podido demandar el incumplimiento del contrato, o imponer alguna multa, e incluso hacer efectivas las pólizas constituidas a su favor. Pese a ello, decidió ampliar el término de ejecución contractual con la intención de no perjudicar al contratista y dejarlo que cumpliera con su labor.

Con todo y esto, Arcec se atreve a mencionar que AV VILLAS tenía una posición dominante y que abusaba de ella en su desmedro(35).

La conclusión es una sola: no hubo abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS, y la excepción de mérito denominada “Inexistencia de abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS” deberá declararse probada.

5. La demanda de Arcec parte del desconocimiento de sus actos propios.

De entrada quiero poner de presente que en el tema que se analiza y en los restantes apartes de la demanda si algo campea es la ausencia de buena fe contractual, pues Arcec va en contra de sus hechos y actos propios y quiere, de un jalón, desconocer lo que fue su conducta contractual, todo para justificar una aventurada y ligera demanda(36).

En este orden de ideas, procederemos en este aparte a tratar un aspecto que es considerado de vital importancia para las aspiraciones de AV VILLAS en este litigio. El artículo 1622 del Código Civil(37), criterio rector de la hermenéutica contractual señala, que al interpretar un contrato, han de tenerse en la cuenta, los comportamientos particulares de los contratantes al dar ejecución práctica a la cláusula discutida. Esos antecedentes fácticos, evaluados en estrecha conexión con el principio de la buena fe, por lo general, ofrecen al intérprete la clave para reconstruir y determinar el sentido del acuerdo controvertido.

El uso de este criterio interpretativo, resulta trascendental para la definición del presente litigio, porque la conducta negocial de las partes, tal como se demostró de manera contundente en el curso del trámite, fue por parte de Arcec, hasta el momento de la controversia y durante toda la ejecución contractual, la de aceptar el contenido del otrosí y dar cumplimiento al mismo. “La intención prevalece sobre las palabras cuando hay conflictos entre estas y aquella (C.C., arts. 1127 y 1618), y la ‘aplicación práctica que hayan hecho ambas partes o una de las partes con la aprobación de la otra’ es la luz que guía la interpretación de las cláusulas de un contrato (art. 1622)”(38).

Sobre el punto de la buena fe y el cumplimiento obligacional, Emilio Betti señaló:

“¿Cómo debe entenderse el principio de la buena fe que rige el cumplimiento de las obligaciones? Como ya hemos dicho, la buena fe somete al control, por entero, el comportamiento de las partes; no solo de una de ellas, sino también de la otra, en sus recíprocas relaciones, tanto en cuanto que también la otra parte debe encontrar satisfecha una expectativa propia. Lo que es evidente en las relaciones contractuales con prestaciones recíprocas, pero que no deja de hacerse sentir la exigencia de reciprocidad en las relaciones de otro tipo. La buena fe se podría caracterizar como un criterio de conducta que se funda sobre la fidelidad del vínculo contractual y sobre el compromiso de satisfacer la legítima expectativa de la otra parte: un compromiso en poner todos los recursos propios al servicio del interés de la otra parte en la medida exigida por el tipo de relación obligatoria de que se trate; compromiso en satisfacer íntegramente el interés de la parte acreedora de la prestación”(39).

El Tribunal notará que en el otrosí, las partes expresaron de manera libre, franca y categórica, su voluntad de modificar el contrato 2003-04660, en cuanto a la forma de pago por las garantías correspondientes a las tarjetas de crédito. Ese acuerdo plasmado en el otrosí, responde a un contrato válidamente celebrado, y obedeció a una serie de reuniones y conversaciones llevadas a cabo entre AV VILLAS y Arcec, luego de las cuales ellas convinieron que el otrosí del contrato era justo y se acomodaba a sus recíprocos intereses.

En efecto, debe notarse que el contrato se ejecutó, se celebró el otrosí, se dio cumplimiento al mismo, sin que se presentara reparo alguno por parte de Arcec. Esa circunstancia hacía suponer conformidad de Arcec con todo lo acordado y con lo que había sido el transcurrir contractual. Pero también deja ver, una conducta no acorde con la buena fe de parte de Arcec, pues el otrosí del contrato que ayudó a elaborar, consintió en su celebración y ejecutó a cabalidad, ahora se da en tacharlo de nulo, so pretexto de que fue celebrado bajo un consentimiento viciado. No es de recibo, ni acorde al principio de buena fe, que Arcec haya aceptado de manera expresa, y sin emitir protesta alguna, el contenido del otrosí que se le propuso; haya ejecutado el contrato de acuerdo con lo establecido en el otrosí; haya recibido a satisfacción la remuneración acordada; y ahora saque a relucir a una serie de argumentos, improbados todos, con la intención de descalificar el otrosí e invocar su nulidad.

Despunta llamativo en la demanda arbitral que los hechos en que se funda, de haber sido ciertos —que no lo fueron—, hubiesen podido ser advertidos fácilmente por Arcec y reclamar al respecto. Pese a ello, la convocante no presentó ninguna protesta. Nótese que no existe prueba en el proceso, que demuestre un reclamo de Arcec tendente a hacer valer los motivos en los que hoy inspira la supuesta nulidad del otrosí. Tampoco hizo mención alguna a la presunta posición dominante de AV VILLAS. El Tribunal debe observar que en el expediente obran las actas de las reuniones semanales llevadas a cabo entre Arcec y AV VILLAS, y en ninguno de esos documentos, se puso de presente la molestia o incomodidad de la convocante por las situaciones, que a su juicio, hoy son determinantes para recabar la nulidad del otrosí.

Pero además, y como indicativo de lo que en realidad de verdad aconteció, debe advertirse que está probado que Arcec remitió comunicaciones en las que pedía el paz y salvo definitivo, para las dos partes, por el objeto contractual convenido(40), sin que haya hecho mención alguna a las circunstancias que ahora pone tendenciosamente de presente en el trámite arbitral. También se demostró que fue Arcec quien elaboró las actas de liquidación final del contrato(41) que, a la postre no firmó, sin que haya realizado mención alguna sobre los hechos que hoy soportan débilmente su demanda(42). En esta medida, debe advertirse que el comportamiento práctico de las partes, constituye un elemento hermenéutico basilar para determinar el real alcance y sentido del acta que hoy se discute.

Como bien dice Scognamiglio: “La voluntad de las partes, que representa la fuente de regulación negocial, de un lado, y el comportamiento de las mismas, como el conjunto de actos exteriores en donde se proyecta el contenido, del otro, se destacan, según esta perspectiva correcta, como los elementos, con peso determinante a los cuales hay que atender, caso por caso, cuando se trata de resolver los distintos problemas a que puede dar lugar la búsqueda del significado del acto”(43).

A riesgo de fatigar repetimos que, hasta antes de la controversia, jamás se presentó protesta alguna por parte de la convocante, en cuanto a la naturaleza, contenido y alcance del otrosí; ni tampoco frente a las circunstancias en las que se enmarcó el desarrollo y ejecución del contrato y del otrosí. Sin temor a equívocos puede decirse, que Arcec, nunca manifestó oportuna y categóricamente a AV VILLAS, que el otrosí lo firmaba forzado, o que no estaba de acuerdo con su contenido por considerarlo perjudicial para sus intereses comerciales; o que no le eran favorables algunas de las circunstancias de ejecución del contrato.

Es que resulta lógico pensar que si en ocasiones anteriores, Arcec no había cuestionado ni el contrato ni el otrosí, era porque estaba de acuerdo con todo lo que había acontecido. Eso se llama actuar con coherencia. Pero no fue así. Luego de ejecutar el contrato, convenir el otrosí, beneficiarse del mismo, pedir paz y salvos, haciendo entender a AV VILLAS, que estaba de acuerdo con todo el manejo dado a su relación, decide, sin mediar justa causa para ello, invocar la nulidad del otrosí, para trocar por la vía de una reclamación judicial, todo lo que había convenido y ejecutado con anterioridad. Este trascendental hecho, sin duda, deberá ser evaluado por el Tribunal a la hora de emitir el laudo correspondiente.

Bien señala Luis Díez-Picaso, en su reconocida obra sobre la doctrina de los actos propios que “Ya antes hemos señalado que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación jurídica, de obtener la victoria en un litigio, poniéndose en contradicción con su conducta anterior constituye un proceder injusto y falto de lealtad. He aquí por dónde la regla según la cual nadie puede ir en contra de sus propios actos, se anuda estrechamente con el principio de derecho que manda a comportarse de buena fe en las relaciones jurídicas”(44).

En el presente caso obra con fuerza de plena prueba en el expediente que Arcec suscribió el otrosí, consintiendo en su contenido, y que en la formación de ese contrato no hizo manifestación ni salvedad alguna, admitiéndolo en toda su naturaleza, contenido y alcance. Así mismo está probado que ese contenido fue acordado por las partes, y que la sociedad demandante, pudiéndolo hacer, no formuló reparo alguno o propuso hacerle cambios en cuanto su extensión y alcance.

¿No era lógico creer que si no estaba de acuerdo con esas condiciones, y sobre todo con el alcance mismo del otrosí, Arcec no hubiese accedido a la firma de ese contrato y, por el contrario, hubiera manifestado, en ese momento, y no ahora, que no estaba de acuerdo con el otrosí, y que se atenía a lo pactado en el contrato 2003-04660, so capa de incumplimiento del mismo por parte de AV VILLAS? Se anota que Arcec era un profesional experto, que, gracias a su vasta experiencia profesional, sabía lo que estaba haciendo y las implicaciones de lo que iba firmar; no se trataba propiamente de un ente torpe, un párvulo o un incapaz. El derecho protege la buena fe, pero jamás la torpeza. Y el proceder de Arcec no demuestra buena fe, sino lo contrario, al aspirar a la nulidad de un negocio jurídico, argumentando una fuerza, cuando él fue libremente convenido y entendido por Arcec. Tal vez visto con benevolencia, la conducta actual de Arcec responde a un deseo de obtener beneficios a costa de su propia torpeza. Posición esta que, como se sabe, repugna y contraviene al derecho.

Enseña Emilio Betti: “Incumbe a la parte un ejercicio vigilante y sagaz de la autonomía, que el Derecho le reconoce, desde luego, en su favor, pero también a su propio riesgo. En efecto, a la iniciativa privada, en cuanto libre, se hace acompañar un riesgo por el uso desidioso o incauto que de ella se haga, que el Derecho atribuye, como es justo, a la parte indolente o poco avisada. Son libres los individuos de actuar en el sentido de su propio beneficio, según su criterio, pero las consecuencias eventualmente perjudiciales o dañosas de un uso torpe de la iniciativa desarrollada, están solo a cargo de ellos (...). La parte que lo emplea se ve obligada a soportar, ella sola, el daño de la inercia o negligencia propia, en cuanto le es imputable”(45). Y Le Torneau comparando al profesional con el profano manifiesta: “Maestro de la técnica, él (profesional) conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas”(46). ¡Y Arcec no es propiamente ni ha sido un pobre y profano!

De tal suerte que la causa de Arcec no podrá prosperar, no solo porque no se reúnen los requisitos sustanciales para acceder a la invalidez del otrosí, sino también, como se ha sostenido en este análisis, porque las pretensiones de la sociedad convocante descansan sobre la censurable base de ignorar las consecuencias de sus propios actos para luego concurrir, obrando de manera ajena a la buena fe, y sin ningún fundamento fáctico ni jurídico, a solicitar la nulidad de un negocio jurídico válidamente celebrado.

Quedó pues demostrado como la conducta desplegada por Arcec contradice sus actos anteriores. En consecuencia, no podrá ser prohijada por este Tribunal Arbitral, pues la misma desconoce, de manera palmaria, el principio general de buena fe que debe regir las relaciones contractuales. Estas razones son suficientes, para negar las pretensiones de la demanda, y consecuencialmente, reconocer la excepción de mérito correspondiente.

6. La demanda de reconvención.

En atención a los múltiples incumplimientos de Arcec en el curso del contrato 2003-04660, y en especial frente a aquel consistente en el no pago de salarios y honorarios de los empleados que laboraron para la convocante durante la ejecución del contrato 2003-04660, AV VILLAS presentó demanda de reconvención. La causa de esa demanda estriba en la comparecencia de AV VILLAS, como demandada, en una serie de procesos laborales que en su contra interpusieron las personas que se emplearon a órdenes de Arcec en la ejecución del contrato 2003-04660, para obtener el pago de los honorarios o salarios que se les adeudan por parte de Arcec(47). La vinculación de AV VILLAS a esos procesos, se da en virtud de la solidaridad legal establecida por el artículo 34 del C.S.T.

Sobre la demanda de reconvención y los hechos probados en el proceso, valgan las siguientes consideraciones:

1. Se trata de un típico caso de responsabilidad contractual. Al respecto, cualquier pretensión tendente a la declaración de una responsabilidad de este tipo, se fundamenta en: i) el daño; ii) la existencia de una obligación; iii) el incumplimiento de dicha obligación, y iv) en el nexo causal entre el daño sufrido por el demandante y el incumplimiento de las obligación.

2. El primero de esos elementos, esto es, el daño, se encuentra probado plenamente en el expediente. En efecto, el perjuicio de AV VILLAS se traduce en las erogaciones y costos que ella ha tenido que asumir en pos de una representación judicial adecuada en los mencionados procesos laborales. Con tal propósito, el Banco AV VILLAS contrató los servicios profesionales de los abogados Luis Fernando Rojas y Gloria Flórez Flórez. Sobre el particular, la cuantía de los honorarios pagados a esos profesionales por la atención de las demandas interpuestas por las personas que laboraron a órdenes de Arcec asciende a una suma de $ 72.497.736. Son estos los perjuicios sufridos por AV VILLAS(48).

3. El contrato 2003-04660 establecía en su cláusula décima primera(49), la obligación, en cabeza de Arcec, de pagar los salarios a las personas que laboraban a sus órdenes en la ejecución del objeto contractual(50). Dicha obligación se incumplió por parte de Arcec, y a razón de ese incumplimiento, se presentaron las demandas laborales a las que se ha hecho mención en este acápite(51).

4. Es evidente entonces el nexo causal existente entre los perjuicios alegados por AV VILLAS y el incumplimiento contractual evidenciado por Arcec. Baste señalar al respecto, que si Arcec hubiese pagado en su debido momento, a las personas que empleó en la ejecución del contrato 2003-04660, no se habría llegado a ningún escenario judicial. En esa eventualidad, por obvias razones AV VILLAS no hubiese tenido que desembolsar las sumas que hoy reclama como perjuicios. Habrá que concluir, entonces, que está probado el nexo de causalidad, y además, que el mismo resulta adecuado para declarar la responsabilidad contractual de Arcec a favor de AV VILLAS.

5. Al haberse estudiado estos temas y expuesto las razones atinentes a la demanda de reconvención, resultan probados los hechos fundantes de las pretensiones de la contrademanda y por tanto han de prosperar, como en efecto así se solicita.

III. Conclusiones.

a) Ninguno de los hechos fundantes de la demanda resultó probado a lo largo del trámite arbitral. En la relación jurídica entre AV VILLAS y Arcec no hay presencia alguna de los precisos requisitos que la jurisprudencia y la doctrina han señalado para acceder al decreto de la invalidez o ineficacia de los actos jurídicos. La carga probatoria en cabeza de quien pretende la invalidez de un acto jurídico es bastante exigente, pues ella presupone, que se desvirtúen dos presunciones: la de validez de los negocios jurídicos y la de buena fe de los particulares. El Tribunal advertirá que ninguna de ellas fue desvirtuada por Arcec, no existiendo otra alternativa que la de negar las pretensiones de la demanda.

b) En efecto, el Tribunal deberá observar que no se probó que ninguna de las estipulaciones del otrosí fueran violatorias de normas imperativas; tampoco se acreditó la presencia cualquiera de los vicios del consentimiento, trátese de error, fuerza o dolo; mucho menos Arcec acreditó que el otrosí contenía estipulaciones constitutivas de causa u objeto ilícito. Se trata entonces de un negocio jurídico válido y plenamente vinculante para los contratantes. Por esta sola razón, las tres primeras pretensiones de la demanda deberán ser despachadas de manera desfavorable.

c) Si en gracia de discusión, se pudiera concluir, dado que la demanda omite mencionarlo con precisión, que lo que alega haber sufrido Arcec es una fuerza que vició su consentimiento, entendida ella como un hecho humano con la entidad suficiente para modificar la voluntad de una persona mentalmente sana, se debe afirmar categóricamente que dicha figura no encuentra aplicación en el expediente. En nuestro caso, se percibe que los requisitos constitutivos de la fuerza no tuvieron lugar y, por ende, tampoco fueron probados por la convocante. Además, dadas las particulares condiciones de profesionalidad y conocimiento de los negocios con que cuenta Arcec, resulta bastante difícil creer que se vio sometido y forzado a la firma del otrosí. No hay que olvidar, que al momento de evaluar la existencia de una supuesta fuerza deben tenerse en cuenta, la edad, la experiencia y las condiciones personales de la persona afectada.

d) Por el contrario, lo que sí está probado es que existió una manifestación de voluntad de la demandante encaminada a suscribir el mencionado otrosí en su totalidad, vinculándose a él y a sus efectos, manifestación que estuvo representada en la firma del representante legal de Arcec, así como en los sucesivos e inequívocos actos de ejecución y cumplimiento que ella hubo de darle al contrato, dado el notable beneficio económico que obtuvo para sí, gracias al desarrollo y ejecución del otrosí que hoy pretende atacar bajo una supuesta nulidad, y que se repite, fue el fruto del consenso, entendimiento, y consentimiento evidenciados entre convocante y convocada.

e) Ahora bien, formalmente no habrá lugar a la declaración de perjuicios a favor de Arcec, pues la pretensión de nulidad per se e in se tiene por objeto atacar la validez de actos jurídicos y no buscar el resarcimiento de daños. Los perjuicios, como se sabe, se pretenden mediante el ejercicio de acciones de carácter indemnizatorio. Al respecto se echa de menos la ausencia de una pretensión declarativa de incumplimiento contractual, que serviría de base para recabar perjuicios.

Pero además, ha de observarse, también, desde el punto de vista sustancial, que el monto de perjuicios no aparece probado en el expediente. Las sumas consignadas en el dictamen pericial no tienen ningún vínculo de causalidad con los hechos del proceso. En efecto, véase que los honorarios profesionales y los viáticos, resultan ser una consecuencia natural del desconocimiento de las obligaciones contractuales de Arcec y no debe asumirlos AV VILLAS. A su vez, los gastos relacionados con el trámite de reestructuración, solo reflejan la materialización de los riesgos inherentes a quien participa en una(sic).

f) La demanda de Arcec desconoce el principio de la buena fe. Desconoce sus propios actos, pues el otrosí cuya validez ahora discute, se dio gracias a una serie de discusiones y reuniones, fruto de las cuales surgió el consentimiento que libremente expresó Arcec. Si no estaba de acuerdo con las condiciones y alcance del otrosí, o con las circunstancias en que el contrato se ejecutaba, debió, en ese entonces, haberlo mencionado. No es acorde con la buena fe, que la convocante ahora invoque unas circunstancias, improbadas todas, con el fin de invalidar un acto jurídico, cuando con anterioridad con su comportamiento dio a entender que estaba de acuerdo con todo. Tal posición se aleja de la corrección y la buena fe y no debe ser prohijada por el Tribunal.

g) El incumplimiento contractual de la convocante es evidente. No canceló los salarios de las personas que laboraron a sus órdenes en la ejecución del contrato, y ello desembocó en una serie de demandas en contra de Arcec y AV VILLAS. En esos procesos, AV VILLAS ha requerido la contratación de abogados externos, cuyos honorarios representan los perjuicios que se pretende obtener con la demanda de reconvención. Está probada la presencia de todos los elementos que darían lugar a la declaración de la responsabilidad contractual de Arcec para con AV VILLAS. En consecuencia, deberá declararse la prosperidad de la demanda de reconvención.

h) Como ha quedado visto, todas las excepciones de mérito propuestas están llamadas a prosperar, al igual que la demanda de reconvención. Contrario sensu, las pretensiones de la demanda están llamadas al fracaso. Por último, huelga mencionar que un reajuste económico del contrato, como el que solicita Arcec, tiene un carácter excepcional en materia de derecho privado, toda vez que en esta tiene pleno vigor el principio de pacta sunt servanda, de manera que para alterar el contenido de las estipulaciones de las partes, es necesario que la ley haya autorizado específicamente al juez para tal efecto. Circunstancia que, en el presente caso, no ha tenido ocurrencia.

Sobre el particular la jurisprudencia arbitral colombiana manifestó lo siguiente:

“... mientras en el derecho público se admite como mecanismo para compensar la desigualdad de las partes en los contratos administrativos, en el derecho privado se hace innecesaria, como regla general, por cuanto el principio imperante es el de igualdad de los intereses que representan

cada uno de los intervinientes en un contrato o convención. De ahí, que las figuras que propenden por la proporcionalidad de las prestaciones en los contratos conmutativos sean excepcionales en derecho civil y mercantil(52).

En iguales términos, se refirió otro laudo arbitral:

“En el campo de derecho privado se hace referencia al equilibrio económico como equivalencia entre los objetos debidos y, para ello, se cuenta con figuras como la vileza del precio, la lesión enorme, al imprevisión, cuando llega a ocurrir la ruptura negocial, con sus propios correctivos, pero no tiene cabida el rompimiento del equilibrio económico como instrumento de revisar o ajustar precios, porque esta figura está reservada al derecho administrativo, en virtud del principio de equilibrio financiero del contrato estatal como obligación de la administración”(53).

(...).

IV. Solicitud.

Conforme a las pruebas del proceso y a las consideraciones presentadas en estos alegatos, respetuosamente solicito del Tribunal denegar la totalidad de las pretensiones de la convocatoria. Así mismo, declarar la prosperidad de la demanda de reconvención presentada por AV VILLAS. Teniendo en cuenta tales hechos, deducir una condena ejemplarizante en costas a cargo de Arcec Internacional S.A.”.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Al abordar la parte motiva y el examen crítico de las pruebas frente a los supuestos de hecho y de derecho planteados para tomar las decisiones contenidas en la parte resolutiva de este laudo, sea lo primero volver sobre la excepción propuesta por la parte convocada AV VILLAS que denominó: “indebida integración del Tribunal de Arbitramento” sobre la cual ya se pronunció este Tribunal en la primera audiencia de trámite al declararse competente para conocer y resolver en Derecho la controversia ventilada.

Sostuvo AV Villas que como en la reforma de la demanda que hizo ARCEC se varió la cuantía del proceso, pasando esta de ser menor a convertirse en mayor, el Tribunal debía estar conformado por tres (3) árbitros y no por uno, todo ello de conformidad con la previsión del artículo 122 del decreto 1818 de 1998.

Sobre el particular, decidió y confirma su criterio en este Laudo el Tribunal, para sostener y reiterar que los montos de las pretensiones de la demanda solo tiene relevancia únicamente para efectos del momento en que se integra el Tribunal, a efectos de establecer la cuantía del proceso, en ese instante. La aplicación irrestricta del artículo 122 invocado por el apoderado de la demandada, no puede efectuarse a lo largo del devenir de todo el trámite arbitral, porque de esa forma se llevaría al absurdo de que un proceso arbitral fuese conocido, durante su curso, por tres tribunales distintos. El proceso arbitral es de única instancia. Estando legalmente instalado el Tribunal por un Árbitro Único, para dirimir en Derecho la controversia y las pretensiones planteadas en la demanda que fue presentada ante el Centro de Arbitraje por la parte convocante, este Árbitro Único es quien debe llevar su trámite hasta el final. Así se concluye en coherencia con los últimos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la etapa prearbitral, que fueron plasmados en la Sentencia C-1038 de 2002 que se viene aplicando por este Centro de Arbitraje de acuerdo con lo ordenado en ese mismo fallo desde Enero del año dos mil tres (2003). El Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, con ceñimiento a las formalidades legales, mediante sorteo público designó el Árbitro único, quien acepto su designación dentro del término legal para pronunciarse. El día treinta (30) de junio de dos mil cinco (2005) se llevó a cabo la Audiencia de Instalación y solo hasta el día treinta (30) de noviembre de dos mil cinco (2.005), después de realizadas varias sesiones del Tribunal, fue que cambiaron las pretensiones dentro del trámite, enmarcándose la estimación de su cuantía en un rango que excede los cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a raíz de la presentación de la reforma de la Demanda Arbitral radicada por el apoderado de ARCEC. En ese momento al Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, no le sería permitido retomar válidamente la etapa previa pues ya perdió competencia para lo de su cargo; y el Árbitro Único quien la asumió, carece de facultades provenientes del compromiso o de la Ley para designar árbitros. Se concluye en este aspecto que una vez integrado legalmente el Tribunal e instalado y admitida la demanda, la variación de la cuantía no puede hacer que el Tribunal que asumió conocimiento del caso cambie, que es en últimas a lo que se llegaría.

En estos términos, no existe reparo alguno sobre la integración de este Tribunal, pues al momento en que se debía aplicar el criterio legal para su integración, se respetaron todas las disposiciones legales y los reglamentos del Centro aplicables al caso, en consecuencia este Tribunal se encuentra plenamente habilitado para decidir el conflicto y proferir este laudo. Es importante advertir que en la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitramento al decidir sobre su propia competencia para conocer y juzgar las controversias planteadas en este proceso arbitral abordó este tema y resolvió declarándose competente, decisión que no fue impugnada por ninguna de las partes de este trámite. Así las cosas, se desestima y declara no llamada a prospera la excepción propuesta por AV VILLAS, de: “indebida integración del Tribunal de Arbitramento”.

Resuelto lo anterior corresponde advertir que para acatar lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal estudió el expediente que contiene toda la actuación y no advirtió la presencia de ninguna causal de nulidad que invalidase este trámite por lo que corresponde ahora decidir acerca de la controversia sometida a arbitraje por las partes, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES:

En toda causa, por aplicación del principio de la carga de la prueba, consagrado en el artículo 177 del C. de P.C. ... “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de lo cual se sigue que era a ARCEC, quien demandó la declaración de nulidad del documento denominado OTROSÍ suscrito entre las partes el día 23 de abril de 2003 que modificó unas condiciones, precio y forma de pago de una parte de los servicios objeto del contrato para el arqueo ordenamiento, y grabación de los documentos que conforman las garantías del Banco Comercial AV Villas, a quien le correspondía demostrar, los hechos constitutivos de tal nulidad.

Los hechos 11º.-, 12º.-, 13º.-, 14º.-, 15º.-,16º.-, 18º.-, 19º.- 20º.-, de la demanda no están ni fueron probados dentro del trámite de este Tribunal. No hay la más mínima evidencia de fuerza, que viciase el consentimiento de la convocante para suscribir el otrosí cuya nulidad se pretendió declarar con esta actuación. Del estudio de todos los testimonios recaudados, en su mayoría por solicitud de la misma convocante se concluye que no hubo tal fuerza, que no existió ningún vicio del consentimiento para la suscripción del Otrosí, que la convocada al momento de convenir las condiciones del texto de ese acuerdo bilateral no tuvo posición dominante alguna sobre ARCEC y que muchísimo menos hizo abuso de una posición dominante inexistente.

Es en especial al recibir los testimonios de los señores JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA y PILAR EMELLY BOADA CASTRO invocados por el apoderado de ARCEC en su alegato de conclusión, que más se evidencia la prueba testimonial contraria a las pretensiones de la actora. Procedo a citar los apartes más reveladores en este sentido de estos testimonios: Del testimonio de JOSÉ FERNANDO SOTO GARCÍA:

“Hacemos un otrosí y el otrosí consistió básicamente en lo siguiente: En los pagarés de consumo nos reunimos con el señor Segura, tuvimos 3 o 4 reuniones en donde cambiamos el procedimiento, el procedimiento que se tenía para los créditos hipotecarios era un procedimiento que como decía que tenía como 5, 6 pasos, hicimos un procedimiento más expedito, más fácil de hacer, eso le implicaba a ARCEC unos tiempos menores y obviamente bajaba sus costos porque tenía que utilizar una tercera parte de las personas y Villas le propone que como vamos a cambiar el procedimiento con unos tiempos inferiores y con menor personal que negociáramos unos precios inferiores y finalmente se firma un otrosí de esa manera”.

* “Recuerdo mucho la reunión porque se hizo un día, el señor Segura se llevó el acta o documento porque lo hicimos en mi oficina entre los dos o entre las personas que estábamos que eran 4 en ese momento, él se llevó a su casa y al día siguiente o a los dos días lo trajo firmado, realmente en nuestro concepto era muy bueno porque así como se bajaba el precio se bajaban los costos de tiempos y costos de las personas, entonces casi nosotros le mostramos al señor Segura que ese otrosí era beneficioso para él porque era un trabajo que nosotros le habíamos calculado teóricamente que se podía hacer en un mes y él lo hizo creo que en 8, 11 días, o sea lo hizo en una tercera parte, fue muy rápido y nos ayudó a acelerar el arqueo de esas clases de pagarés que eran mucho más sencillos que los hipotecarios, ese es la parte del otrosí y así se hizo y así se terminó, hay un acta de terminación no recuerdo en este momento exactamente pero fue muy rápido fueron 8, 10 días que se hizo, esa es la parte del otrosí y creo que debe reposar el acta donde está firmada por parte de AV Villas que éramos los representantes y por parte de ARCEC, la firma del otrosí”.

* “Lo que estoy seguro es que AV VILLAS nunca se opuso a pagarle a ARCEC las facturas, tal vez lo único que pudo haber pasado primero fue una demora en ARCEC en facturar las cuentas quincenales como dice el contrato o que de pronto yo sí recuerdo un par de casos donde ARCEC sí facturó mal porque no tenía los soportes, había unos soportes que eran importantes y se les devolvió un par de veces las facturas, pero de resto sí estoy seguro que las facturas se pagaban a los 2, 3 días siguientes cuando eran presentadas”.

En la audiencia para recibir este testimonio el árbitro hizo este cuestionamiento: “DR. LINARES: ¿Dentro de los tiempos de ejecución en la interrelación entre las partes cuáles fueron los aspectos específicos sobre los que usted podría calificar que hubo incomodidades o que se pudieron presentar discusiones entre las partes? SR. SOTO: El mayor inconveniente que se presentó en desarrollo del contrato fue la parte técnica que hizo ARCEC, o sea ellos montaron un software para capturar la información y ese software tuvo deficiencias en el arranque, o sea el período de ajuste fue realmente demorado unas 2 o 3 semanas, por eso cuando uno mira el contrato, si uno pudiera mirar el contrato en la forma como evolucionó uno va a encontrar que casi el mes de enero fue un mes de muy poca evolución y en febrero sí evolucionó en una forma mucho mejor y en marzo ya las cosas evolucionan un poco mejor, entonces el tema tecnológico del software que traía ARCEC tuvo inconvenientes al principio. DR. LINARES: ¿Hubo algún punto de discusión entre las partes a lo largo de la ejecución que generara alguna incomodidad u hostilidad entre alguna de ellas? SR. SOTO: No, realmente no, hay un señor que aparece en las actas que no recuerdo en este momento el nombre que él siempre estaba seguro en el Banco AV Villas y era el canal de comunicación y estaba muy atento a resolver las cosas inmediatamente”.

Del testimonio de PILAR EMELLY BOADA CASTRO:

* “Cuando terminamos el proceso de arqueo de las garantías hipotecarias se inició con el arqueo de tarjetas de crédito, pero obviamente al haber el arqueo de tarjeta de crédito había que hacer unas aclaraciones al contrato que ese es el dichoso otrosí que obviamente un otrosí es para aclarar, adicionar, modificar alguna cosa en el contrato. Por qué se hizo el otrosí? Porque la dificultad en arqueo de tarjeta de crédito era mínima relacionada con la dificultad en el arqueo de crédito hipotecario, entonces esto se habló con ARCEC se hizo el otrosí, ellos hicieron una propuesta, no recuerdo qué precio dieron, pero sé que ellos hicieron una propuesta, cuando se les dijo mire vamos a hacer el arqueo de tarjetas de crédito, pero obviamente no se les va a pagar lo mismo, o sea tenemos que replantear el precio de la tarjeta de crédito porque si en el hipotecario teníamos que capturar más o menos 15, 17 datos, en tarjeta de crédito van a ser 2, máximo 3, si en hipotecario teníamos doble captura y doble verificación en tarjeta de crédito íbamos a tener una captura y una verificación, o sea que la dificultad de los dos procesos obviamente era ostensiblemente diferente, se le planteó eso a ARCEC, ARCEC envió una propuesta no me acuerdo los términos. Se hizo una negociación al punto que ellos estuvieron de acuerdo, o sea ellos estuvieron de acuerdo con arquear en 8 días, porque el plan era en 8 días arquear las tarjetas de crédito por $ 42 millones, el otrosí se hizo y se lo llevó Segura y después lo trajo firmado, o sea el otrosí no lo firmamos ahí, él se lo llevó y tuvo el tiempo para estudiarlo así como la propuesta, así como la propuesta que él pasó tuvo suficiente tiempo y luego lo devolvió firmado”.

* “El Banco no pagó ninguna factura de febrero a abril? Si hubo alguna demora de pronto en el pago es por alguna factura que se devolvió porque faltaba algún requisito, pero que no se hubieran pagado no es así, las facturas las llevaban sería que no las pasaron, si no pasaban facturas no las pagaba, las únicas facturas que de pronto se demoraron un poco fue alguna que llevaba un error y se devolvió o sencillamente no había ya que pagarles, hubo un cruce de cuentas, entonces sencillamente ya estaba saldado eso”.

* “Antes de estas cartas obviamente se les había planteado la necesidad del cambio del precio por las características, tanto que en la carta de febrero yo veo que ARCEC dice que teniendo en cuenta que los pagarés presentan diferentes características, eso quiere decir que ellos eran conscientes que las condiciones del pagaré de tarjeta de crédito y el hipotecario no eran el mismo, entonces se les planteó la negociación ellos obviamente mandaron esta propuesta, posterior mandaron la otra que las cifras que mandan en las dos cartas difieren un poco en cuanto a lo no vigente, o sea ajustaron la propuesta. Ellos allegaron las dos propuestas pero obviamente hubo que sentarse a revisar y a mirar y a llegar a un acuerdo final que fue el que ellos aceptaron del valor de los $ 42 millones y firmaron el otrosí, esto es resultado de la invitación verbal a que se replanteara el proceso de tarjeta de crédito, por eso le digo, ellos dicen que los pagarés presentan características diferentes, para ARCEC no era indiferente esta situación, tanto que dijo para los vigentes doy un precio, para los cancelados otro, obviamente en otra reunión se dijo vuelva a replantear porque obviamente si no son vigentes, si no hay que capturar muchos datos, las características de cada uno de los pagarés. Se llegó a una negociación final a un acuerdo final, este acuerdo se hizo con Segura, entre Segura y el doctor Soto se hizo este acuerdo en donde dijeron no, pero además eran 8 días, ellos aceptaron, incluso hablan que teniendo en cuenta la infraestructura organizacional, claro ellos tenían unos equipos en unos sitios, porque de hecho la tarjeta de crédito se hizo todo en Bogotá e inmediatamente terminaron levantaron equipos todo, la gente que tenían la estaban ya contratando por días no tenían gente de balde, ni gente ahí de planta sino sencillamente estaban contratando ya la gente en la medida de la necesidad iban llamando a la gente para el turno, no tenían gente ahí”.

En la audiencia al recibir este testimonio el árbitro hizo el siguiente cuestionamiento: “DR. LINARES: ¿siendo usted la persona que desempeñaba las funciones que le han relatado al despacho, dentro de la prueba documental que en torno a esas actas de finiquito y el por qué hay parcialmente unas firmas y por qué en una no tiene ninguna firma? SRA. BOADA: Mire, esas actas ARCEC pidió el acta de terminación del contrato, nosotros les dijimos hágala y nos la envía y nosotros la revisamos, hay un acta que manda ARCEC la que está sin firma la mandó a mi computador, el que tenía en el Banco para las firmas, para revisión y firmas, obviamente yo bajé esa acta y la pasé por las personas que debían revisarla, quien era el gerente, la asistente del gerente porque era una situación legal, entonces sencillamente ellos tenían que revisar esa acta. Esa acta no se firmó exactamente como la mandó ARCEC porque se le incluyó una parte donde se hacía referencia a los procesos laborales que había por la falta del pago de salarios de ARCEC a sus funcionarios, eso se le incluyó en el acta final que inicialmente mandó ARCEC, luego de que se le incluyó y se le hicieron las aclaraciones la firmó AV VILLAS y se mandó a ARCEC para la firma, ahí quedó”.

Es precisamente en la apreciación de los testimonios que fueron expresamente invocados por el apoderado de la convocante ARCEC en su alegato final, en los que el Tribunal se formó una mayor convicción de la carencia de la demostración dentro de trámite actuado de la pretendida nulidad del Otrosí, por lo que el Tribunal tendrá que pronunciarse en este Laudo de manera desfavorable a las pretensiones de la demanda de ARCEC, comoquiera que ARCEC mismo fue quien dejó expuesto y a la vista de quien lea este expediente, el fundamento del sentenciador.

Por otra parte, y al examinar las normas sustanciales del Derecho Mercantil que podrían dar sustento a las pretensiones de la demanda, si estas, hipotéticamente, sí hubiesen sido transgredidas por el convocado AV VILLAS, encontramos que en el artículo 830 del Código de Comercio, es en la norma sustancial donde se establece: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”, acogiendo aquí nuestro ordenamiento comercial la regla denominada del “abuso del derecho” que de manera genérica señala que los derechos deben ejercerse en consonancia con los fines que le son propios, fines que están determinados por la función específica que cumplen en la convivencia humana, y en virtud de los cuales el derecho protege.

En el caso que es sometió a la consideración de este Tribunal, se advierte que, si bien es cierto, que dentro de las actividades propias de los bancos que tienen que ver con el ahorro, el comercio de capitales, la financiación y el crédito, actividades a las que se ocupan de ordinario, podrían estar los Bancos comerciales permanentemente enfrentados a una posición dominante frente a los usuarios de los servicios que ofrecen.

No obstante esa posición dominante evidentemente desaparece cuando los banqueros están frente a la contratación de la prestación de servicios necesarios para implementar el cometido o desarrollo de su objeto social. En estos casos diríamos que su posición es similar a la genérica, que enfrentaría cualquier otro comerciante que se vea en la necesidad de subcontratar o hacer outsourcing de actividades propias de la administración de sus establecimientos, pues se trata de circunstancias comunes para todos los comerciantes, contratantes o contratistas de actividades propias de la administración de sus negocios.

Así las cosas, no encontramos prueba alguna en el expediente de este trámite arbitral de los supuestos actos abusivos de posición dominante por los que se duele el demandante. Lo que sí es evidente y claro para el Árbitro, es que los supuestos actos abusivos que habrían generado la nulidad pretendida, no pudieron tener su génesis en las actividades propias del giro ordinario de un Banco, ámbito dentro del cual, se reitera, si es innegable, que por regla general, las instituciones crediticias, ostentan posición dominante.

No es suficiente entonces para la prosperidad de las pretensiones, sostener en demanda contra un Banco Comercial la existencia de un comportamiento irregular, en abuso de su habitual posición dominante, por el ejercicio del llamado “poder de negociación” que habitualmente tienen las entidades financieras que, encontrándose de hecho, o por derecho en una posición dominante en el mercado de capitales, servicios de crédito o de ahorro, no solamente celebran ese tipo de operaciones, sino que también contratan actividades propias de la gestión que debe desplegar cualquier otro empresario para la administración de su negocio, contratación a la que los Bancos acuden al mercado de tales servicios en exactamente las mismas condiciones en las que acudiría cualquier otro comerciante que no presta servicios bancarios. Luego para la prosperidad de la demanda debió, y no se hizo, el convocante, probar el abuso del derecho y del aparente “poder de negociación” de los Bancos, a la hora de provocar la suscripción del Otrosí atacado de nulo.

Así, pues, es preciso concluir en este aparte de los considerándoos del laudo que el Tribunal considera que en todas las actividades contractuales que surjan entre comerciantes, y que se ejecuten en ·forma anómala, por la fuerza, abusando del derecho motivadas por intereses inconfesables, ilegítimos o injustos, deben declararse como abusivas y, subsecuentemente, viciadas y generadoras de la obligación indemnizatoria, como igualmente lo son aquellas que comportan el ejercicio malintencionado e inútil del derecho.

Sobre los efectos de la declaratoria de nulidad sostiene nuestra Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás (CCXLVI, págs. 1425 y 1426. Cfme: CCXLIX, págs. 1367 y 1368), que con ocasión del efecto liberatorio que surge de la declaración de nulidad de un acto, ninguno de los contratantes podrá reclamar la ejecución del negocio jurídico que fue invalidado, quedando las partes, de cara al prenotado vínculo de carácter preparatorio, exoneradas del cumplimiento del deber de prestación de celebrar el contrato nulo. Pero tratándose de la declaración de nulidad del Otrosí a un contrato, supuestamente viciado por el abuso de posición dominante provocado con una fuerza insuperable para obtener la suscripción del mismo, como lo alegó pero no probó en este Tribunal ARCEC, este Tribunal, contrario a los argumentos del Banco Comercial AV Villas, considera que sí habría lugar a condenar a la indemnización de los perjuicios que resultaran probados en la causa. No es este el caso, pues ARCEC no probó los hechos alegados en su demanda, que soportarían estas consecuencias, ni mucho menos resultaron probados perjuicios que tuviesen relación de causalidad alguna con el Otrosí cuya nulidad pretendía ARCEC y no probó. Además si se hubiese probado la nulidad del Otrosí atacado, en aplicación del carácter retroactivo de la declaración de nulidad, las condiciones comerciales originalmente plasmadas en el contrato de prestación de servicios para el arqueo de garantías, que fueron modificadas mediante el Otrosí tildado de falso, habrían revivido y las aplicación de esas reglas ínter partes renacido, para volver a su statu quo, esto es, “al mismo estado en que se hallarían (las partes) si no hubiese existido el Otrosí. No probados los hechos de la demanda, no habrá ninguna declaración en este laudo en tales sentidos.

Al abordar las pretensiones de la demanda de reconvención este Tribunal declarará probada la excepción de mérito que propuso la demandada ARCEC y que denominó: “INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN - TERMINACIÓN NATURAL DEL CONTRATO. Para apoyar esta decisión el Árbitro considera que a la fecha de proferir este laudo, de acuerdo con las probanzas practicadas y arrimadas, no se puede establecer que ARCEC hubiese incumplido sus obligaciones derivadas de la cláusula décima primera del contrato. No obstante que está probado que AV VILLAS sí resulto demandado como supuesto obligado solidario de acciones laborales ordinarias instauradas por exservidores de ARCEC, dependerá de las resultas de los fallos de la justicia ordinaria, el poder predicar tal incumplimiento. ARCEC no se podía obligar válidamente a que los exservidores suyos que participaron en la ejecución del objeto del contrato, no demandaran laboralmente a AV VILLAS. La promoción de tales acciones por los exservidores de ARCEC no la hace per se responsable de incumplir la cláusula invocada. Los costos que se probaron, en que ha tenido que incurrir AV VILLAS para su defensa, son propios de la actividad empresarial. Solo en los eventuales casos en que como resultado de tales acciones laborales se establezcan fallos condenatorios, en firme, contra AV VILLAS esta podrá válidamente demandar el incumplimiento por parte de ARCEC de la cláusula invocada. Si los fallos son absolutorios y así se decide en la parte resolutiva de tales acciones ordinarias laborales AV VILLAS solo podrá reclamar respecto de los promotores de esas causas sometidas al conocimiento de la justicia ordinaria laboral, las condenas en costas que eventualmente se impongan a los exservidores de ARCEC que demandaron a AV VILLAS.

Antes de abordar la parte resolutiva el árbitro único considera que debe emprender el juicio sobre el comportamiento de las partes y sus apoderados. Las normas sustantivas establecen que el comportamiento de las partes y sus apoderados deberá ajustarse a un sano y razonable ejercicio del derecho de acción o contradicción que le asiste a todas las partes de un proceso y a su representante judicial. De la conducta de la convocada AV VILLAS y quienes actuaron como sus representantes judiciales este Tribunal no tiene reparo alguno. Sin embargo al estudiar detenidamente la demanda, sus circunstancias, los hechos alegados y que fueron bruscamente desmentidos con el resultado de las probanzas practicadas, la actitud a la hora de evacuar las pruebas pedidas por la misma ARCEC, se revela por el Árbitro único un abuso del derecho a convocar este Tribunal de Arbitramento, que conduce a calificar dicha demanda como temeraria, en razón de manifiesta “carencia de fundamento legal”. Nunca surgió evidencia alguna de haber existido abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS, no se probaron los hechos ya anotados en que se soportó el fundamento legal de la pretendida nulidad del Otrosí el cual de acuerdo con este laudo resulta ceñido a la Ley y a la voluntad de las empresas que son parte en este Tribunal. Se presentó un pobre alegato de conclusión en donde se aludió a algunas piezas procesales y probatorias, manifestando que prueban lo que no probaron, aparentemente pretendiendo un Laudo que no coincidiría con la actuación que obra en expediente. El apoderado actor invocó en forma contraevidente pruebas documentales y testimoniales. Antitécnicamente el apoderado de ARCEC criticó la conducta desplegada por la representante legal de AV VILLAS que absolvió el interrogatorio de parte, pedida por él mismo para provocar eventual confesión de parte de AV VILLAS, quien no rinde testimonio alguno, sino que por conducto de representante absuelve bajo juramento las cuestiones sobre las que se le indague. Se adujo sin que el árbitro pueda compartir esa apreciación, ni mucho menos establecer la supuesta conducta perjuradora endilgada. Y a ello se agrega que, el Árbitro único considera que ARCEC, tal como lo sostuvo el apoderado de AV VILLAS en el alegato de conclusión trascrito en este laudo, con su actuación para convocar este Tribunal de Arbitramento, agredió el principio de la buena fe contractual consagrado en el Artículo 871 del Código de Comercio que establece: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por lo que expuesto se considera que se trata de una demanda temeraria, que obliga al Árbitro único a imponer a la parte convocante y a su apoderado, Dr. Rodrigo Arturo Martínez Navas, la solidaridad en la condena en costa que son legalmente pertinentes, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 71, 72, 73 Y 74 del Código de Procedimiento Civil. Adicional a estos, el artículo 249 del C. de P. Civil que establece que: “El juez podrá deducir indicios de la conducta procesal de las partes”.

En refuerzo sustantivo de esta decisión el artículo 47 del Decreto 196 de 1971, que regula los deberes profesionales de los abogados, se establece que: “Son deberes del abogado: ...2º. Colaborar lealmente en la recta y cumplida administración de justicia; 4º. Obrar con absoluta lealtad y honradez en sus relaciones con los clientes; y 7º. Proceder lealmente con sus colegas”.

El artículo 52 del estatuto citado, establece como faltas contra la lealtad debida a la administración de justicia, las siguientes conductas: 3ª. Las afirmaciones o negaciones maliciosas o las citas inexactas que puedan desviar el recto criterio de los funcionarios encargados de definir una cuestión jurídica, y 4ª. El uso, a sabiendas, de pruebas falsas o la desfiguración o amaño de las pruebas”.

Por su parte, la jurisprudencia Colombiana ha respaldado y dado aplicación en sus fallos al principio de la buena fe. En sentencia C-141/98(54) al resolver sobre la exequibilidad de los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil antes invocados, que regulan lo referente a la responsabilidad patrimonial de las partes y los apoderados por las actuaciones temerarias o de mala fe, la Corte Constitucional reiteró, al declarar su exequibilidad, y señalar que lo que buscan las normas acusadas en esa instancia es que: “las partes y sus apoderados actuaran lealmente, sin malicia ni engaños, y sin hacer del proceso un juego donde la chicana prevaleciera sobre la buena fe (...). El proceso no es un ejercicio mezquino donde tengan cabida la temeridad y la mala fe. La defensa de los intereses propios o del cliente, no puede basarse en el ocultamiento de la verdad ni en la mentira. El proceso mismo o sus incidentes o recursos y demás actuaciones, no pueden utilizarse para un fin distinto al que les es propio: la efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Derechos, verdaderos derechos, no la apariencia de ellos”.

En sentencia del 21 de enero de 1997(55), la Corte Constitucional expresó que: “Frente a la administración de justicia, no solo se espera que los jueces presuman la buena fe y la actuación honrada de quienes comparecen ante sus estrados, sino que —como comportamiento correlativo— el sistema jurídico demanda de las partes e intervinientes en los procesos judiciales la exposición de sus pretensiones y el ejercicio de sus garantías y derechos con arreglo a una efectiva buena fe procesal, indispensable para que la normatividad alcance los fines a ella señalados por la Constitución, que se sintetiza en el/ogro de un orden justo”.

En sentencia T-475, la Corte Constitucional expresó que: “La buena fe ha pasado de ser un principio general del derecho para convertirse en un postulado constitucional (art. 83 C.P.). Este trascendental principio exige de los particulares y de las autoridades ceñirse en sus actuaciones a una conducta honesta, leal y acorde con el comportamiento que puede esperarse de una persona correcta (vir bonus). La buena fe supone la existencia de una relación entre personas y se refiere fundamentalmente a la confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada...”.

“La doctrina, por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias. No es posible reducir la infracción de la buena fe a casos tipificados legalmente. De ahí que la aplicación de este principio suponga incorporar elementos ético-jurídicos que trascienden la ley y le dan su real significado, suscitando en muchas ocasiones la intervención judicial para calificar la actuación pública según las circunstancias jurídicas y fácticas del caso”.

Por otra parte nuestra más alta corte en materia de casación, la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 23 de junio de 1958(56), al hacer un análisis sobre el tema de la buena fe, expresó que: “El ordenamiento jurídico no está constituido por una suma mecánica de textos legales. No es como muchos pudieran creerlo, una masa amorfa de leyes. Todo orden está integrado por ciertos principios generales, muchos de ellos no enunciados concretamente por el Código Civil, pero de los cuales, sin duda, se han hecho aplicaciones concretas, en casos singulares. Uno de los principios vigentes en el derecho positivo es el de la buena fe. La expresión buena fe “bona fides” indica que las personas deben celebrar sus negocios, cumplir las obligaciones y, en general emplear con los demás una conducta leal una conducta ajustada a las exigencias del decoro social; en segundo término, cada cual tiene derecho de esperar de los demás esa misma lealtad”.

V. FALLO

5.1. COSTAS.

5.1.1 Causación:

Establece el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que se debe condenar en costas “a la parte vencida en el proceso”. En este Tribunal la convocante ARCEC fue vencida en todas sus pretensiones de demanda principal con especial e infundada relevancia económica, a tiempo que la convocada fue vencida en lo relativo a la demanda de reconvención y solo respecto de una de las excepciones propuestas.

Por eso se condenará a la convocante ARCEC a pagar solidariamente con su apoderado el Dr. Rodrigo Arturo Martínez Navas, el ochenta y cinco por ciento (85%) de las costas, debiendo la convocada vencida en reconvención asumir el quince por ciento (15%) de la parte pagada sobre el valor de las sumas depositadas a órdenes del Árbitro único.

El artículo 392 citado establece que dentro de las costas debe establecerse y liquidarse el valor de las agencias en derecho. El tribunal estima las Agencias en Derecho en una suma equivalente al 85% del 70% del valor neto de los honorarios establecidos para el Árbitro único, suma que asciende a la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($ 5.630.782,00).

5.1.2 Liquidación:

El valor neto total de los dineros que fueron puestos a disposición del Árbitro único por ambas partes, por concepto de los honorarios para el Árbitro único y el Secretario del Tribunal, gastos de administración, protocolización, registro, papelería y otros, fue la suma de DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS TRECE PESOS ($ 17.676.913,00)(sic) más los honorarios netos asignados y pagados al Perito Eduardo Jiménez Ramírez por valor de TRES MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL PESOS ($ 3.260.000,00) más la cantidad de CINCO MILLONES SEISCIENTOS TREINTA MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS ($ 5.630.782,00) establecida como Agencias en Derecho. De estas sumas las costas solidariamente a cargo de ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, (Por fusión societaria hoy) ARCEC S.A. y de su apoderado, Dr. Rodrigo Arturo Martínez Navas, ascienden a la cantidad de CATORCE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA PESOS (14.520.470) que deberá ser pagada a favor de AV VILLAS.

5.2. PROTOCOLIZACIONES.

El expediente, en su oportunidad se protocolizará por el Árbitro único en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá.

El árbitro único dispondrá y entregará al Secretario el valor del saldo de sus respectivos honorarios tan pronto el laudo o sus posibles adiciones, aclaraciones o correcciones estén en firme.

El saldo que resulte permanecerá en la cuenta abierta en Fiducolombia a nombre del Árbitro único hasta cuando se protocolice el expediente y se paguen los derechos, gastos y otros emolumentos que sean del caso cubrir. De determinarse o existir algún remanente como saldo en la cuenta, se entregará en un 85% a la convocada AV VILLAS y en un 15% a ARCEC.

5.3 DECISIÓN.

En mérito de todas las consideraciones que anteceden el Tribunal de Arbitramento integrado por designación del Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, para decidir sobre las diferencias entre las sociedades comerciales ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, (Por fusión societaria hoy) ARCEC S.A. parte convocante, y el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., parte convocada, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE:

Primero: Declarar que no fueron probados los hechos 11º.-, 12º.-, 13º.-, 14º.-, 15º.-,16º.-, 18º.-, 19º.- 20º.-, de la demanda.

Segundo: Con base en la anterior declaración desestimar por falta de fundamento legal y fáctico todas las pretensiones de demanda principal reformada.

Tercero: Desestimar por falta de fundamento las excepciones números 1, 4, y 9 denominadas en este orden “Indebida integración del Tribunal de Arbitramento”, “No aplicación de la teoría del reajuste del equilibrio económico por tratarse de un contrato de derecho privado” y “Compensación”, que fueron formuladas por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda reformada, por las razones que fueron expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cuarto: Declarar debidamente probadas y fundadas las excepciones distinguidas con los números 2, 3, 5, 6, 7, y 8 denominadas en su orden “Ausencia de fundamento para solicitar la invalidez del otrosí de 23 de abril de 2003”, “Inexistencia de abuso de posición dominante por parte de AV VILLAS”, “Pago”, “Ausencia de derecho para reclamar”, “Buena fe contractual de AV VILLAS” y “Desconocimiento de los actos propios”, oportunamente formuladas por la parte convocada en el escrito de contestación de la demanda reformada.

Quinto: Desestimar las pretensiones de la demanda de reconvención.

Sexto: Declarar fundada y probada la excepción de la “EXCEPCIÓN DE MÉRITO - INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DE PARTE DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN - TERMINACIÓN NATURAL DEL CONTRATO” oportunamente propuesta por la parte convocante en el escrito de contestación de la demanda de reconvención.

Séptimo: Declarar la temeridad de la demanda principal presentada por la parte convocante ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, (Por fusión societaria hoy) ARCEC S.A. estableciendo la consecuencia legal de solidaridad en la condena en costas a imponer, conjuntamente con su apoderado, Dr. Rodrigo Arturo Martínez Navas.

Octavo: Condenar a ARCEC INTERNACIONAL LTDA. EN REESTRUCTURACIÓN, por una fusión societaria hoy denominada ARCEC S.A., al pago por concepto del 85% de las costas causadas, esto es a la suma de CATORCE MILLONES QUINIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS

SETENTA PESOS (14.520.470) a favor de la sociedad BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A.

Noveno: Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá y por parte del Árbitro único se rindan cuentas a las partes de los dineros depositado para honorarios, gastos de funcionamiento, protocolización y otros.

Décimo: Disponer que por secretaría se expidan una copia auténtica de este laudo con destino a cada una de las partes y otra para el Centro de Solución de Conflictos de la Cámara de Comercio de Bogotá, junto con copias de los autos que resuelvan sobre las solicitudes de aclaración, corrección y complementación, si hubiere lugar a ello.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Árbitro Único, Carlos Eduardo Linares López.

Antonio Pabón Santander, Secretario.

TABLA DE CONTENIDO

I. ANTECEDENTES DEL TRÁMITE ARBITRAL ....................PG. 2

II. DESARROLLO DEL PROCESO ........................................ PG. 3

III. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS

SOMETIDAS A ARBTRAJE..................................................... PG. 6

3.1. ALEGACIONES ESCRITAS

PRESENTADAS POR ARCEC RESPECTO

DE SU DEMANDA PRINCIPAL ............................................ PG. 17

3.2. ALEGACIONES ESCRITAS PRESENTADAS

POR ARCEC RESPECTO DE LA DEMANDA DE

RECONVENCIÓN ................................................................... PG. 24

3.3. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN ESCRITAS

Y PRESENTADAS POR AV VILLAS......................................PG. 30

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL............................ PG. 88

V. FALLO................................................................................... PG. 103

5.1. COSTAS ............................................................................PG. 103

5.1.1. Causación...................................................................... PG. 103

5.1.2. Liquidación .................................................................... PG. 104

5.2. PROTOCOLIZACIONES ................................................. PG. 105

5.3. DECISIÓN.......................................................................... PG. 105

INFORME SECRETARIAL

A los 29 días del mes de noviembre de 2006, siendo las 8:30 a.m. el Secretario le informó al Árbitro Único que el apoderado de la parte convocante, ARCEC S.A. sucesor procesal, mediante memorial de fecha 27 de noviembre de 2006, recibido ese mismo día por el Secretario, es decir al 5 día hábil siguiente a la expedición del laudo, en donde se solicitó: “proferir AUTO ACLARATORIO del laudo arbitral de fecha 20 de noviembre de 2006 (...)” poniendo a disposición del Árbitro Único el memorial correspondiente.

ACTA Nº 22

En la ciudad de Bogotá, siendo el día trece (13) del mes de Diciembre de 2006, a las once de la mañana (11:00 a.m.) se reunió el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA (ARCEC S.A.) y el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., conformado por el doctor CARLOS EDUARDO LINARES LÓPEZ, Árbitro Único y el doctor ANTONIO PABÓN SANTANDER, Secretario.

A continuación se profirió el siguiente

AUTO ACLARATORIO AL LAUDO

Visto el anterior informe secretarial y previas las siguientes consideraciones:

PRIMERA: El laudo que dirimió las controversias sometidas a decisión en Derecho por parte de este Tribunal se profirió en Audiencia llevada a cabo el pasado 20 de noviembre de 2006.

SEGUNDA: Mediante el memorial invocado en el anterior informe del Secretario, la parte convocante solicitó a este tribunal que aclarara el laudo en relación con los siguientes aspectos:

“(...), le solicito respetuosamente al Despacho, se sirva precisar, aclarando el laudo, cuáles fueron las actuaciones judiciales de la demandante ARCEC S.A., como del suscrito abogado, que le permiten afirmar, como lo hace en el laudo, que:

1. No se colaboró lealmente con la recta y cumplida administración de justicia.

2. No obré como abogado con absoluta lealtad y honradez en relación con mi cliente.

3. No procedí como abogado lealmente con mis colegas contra partes, Drs. Ernesto Rengifo García y Juan Pablo Bonilla.

4. Que mi cliente o el suscrito abogado hayamos hecho afirmaciones o negaciones maliciosas, o citas inexactas que pudieran desviar el recto criterio de su Señoría.

5. Que mi cliente o el suscrito abogado hayamos usado a sabiendas pruebas falsas o que hayamos desfigurado o amañado las pruebas.

6. Que la demanda implicó un “... abuso del derecho al convocar este Tribunal de Arbitramiento, que conduce a calificar dicha demanda como temeraria, en razón de manifiesta “carencia de fundamento legal”...”.

Las cinco primeras solicitudes de aclaración del laudo, obedecen al hecho de haber fundamentado sus afirmaciones el Señor Árbitro con citas textuales de las disposiciones que así lo contemplan y que de suyo implican menoscabo serio y grave para mi prestigio, buen nombre e impecable experiencia profesionales de 20 años de ejercicio como abogado.

La última en el hecho de que la afirmación transcrita resulta por demás ligera (y se lo manifiesto a Usted con verdadero respecto), habida cuenta que si algo probó ARCEC con la demanda, su contestación, documentales y el peritazgo (SIC) arrimado al proceso, fue que BANCO COMERCIAL AV VILLAS sí dejó de pagar a ARCEC sumas de dinero desde el mes de febrero y hasta el 24 de abril de 2003, justo al día siguiente de firmado el OTROSÍ cuya nulidad fue objeto de convocatoria del Tribunal. Este aspecto jamás fue tocado por el Señor Árbitro dentro del análisis de las pruebas, como tampoco la declaración del representante legal de ARCEC S.A. (...)”.

TERCERA: La parte convocada no solicitó ninguna aclaración, corrección o complementación al laudo proferido por este Tribunal.

CUARTA: En la fecha en que sesiona el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre ARCEC INTERNACIONAL LIMITADA (ARCEC S.A.) y el BANCO COMERCIAL AV VILLAS S.A., para proferir el auto aclaratorio al laudo, deprecado por la convocante, aún no ha vencido el plazo legal que este Tribunal tiene para proferir su fallo.

QUINTA: La normatividad vigente permite a los tribunales de arbitramento acometer aclaraciones, correcciones o complementaciones al laudo, mediante Auto Complementario, conforme se estableció originalmente en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989, disposición que fue recogida en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, cuyo tenor literal dice:

“El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

SEXTA: Con base en lo dispuesto en el artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, este tribunal aclarará su laudo solamente en los conceptos de la parte resolutiva y las frases en algunos de los apartes de las CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL, que influyeron en ella. Las demás aclaraciones reclamadas son impertinentes.

Con base en las anteriores consideraciones el Tribunal resuelve:

1. Desestimar parcialmente la solicitud de aclaración por no ajustarse a los lineamientos y condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.

2. Aclarar el laudo en su parte resolutiva respecto de sus literales primero y segundo, estableciendo que los hechos invocados y no probados eran la base de las pretensiones de la demanda originaria de este Tribunal, demostrándose la manifiesta carencia de fundamento legal de la demanda, que provocó la resolución séptima del laudo en los términos del numeral 1. del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil.

3. Aclarar el literal cuarto de la parte resolutiva del laudo para esclarecer que al declararse probadas la excepciones invocadas, queda implícita la temeridad de la demanda originaria de este Tribunal, provocándose la resolución séptima del laudo en los términos de los numerales 1 y 2 del artículo 74 del Código de Procedimiento Civil.

4. De oficio se hace la siguiente corrección de errores al laudo, típicamente mecanográficos y de estilo:

4.1. En la página 17 renglón 8 se debe leer PRUEBAS en vez de PRUENAS.

4.2. En la página 88 capítulo IV, renglón 17 se corrige “en la” en vez de “el la”.

4.3. En la página 97 renglón 7 se inserta “por” debiéndose leer: “y no se hizo por el convocante”.

5. De oficio se hace una complementación en la página 89 renglón al invocar entre corchetes [conlleva inaplicabilidad del #2 del Art. 21 del C.P.C.]

Notifíquese y cúmplase.

CARLOS EDUARDO LINARES LÓPEZ, Árbitro único.

ANTONIO PABÓN SANTANDER, Secretario.