Tribunal de Arbitramento

Automotora Nacional S.A. —Autonal S.A.—

v.

Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. —Sofasa S.A.—

Abril 25 de 2017

Laudo Arbitral

Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Surtidas como se encuentran la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo que pone fin al proceso convocado para dirimir las diferencias entre AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A. CONTRA SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. -SOFASA S.A., surgidas con ocasión del contrato de concesión suscrito el 1 de abril de 2013, previos los siguientes y preliminares antecedentes:

1. ANTECEDENTES

1.1. PARTES PROCESALES

1.1.1. Parte convocante

La parte convocante en el presente trámite arbitral es AUTONAL S.A. (en lo sucesivo, Autonal o la convocante), sociedad comercial domiciliada en Bogotá D.C., identificada tributariamente con el NIT 860.007.884-6 y, comercialmente, con la matrícula mercantil Nº 14036 del 5 de abril de 1972 inscrita en el registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente por LUIS FELIPE LÓPEZ PÉREZ, mayor de edad, domiciliado en la ciudad de Bogotá, cuya condición está acreditada con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

En el presente proceso arbitral está representada por el doctor MARIO SUÁREZ MELO, abogado en ejercicio, portador de la tarjeta profesional número 6703-D1 del Ministerio de Justicia, de acuerdo con el poder visible a folio 9 del cuaderno principal Nº 1.

1.1.2. Parte convocada

La parte convocada es SOFASA S.A. (en lo sucesivo, Sofasa o la convocada), sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Envigado (Antioquia), identificada comercialmente con la matrícula mercantil Nº 00168195 del registro mercantil que lleva la Cámara de Comercio del Aburrá Sur y con el NIT 860.025.792-3, representada legalmente por LUIS FERNANDO PELÁEZ mayor de edad, con domicilio en Bogotá, condición debidamente acreditada en el expediente.

En el presente proceso arbitral está representada judicialmente por el doctor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, abogado en ejercicio y portador de la tarjeta profesional número 515 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder visible a folio 63 del cuaderno principal Nº 1.

1.2. EL CONTRATO

El 1º de abril de 2013, las partes celebraron el contrato de concesión Renault 2013, cuyo objeto, según la cláusula 4.1. consiste en “La compra por parte del CONCESIONARIO, en su propio beneficio y por su cuenta y riesgo de los vehículos ensamblados e importados así como los repuestos y accesorios comercializados por SOFASA S.A. para su posterior venta al público dentro de territorio colombiano en los puntos autorizados para ello dispuestos en el artículo 5.1. de este contrato (…)”.

1.3. EL PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria, contenida en la cláusula 13.14 del texto contractual suscrito por AUTONAL Y SOFASA, el día 1 de abril de 2013, que dispone:

13.14. CLÁUSULA COMPROMISORIA

Las diferencias que surjan entre las partes contratantes en relación con la celebración, ejecución, interpretación o terminación del presente contrato, cuando no hubieren sido solucionadas directamente entre las partes en un plazo mínimo de 3 meses de negociaciones directas sinceras y de buena fe, serán dirimidas por un Tribunal de Arbitramento integrado por tres abogados colombianos quienes fallarán en derecho y serán designados de común acuerdo por las partes. El Tribunal sesionará en la ciudad de Bogotá D.C. En lo no previsto aquí se aplicará en lo pertinente lo consagrado en la Ley 23 de 1991, en los Decretos 2279 de 1989 y 2651 de 1991 y demás normas concordantes, teniendo en cuenta el reglamento del centro de arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 

1.4. INICIACIÓN DEL TRÁMITE

1.4.1. Con fundamento en la cláusula compromisoria antes transcrita, AUTONAL S.A. presentó el veintiuno (21) de mayo de dos mil quince (2015), solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitraje y demanda arbitral contra la sociedad SOFASA S.A.(1)

1.4.2. Previa designación de los árbitros de común acuerdo y su aceptación oportuna(2), el día dos (2) de septiembre de dos mil quince (2015), Acta Nº 1, con la presencia de todos los árbitros GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ, FERNANDO PABÓN SANTANDER y SERGIO MUÑOZ LAVERDE, las partes y sus apoderados, se instaló el Tribunal de Arbitraje, se designó como Presidente al doctor GUILLERMO ZEA FERNÁNDEZ, y como Secretaria a JEANNETTE NAMÉN BAQUERO y se profirió el Auto Nº 1, fijándose como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Chapinero del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Calle 67 Nº 8- 32, piso 5 de Bogotá. Adicionalmente, mediante el Auto Nº 2 se inadmitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso, por cuanto en ella no se estimó razonadamente la cuantía de las pretensiones, en la forma indicada en el citado artículo.(3)

1.4.3. El día ocho (8) de septiembre de dos mil quince (2015), el apoderado de la parte convocante subsanó la demanda, estimando, bajo la gravedad de juramento, la cuantía de sus pretensiones en la suma de $ 25.680.297.289.(4)

1.4.4. Mediante Auto Nº 3 de diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), el Tribunal admitió la demanda y ordenó su traslado y notificación a la convocada.(5)

1.4.5. El día veintiocho (28) de septiembre de 2015, la secretaria notificó el contenido del Auto Nº 3 de diecisiete (17) de septiembre de 2015, al apoderado de la parte convocada.(6)

1.4.6. Oportunamente, el día veintitrés (23) de octubre de 2015, el apoderado de la parte convocada contestó la demanda, interpuso excepciones de mérito y solicitó la práctica de pruebas.(7)

1.4.7. El día veintisiete (27) de octubre de 2015, la secretaria fijó en lista el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio.

1.4.8. Mediante escrito radicado el día veintisiete (27) de octubre de 2015, el apoderado de la parte convocante reformó la demanda.(8)

1.4.9. Mediante Auto Nº 4 de tres (3) de noviembre de dos mil quince (2015), el Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó su notificación y traslado a la convocada.(9)

1.4.10. El día cinco (5) de noviembre de 2015, la secretaria notificó el Auto Nº 4 de tres (3) de noviembre de 2015, al apoderado de la parte convocada.

1.4.11. El día diez (10) de noviembre de 2015, el apoderado de la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el Auto Nº 4 y adicionalmente solicitó su aclaración.

1.4.12. El día doce (12) de noviembre de 2015, se fijó en lista el traslado del recurso.

1.4.13. Mediante escrito radicado el día trece (13) de noviembre de 2015, el apoderado de la convocante descorrió el mencionado traslado.

1.4.14. El día veintitrés (23) de noviembre de 2015, la secretaria notificó el Auto Nº 5 de 20 de noviembre de 2015.

1.4.15. El día cuatro (4) de diciembre de 2015, en oportunidad, el apoderado de la parte convocada contestó la reforma de la demanda.(10)

1.4.16. Por secretaría, el diez (10) de diciembre de 2015 se fijó en lista el traslado de las excepciones propuestas en la contestación a la reforma de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio.

1.4.17. El día diecisiete (17) de diciembre de 2015, el apoderado de la parte convocante descorrió el mencionado traslado.(11)

1.4.18. Mediante Auto Nº 6 del diecinueve (19) de enero de dos mil dieciséis (2016), se fijó fecha y hora para la audiencia de conciliación, que fue suspendida mediante Auto Nº 8 del veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016).(12)

1.4.19. Por Auto Nº 8, Acta Nº 5, de veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal declaró fallida la audiencia de conciliación, y dispuso la continuación del trámite. El mismo día, mediante Auto Nº 9, fijó la suma correspondiente a los gastos y honorarios del Tribunal, la cual fue consignada en proporciones iguales por cada una de las partes.(13)

1.4.20. Mediante Auto Nº 9, Acta 5, de veintidós (22) de febrero de dos mil dieciséis (2016), se fijó el quince (15) de marzo de 2016, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite.

1.5. TRÁMITE ARBITRAL

1.5.1. Primera audiencia de trámite

El quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016), Acta Nº 8, se realizó la Primera Audiencia de Trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.(14)

Previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas por la parte convocante en la reforma de la demanda, así como la contestación a la demanda y su reforma, el Tribunal, mediante Auto Nº 10 de la misma fecha, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias sometidas a su conocimiento en relación con el contrato celebrado entre las mismas.

1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso

Definida la competencia del Tribunal, se procedió a decretar las pruebas solicitadas por las partes mediante Auto Nº 11 proferido en la audiencia del quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016).(15)

El trámite se desarrolló en treinta y dos (32) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, se recibieron alegatos de conclusión y se profirió este Laudo.

1.5.3. Pruebas decretadas y solicitadas

Mediante Auto Nº 11, proferido en la audiencia del quince (15) de marzo de dos mil dieciséis (2016), el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes, las cuales se practicaron de la siguiente manera:

1.5.3.1. Documentales

Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su reforma y sus respectivas contestaciones y el escrito que descorrió el traslado de las excepciones de mérito.

1.5.3.2. Oficios:

Se ordenó oficiar:

• A la DIAN, para que informara “si han existido o existen en la actualidad investigaciones y/o sanciones con ocasión de las declaraciones de renta, IVA, retenciones o cualquier otra circunstancia respecto de SOFASA S.A., NIT 860.025.792-3, en los últimos diez años”. De igual forma, “para que informara si han existido o existen en la actualidad investigaciones y/o sanciones con ocasión de las declaraciones de renta, IVA, retenciones o cualquier otra circunstancia respecto de AUTONAL S.A., NIT. 860007884-6, en los últimos diez años”.

El día veinte (20) de abril de 2016, la DIAN se manifestó respecto del oficio Nº 001 de 2016 señalando que había dado traslado a la división competente, y el día veintitrés (23) de mayo de 2016, la aludida entidad contestó el oficio.

• A la Superintendencia de Industria y Comercio, con el fin de que enviara “copia auténtica de la Resolución 34440 de 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se archivó una investigación por fijación de precios adelantada en contra de SOFASA”.

El día trece (13) de abril de 2016, la Superintendencia de Industria y Comercio respondió el oficio Nº 002 de 2016.

1.5.3.3. Testimoniales

El Tribunal decretó y practicó los testimonios de los Señores ALEJANDRO BOTERO ESCOBAR, el día veinte (20) de abril de dos mil dieciséis (2016). ADRIAN MARTÍN VERA, HERNANDO LÓPEZ JIMÉNEZ, ANTONIO NAVIA BARRERA, SONIA RODRÍGUEZ ARDILA, el día veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016). PABLO ECHEVERRY JARAMILLO, JUAN CARLOS BUITRAGO GUERRERO, el día veintiséis (26) de abril de dos mil dieciséis (2016). JOHN CABEZAS DELGADO, FLOR ALBA RUÍZ RIVERA, el día veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016). ISMAEL RAMÍREZ HERNÁNDEZ, JEAN MICHEL FERRAND, SUSANA VÉLEZ CADAVID, el día seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016). JHON JAIRO ARIAS LONDOÑO, el día diez (10) de mayo de dos mil dieciséis (2016), CARLOS ANGARITA ANGARITA, SAULO ARBOLEDA GÓMEZ, ALIRIO ALARCÓN CEPEDA, JESSICA MARTÍNEZ DÍAZ, el día trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016). RUBÉN BAQUERO DEL CAMPO, el día veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016). DANIEL DÍAZ HURTADO, ANDRÉS FERNANDO PIETRO, ENRIQUE VIVES LACOUTURE, el día veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016). ALEJANDRA RESTREPO MARTÍNEZ, el día primero (1º) de diciembre de dos mil dieciséis (2016).

Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al cuaderno de pruebas Nº 5 del expediente.

El día veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016), los apoderados de las partes desistieron de los siguientes testigos comunes: BRUNO HOMNAN, STEPHEN COTTIN, OLIVIERE MURGUET. Adicionalmente, el mismo día el apoderado de la convocada manifestó que desistía del testimonio de CLARA ARIAS. El Tribunal mediante Auto Nº 15 de la misma fecha aceptó los aludidos desistimientos.

De igual forma, el apoderado de la parte convocante desistió de los siguientes testimonios: ERWIN BARREIRO, IGNACIO JOSÉ BORJA, GUILLERMO BURBANO, MARTHA YIBI CEPEDA, GUILLERMO FERNÁNDEZ, DIANA GARNICA, LILIANA GÓMEZ, ÁLVARO JARAMILLO ARANGO, MARK ANDREAS GREWE GOULD, DAVID KREISBERGER, OSCAR ANDRÉS LÓPEZ, CRISTINA MEJÍA, FREDDY POVEDA, FERNANDO RUEDA, MARGARITA URIBE, LILIA MARÍA VÉLEZ, ANDRÉS VILLEGAS. El Tribunal, mediante Auto Nº 16 de seis (6) de mayo de dos mil dieciséis (2016), aceptó su desistimiento.

El apoderado de la parte convocada desistió de los testimonios de EMILIO JOSÉ ARCHILA, DORA JARAMILLO, NATALIA MARTÍNEZ, EDUARD CARDONA y el apoderado de la parte convocante manifestó que desistía del testimonio de FERNANDO PELÁEZ. El Tribunal mediante Auto Nº 17 de trece (13) de mayo de dos mil dieciséis (2016), aceptó su desistimiento.

El día veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016) el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de MARCELA JIMÉNEZ. El Tribunal mediante Auto Nº 18 de veinte (20) de junio de dos mil dieciséis (2016), aceptó su desistimiento.

Posteriormente, en audiencia de veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016), el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de FERNANDO AMADO. De igual forma el apoderado de la parte convocada desistió del testimonio de LUZ ELENA DEL CASTILLO. Mediante Auto Nº 19 de veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) se aceptó su desistimiento.

El día tres (3) de febrero de 2017, el apoderado de la parte convocante desistió del testimonio de Sebastián López. El Tribunal mediante Auto Nº 29 de ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017), aceptó su desistimiento.

De otra parte, en audiencia del día seis (6) de mayo de 2016, el apoderado de la parte convocada tachó como sospechoso, de conformidad con el artículo 211 del CGP, el testimonio del señor ISMAEL RAMÍREZ HERNÁNDEZ.

1.5.3.4. Interrogatorios de parte

Se decretaron y practicaron el interrogatorio del representante legal de la parte convocada PABLO URREGO HERNÁNDEZ, y el interrogatorio del representante legal de la parte convocante LUIS FELIPE LÓPEZ PÉREZ, el día cinco (5) de abril de 2016. Las transcripciones de las grabaciones de estos interrogatorios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al cuaderno de pruebas Nº 5 del expediente.

1.5.3.5. Dictamen pericial contable

Se decretó la práctica de un dictamen pericial contable rendido por el perito JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA., que fue entregado el día veintiuno (21) de octubre de 2016.(16)

Mediante escritos radicados el día ocho (8) de noviembre de 2016, los apoderados de las partes solicitaron la aclaración y complementación al dictamen pericial. El escrito presentado por el perito fue entregado el día veintitrés (23) de diciembre de 2016.

Mediante escrito radicado el día veinticinco (25) de enero de 2017, el apoderado de la parte convocada descorrió el traslado del informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, objetando parcialmente el dictamen y solicitando al Tribunal un término para aportar otro dictamen que controvierta el objetado.

El 7 de febrero de 2017, el apoderado de la convocada presentó la experticia elaborada por la firma Deloitte.

1.5.3.6. Exhibición de documentos

De conformidad con el artículo 265 del Código General del Proceso, se decretaron las siguientes exhibiciones de documentos:

1. Por parte de SOFASA, la que debía exhibir los documentos solicitados en la petición de la prueba contenida en la reforma de la demanda y en el escrito que descorre el traslado de las excepciones de mérito (folios 222 y 316 del cuaderno principal Nº 1).

2. Por parte de AUTONAL S.A, la que debía exhibir los documentos solicitados en la petición de la prueba. (cuaderno principal Nº 1 folio 295).

En audiencia del día ocho (8) de febrero de 2017, el apoderado de la parte convocada entregó los documentos exhibidos por AUTONAL, con el fin de que se incorporaran al expediente, adjuntando la lista y los documentos.

En la misma audiencia, los apoderados de las partes solicitaron al Tribunal incorporar los documentos seleccionados que reposan en sendos discos compactos y solicitaron declarar cerrada y concluida la exhibición de documentos por parte de SOFASA y AUTONAL.

En memorial de 12 de enero de 2017, presentado por la parte convocante, se solicitaron unos documentos a SOFASA por parte de AUTONAL y el apoderado de la convocada, en la audiencia, manifestó que solo fue posible encontrar un correo suscrito por Diana Garnica, que aportó, y adicionalmente, aportó unas certificaciones en las que se expresa que no se encontraron los demás correos solicitados.

El Tribunal, mediante Auto 30 de ocho (8) de febrero de 2017 ordenó incorporar los documentos allegados por las partes y en consecuencia, se declararon concluidas las diligencias de exhibición de documentos por parte de SOFASA y AUTONAL.

De igual forma, se decretaron las siguientes exhibiciones:

• Por parte de ALIANZA MOTOR S.A., la que debía exhibir los documentos solicitados en la petición de la prueba en el escrito que descorre el traslado de las excepciones de mérito (folios 317 del cuaderno principal Nº 1).

El día primero (1º) de septiembre de 2016, ALIANZA MOTOR, respondió el oficio enviado por el Tribunal y allegó la documentación requerida.

• Por parte de ASOCOR, la que debía exhibir los documentos solicitados en la petición de la prueba contenida en la reforma de la demanda núm. 17 (folio 224 del cuaderno principal Nº 1).

Las partes de común acuerdo manifestaron que para cumplir con el objeto de las pruebas de exhibición de documentos decretadas por el Tribunal por parte de ALIANZA MOTOR Y ASOCOR, se libraran oficios a dichas sociedades, por lo cual el Tribunal, mediante Auto Nº 19 de 22 de junio de 2016, dispuso oficiar a dichas sociedades.

En audiencia del día ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017) y ante la falta de respuesta de ASOCOR, las partes desistieron de dichas pruebas y el Tribunal mediante Auto Nº 32 de la misma fecha, aceptó su desistimiento.

1.5.3.7. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito

De conformidad con el artículo 236 inc. 4 del CGP, se negó el decreto de la inspección judicial en las oficinas de SOFASA ubicadas en Carrera 49 Nº 39 Sur – 100 de Envigado (Antioquia) y, en su lugar, se decretó la exhibición de documentos solicitada en la petición de la prueba y el dictamen pericial solicitado (folio 225 del cuaderno principal Nº 1).

De igual forma, de conformidad con el artículo 236 inc. 4 del CGP se negó el decreto de la inspección judicial en las oficinas de AUTONAL S.A., y en su lugar se decretó la exhibición de los documentos enunciados en la petición de la prueba y el dictamen pericial solicitado (Cuaderno principal Nº 1 folio 295).

Mediante Auto Nº 34 de la misma fecha el Tribunal declaró cerrado y concluido el periodo probatorio y fijó fecha para la audiencia de alegatos de conclusión.

1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes en audiencia celebrada el día quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017), expusieron sus alegatos de manera oral y se agregaron al expediente los correspondientes escritos.

1.6. AUDIENCIA DE FALLO

Mediante Auto Nº 35, Acta Nº 31, de quince (15) de marzo de 2017, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo.

1.7. TÉRMINO PARA FALLAR

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite; “Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. (Artículo 11 Ley 1563 de 2012).

El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme con las siguientes circunstancias:

a. El día quince (15) de marzo de 2016 se efectúo la primera audiencia de trámite y mediante providencias números 10 y 11, proferidas en la misma audiencia y fecha (Acta Nº 8), se asumió competencia y decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

b. Posteriormente las partes solicitaron la suspensión de términos en las siguientes oportunidades: Primera Suspensión: Auto Nº 12, del dieciséis (16) de marzo de 2016 hasta el día cuatro (4) de abril de 2016, ambas fechas inclusive. Segunda Suspensión: Auto 14: del día seis (6) de abril de 2016 hasta el día diecinueve (19) de abril de 2016, ambas fechas inclusive. Tercera Suspensión: Auto Nº 15 del veintiocho (28) de abril de 2016 hasta el día cinco (5) de mayo de 2016, ambas fechas inclusive. Cuarta Suspensión: Auto 17, desde el día catorce (14) de mayo de 2016 hasta el día diecinueve (19) de junio de 2016, ambas fechas inclusive. Quinta Suspensión: Auto 19: desde el día veintitrés (23) de junio hasta el día dieciocho (18) de julio de 2016, ambas fechas inclusive. Sexta Suspensión: Auto Nº 21: del 6 de agosto de 2016 al treinta (30) de septiembre de 2016, ambas fechas inclusive.

c. En audiencia del veintiocho (28) de octubre de 2016, Acta Nº 23, el representante legal de la parte convocante junto con su apoderado judicial y el apoderado de la parte convocada solicitaron al Tribunal la prórroga del término de duración del proceso, en dos (2) meses, contados a partir del vencimiento del término inicial; el Tribunal, mediante Auto Nº 23 de la misma fecha prorrogó el término por dos meses más. El día treinta (30) de octubre de 2016, el representante legal de Sofasa, envió escrito mediante el cual ratificó la prórroga solicitada por su apoderado.

d. Posteriormente, los apoderados de las partes solicitaron al Tribunal la suspensión de los términos del proceso desde el día dieciséis (16) de febrero de 2017 hasta el día siete (7) de marzo de 2017, ambas fechas inclusive (Auto Nº 34).

Para un total, conforme a lo anterior, de ciento veinte (120) días hábiles de suspensión.

Culminada la primera audiencia de trámite el quince (15) de marzo de 2016, el término de los seis meses calendario vencería el quince (15) de septiembre de 2016 y sumadas las suspensiones y la prórroga solicitada, el término vencería el día ocho (8) de mayo de 2017. Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

1.8. La reforma de la Demanda y su Contestación

1.8.1. Pretensiones

En la reforma de la demanda arbitral AUTOMOTORA NACIONAL S.A. AUTONAL S.A., formula las siguientes pretensiones:

III. “PRETENSIONES 

(Art. 75, núm. 5º del C. de P. C.) (Art. 82, núm. 4º del C.G.P). 

En la presente demanda se formulan las pretensiones que surgen de la relación contractual sometida al conocimiento de este Tribunal al cual se solicita: 

A. PRETENSIONES DECLARATIVAS. 

1. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DEL CONTRATO 

PRIMERA: Declarar que LA CONVOCANTE y SOFASA celebraron EL CONTRATO, desarrollado por varios reglamentos contractuales. 

SEGUNDA: Declarar con fundamento en los artículos 1501 CC, 864 CCO y las demás normas concordantes, que entre las partes existió una única relación jurídico patrimonial (EL CONTRATO) que se rigió, como mínimo, por los siguientes reglamentos contractuales: (i) convención de 1998 y otrosí que lo prorrogó hasta el año 2000. (ii) convención 2000-2001 (R-2000). (iii) convención 2001 (R-2000-2001A). (iv) convención 2002 (R-2002). (v) convención y otrosíes 2004 a 2010 (R-2004). (vi) convención y otrosí 2011 a 2013 (R-2011). (vii) convención 2013 a 2015 (R-2013). 

TERCERA: Declarar que las cláusulas que integraron EL CONTRATO fueron extendidas, dictadas y dispuestas por SOFASA, de tal manera que este negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión. 

CUARTA: Declarar que las cláusulas 3.a. y 13.2. del último reglamento (convención 2013-2015) que rigió EL CONTRATO, así como las demás disposiciones contractuales incorporadas en dicha convención o en reglamentos anteriores, y en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO, o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de concesión o como un negocio de compraventa de bienes para su posterior reventa, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. 

QUINTA: Declarar, con fundamento en la interpretación hecha a favor del adherente y en aplicación del principio del contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión anterior se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. 

SEXTA: 

a. Declarar con fundamento en el artículo 1330 del Código de Comercio, que los actos de distribución de vehículos, partes, accesorios y repuestos Renault que LA CONVOCANTE cumplió a favor de SOFASA, y los cuales se ejecutaron a través de suministros, no desnaturalizaron el agenciamiento comercial existente entre las partes. 

b. Declarar que durante las primeras etapas de ejecución de EL CONTRATO se pactó exclusividad a favor de SOFASA, pacto que posteriormente fue modificado y por tanto, que LA CONVOCANTE estuvo contractualmente autorizada para promover y explotar, en la misma zona y en el mismo ramo, negocios de dos o más competidores de SOFASA, todo lo cual, con fundamento en el artículo 1319 del Código de Comercio, no desnaturalizó el agenciamiento comercial existente entre las partes. 

SÉPTIMA: Declarar, en consecuencia, que entre SOFASA como agenciado, y LA CONVOCANTE como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica y nominada de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio. 

2. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 CCO 

OCTAVA: Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO, se hizo exigible la obligación que tiene SOFASA de pagarle a LA CONVOCANTE la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 

NOVENA: Declarar, que SOFASA incumplió con su obligación de pagarle a AUTONAL la prestación mercantil regulada en el inciso 1º del artículo 1324 CCO. 

DÉCIMA: Declarar que SOFASA, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO, le debe pagar a LA CONVOCANTE una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías y utilidades que LA CONVOCANTE recibió durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO, cuociente que se debe multiplicar por cada año de vigencia del Agenciamiento Comercial. 

UNDÉCIMA: Para efectos del cálculo de la prestación mercantil a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 CCO, se le solicita al H. Tribunal: 

a. DECLARAR que la relación jurídico negocial de Agencia Comercial que vinculó a SOFASA con LA CONVOCANTE, terminó el 15 de marzo de 2015. 

b. DECLARAR que la relación jurídico negocial de Agencia Comercial que vinculó a SOFASA con LA CONVOCANTE estuvo vigente desde el primero de enero de 1998, o desde la fecha anterior que resulte probada. 

DUODÉCIMA: Declarar que los márgenes de utilidad que LA CONVOCANTE obtuvo con la comercialización de vehículos nuevos, partes, accesorios y repuestos Renault, al haber sido recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de SOFASA, constituyen una contraprestación que debe ser promediada para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 

DÉCIMA TERCERA: Declarar que los bonos, apoyos, reintegros y demás ingresos análogos causados durante y con ocasión de la ejecución de EL CONTRATO, y que LA CONVOCANTE recibió provenientes de SOFASA a título remuneratorio, al haber sido percibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de SOFASA, deben ser promediados para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 

DÉCIMA CUARTA: Declarar que los ingresos que LA CONVOCANTE percibió provenientes de SOFASA por concepto de servicios prestados para la satisfacción de las garantías de los productos Renault (vehículos y repuestos), así como los ingresos que aquella obtuvo con la explotación de sus talleres frente a los clientes Renault, fueron recibidos como una consecuencia directa de las actividades de promoción y explotación que LA CONVOCANTE ejecutó como agente comercial de SOFASA, motivo por el cual deben ser promediados para efectos del cálculo de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 CCO. 

DÉCIMA QUINTA: Declarar la nulidad absoluta de la cláusula 12.5 y del inciso 2º de la cláusula 13.2. de la última convención (R-2013) que hizo parte de EL CONTRATO, estipulaciones que se repiten en otras convenciones anteriores, y en las que se estableció que: (i) La terminación del contrato, cualquier que fuese su causa, no generará indemnización alguna para LA CONVOCANTE. (ii) LA CONVOCANTE renuncia de manera irrevocable a cualquier derecho que tenga o pudiera tener, a reclamar prestación o indemnización alguna, así como a las acciones que pudieran existir a su favor para exigir el pago de prestaciones e indemnizaciones por la terminación de este contrato. 

3. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO 

DÉCIMA SEXTA: Se le solicita al H. Tribunal: 

a. Declarar que SOFASA, mediante carta fechada el 15 de septiembre de 2014, le comunicó a LA CONVOCANTE su decisión de revocar y/o dar por terminado, de manera unilateral y anticipada, EL CONTRATO. 

b. Declarar que la terminación unilateral y anticipada de EL CONTRATO se perfeccionó al sexto mes de librada la referida carta de terminación. 

c. Declarar, en consecuencia, que EL CONTRATO terminó el 15 de marzo de 2015. 

DÉCIMA SÉPTIMA: A propósito de lo establecido en la cláusula 11.4.4.1 de la última convención vigente (R-2013): 

a. Declarar, con fundamento en la comunicación enviada por SOFASA el 7 de mayo de 2013 y lo que ella significa, que LA CONVOCANTE ingresó en el año 2013 a la etapa 1 del denominado “Plan Escalada”. 

b. Declarar, con fundamento en la comunicación enviada por SOFASA el 17 de junio de 2014 y lo que ella significa, que LA CONVOCANTE superó satisfactoriamente las tres etapas del denominado “Plan Escalada”, lo que representó su salida exitosa de este proceso. 

c. Declarar, que LA CONVOCANTE, con posterioridad al mes de mayo de 2014, no volvió a ingresar al denominado “Plan Escalada”. 

DÉCIMA OCTAVA: A propósito de lo establecido en la cláusula 11.4.4.2 de la última convención vigente (R-2013): 

a. Declarar que durante el traslado del taller de colisión, LA CONVOCANTE mantuvo siempre en operación un taller de colisión (servicios de carrocería) que cumplía con los lineamientos establecidos por SOFASA, lo que significó que siempre mantuvo el respectivo servicio a disposición de los clientes Renault. 

b. Declarar que previamente al 15 de septiembre de 2014, SOFASA no le notificó a LA CONVOCANTE la existencia de un incumplimiento contractual asociado al referido traslado del taller de colisión, como tampoco asociado a cualquier otra obligación contractual, de tal manera que nunca empezó a correr el plazo de treinta (30) días a que se refiere la cláusula 11.4.4.2 ibídem. 

DÉCIMA NOVENA: A propósito de lo establecido en la cláusula 11.4.4 (Procedimiento por Incumplimiento) del último reglamento contractual vigente (contrato 2013-2015): 

a. Frente a la Cláusula 11.4.4.1: Declarar que ante un eventual incumplimiento en los resultados de desempeño, calidad y rentabilidad que SOFASA le exigía a LA CONVOCANTE, aquella únicamente podía dar por terminado EL CONTRATO con justa causa comprobada, si se reunían las siguientes dos condiciones: (1) Que se agotaran las tres etapas del denominado “Plan Escalada”, cada una de las cuales tenía una duración de cuatro meses, para un total de doce meses. (2) Que LA CONVOCANTE no cumpliera con los planes de acción ni con los objetivos trazados durante el respectivo “Plan Escalada”, de tal manera que al finalizar el proceso permaneciera en la denominada “Zona Escalada” del Ades.

b. Frente a la Cláusula 11.4.4.1: Declarar que para el momento en que SOFASA decidió revocar y/o terminar anticipada y unilateralmente EL CONTRATO, no se cumplían las dos condiciones a que se refiere el literal a. anterior. 

c. Frente a la Cláusula 11.4.4.2: Declarar que ante un hipotético incumplimiento contractual de LA CONVOCANTE, SOFASA, primero, debía notificárselo y, como segunda medida, LA CONVOCANTE tenía un plazo no mayor de treinta (30) días para adoptar los correctivos a que hubiere lugar. Únicamente si LA CONVOCANTE no subsanaba el eventual incumplimiento dentro del plazo establecido, podía SOFASA dar por terminado el CONTRATO con justa causa comprobada. 

d. Frente a la Cláusula 11.4.4.2: Declarar que para el momento en que SOFASA decidió revocar y/o terminar anticipada y unilateralmente EL CONTRATO, no se cumplían las condiciones a que se refiere el literal c. anterior. 

e. Consecuencial: Declarar, en consecuencia, que EL CONTRATO terminó porque SOFASA, motu propio y de manera anticipada, así lo decidió, y no porque hubiera existido una justa causa comprobada para ello.

4. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS Y ABUSOS IMPUTABLES A SOFASA 

VIGÉSIMA PRINCIPAL: Se le solicita al H. Tribunal: 

a. Declarar la nulidad de la cláusula 11.2 de la última convención vigente (contrato 2013-2015). 

b. Declarar que SOFASA, ante la nulidad de dicha cláusula y ante su negativa de ejecutar el negocio celebrado hasta el 31 de diciembre de 2015, incumplió EL CONTRATO. 

c. Declarar que SOFASA, también incumplió lo establecido en la cláusula 4.2. de la última convención que determinó EL CONTRATO (R-2013), al frustrar el procedimiento que permitiría prorrogar EL CONTRATO hasta el 31 de diciembre de 2017. 

d. Declarar, con fundamento en los artículos 1546 CC, 1613 CC, 870 CCO y demás normas concordantes, que SOFASA por el incumplimiento del CONTRATO, es contractualmente responsable frente a LA CONVOCANTE y, por ende, que está obligada a indemnizarle los perjuicios directos y previsibles que le fueron causados. 

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal determina que la cláusula 11.2 de la última convención vigente (R-2013) es válida, en subsidio se le solicita: 

a. Declarar, con fundamento en el artículo 1279 CCO, norma a la cual remite el artículo 1330 CCO, que EL CONTRATO se confirió también en interés de LA CONVOCANTE, motivo por el cual SOFASA únicamente podía revocarlo y/o terminarlo anticipada y unilateralmente por justa causa comprobada. 

b. Declarar que SOFASA revocó y/o terminó sin justa causa comprobada el negocio celebrado, situación que constituye un incumplimiento de EL CONTRATO por vía de la violación de obligaciones que emanan del principio de la buena fe contractual (artículos 871 CCO y 1603 CC), y por vía de la violación del artículo 1279 CCO. 

c. Respecto de los incumplimientos que SOFASA le imputó a LA CONVOCANTE en la carta de septimbre (sic) 15 de 2014 mediante la cual le comunicó su decisión de revocar EL CONTRATO, declarar que SOFASA, no respetó los lineamientos establecidos en la cláusula 11.4.4 (Procedimiento por Incumplimiento), situación que le impidió a LA CONVOCANTE, o agotar nuevamente todo un “Plan Escalada”, o remediar cualquier hipotético incumplimiento contractual. Bajo esta hipótesis, se deberá declarar que la inobservancia del procedimiento establecido en la cláusula 11.4.4, así como la correlativa violación de obligaciones que emanan del principio de la buena fe contractual (artículos 871 CCO y 1603 CC), constituyen un incumplimiento contractual imputable a SOFASA. 

d. A partir de dichos incumplimientos contractuales imputables a SOFASA, declarar, con fundamento en los artículos 1546 CC, 1613 CC, 870 CCO y demás normas concordantes, que SOFASA es contractualmente responsable frente a LA CONVOCANTE y, por ende, que está obligada a indemnizarle los perjuicios directos y previsibles que le fueron causados. 

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal determina que la cláusula 11.2 de la última convención vigente (R-2013) es válida, y si establece que el derecho consagrado en tal cláusula constituía causa suficiente para revocar o terminar anticipadamente EL CONTRATO, en subsidio se le solicita: 

a. Declarar que SOFASA, en ausencia de una justa causa comprobada para terminar anticipadamente EL CONTRATO, abusó del derecho consagrado en la cláusula 11.2 ibídem. 

b. Ante la presencia de un eventual incumplimiento contractual imputable a LA CONVOCANTE, declarar que la decisión de SOFASA de acogerse directamente a la cláusula 11.2 ibídem en lugar de haber aplicado los procedimientos regulados en la cláusula 11.4.4. ibídem, constituyó un abuso del derecho. 

c. A partir de dichos abusos del derecho imputables a SOFASA, declarar, con fundamento en los artículos 830 CCO, 1280 CCO (a la cual remite expresamente el Art. 1330 CCO) y las demás normas concordantes, que SOFASA es civilmente responsable frente a LA CONVOCANTE y, por ende, que está obligada a indemnizarle los perjuicios directos que le fueron causados. 

B. PRETENSIONES DE CONDENA. 

1. CESANTIA COMERCIAL. 

VIGÉSIMA PRIMERA: Condenar a SOFASA a pagar a favor de LA CONVOCANTE, por concepto del pago de la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 CCO, la suma de DOCE MIL SETECIENTOS VIENTI (sic) CINCO MILLONES TRESCIENTOS SIETEMIL CINCO PESOS ($12.725.307.005.oo); o aquella otra que resulte probada en el presente proceso arbitral.

VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Condenar a SOFASA a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir del momento en el cual se hizo exigible esta obligación, es decir, a partir del 16 de marzo de 2015, fecha que corresponde al día siguiente a la fecha de terminación de EL CONTRATO, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así mismo, y una vez cumplido el primer año desde que se presentó la demanda, los intereses moratorios causados hasta ese momento se deberán capitalizar, para liquidar los nuevos intereses moratorios a partir de la suma dineraria así obtenida. 

SUBSIDIARIA A LA VIGÉSIMA SEGUNDA PRINCIPAL: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita: condenar a SOFASA a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre la suma dineraria a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que SOFASA se constituyó en mora con base en el artículo 90 CPC o 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así mismo, y una vez cumplido el primer año desde que se presentó la demanda, los intereses moratorios causados hasta ese momento se deberán capitalizar, para liquidar los nuevos intereses moratorios a partir de la suma dineraria así obtenida. 

2. INDEMNIZATORIAS. 

VIGÉSIMA TERCERA. Como consecuencia de lo que el H. Tribunal resuelva a partir de la Pretensión Vigésima Principal o a partir de sus Subsidiarias, se solicita Condenar a SOFASA a pagarle a LA CONVOCANTE las siguientes indemnizaciones: 

a. A título de la indemnización equitativa y especial que regula el inciso 2º del artículo 1324 CCO, la suma dineraria que resulte probada en este proceso, con la cual se retribuyan los esfuerzos que LA CONVOCANTE realizó para acreditar la marca Renault, la línea de productos (vehículos y repuestos) y lo servicios (cubrimiento de garantías y servicios de taller) a que se refiere EL CONTRATO. 

b. A título de daño emergente, las inversiones que LA CONVOCANTE, confiando en que el negocio celebrado continuaría vigente, hizo de buena fe para ejecutar el CONTRATO. Este daño corresponde con las porciones de los respectivos activos que, según resulte probado, restaban por ser depreciados o amortizados con fecha de corte al 15 de marzo de 2015, momento de terminación de la relación negocial entre las partes. 

c. A título de daño emergente, las inversiones que LA CONVOCANTE tuvo que realizar para desmontar y/o readaptar los locales comerciales (salas de venta y talleres) a través de los cuales ejecutó EL CONTRATO. 

d. A título de daño emergente, la suma que resulte probada y que es compensatoria de la pérdida de valor en la empresa de LA CONVOCANTE. 

e. A título de daño emergente, la suma que resulte probada y que es compensatoria de las liquidaciones e indemnizaciones laborales que LA CONVOCANTE tuvo que pagar, y que son una consecuencia directa y previsible de la terminación de EL CONTRATO. 

f. A título de lucro cesante, la suma que resulte probada en el presente proceso arbitral que es compensatoria de los ingresos que LA CONVOCANTE hubiera percibido con la normal ejecución de EL CONTRATO. La cuantía de este daño se deberá calcular a partir de la fecha de terminación del CONTRATO, y hasta el momento en que el H. Tribunal dicte el Laudo Arbitral con el que se le pondrá fin a la presente controversia o, en subsidio, hasta el 31 de diciembre de 2017. 

VIGÉSIMA CUARTA: Condenar a SOFASA a pagar a favor de LA CONVOCANTE los intereses moratorios causados sobre las sumas dinerarias a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, los cuales se calcularán a partir de la fecha en que SOFASA se constituyó en mora con base en el artículo 90 CPC o 94 CGP, aplicando para ello una tasa equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia. Así mismo, y una vez cumplido el primer año desde que se presentó la demanda, los intereses moratorios causados hasta ese momento se deberán capitalizar, para liquidar los nuevos intereses moratorios a partir de la suma dineraria así obtenida. 

VIGÉSIMA QUINTA: En cuanto a las costas y agencias en derecho, se le solicita al H. Tribunal: (i) Condenar a SOFASA a pagar a favor de LA CONVOCANTE las costas procesales. (ii) De conformidad con lo establecido en el Acuerdo número 1887 de junio 26 de 2003, modificado por el Acuerdo 2222 de 2003, ambos del Consejo Superior de la Judicatura, y porque el proceso arbitral se asemeja al proceso verbal que regula el CPC y al proceso declarativo (oral) de la Ley 1395, se le solicita al H. Tribunal decretar, a título de agencias en derecho, el quince (15%) de la suma total de las condenas resultantes que le fueren impuestas a SOFASA. 

C. PRETENSIONES FINALES. 

VIGÉSIMA SEXTA: Declarar extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO y a LA CONVOCANTE como deudora. 

VIGÉSIMA SÉPTIMA: Como consecuencia de lo anterior, que se le ordene a SOFASA: (i) La destrucción de todo título valor suscrito por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO. (ii) La cancelación de toda garantía real constituida por la CONVOCANTE y/o por sus socios o administradores, con las cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a EL CONTRATO. 

VIGÉSIMA OCTAVA: Declarar la nulidad abosoluta (sic) del inciso 3º y parágrafo de la Cláusula 9.2 de la última convención (R-2013) que hizo parte de EL CONTRATO, estipulaciones que se repiten en otras convenciones anteriores, y en las que se estableció que: (i) “El dominio/propiedad y derecho de disposición sobre los vehículos pasará a LA CONVOCANTE una vez sea emitida por parte de SOFASA S.A. la respectiva factura con la que se materializa el contrato de compraventa.”; y, (ii) “Declaran las partes que las ventas de vehículos entre SOFASA S.A. y LA CONVOCANTE como contratos consensuales, no son ventas comunes de vehículos automotores a cliente final (consumidor) por lo que la tradición de los vehículos como bienes muebles no se considera sujeta a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio ni al artículo 47 de la Ley 769 de 2002, las normas que los complementen, modifiquen o sustituyan”. 

1.8.2. Los hechos de la demanda y su respectiva contestación

Las pretensiones formuladas por la parte convocante están fundamentadas en los hechos que se resumen a continuación, con su respectiva respuesta.

En la reforma de la demanda, se relatan, en primer lugar, los hechos relativos a la existencia y calidad de las partes. Sobre SOFASA, se reseñan los datos de su creación y operación en Colombia, que fue determinada por los contratos de ensamblaje con la Nación y los contratos celebrados con las sociedades del Grupo Renault. Expresa que desde diciembre de 1974 SOFASA contaba con la Red Renault, de la cual hacía parte la convocante. Relata que en año 2014, ocupó el puesto 27 dentro de las 100 empresas más grandes de Colombia.

Sobre AUTONAL, también resalta su fecha de creación, su objeto social y las diferentes fusiones que ha realizado con otras sociedades. Expresa que desde agosto de 2009 además de la marca Renault, explotaba los negocios de las marcas Ford, Volkswagen y Volvo. Finaliza señalando que Autonal ocupó el sexto (6º) lugar entre los agentes que más ventas le representaban a SOFASA.

Posteriormente, relata los hechos relativos a la existencia y naturaleza del contrato, manifestando que entre las partes se “constituyó una única relación jurídico-patrimonial regulada por múltiples convenciones, entre las cuales están: (i) Convención R-2013, la cual fue la última que determinó a EL CONTRATO. (ii) Convención R-2011. (iii) Convención R-2004. (iv) Convención R-2002. (v) Convención R-2000-2001A. (v) Convención R-2000, etcétera”.

Manifiesta que la convocada, en las diferentes convenciones suscritas, conservaba sus elementos esenciales y modificaba solo los accidentales. Adicionalmente, que el modelo del contrato obedecía a uno de adhesión que suscribió con cada uno de los miembros de la Red Renault; quienes en el 2012 se unieron a través ASOCOR (Asociación Colombiana de Concesionarios Renault).

Expresa que SOFASA, con los contratos suscritos intentó eludir la figura de la agencia mercantil, incluyendo en sus cláusulas elementos que intentaban desvirtuarla, como por ejemplo, la denominación de contrato de concesión, así como la indicación de ser un negocio atípico e innominado. El apoderado en su reforma a la demanda, ilustra varias cláusulas de las diferentes convenciones (desde el año 1998 al 2015) suscritas, en las que se incluía la calificación del contrato como uno de concesión.

Reitera que la convocada en varias cláusulas excluyó expresamente la agencia comercial como calificación del negocio, y nuevamente distingue las cláusulas de las convenciones de 1998 a 2015, en las que se incluía dicha manifestación. Así como cláusulas en las que se estipuló la renuncia a reclamar prestación o indemnización derivada de su actividad comercial.

Manifiesta la reforma a la demanda que en las diversas convenciones se incluyó el concepto de “compra para la reventa” en su objeto contractual (convenciones años 2000 a 2015).

Posteriormente hace un relato sobre los elementos esenciales del contrato, y expresamente manifiesta que se encuentran acreditados todos los elementos esenciales del de Agencia Comercial, entre ellos, la calidad de las partes, la independencia, la estabilidad o permanencia —el contrato se ejecutó de manera continua y permanente, hasta el 15 de marzo de 2015—, el encargo de promover y explotar el negocio de Sofasa - comprendía los productos - vehículos nuevos Renault y repuestos y accesorios, servicios posventa (asistencia técnica y atención de garantías), la zona prefijada del territorio nacional, actuación por cuenta del empresario. Aunado a lo anterior, expresa que Sofasa no vende directamente sus productos al cliente final, no tiene establecimientos de comercio de sus propiedades abiertos al público-.

Sobre el elemento de remuneración del agente, manifestó que Sofasa, remuneraba a la convocante de dos maneras: “(i) Con un componente fijo que era el Margen que LA CONVOCANTE percibía por cada Vehículo Nuevo Renault o por cada parte o accesorio comercializados. (ii) Con un componente variable, denominado Bono Volumen, el cual se pagaba en función del cumplimiento de los objetivos de ventas”. Adicionalmente, se remuneraba con diferentes bonos su actividad-mayorista, calidad, desarrollo, etc.

Agrega la demanda que se pagaba una comisión por las ventas de vehículos nuevos que se colocaban masivamente ante un solo cliente. De igual forma, se le daba un bono plus, se pagaba una comisión por cada millón de pesos financiado por SOFASA que Autonal colocaba entre los clientes Renault. También se pagaba una Comisión RENAULT SEGURO por cada póliza de seguros que Autonal colocaba entre los clientes Renault.

Posteriormente, la demanda alude a los ingresos durante los tres últimos tres años de ejecución del contrato por concepto de cada uno de las remuneraciones antes descritas.

Expresa que los servicios de posventa por atención de garantías eran asumidos por SOFASA. De igual forma, relata que Autonal debía utilizar el Know How que SOFASA la suministraba; y toda la operación era por cuenta y riesgo de la convocada.

Luego, narra los hechos relacionados con la ejecución del contrato, manifestando que “para la colocación de vehículos nuevos Renault desde SOFASA (importador y/o ensamblador) hasta el cliente final (consumidor), contempló tres mecanismos diferentes de ejecución: (i) La intermediación de un patrimonio autónomo (Fiducia Mercantil). (ii) El Suministro a la Red Renault por parte de SOFASA (iii) La Consignación a la Red Renault”. Y explica cada uno de esos mecanismos.

Acto seguido, la demanda relata los hechos relativos a la nulidad de las cláusulas de renuncia de derechos y acciones, manifestando que SOFASA introdujo en el contrato cláusulas de renuncia tanto de las prestaciones e indemnizaciones que le corresponde reclamar a la convocante, como de las acciones que esta puede ejercer en defensa de sus derechos.

Manifiesta que la prestación mercantil descrita en el artículo 1324 del Código de Comercio es irrenunciable, resalta que en el caso en concreto no se reúnen los supuestos señalados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de octubre 19 de 2011, para que la renuncia a la cesantía comercial se tenga como válida.

Adicionalmente, en el contrato SOFASA también incluyó cláusulas que le permitían revocarlo sin que mediara justa causa para ello y cláusulas de exoneración de responsabilidad.

Sobre los hechos relativos a la exigibilidad de la prestación comercial, expresa que según el artículo 1324 del Código de Comercio, se hace exigible al momento de la terminación del contrato de Agencia Comercial.

Agrega que el 15 de septiembre de 2014, SOFASA le comunicó a la convocante su decisión de dar por terminado unilateral y anticipadamente el contrato. Según la cláusula 11.2 de la Convención R-2013, la terminación del contrato se perfeccionó al sexto (6º) mes de enviada la mencionada carta de terminación, es decir el 15 de marzo de 2015, en ese momento se hizo exigible la prestación mercantil antes descrita.

Sobre la terminación del contrato, expresa que el mismo estuvo vigente hasta el 15 de marzo de 2015. Agrega que el acuerdo al que invita la cláusula 11.2 nunca fue suscrito pues SOFASA incluía una transacción que la convocante no aceptó.

Relata que el 11 de marzo de 2015, las partes firmaron un documento señalando los lineamientos, acuerdos generales y cronogramas que deberían cumplirse para el cierre de la operación de la convocante. Dicho documento fue enviado el 13 de marzo de 2015, en el cual la convocante hizo la salvedad que estaban pendientes de liquidación algunos aspectos del contrato.

El 15 de marzo de 2015, SOFASA retomó los vehículos nuevos Renault que estaban bajo tenencia de AUTONAL. El 16 de marzo de 2015, SOFASA publicó en el periódico El Tiempo y en el diario La República avisos que dieron cuenta de la terminación del contrato.

Posteriormente, relata la demanda que el día 16 de abril de 2015, AUTONAL le envió a SOFASA una comunicación en la cual, le reclamó el pago de la cesantía comercial y de otras indemnizaciones adicionales pendientes, que Sofasa rechazó el día 24 de abril de 2015.

El 28 de abril de 2015, AUTONAL convocó a SOFASA a una audiencia de conciliación, celebrada el día el 19 de mayo de 2015, la cual resultó fallida.

Sobre los motivos de terminación, manifiesta la demanda que la única razón que SOFASA le dio a AUTONAL para terminar el contrato fue el cierre del servicio de carrocería.

Expresa que “SOFASA justificó la decisión de terminar EL CONTRATO en tres razones concretas: (i) Cierre del Taller de Colisión por parte de LA CONVOCANTE. (ii) Reingreso en agosto de 2014 a la Etapa 0 del Plan Escalada. (iii) La influencia que LA CONVOCANTE ejerció sobre los demás miembros de la RED RENAULT, lo que dificultó el manejo de las relaciones entre SOFASA y la RED”.

Sobre los hechos relativos a la participación de la convocante en Asocor, expresa que a partir del 14 de enero de 2008, Felipe López asumió en propiedad la gerencia de la convocante, y desde el año 2009, empezó a promover la unión entre los distribuidores de SOFASA de la ciudad de Bogotá, frente a objetivos comunes y como mecanismo de interlocución con SOFASA. En el año 2012, Felipe López, asumió la presidencia de ASOCOR.

Para el año 2014, ASOCOR se convirtió en una importante organización, sin embargo, relata la demanda que Sofasa desde el año 2014, quiso debilitarla dejando de asistir a las reuniones que esta celebraba y realizando otras acciones.

Posteriormente la demanda señala los hechos relativos a ausencia de las razones técnicas, financieras y comerciales que justificaran la terminación del contrato.

Sobre los hechos relativos a los incumplimientos contractuales imputables a SOFASA, expresó que la vigencia del contrato se extendía hasta el día 31 de diciembre de 2015 y, según la cláusula 4.2., existía un mecanismo negocial que habría permitido una prórroga del contrato por dos años más.

No obstante lo anterior, SOFASA, decidió, de manera unilateral y anticipada, terminar el contrato. Con esa terminación, la convocante estima que SOFASA incumplió la cláusula 11.4.4.1 y la cláusula 11.4.4.2 del contrato e incumplió el principio de la buena fe contractual.

1.8.3. La contestación a la reforma de la demanda.

SOFASA, al contestar la reforma de la demanda, se opuso expresamente a las pretensiones, aceptó unos hechos, negó otros, solicitó la práctica de pruebas y propuso excepciones de mérito denominadas:

1. Inexistencia de contrato de agencia mercantil.

Sustenta su excepción, manifestando que los contratos suscritos entre las partes, evidencian que no ha existido agencia mercantil, sino un contrato de concesión, razón por cual, la convocante, solicita la nulidad de ciertas cláusulas para que se concluya que la naturaleza del contrato es otra diferente a la convenida.

Agrega que la misma convocante aceptó que el contrato no es una agencia mercantil, pues quedó plasmado en la cláusula tercera del citado contrato.

Posteriormente, manifiesta que los elementos del contrato de agencia no se encuentran acreditados en la relación que mantuvieron las partes y trae a colación varias sentencias de la Corte Suprema de Justicia al respecto.

2. Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes.

Sustenta esta excepción, manifestando que la característica central del contrato de concesión “es la de que el titular de la marca se obliga a venderle al concesionario productos marcados para que este los revenda siguiendo una serie de pautas y políticas comerciales que se definen y acuerdan con el titular de la marca, asumiendo el concesionario los riesgos propios de la operación por ser su negocio”.

3. Transacción, finiquito o paz y salvo.

Manifiesta que con independencia de si se trató de una relación contractual única o varias relaciones autónomas, como en la realidad ocurrió, las partes con el fin de evitar cualquier discusión sobre aspectos pasados y dar claridad y certeza a la relación jurídica para el futuro, hicieron acuerdos que hasta la fecha de suscripción del documento pertinente no existían recíprocas obligaciones y así quedó plasmado en el contrato de abril 1º de 2013, en la cláusula 13.5.

4. Ir en contra de los actos propios.

Sustenta esta excepción, manifestando que en todas las etapas de los contratos se debe respetar el principio de la buena fe consagrado en los artículos 83 de la C.P., 1603 del C.C. y 803 del C. de Co., “porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, en elemental secuela de la protección de la confianza legítima que fundadamente se crea en el co-contratante”.

Lo anterior por cuanto, durante la vigencia de los diferentes contratos, la convocante nunca alegó que había dado su consentimiento para un contrato de agencia mercantil y tampoco negó haber celebrado uno de concesión.

Sin embargo, la convocante, alegó la existencia de una agencia comercial tiempo después de comunicada la decisión de SOFASA de dar por terminado el contrato.

5. Inexistencia de nulidad absoluta de la cláusula 11.2 del contrato de concesión de 2013, de abuso del derecho por aplicarla y la consecuente terminación válida del mismo.

Expresa que la cláusula 11.2 del contrato de concesión 2013 no es contraria a norma imperativa, ni contiene objeto o causa ilícita o cualquier elemento que la convierta en nula; razón por la cual no existe causal prevista en el artículo 899 del Código de Comercio, para que el Tribunal declare la nulidad absoluta de la misma.

6. Inexistencia de nulidad absoluta de la cláusula 12.5, aparte del inciso segundo de la cláusula 13.2.2 e inciso tercero y parágrafo de la 9.2 del contrato de concesión de 2013.

De igual forma, reitera que las citadas cláusulas, tampoco contienen elemento alguno que vicie su validez, razón por la cual, no existe causal en el artículo 889 del Código de Comercio, que sustente su nulidad.

7. Prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia mercantil para todas las pretensiones soportadas en los contratos anteriores al R-2004 firmado el 1º de enero de 2004 y terminado después de varias prórrogas el 31 de diciembre de 2010.

Manifiesta que el 1º de enero de 2004 las partes celebraron un contrato de concesión que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2010, fecha a partir de la cual se reemplazó por la Convención R-2011, que a su vez fue reemplazada por la de 2013 objeto del presente proceso arbitral.

Aclara que el contrato R-2004 canceló y sustituyó todos los acuerdos anteriores y en cuya cláusula 13.2 se dispuso que “las partes reconocen el presente convenio como el contrato vigente que rige las relaciones comerciales entre ellas; cualquier otro convenio anterior que exista o pueda existir entre los mismos contratantes expresamente se da por terminado (…)”.

Agrega que a pesar de estar demostrado que no existió un contrato de agencia comercial entre las partes, invoca la PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN amparada en la existencia de contrato de agencia comercial, de cualquier derecho emanado de los contratos celebrados entre las partes anteriores al 1º de enero de 2004, pues, dicha convención fue reemplazada en su totalidad, por lo que ya transcurrió un plazo superior a cinco (5) años desde la fecha de terminación de los contratos anteriores al 2004 hasta el día de la formulación de la demanda.

8. Inexistencia de perjuicios imputables a SOFASA S.A.

Por último, sustenta su excepción, manifestando que como no existe contrato de agencia comercial, la convocante carece del derecho a reclamar los diversos rubros que presenta en la demanda originados en su existencia, por lo que sus pretensiones de condena deben ser negadas.

2. CONSIDERACIONES

Una vez precisada la controversia planteada por las partes, para su decisión en derecho, el Tribunal:

I. En primer lugar, se referirá a los presupuestos procesales.

II. En segundo término, la tacha por sospecha del testigo.

III. En tercer lugar, el estudio de las pretensiones de la demanda.

IV. En cuarto lugar, las restantes excepciones planteadas por la parte convocada.

V. Finalmente, el pronunciamiento sobre el juramento estimatorio.

I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES

La totalidad de los denominados “presupuestos procesales”(17) concurren en este proceso, así:

1. DEMANDA EN FORMA

Si bien es cierto este requisito dejó de ser considerado como presupuesto procesal, destaca el Tribunal que la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, así como su reforma, se ajustan, en lo formal, a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 82 del Código General del Proceso.

2. COMPETENCIA 

El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el quince (15) de marzo de 2016, Auto Nº 12, como consta el Acta Nº 8, es competente para el juzgamiento y decisión de la controversia planteada en las pretensiones de la demanda reformada, así como de las excepciones propuestas.

Las partes de este proceso, en ejercicio del derecho constitucional fundamental de acceso a la Administración de Justicia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política(18), y las normas previstas en la Ley 1563 de 2012, están facultadas para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias, y ante la imposibilidad de solucionarlas por la vía del arreglo directo, en efecto han promovido el presente arbitraje y comparecido por conducto de sus representantes legales y apoderados judiciales, con concurrencia de la plenitud de las exigencias normativas, para efectos de someter el conflicto al conocimiento y juzgamiento de árbitros.

Es sabido que la justicia arbitral, como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política.

Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iuris dictio, profieren providencias judiciales(19), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo.

3. CAPACIDAD DE PARTE

AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A. y SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A. son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Conviene señalar, por último, que el Laudo que pone fin al litigio, conforme a lo pactado, se profiere en derecho, y dentro del término para su pronunciamiento.

II. LA TACHA TESTIMONIAL DEL TESTIGO ISMAEL RAMÍREZ HERNÁNDEZ

En audiencia del día seis (6) de mayo de 2016, el apoderado de la parte convocada tachó como sospechoso al testigo ISMAEL RAMÍREZ HERNÁNDEZ, conforme a las reglas previstas en el artículo 211 del Código General del Proceso y cuya declaración se decretó a instancia de ambas partes, en los siguientes términos:

“DR. LÓPEZ: Bueno, señor Presidente, señores Árbitros, en este momento quiero manifestar que hago uso de la facultad que me otorga el artículo 211, Código General del Proceso que textualmente dice: “Imparcialidad del testigo: cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otros casos. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda, el Juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias en cada caso”. 

Las razones que yo doy para hacer la tacha que en este momento es simplemente dejarlas expuestas son precisamente esas relaciones de dependencia que indudablemente han quedado demostradas y cuando venga la versión escrita se verificaran que existen, en mi opinión, entre el declarante y el representante legal de la parte demandante, como es un punto simplemente adicional ya quedó mencionando”.

Al respecto, el apoderado de la parte convocante manifestó:

DR. SUÁREZ: No, yo tendría más que una aclaración al testigo, me parece el momento oportuno para decir que me opongo a la solicitud de tacha del testigo que se ha hecho, también soy consciente de que eso quedará para otro momento procesal pero quiero dejar constancia de que me opongo, que no creo que se den ninguno de los factores que menciona el artículo 211 en relación con este caso pero que me atengo a lo que pruebe la contraparte”.

Teniendo en cuenta los hechos procesales que se acaban de describir, recuerda el Tribunal el artículo 211 del Código General del Proceso, que dispone:

ART. 211.—Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. 

La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

Según la jurisprudencia que a continuación se citará, la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó:

“Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). 

‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. 

‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos. El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. 

‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”. 

De igual forma en sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente:

“… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano —pues ahora se escucha al sospechoso— sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Con respecto a la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada, el Tribunal encuentra que, si bien la condición del testigo al ser dependiente de la parte convocante podría llegar a afectar su imparcialidad así sea de manera involuntaria al declarar, sin que esta afirmación implique juicio alguno respecto de las calidades profesionales y éticas del testigo, dicha circunstancia será tenida en cuenta al efectuar la valoración de esta prueba con las demás obrantes en el proceso, tal y como lo establece el estatuto procesal, encontrando que dicho testimonio coincide con las demás versiones rendidas en este y por ende merece credibilidad. Por tal razón se despachará negativamente la tacha formulada por el apoderado de la parte convocada.

III. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA

A. ANÁLISIS DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES

Punto de partida indispensable es el estudio pormenorizado del contrato celebrado entre las partes. El debate que en este laudo se resuelve gira en torno a las diversas comprensiones que convocante y convocada tienen acerca de distintos tópicos cuyo esclarecimiento es determinante para arribar a las correspondientes conclusiones.

Dichos tópicos son, (i) en primer lugar la determinación de si existió un único vínculo contractual surgido “como mínimo” desde 1998, postura de la convocante, o si, como lo afirma la convocada, las partes celebraron a lo largo del tiempo una pluralidad de contratos que “se terminaron y finiquitaron de acuerdo con la vigencia pactada en cada uno de ellos”; (ii) la calificación jurídica del contrato que vinculó a las partes, puesto que para la convocante se trata de uno de agencia comercial, mientras que para la convocada es la figura atípica de concesión mercantil la que fue seleccionada por las partes para regir sus relaciones negociales y (iii) el carácter de contrato celebrado por adhesión, calificación que asigna la convocante y que niega la convocada.

Aunque se trata de asuntos que tienen claras relaciones entre sí, para completa claridad del análisis, el Tribunal los abordará separadamente.

1. Debate sobre si existió un único contrato o varios

1.1. Contratos de ejecución sucesiva. Duración. Alcance y efectos de los conceptos de renovación y prórroga

Con independencia de la calificación jurídica que deba tener la relación jurídica celebrada entre las partes, asunto este al que se dedicará el Tribunal en líneas posteriores, es preciso comenzar por definir si entre ellas existió un único negocio surgido “como mínimo” desde 1998, según palabras de la convocante, o si las partes celebraron a lo largo del tiempo una pluralidad de contratos que “se terminaron y finiquitaron de acuerdo con la vigencia pactada en cada uno de ellos”.

La temática sometida a consideración del Tribunal sitúa el análisis en el terreno de la vigencia de los contratos de ejecución sucesiva —como lo fue el celebrado entre las partes de este proceso— y especialmente en los efectos que el plazo o término tenga en estos.

Para abordar el asunto conviene recordar que los contratos de ejecución sucesiva son aquellos en los que la naturaleza misma de las prestaciones que de ellos emergen, hace que sea indispensable el transcurso del tiempo para efectos de la ejecución o cumplimiento del acuerdo, a diferencia de los contratos de ejecución diferida en los que tal cumplimiento, siendo de suyo susceptible de ser instantáneo (ejecución instantánea), resulta aplazado o pospuesto en el tiempo por estipulaciones de los contratantes, como ocurriría por ejemplo en una compraventa con estipulación de plazo para el pago del precio.

Con base en esta clasificación de los contratos, el Tribunal destaca la diferencia fundamental que existe entre el plazo suspensivo, como modalidad que pueden tener las obligaciones derivadas de cualquier contrato, del plazo o término de duración del contrato mismo.

Una cosa es el plazo entendido como hecho futuro y cierto del cual pende la exigibilidad de una obligación (art. 1551 C.C.) y otra el término que marca la extinción de su fuente, extinción que, por tanto, impide el nacimiento de nuevas obligaciones.

La regulación legal del plazo contenida en el título V del libro IV del Código Civil no menciona el plazo extintivo. Dicha regulación se limita al plazo suspensivo como modalidad de las obligaciones que difiere la exigibilidad de las mismas.

El plazo extintivo de los contratos, es una noción distinta que se refiere a su vigencia o duración como fuente de la obligación. Ospina Fernández y Ospina Acosta, lo conciben así:

“Predicado este concepto (se refiere al plazo extintivo) en relación con la eficacia de los actos jurídicos, podría definirse así: el término o plazo es un hecho futuro y cierto del que pende la extinción de la eficacia de un acto jurídico”.(20)

El vencimiento de un plazo extintivo, predicado del contrato, trae como consecuencia la cesación, hacia el futuro, del nacimiento o generación de las correspondientes obligaciones. Estas, más que extinguirse, dejan de producirse como consecuencia del cumplimiento del plazo al que quedó sujeta la vigencia del negocio que les sirvió de fuente.

Así se pronuncia autorizada doctrina del derecho civil:

El término extintivo (…) no es modo de extinguir obligaciones, sino hecho futuro cuya ocurrencia no permite que nazcan nuevas obligaciones de las pactadas para la primera etapa de los contratos de ejecución continua o sucesiva (…)”.(21)

En este plazo, (se refiere al extintivo) desde que el acto se ha formado y es su extinción (la del acto) la que está subordinada a él por el cumplimiento del plazo, el derecho existe y puede ejercitarse dentro del plazo”.(22)

Ahora bien, al plazo extintivo de los contratos —que no de las obligaciones individualmente consideradas— aluden diversas disposiciones legales, entre las cuales se destacan, por vía de ejemplo, los artículos 2008, ordinal 2º (arrendamiento de cosas), 2189, ord. 2º (mandato) y 2366 (fianza) del Código Civil y 977 (suministro), 1047, ord. 6º (seguro) y 1320 (agencia comercial) del Código de Comercio.

En estos casos la concepción que del plazo tiene el legislador se refiere al término de duración del acuerdo de voluntades, vencido el cual terminarán hacia el futuro, los efectos del correspondiente negocio jurídico. Dicho con otras palabras, el plazo acordado por las partes viene a constituir el término de vigencia del acuerdo de voluntades, por lo cual, vencido dicho plazo, opera una causa legal extintiva del negocio. Por supuesto, los efectos producidos durante dicha vigencia, es decir antes del cumplimiento del plazo extintivo, se mantienen y deben ser cumplidos por las partes, aún después de terminada la vigencia del contrato.

En los contratos de ejecución sucesiva es altamente frecuente que las partes acuerden un plazo dentro del cual ellas quieren que se produzcan sus efectos. Se trata, como quedó dicho, de un término que marca la finalización de la fuerza obligatoria del negocio.(23)

Para lo que corresponde decidir al Tribunal, se debe precisar que la llegada del plazo extintivo del negocio es causa de terminación del mismo, de manera que a partir de ese momento (ex nunc) cesa la producción de los efectos que el contrato venía produciendo. La terminación del contrato entonces se refiere a sus efectos futuros.

Sin embargo, las partes pueden evitar el efecto extintor del negocio como consecuencia del cumplimiento del término, mediante las figuras de prórroga o de renovación, que se estudiarán enseguida.

La ley colombiana no define, como concepto general, prórroga ni renovación, y la escasa doctrina y jurisprudencia que sobre el punto se encuentra, no se pronuncia uniformemente sobre la distinción entre una y otra figuras. Por eso, es necesario que el Tribunal deje expresadas las más significativas consideraciones que tiene sobre este particular.

Para comenzar el punto conviene poner de presente que la mencionada falta de uniformidad conceptual se debe tanto a la ausencia de regulación legal, como al alcance particular que las expresiones tienen en el seno de específicos contratos. Valgan, para ilustrar lo que se comenta, los siguientes ejemplos:

Efrén Ossa, al referirse a la renovación del contrato de seguro, señala:

La renovación es un acuerdo de las partes que tiene como único objeto ampliar la vigencia del contrato. Versa, por tanto, sobre una sola de las condiciones particulares de la póliza, la requerida por el ord. 6 del art. 1047 del Código de Comercio. Recoge el seguro, tal como aparece concebido en la fecha y horas previstas para su vencimiento, y sin solución de continuidad, lo proyecta hacia el futuro por un término adicional durante el cual —como contrato de ejecución sucesiva— ha de seguir produciendo exactamente los mismos efectos”.(24)

Y, más adelante, agrega:

“Lejos de distinguirlas, la ley más bien identifica la renovación y la prórroga. Así el Código de Comercio tras conferir al arrendatario de un establecimiento comercial el derecho a la renovación del contrato a su vencimiento (art. 518) y señalar el procedimiento verbal como mecanismo para dirimir las diferencias que surjan entre las partes en el momento de la renovación en el artículo 519, dispone que, de no producirse el desahucio oportuno del arrendatario en dos de los supuestos en que su derecho a la renovación es improcedente (art. 518 ords. 2 y 3), el contrato se considera renovado o prorrogado en las mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial”.(25)

De otra parte, el referido autor se manifiesta en relación con la figura de la renovación en los siguientes términos:

La renovación es, claro está, expresión jurídica de un nuevo acuerdo de voluntades circunscrito en su proyección a la vigencia técnica del seguro, esto es, a una sola de sus condiciones particulares. Porque el acuerdo sobre sus elementos esenciales quedó formalizado a la celebración inicial del contrato, continúa vigente y no puede decirse extinguido en el momento de la renovación ….”(26) y, más adelante, afirma “… llámese de un modo u otro, la renovación no solo no está concebida para “extinguir” las obligaciones derivadas del contrato de seguro, sino precisamente para preservarlas en el tiempo con sus respectivos derechos (…)”.(27) (negrilla fuera del texto).

De idéntica opinión es Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo quien, al analizar también el contrato de seguro, se manifiesta respecto de la renovación así:

Como se observa, son muy variados los usos que de los anexos se pueden dar. Ellos representan una herramienta fundamental para el desarrollo del negocio jurídico previamente concluido, pues las diversas circunstancias que se pueden presentar en el desarrollo del contrato exigen la posibilidad de modificar su contenido inicial, sin que ello dé pie para suponer que, en estos supuestos, se está en presencia de un nuevo y por demás distinto contrato de seguro.

La aclaración anterior la hacemos en consideración a que un reducido sector de la doctrina estima que la renovación del contrato de seguro importa la celebración de un nuevo contrato de seguro, olvidando que el negocio jurídico destinado a mantener la vigencia del contrato de seguro dista del negocio jurídico que se pretende conservar. Uno es el negocio que está próximo a terminar, y otro muy distinto el que se celebre para mantener sus efectos en el tiempo.

El primero es un contrato de seguro y el segundo un negocio jurídico orientado a salvaguardar al primero, pero sin que por esto sea un contrato de seguro, pues de lo contrario habría tantos contratos de seguros como tantas renovaciones de él se hubieren efectuado, con los agravantes que de ello pudieran presentarse”.(28) (negrilla fuera del texto).

La Corte Suprema de Justicia, al estudiar la regulación que en el Código de Comercio tiene el arrendamiento de locales comerciales, se manifiesta respecto de los conceptos de prórroga y renovación en los siguientes términos:

“El derecho a la renovación del contrato para el comerciante que haya ocupado el inmueble con un mismo establecimiento mercantil por lapso no inferior a dos años consecutivos, derecho este respecto del cual, precisó la Corte en sentencia de su Sala Plena proferida el 20 de noviembre de 1971, que no ha de confundirse con la prórroga del contrato, pues el renovado es uno nuevo, que puede acordarse o celebrarse con sujeción a las circunstancias especialmente en cuanto a precio y utilización de la cosa arrendada”.(29) (subraya fuera del texto).

En similar sentido volvió a referirse la Corte Suprema de Justicia en sentencia posterior, en la que puntualiza que en la renovación del contrato de arrendamiento de local comercial “no es el primitivo contrato el que va a seguir rigiendo, sino uno nuevo, que puede acordarse o celebrarse con sujeción a las circunstancias, especialmente en cuanto a precio y condiciones de utilización de la cosa arrendada”.(30) (subraya fuera del texto).

Por su parte, el Consejo de Estado, tras aclarar que el asunto sometido a su consideración se regía por las normas del derecho común, se manifestó en relación con las diferencias que existen entre la prórroga y la renovación, en los siguientes términos:

“… La cláusula de prórroga automática del contrato consiste en el acuerdo de voluntades en virtud del cual las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula —usualmente por un período igual al inicial—, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna. 

“Se trata de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre esas partes. 

La renovación del contrato, por el contrario, constituye una modificación del acuerdo inicial en cuanto se trata de un nuevo vínculo contractual, esto es se configura la celebración de un nuevo contrato —aunque de ordinario con características similares, al menos en parte, al contrato anterior— puesto que precisamente la renovación equivale a rehacer, volver a hacer, o mejor volver a celebrar el contrato, cuestión que puede tener lugar cuando mediante el acuerdo de voluntades y ante el vencimiento de un contrato similar pre-existente, en ejercicio de su libertad negocial, las partes convienen un nuevo vínculo en relación con el cual puede mantenerse vigente la regulación básica o genérica del contrato inicial”.(31) (subraya fuera del texto).

De otra parte, con ocasión del derecho a la renovación del arrendamiento de locales comerciales, se advierten los siguientes pronunciamientos doctrinales.

Bonivento Fernández sostiene sobre el particular:

En verdad, el Código de Comercio diferencia entre prórroga y renovación del contrato de arredramiento de locales comerciales, (…) La renovación lo ubica bajo el concepto de nuevo contrato, (…).

La figura de la prórroga tiene una proyección sustancial diferente: mantener el contrato existente, con todas sus consecuencias y efectos, bajo las mismas condiciones de tiempo y precio del contrato prorrogado. En la renovación hay un nuevo contrato; en la prórroga es el mismo el que regirá las relaciones de los contratantes (…)”.(32) (la negrilla no es del texto original).

Jaime Alberto Arrubla afirma:

“Es conveniente aclarar que no se trata de una prórroga, sino de un derecho a la renovación del contrato. El antiguo contrato no continúa en los mismos términos, pues con la renovación se produce una efectiva variación de las circunstancias económicas, de plazo, garantía e incluso de destinación del bien raíz arrendado…”.(33) (la negrilla no es del texto original).

Cuando en esta cita se afirma que el “antiguo contrato no continúa en los mismos términos” ¿podría interpretarse, contrario sensu que el antiguo contrato continúa, pero bajo diferentes términos? O ¿la palabra “antiguo” significa que habrá otro “nuevo”?

Muchas preguntas caben en torno a este problema. Por ejemplo, ¿la renovación de un contrato supone necesariamente su terminación y la celebración de uno nuevo? ¿Podría sostenerse, en cambio, que la renovación consiste en la modificación tanto del plazo de vigencia como de otros contenidos de un único contrato que permanece vigente? ¿Qué efectos se producen en uno u otro evento? ¿Cuál es el alcance específico de la expresión “nuevo contrato”?

Ya se vio que la respuesta de la doctrina y de la jurisprudencia no son ni mucho menos coincidentes.

Para el Tribunal, aunque la prórroga y la renovación comparten elementos comunes, son instituciones jurídicas independientes y diferenciables.

La prórroga supone un negocio jurídico modificatorio de un contrato ya celebrado, en cuya virtud se extiende su plazo de vigencia, de tal forma que el contrato queda sujeto a un redefinido término que, de no ser nuevamente ampliado, su vencimiento traerá consigo la extinción del negocio.

Las prórrogas así entendidas pueden celebrarse expresa o tácitamente, siempre, en este último evento, que los comportamientos de las partes resulten inequívocos en el sentido de que su voluntad se endereza a la ampliación del término de vigencia de la relación contractual.

El acuerdo de prórroga puede tener lugar antes del vencimiento del plazo inicial e, incluso, en algunos eventos excepcionales aún después de que este haya vencido. En efecto, si no existe disposición legal que lo prohíba, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, las partes pueden dotar retroactivamente de efectos a un vínculo respecto del cual ya había operado el vencimiento del plazo extintivo.

Mención especial merece la llamada cláusula de prórroga automática en virtud de la cual, como con acierto fue descrito por el Consejo de Estado, “… las partes convienen en que al vencimiento del plazo inicialmente previsto y ante el silencio de las mismas partes, se extenderá la vigencia del contrato por el período previsto en la respectiva cláusula —usualmente por un período igual al inicial—, sin necesidad de manifestación o formalidad adicional alguna”.(34) (…). “Se trata de un acuerdo que existe desde el inicio del contrato, que otorga un efecto contractual al silencio de las partes y que extiende en el tiempo el mismo contrato preexistente entre esas partes”.(35)

Sea cualquiera la forma que revista el acuerdo de prórroga, lo cierto es que tal figura limita su esfera de acción al plazo de vigencia del contrato. Las restantes condiciones del negocio permanecen incólumes. Bajo ese entendimiento, la prórroga no hace que el contrato cuyo plazo resultó ampliado, sea uno nuevo.

La renovación del contrato, por su parte, es también un negocio jurídico y comparte con la prórroga lo relativo a la ampliación del plazo de vigencia, pero se diferencia de aquel en que las partes convienen, además, nuevos contenidos negociales de muy variada índole como el ajuste del precio o contraprestación del contrato, la inclusión de garantías antes no previstas, o de otro tipo de cláusulas (cláusulas penales, intereses, formas de pago, etc.).

A diferencia de lo que ocurre con la prórroga, no es claro si la renovación de un contrato da siempre origen a uno nuevo, distinto del inicial, el cual terminaría por vencimiento del plazo original, o si por el contrario cabe hablar de renovación de un contrato sin extinción del mismo. Al respecto, como quedó dicho, no hay completa claridad en la doctrina, ni en la jurisprudencia.

Aun cuando las citas a las que antes ha hecho mención el Tribunal corresponden a pronunciamientos que han sido efectuados por la jurisprudencia y por la doctrina con ocasión del análisis de contratos de naturaleza diversa al que aquí nos ocupa, lo cierto es que con ellas se pone en evidencia la divergencia de posturas que existen sobre el alcance y efectos de la renovación y la prórroga y la dificultad que supone resolver de forma general y absoluta los precitados cuestionamientos.

A juicio del Tribunal no existen respuestas únicas y definitivas. Todo dependerá de cada caso y de lo que se pruebe sea la intención de las partes. Ante la ausencia de regulación legal, los interrogantes se podrán responder de una o de otra manera, todo a la luz de los principios generales.

La pregunta sobre si la renovación, a diferencia de la prórroga, envuelve la celebración de un nuevo contrato, debe ser respondida luego de una necesaria acotación. Salvo el evento de la cláusula de prórroga automática, en el que, según se dijo, basta el silencio de las partes con anterioridad al vencimiento del plazo contractual para entenderlo ampliado, tanto prórroga como renovación suponen necesariamente un nuevo acuerdo de voluntades de tal manera que, desde ese punto de vista, se trata, en los dos casos, de negocios jurídicos diferentes del contrato originalmente celebrado. Lo que deberá examinarse es si en la renovación ese nuevo acuerdo trae consigo la extinción del primer contrato y la celebración de otro.

Para el Tribunal, no puede descartarse de plano que la renovación constituya un nuevo contrato. En efecto, a tal conclusión podría llegarse si del comportamiento de las partes se desprende inequívocamente que su voluntad se endereza a la terminación del vínculo inicial y al nacimiento de uno nuevo, como ocurriría, por ejemplo, en caso que los contratantes procedan a la liquidación y finiquito de los efectos del contrato original para darle paso a una nueva relación contractual que, aunque sobre el mismo objeto, se encontrará regida por nuevas condiciones contractuales.

En estos eventos no habría duda de que la “renovación” supondría la terminación de un contrato y la celebración de uno nuevo.

Pero no siempre las cosas se presentan con esa claridad. Por el contrario, hay eventos en los que sería contraevidente afirmar que las partes han querido efectivamente celebrar un negocio distinto tras el vencimiento del plazo extintivo de su contrato.

Si por ejemplo, con anterioridad al vencimiento del plazo de vigencia del contrato las partes convienen en la extensión de dicho plazo y adicionalmente modifican algunas de sus cláusulas, introducen otras novedosas pero se sigue cumpliendo el objeto negocial, sin solución de continuidad, o incluso si vencido el plazo extintivo del contrato las partes continuaron, de hecho, en ejecución del mismo y posteriormente, también sin solución de continuidad, acuerdan, con efecto retroactivo, los ajustes en el plazo y en los demás frentes que a bien tengan convenir, no podría afirmarse que el primer contrato terminó y que se celebró otro distinto e independiente del primero.

La autonomía privada, potente para dar nacimiento a un contrato, lo es también para modificarlo. Y una renovación puede ser vista, precisamente, como una modificación de un único contrato y no como la celebración de otro enteramente nuevo, siempre que la intención de las partes apunte en ese sentido y, claro está, que no haya variación en la esencia misma del negocio.

Así pues, para el Tribunal, la renovación de un contrato no necesariamente significa la celebración de un contrato diferente desligado del anterior. Perfectamente puede envolver, como en los ejemplos referidos, una simple modificación al único contrato celebrado, modificación que versa no solamente sobre el término o plazo de vigencia sino también sobre otros componentes contractuales.

Sobre estas bases, procederá el Tribunal a examinar la situación fáctica y jurídica del negocio o negocios celebrados por las partes, de cara a su eventual unidad o pluralidad, a efectos de despachar las pretensiones correspondientes.

1.2. Análisis del caso concreto

1.2.1. Relación y descripción de los “contratos”, “prórrogas” y “otrosíes” suscritos entre las partes desde 1998

Hechas las anteriores precisiones conceptuales, procede el Tribunal a analizar si entre las partes existió una única relación contractual que, como lo afirma la convocante, se forjó “como mínimo” desde el año 1998 o si, por el contrario, entre ellas se celebraron diversos vínculos, que se sucedieron en sus vigencias, según lo sostiene la convocada.

Aunque el Tribunal centrará su atención en la documentación que fue suscrita entre las partes a partir de 1998, pues tal es el año que la convocante plantea en la pretensión segunda declarativa, en este punto resulta pertinente hacer una breve referencia a las pruebas que en el expediente dan cuenta de los “contratos”, “otrosíes” y “prórrogas”, cuya vigencia se remonta al 1º de enero de 1980.

Para tal efecto es preciso indicar que el primer contrato del que hay constancia en el expediente se denominó Concesión Tipo A y su vigencia se extendió desde el 1º de enero de 1980 hasta el 1º de enero de 1982. Con posterioridad, se advierte un período de 4 años en relación con el cual no obra en el expediente evidencia de ningún tipo de prórroga o de contrato suscrito entre las partes, pues el que sigue en el tiempo se suscribió el 10 de abril de 1986, bajo la denominación de Concesión, con vigencia del 1º de enero de 1986 al 1º de enero de 1987. Luego del aludido documento, se suscribieron de manera sucesiva varios contratos denominados de Concesión cuyas vigencias se extendieron de forma ininterrumpida así: (i) del 1º de enero de 1987 al 1º de enero de 1988, (ii) del 1º de enero de 1988 al 1º de enero de 1989, (iii) del 1º de enero de 1989 al 1º de enero de 1990, (iv) del 1º de enero de 1990 al 1º de enero de 1991 y (v) del 1º de enero de 1991 al 1º de enero de 1992. Vencida la vigencia del último de los precitados contratos, existe un período de aproximadamente tres meses en el que no medió entre las partes ningún documento, pues el siguiente contrato, denominado también de Concesión se refiere a la vigencia comprendida entre el 2 de abril de 1992 y el 31 de diciembre de ese mismo año. Concluido el referido plazo se advierte un nuevo período de aproximadamente 6 meses en relación con el cual no hay constancia en el expediente de prórrogas, otrosíes o nuevos contratos, pues el que sigue en el tiempo corresponde a un contrato de Concesión que estuvo vigente desde el 24 de junio de 1993 hasta el 31 de diciembre de ese mismo año. Terminada la vigencia de este último se evidencia un nuevo período de cuatro años respecto del cual no obra en el expediente constancia de ningún tipo de prórroga, otrosí o contrato suscrito entre las partes, pues el siguiente documento del que da cuenta el material probatorio se refiere a la vigencia comprendida entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 que, como quedó ya antes dicho, es el periodo a partir del cual centrará el Tribunal su atención, en la medida en que la convocante señala que la relación surgió como mínimo a partir de 1998.

Hecha la anterior síntesis, es preciso señalar que los documentos que fueron suscritos por las partes a partir del 1º de enero de 1998 son de muy diversa índole, por lo que comenzará el Tribunal por hacer un recuento de los mismos, para proceder luego al análisis de sus alcances y efectos, de cara a lo que en este trámite se discute.

Antes de ello conviene precisar que aun cuando algunos de los “contratos”, “prórrogas” y “otrosíes” que obran en el expediente sólo se encuentran firmados por la convocada, el Tribunal les reconocerá el debido valor probatorio, en la medida en que se trata de documentos que fueron aportados, sin queja, reproche ni desconocimiento alguno, por parte de la convocante.

Los documentos que, bajo la denominación de “contrato”, “prórroga” u “otrosí” obran en el expediente a partir de 1998 son los siguientes:

a. “contrato de concesión”, cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento(36), en el que se estableció que su vigencia estaría comprendida entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1999 (cláusula sexta).

b. “Prórroga al contrato de concesión celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” suscrita el 4 de abril de 2000(37), en la que además de extenderse la vigencia del contrato hasta el 31 de mayo de 2000, el denominado concesionario se comprometió a adelantar algunas modificaciones en su vitrina, sin incluir ninguna otra modificación al texto inicial del contrato (cláusula segunda).

c. “contrato de concesión R-2000” cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento, en el que se estableció que tendría vigencia desde el 1º de junio del año 2000 hasta el 31 de mayo del año 2001 (cláusula cuarta).

d. “contrato de concesión R-2000-2001” cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento(38), en el que se estableció que estaría vigente desde el 1º de junio de 2001 hasta el 31 de diciembre del mismo año (cláusula cuarta).

e. “contrato de concesión R-2002” cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento, en el que se estableció que estaría vigente desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2002 (cláusula cuarta).

f. “contrato de concesión Renault 2004” cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento, en el que se estableció que tendría vigencia desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre de 2004 (cláusula 5.2.).

g. “Modificación (Prórroga) al contrato de concesión R-2004 celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” cuya fecha de suscripción no consta en el respectivo documento, en el que exclusivamente se prorrogó el plazo contractual hasta el 31 de marzo del año 2005 (cláusula tercera).

h. “Modificación Nº 2 (Prórroga) al contrato de concesión R-2004 celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” suscrita el 5 de junio de 2005, en el que las partes acordaron prorrogar la vigencia del contrato hasta el 31 de diciembre del año 2005 (cláusula tercera), sin incluir ninguna otra modificación a las condiciones de la relación contractual.

i. “Modificación Nº 3 (Prórroga) al contrato de concesión R-2004 celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” suscrita el 2 de febrero de 2007, en el que las partes convinieron prorrogar la vigencia del contrato hasta el 30 de junio del año 2007 (cláusula tercera), sin introducir ninguna modificación al resto de las condiciones contractuales.

j. “Modificación Nº 4 (Prórroga) al contrato de concesión R-2004 celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” suscrita el 27 de junio de 2007, en el que solamente se amplió la vigencia del contrato hasta el 31 de diciembre del año 2007 (cláusula tercera).

k. “Modificación al contrato de concesión R-2004 celebrado entre Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. Autonal S.A.” suscrita el 20 de diciembre de 2007, en el que únicamente se extendió el plazo del contrato hasta el 31 de diciembre del año 2008 (cláusula tercera).

l. “Otrosí al contrato de concesión R-2004 celebrado entre la Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. - Sofasa S.A. y Automotora Nacional S.A. o Autonal S.A. (dic. 31 de 2010)” cuya fecha de suscripción no consta en el documento, en la que las partes exclusivamente acordaron prorrogar la vigencia del contrato hasta el 31 de diciembre de 2010 (cláusula segunda).

m. “contrato de concesión Renault 2011” suscrito el 16 de diciembre de 2010, en el que se estableció que el mismo estaría vigente por un período de dos (2) años contados a partir del 1º de enero de 2011, hasta el 1º de enero de 2013 (cláusula 4.2.).

n. “Otrosí 1 al contrato de concesión Renault 2011 celebrado entre Sofasa y Autonal (ene.-mar. 2013)” cuya fecha de suscripción no consta en el documento, en la que las partes acordaron prorrogar la vigencia del contrato hasta el 31 de marzo de 2013 (cláusula tercera), sin introducir ninguna modificación a las restantes condiciones contractuales.

o. “contrato de concesión Renault 2013” suscrito el 1 de abril de 2013, cuya vigencia se acordó a partir del 1 de abril de 2013, hasta el 31 de diciembre de 2015 (cláusula 4.2.).

Para abordar el análisis que en este punto compete desarrollar al Tribunal, se ha estudiado y cotejado el contenido de cada uno de los precitados documentos, y con base en ello se ha podido establecer la existencia de seis textos o modelos contractuales, en la medida en que, aunque desde el año 1998 hasta la fecha se suscribieron entre las partes siete contratos de concesión, el que estuvo vigente entre el 31 de mayo y el 31 de diciembre de 2001 es idéntico al que rigió en el período inmediatamente anterior (del 1º de junio del 2000 al 31 de mayo del 2001).

Comenzará el Tribunal por estudiar el sentido general de las previsiones de cada uno de los aludidos modelos contractuales y la evolución que estos tuvieron a lo largo del tiempo:

a. El “contrato de concesión”, cuya vigencia inicial se pactó del 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 1999, corresponde al primer texto contractual que suscribieron las partes en el período en el que, por las consideraciones ya expuestas, centrará su atención el Tribunal.

En el referido modelo el objeto contractual se concibió en los siguientes términos:

Sofasa se obliga a enajenar, en forma periódica, a título de venta, a favor de El Concesionario, y éste se obliga a adquirir a título de compra y con el propósito de revenderlos los vehículos marca Renault, repuestos y accesorios que aquella produce o importa, a los precios, en las condiciones y cantidades que se estipulan en este contrato. Además, el concesionario se obliga a mantener en existencia cantidades apropiadas de vehículos, de repuestos y accesorios; a prestar los servicios de taller de reparación y mantenimiento que garanticen la eficiencia en el funcionamiento de los vehículos y a observar las demás instrucciones y recomendaciones que le formule Sofasa, en relación con la venta de vehículos, repuestos, accesorios y operación de talleres de reparación y mantenimiento”.

A la luz del precitado objeto, las partes hicieron constar la estructura del contrato en diversas disposiciones en las que:

i. Destacaron el carácter intuitu personae de la relación y declararon la acreditación de Sofasa y de Renault como instituciones serias y respetables, con gran aceptación y reconocimiento de sus productos.

ii. Dispusieron la adquisición de vehículos por parte del concesionario a través de compraventas independientes al contrato de concesión y agregaron que, una vez los vehículos fueran puestos a disposición del denominado concesionario, éste asumía los riesgos inherentes a la propiedad de los mismos.

iii. Acordaron que Autonal estaba autorizado, durante la vigencia del contrato, para distinguir sus establecimientos comerciales y su papelería con las marcas, diseños comerciales, emblemas y demás derechos de propiedad industrial de Renault sobre los que tuviera licencia de uso Sofasa, y dispusieron las condiciones de uso de los mismos.

iv. Establecieron un pacto de exclusividad en favor de Sofasa, en virtud del cual, salvo autorización escrita de esta, Autonal no podía adquirir, promocionar ni vender vehículos nuevos, repuestos o accesorios que no le fueran suministrados por Sofasa y previeron la correspondiente sanción en caso de incumplimiento.

v. Sofasa se reservó la posibilidad de llevar a cabo algunas ventas directas, tales como las destinadas a sus empleados, a municipios y corporaciones públicas, entre otras.

vi. Previeron que periódicamente las partes debían concertar los objetivos de ventas al público, según propuesta de Sofasa, y acordaron que, salvo objeción formulada por Autonal dentro de los 10 días siguientes a la respectiva comunicación, se entenderían por esta aceptados.

vii. Acordaron que Autonal debía prestar, por cuenta y a cargo de Sofasa, el servicio de garantía con el que esta ampara los vehículos que ella produjera, ensamblara o importara.

viii. Para efectos de procurar el cumplimiento de los objetivos de ventas fijados por las partes, Autonal se obligó, entre otras, a disponer de un local debidamente adecuado, a contratar el personal necesario, a llevar a cabo el alistamiento de los vehículos y a abstenerse de introducir en ellos modificaciones no autorizadas por Sofasa.

ix. En lo atinente a la publicidad, acordaron las partes que: (i) la que tuviera alcance nacional sería pagada por Sofasa, (ii) la que Sofasa planeara y dirigiera con carácter nacional y regional para llevar a cabo conjuntamente con los denominados concesionarios sería sufragada entre estos y aquella y (iii) la que fuera directamente planeada por cada uno de los denominados concesionarios, con la aprobación previa Sofasa, sería sufragada de manera individual por cada uno de ellos.

x. Señalaron que, en lo no previsto en el contrato, el mismo se regía por lo establecido en la Ley 80 de 1993 respecto del contrato de concesión y agregaron que la actuación del denominado concesionario debía ser adelantada por su propia cuenta y riesgo.

Según quedó indicado líneas atrás, las condiciones del contrato que en este punto se analiza fueron objeto de una prórroga que extendió su vigencia hasta el 31 de mayo de 2000.

b. Entre el 1º de junio de 2000 y el 31 de mayo de 2001, estuvo vigente el denominado “contrato de concesión R-2000”, cuyo objeto se concibió en los siguientes términos:

El presente contrato tiene por objeto la compra y posterior comercialización por parte del concesionario, de los productos ensamblados o importados por Sofasa, la prestación de los servicios necesarios para el mantenimiento y la reparación de estos productos, así como el respeto y el mantenimiento de la imagen de marca Renault. En desarrollo de lo anterior Sofasa, otorga a El Concesionario durante la vigencia de este contrato y sujeto a los términos y condiciones del mismo, los siguientes derechos:

“3.1. El derecho temporal y no exclusivo de vender a terceros vehículos automotores de la marca Renault, así como repuestos y accesorios producidos o importados por Sofasa, que el concesionario hubiere adquirido de Sofasa, a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión, los cuales se materializarán en una factura, documento que también es independiente del presente contrato de concesión. Éste derecho podría ser ejercido por el concesionario a través de la celebración de contratos de fiducia mercantil, mediante los cuales se constituyan patrimonios autónomos. 

“3.2. El derecho a prestar los servicios de taller de reparación y mantenimiento que garanticen la eficiencia el funcionamiento de los vehículos automotores, los estándares de calidad, el mantenimiento de la marca Renault y el buen servicio al cliente, conforme con las expectativas y requerimientos del mercado y dentro del marco de la reglamentación legal. 

“3.3. El derecho de utilizar en su propio beneficio, dentro de los términos de este acuerdo, el conjunto de intangibles relacionados en la cláusula primera y relativos a los derechos de propiedad industrial y/o intelectual de Sofasa y los de Renault, sobre los cuales haya otorgado licencia de uso a Sofasa”.

Aunque con una redacción distinta de la que se empleó en el contrato vigente en el período inmediatamente anterior, en el que el se describía de manera menos extensa el objeto contractual, encuentra el Tribunal que tanto aquel como este comparten, en su esencia, la misma finalidad negocial.

En efecto, sin perjuicio de las anotadas diferencias, en uno y otro contrato se previó que Autonal se obligaba a adquirir, para su posterior comercialización, los vehículos, repuestos y accesorios producidos o importados por Sofasa y que debía prestar los servicios necesarios para su mantenimiento y reparación, en tanto que Sofasa otorgaba a aquella el derecho a usar la marca Renault y demás intangibles relacionados con esta, en los específicos términos establecidos para tal fin.

Al amparo del precitado objeto, el modelo de contrato que en este punto se analiza evidencia, con diferencias que pueden calificarse como menores, importantes coincidencias respecto del contrato que estuvo vigente en el período inmediatamente anterior, en lo atinente a: (i) el carácter intuitu personae de la relación y el reconocimiento de los esfuerzos de Sofasa para acreditar la marca Renault, (ii) las condiciones de uso de la marca, (iii) la existencia de objetivos de ventas acordados por las partes, (iv) la prohibición para Autonal de comercializar vehículos nuevos distintos de los suministrados por Sofasa —pacto de exclusividad en favor de Sofasa—, (v) la posibilidad de Sofasa de llevar a cabo ventas directas, (vi) la obligación a cargo de Autonal de prestar el servicio de garantía por cuenta de Sofasa, (vii) la adquisición de los vehículos por parte de Autonal mediante compraventas independientes del contrato de concesión, (viii) la indicación de que estos serían de su propiedad en la medida en que le fueran siendo entregados por Sofasa, y de que Autonal asumía todos los riesgos inherentes a la propiedad, y (ix) la declaración de que la actuación del denominado concesionario debía ser adelantada por su propia cuenta y riesgo, entre otras.

El aspecto en el que advierte el Tribunal una variación significativa tiene que ver con la inclusión de algunas previsiones contractuales, en virtud cuales se estableció que Autonal podía celebrar contratos de fiducia mercantil, que tendrían por objeto la adquisición de los vehículos que serían luego comercializados por aquella a través de contratos de consignación (cláusula segunda). Según lo previsto en el contrato, el referido esquema tenía como fin servir de fuente de financiación para la operación de Autonal, por lo que Sofasa aceptaba facturar al patrimonio autónomo los vehículos que Autonal decidiera adquirir. (cláusula 11.1.2).

En el mismo sentido, se evidencia una modificación importante en lo que respecta a la figura de la reserva de dominio, que no se encontraba contemplada en el contrato que vinculó a las partes en la vigencia inmediatamente anterior. En virtud de la mencionada figura, contenida en la cláusula 11.1.1, se acordó que en desarrollo de los contratos de compraventa celebrados entre las partes para la adquisición de los vehículos, Sofasa se reservaba el derecho de dominio hasta tanto recibiera el pago de su precio por parte de Autonal, quien, en todo caso, debía asegurarlos contra todo riesgo.

Aunado a lo anterior, encuentra el Tribunal que, aunque en términos generales se mantuvieron las condiciones que en el contrato anterior se habían fijado respecto a la publicidad, en el que en este punto se analiza se introdujo una variación en virtud de la cual Sofasa podía vender o entregar en comodato a Autonal, a través de contratos independientes, elementos y material publicitario de la marca Renault.

Para concluir, hay que resaltar que en el modelo contractual que aquí se analiza se previó que en caso que las partes no llegaran a un acuerdo respecto del objetivo de ventas el contrato se resolvería de pleno derecho, aunado a lo cual se excluyeron las referencias que en el modelo anterior existían respecto de la Ley 80 de 1993.

El “contrato de concesión R-2000-2001” cuya vigencia se pactó desde el 1º de junio hasta el 31 de diciembre del año 2001 corresponde al mismo texto contractual relativo al período anterior, por lo que no es necesario adelantar ningún análisis comparativo en este punto.

c. Por su parte, en lo que atañe con el “contrato de concesión R-2002” que estuvo vigente entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año 2002, hay que indicar que su objeto se concibió en términos prácticamente iguales a los que quedaron señalados en los contratos que estuvieron vigentes en los dos períodos anteriores(39).

Consistente con las coincidencias que se advierten en el objeto contractual, es preciso señalar que muchas de las cláusulas del modelo que en este punto se analiza son similares a las que se incluyeron en los dos períodos anteriores, tal como, a título de ejemplo, ocurre con las relativas a: (i) los presupuestos del contrato, (ii) su carácter intuitu personae, (iii) las condiciones de comercialización y entre ellas el convenio de objetivos de ventas de vehículos así como el efecto resolutorio derivado de la eventual imposibilidad de un acuerdo en dicho frente, (iv) la definición del contrato de fiducia mercantil y su finalidad dentro del esquema negocial, (v) las condiciones de adquisición de vehículos nuevos y de repuestos, (vi) la prohibición de comercializar productos distintos de los suministrados por Sofasa, sin autorización de esta —pacto de exclusividad en favor de Sofasa— y (vii) la posibilidad para Sofasa de efectuar ventas directas en ciertos casos, entre otras.

Con todo, advierte el Tribunal que existen diferencias en algunos aspectos tales como: (i) la inclusión del concepto de Red Renault, (ii) la ampliación de la reglamentación relativa a la señalización (iii) la inclusión del sistema de prepago, (iv) la indicación de que la consignación es una figura excepcional y (v) la ampliación de la reglamentación respecto de la asistencia técnica y de la forma en la que se debían atender las garantías por parte de Autonal.

d. Concluida la vigencia del contrato al que alude el anterior ordinal y hasta el 31 de diciembre de 2003 no medió entre las partes ningún contrato, prórroga u otrosí o, a lo menos, no hay constancia de ello en el expediente. En este punto es pertinente señalar que aun cuando, como se señala en el dictamen rendido por Jega Accounting House Ltda.(40), obra en el expediente un contrato de fiducia que estuvo vigente en el año 2003, lo cierto es que, en la medida en que Sofasa no fue parte de dicho contrato, sus términos y condiciones nada tienen que ver con el estudio que aquí se aborda respecto de la unidad o no de la relación contractual tejida entre las partes desde 1998.

e. Posteriormente celebraron las partes el “contrato de concesión Renault 2004” cuya vigencia inicial se pactó desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre del año 2004, y cuyo objeto se concibió en los siguientes términos:

El presente contrato tiene por objeto:

“La compra y posterior comercialización por parte del concesionario, de los productos ensamblados o importados por Sofasa. 

“La prestación de los servicios necesarios para atender la garantía, el mantenimiento y la reparación de estos productos. 

“El respeto y el mantenimiento de la imagen de la marca Renault. 

“El concesionario no adquiere derecho, ni título de propiedad, respecto a los métodos de operación, ni sobre el nombre comercial, marcas de productos y marcas de servicios que se licencian mediante el presente contrato, a excepción de los derechos de concesión otorgados para hacer uso y aprovechamiento de ellos, de acuerdo con los términos del contrato”.

Una vez más advierte el Tribunal que aunque hay variaciones en la forma en que se presenta el objeto del contrato, su naturaleza y finalidad son, en realidad, las mismas que quedaron consignadas en los documentos suscritos por las partes en los períodos anteriores.

En efecto, las partes previeron nuevamente que el contrato se enderezaba a la compra para posterior comercialización de los vehículos por parte de Autonal, la prestación de los servicios necesarios para su garantía; y la autorización del uso de la marca Renault por parte de esta.

Sin que sea del caso entrar a hacer una pormenorizada comparación de cada una de las estipulaciones contractuales, encuentra el Tribunal que muchas de ellas, aunque con una ubicación y numeración distintas, son, en términos generales, iguales a las que se consignaron en el contrato que estuvo vigente en el 2002, como ocurre por ejemplo con las relativas a: (i) los presupuestos del contrato, (ii) su carácter intuitu personae, (iii) las condiciones de comercialización y entre ellas el convenio de objetivos de ventas de vehículos y el efecto resolutorio en caso de no acuerdo, (iv) la definición del contrato de fiducia mercantil y su finalidad dentro del esquema negocial, (v) las condiciones de adquisición de vehículos nuevos y repuestos, (vi) la prohibición de vender productos de marcas distintas de Renault, sin que mediara un acuerdo sobre el particular —pacto de exclusividad en favor de Sofasa—, (vii) la posibilidad de Sofasa de efectuar ventas directas en ciertos casos, (viii) la de suspensión de despachos, así como la de (ix) no representación, entre otras.

Las diferencias más significativas que evidencia entonces el Tribunal entre el contrato que aquí se analiza y los que estuvieron vigentes en periodos anteriores tienen que ver con la inclusión de: (i) el concepto de contrato marco que se le otorga a la concesión suscrita entre las partes, (ii) nuevas definiciones en relación, entre otros, con los términos de “catálogo de concesionarios”, “manual de fundamentales”, “manual de métodos comerciales”, “servicio autorizado”, “servicio postventa”, (iii) una nueva condición respecto de la señalización, en virtud de la cual en los casos excepcionales en los que esta fuera adquirida por Autonal, Sofasa le reembolsaría el 50% del valor pagado menos una depreciación del 10% por cada año de uso y (iv) la posibilidad para cualquiera de las partes de dar por terminado el contrato de manera anticipada mediante aviso dirigido con cuatro meses de antelación a la fecha de terminación.

Según quedó ya indicado, las condiciones del contrato que en este punto se analizan fueron objeto de sucesivas prórrogas con las cuales se extendió su vigencia hasta el 31 de diciembre de 2010.

f. El 16 de diciembre de 2010 suscribieron las partes el “contrato de concesión Renault 2011”, cuyo objeto las partes dejaron consignado en los siguientes términos:

El presente contrato tiene por objeto:

“La compra por parte del concesionario, en su propio beneficio y por su cuenta riesgo de los vehículos ensamblados o importados, así como los repuestos y accesorios comercializados por Sofasa, para su posterior venta al público dentro del territorio colombiano. 

“Los términos y condiciones de las compras que se realicen en desarrollo de este contrato serán pactadas a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión y se materializará en facturas, al tenor de lo dispuesto por el Código de Comercio. 

“La prestación de los servicios necesarios para atender los servicios de postventa, la garantía, el mantenimiento y la reparación de estos productos. 

“El respeto y el mantenimiento de la imagen de la marca Renault. 

“Parágrafo: Las comunicaciones oficiales que Sofasa envíe a la Red Renault, acorde con las expresas facultades que le corresponden según los términos del contrato, emitidas por la presidencia y la dirección comercial (incluida la postventa), realizadas en desarrollo del presente contrato, harán parte integral del mismo”.

Como se advierte, nuevamente quedó recogido, aunque con modificaciones formales, el mismo objeto negocial que las partes habían acordado en períodos anteriores.

Muchas de las cláusulas que constan en el contrato que aquí se analiza son en su contenido general coincidentes con las que se incluyeron en periodos anteriores. Baste con citar, entre otras, las relativas a: (i) los presupuestos generales del contrato, (ii) su carácter intuitu personae, (iii) la naturaleza del contrato entre Sofasa y el concesionario, (iv) la imposibilidad de comercializar vehículos nuevos de otras marcas, salvo autorización expresa de Sofasa; (v) la publicidad, (vi) la posibilidad para Sofasa de efectuar ventas directas, (vii) las condiciones de comercialización, y (viii) las condiciones de prestación del servicio de posventa y de atención de garantías.

Sin perjuicio de las preanotadas similitudes, encuentra el Tribunal que en el texto contractual que en este punto se analiza se incluyeron variaciones significativas en relación, entre otros, con los siguientes aspectos:

i. Se excluyó la condición resolutoria contenida en textos de períodos anteriores, según la cual, de no llegarse a un acuerdo sobre las metas de ventas, el contrato se resolvería de pleno derecho.

ii. Se incluyó la exigencia para Autonal de mantener los niveles de capitalización convenidos mutuamente entre las partes, para efectos de garantizar que fuera financieramente solvente para cumplir con sus obligaciones.

iii. Se estableció una nueva cláusula denominada precios de venta al público, en virtud de la cual estos serían los que resultaren del estudio de costos propio de Autonal y de las condiciones del mercado.

iv. Se acordó una nueva cláusula relativa a la retoma de vehículos usados, en virtud de la cual el concesionario estaba autorizado para retomar vehículos usados de cualquier marca con el fin de facilitar la comercialización de vehículos nuevos marca Renault.

El modelo contractual aquí analizado estuvo vigente desde el 1º de enero de 2011 hasta el 31 de marzo de 2013.

g. Finalmente, el 1 de abril de 2013 las partes procedieron a la suscripción del “contrato de concesión Renault 2013”, cuya vigencia se acordó desde la aludida fecha hasta el 31 de diciembre de 2015, y cuyo objeto se concibió en términos prácticamente iguales a los que quedaron indicados en el contrato del período inmediatamente anterior.(41)

A pesar de que la estructura general del contrato que se analiza en este punto es casi idéntica a la del que fue suscrito en el 2011, al cotejar uno y otro documento se advierten entre otras, las siguientes diferencias:

i. Aun cuando en las definiciones del contrato que aquí se analiza se siguió haciendo referencia a la fiducia mercantil, lo cierto es que el contenido del contrato dejó de hacer alusión sobre dicho particular, a punto que se excluyó la cláusula que en el contrato del año 2011 se denominaba “Vehículos en consignación / Reserva de dominio”.

ii. Para la comercialización de marcas diferentes a Renault, se incluyó una nueva previsión según la cual dicha comercialización, requería de un establecimiento distinto del que se empleaba para la concesión Renault, cuando el concesionario recibiera la correspondiente autorización.

iii. Se estableció una nueva condición según la cual Sofasa podía incluir en la publicidad nacional el nombre del concesionario sin necesidad de su autorización.

iv. Se introdujo el concepto de “Plan mayor” definido como un esquema de financiación otorgado por una entidad financiera al concesionario para la compra de productos a Sofasa.

Para concluir, vale indicar que muchas de las modificaciones introducidas apuntan a abonar en claridad o hacer énfasis en distintos aspectos, sin que por ello suponga regulaciones enteramente novedosas respecto de lo previsto en el contrato suscrito en el año 2011.

1.2.2. Análisis de las variaciones contractuales

Según quedó expuesto, en desarrollo de la ejecución contractual las partes suscribieron “contratos”, “prórrogas” y “otrosíes” cuyas vigencias, salvo en lo atinente con el año 2003, se siguieron de manera ininterrumpida.

Como se indicó ya, en el expediente no consta soporte documental de la vigencia comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 2003.

A juicio del Tribunal la referida ausencia no puede ser interpretada como un período en el que no existió ejecución contractual, pues lo cierto es que ni las manifestaciones de las partes en conflicto, ni el material probatorio que obra en el expediente apuntan en tal sentido. Por el contrario, de lo que hay noticia es de una ejecución ininterrumpida que en este punto compete definir al Tribunal si obedeció a un único vínculo negocial, como lo ha sostenido la convocante, o si, por oposición, correspondió a diversas relaciones encadenadas de manera subsecuente en el tiempo.

En relación con los documentos que las partes suscribieron bajo las denominaciones de “prórroga”, “modificación” u “otrosí”, y que tuvieron como elemento común y exclusivo prolongar en el tiempo la aplicación de los contenidos contractuales que para el momento de su otorgamiento estaban vigentes, el Tribunal estima pertinente dejar señalado que algunos de ellos fueron suscritos con posterioridad a la fecha en la que vencía el plazo del contrato o prórroga inmediatamente anterior.

Tal es el caso de la “Prórroga” que se suscribió el 4 de abril de 2000, la cual estuvo precedida por el contrato de concesión cuyo plazo vencía el 31 de diciembre de 1999. Igual situación se advierte con la “Modificación No. 2” suscrita el 5 de junio de 2005, la cual se encontraba antecedida de la “Modificación al contrato R-2004” cuyo plazo vencía el 31 de marzo de 2005. Otro tanto hay que decir respecto de la “Modificación Nº 3” firmada el 2 de febrero de 2007, en la medida en que la “Modificación No. 2” inmediatamente anterior vencía el 31 de diciembre de 2005.

Pues bien, el hecho de que las prórrogas y modificaciones antes referidas hayan sido suscritas en las anotadas condiciones, no implica de forma alguna que, por tal causa, haya habido solución de continuidad en la relación contractual. En efecto, según quedó ya antes indicado, cuando de contratos consensuales se trate —como lo serían el de concesión y el de agencia(42)—, el acuerdo de prórroga puede recogerse por escrito después del vencimiento del plazo inicial, pues en ejercicio de la autonomía de la voluntad es dable a las partes, mediante manifestaciones inequívocas de ejecución contractual, mantener la vigencia del acuerdo. Por tanto, si vencido formalmente hablando el término previsto, subsiste de hecho y sin solución de continuidad la ejecución contractual no operaría el vencimiento del plazo como causa extintiva del negocio, y por tanto, mantendría este pleno vigor. Otra cosa es que las partes, en documento ulterior, pueden plasmar con efecto retroactivo, las ampliaciones, prórrogas o modificaciones que a bien tengan.

Es que no debe olvidarse que, de conformidad con la disposición contenida en el artículo 824 del Código de Comercio, “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”, salvo que la ley imponga solemnidades o formas específicas para las declaraciones de voluntad.

Con fundamento en lo anterior, resulta claro para el Tribunal que el punto neurálgico de la cuestión aquí debatida no se centra en lo concerniente a las denominadas prórrogas o modificaciones, en la medida en que es claro que ellas tuvieron como exclusivo propósito ampliar la vigencia de la relación, sin servir de origen al nacimiento de un nuevo contrato. La complejidad de la cuestión estriba en definir si los diversos documentos que las partes suscribieron bajo la denominación de “contratos” y que, como quedó ya indicado, se hicieron constar en seis distintos modelos, supusieron o no la ruptura de la unidad negocial.

Lo primero que estima pertinente resaltar el Tribunal para resolver el punto que aquí se debate es que, según se desprende del material probatorio que obra en el expediente, la voluntad de las partes no se encaminó nunca al nacimiento de nuevos contratos.

Ciertamente, del estudio comparativo de los modelos contractuales se evidencia que, salvo en lo que respecta al último contrato suscrito entre las partes, en los restantes hay una cláusula que, bajo la denominación de “efectos de la terminación”, se incluyó en idénticos términos, así:

A la terminación de este contrato por el vencimiento del plazo, se liquidarán las respectivas obligaciones y se expedirán las respectivas constancias de paz y salvo, sin lugar a requerimiento judicial o privado de ninguna naturaleza. (…)”.

Pues bien, según lo informado por el perito Jega Accounting House Ltda. en desarrollo de la ejecución contractual las partes no procedieron a la expedición de las referidas liquidaciones y paz y salvos.

El citado perito se refirió sobre este punto así:

“De conformidad con la información y documentación suministrada por Autonal S.A. y Sofasa S.A. , entre 1998 y 2014, no se observó que exista entre las partes documento alguno de terminación o liquidación de la relación contractual”.(43) (negrilla y subraya original del texto).

El hecho de que, no obstante lo indicado en la disposición contractual que se analiza, las partes no hubieran procedido nunca a la liquidación de las cuentas y al otorgamiento de las correspondientes constancias de paz y salvo tras la conclusión de las vigencias previstas en cada uno de los diversos contratos entre ellas suscritos, evidencia que su intención no se encaminó a la existencia de relaciones contractuales independientes, sino a la de una única e interrumpida relación negocial que, a pesar de las modificaciones de las que fue objeto, nunca perdió su unidad.

En efecto, si lo pretendido por las partes hubiera sido la existencia de diversas relaciones contractuales individuales e independientes entre sí, lo consistente con tal querer habría sido que, a la terminación de cada una de ellas por vencimiento del plazo, se hubieran generado la liquidación y finiquito de las cuentas. Pero no fue ello lo que ocurrió. De lo que, por el contrario, sí hay constancia es de una relación que sin ningún tipo de solución de continuidad se extendió en el tiempo de manera ininterrumpida. Ciertamente, el perito Jega Accounting House Ltda., tras relacionar los contratos y documentos suscritos entre las partes entre los años 1998 y 2015, señaló que “… no se advierte alguna interrupción en las actividades de preventa, venta y posventa adelantadas por Autonal S.A. en desarrollo de la relación contractual con Sofasa”.(44)

Y tal forma de ejecución ininterrumpida se encuentra además respaldada por lo que se sobre el particular señaló el representante legal de la sociedad convocada al rendir el correspondiente interrogatorio de parte:

“DR. SUÁREZ: Pregunta Nº 2. Sírvase contestar cómo es cierto, sí o no, que la relación jurídico patrimonial que existió entre Sofasa y Autonal se ejecutó de manera permanente desde por lo menos enero de 1998 hasta el día 15 de marzo del año 2015? 

“SR. URREGO: Desde el punto de vista contractual se ejecutaron contratos desde mi conocimiento en el área jurídica y de los cuales tengo memoria del 2000, 2002, 2004, 2011, tal vez hubo uno en el intermedio y 2.013, eso desde el punto de vista de los contratos y la relación jurídico-patrimonial o jurídico-contractual. 

“DR. SUÁREZ: Considero Presidente que no está contestada la pregunta, ¿la repito? 

“DR. ZEA: La repite es tan amable. 

“DR. SUÁREZ: La pregunta dice, Sírvase contestar cómo es cierto, sí o no, que la relación jurídico - patrimonial que existió entre Sofasa y Autonal se ejecutó de manera permanente desde enero de 1998 hasta el día 15 de marzo del año 2015? 

“SR. URREGO: Sí, pero aclaro que la permanencia fue en distintos contratos establecidos a través del tiempo desde 1.998 hasta el 2.015 fecha en que se terminó el contrato”.(45) 

En el mismo sentido hay que anotar que la cláusula que se hizo constar en todos los modelos contractuales, según la cual “las partes reconocen el presente convenio como el único contrato vigente que rige las relaciones comerciales entre ellas; cualquier otro convenio anterior que exista o pueda existir entre los mismos contratantes expresamente se da por terminado. (…)”, tiene que encontrarse acompañada de los consecuentes comportamientos contractuales —liquidación y expedición de paz y salvos, por ejemplo— para poder producir el mencionado efecto de terminación.

La verdadera terminación de un contrato supone la extinción de sus efectos, con las consiguientes consecuencias liquidatorias, si a ello hay lugar, y la cesación, a futuro, del nacimiento de las obligaciones correspondientes. Pero si, lejos de tales secuelas, las partes perseveran en la ejecución del contrato y sin solución de continuidad siguen adecuando su comportamiento al cumplimiento del mismo, la conclusión no puede ser la misma.

El texto de la cláusula que se analiza, desprovisto de los aludidos comportamientos coherentes con la extinción del vínculo contractual, es decir sin que en realidad se haya producido solución de continuidad en la ejecución del acuerdo, debe ser rectamente interpretado como la manifestación según la cual las partes establecen en documento un único y completo clausulado, para reunir en un solo texto la totalidad de los contenidos contractuales, iguales algunos a los que venían rigiendo, ajustados o modificados otros, pero en un solo documento que evite el tener que acudir a numerosos escritos previos. Esto no incide de forma alguna en la continuidad de la relación, pues, como ha quedado ya expuesto, bien puede ocurrir que un mismo vínculo experimente variaciones en sus condiciones, sin que ello suponga el nacimiento de otro por completo novedoso.

Así las cosas, lo que queda claro es que con la suscripción de cada “nuevo contrato” quedaban íntegramente recogidas las condiciones que gobernarían la relación contractual nacida desde períodos anteriores, con el consecuente decaimiento o pérdida de vigencia de pretéritos clausulados.

Aunado a lo anterior es preciso señalar que, al analizar la evolución que en el curso de la relación tuvieron los diversos modelos contractuales, se advierte que, aunque sus textos no fueron siempre idénticos y, por el contrario, evidenciaron modificaciones de diversa índole, ninguna de ellas fue de la entidad suficiente para alterar la unidad contractual.

A juicio del Tribunal, las modificaciones que desde el año de 1998 fueron incluidas por las partes en los contratos por ellas suscritos son el reflejo de la necesidad de evolucionar que tienen la mayoría de relaciones contractuales de larga duración.

Las dinámicas del mercado, las constantes variaciones que hay en el comercio e, incluso, los aprendizajes que las partes van teniendo a lo largo de sus relaciones, hacen preciso que en muchas ocasiones, como la que aquí nos ocupa, los contenidos contractuales sean objeto de variación, sin que ello signifique, necesariamente, el nacimiento de un nuevo vínculo por completo desligado del anterior.

La autonomía privada, potente para la creación y extinción de negocios jurídicos, lo es también, por supuesto, para modificar los existentes, en especial aquellos de ejecución sucesiva. Y, claro está, las modificaciones o variaciones contractuales no suponen la aniquilación de los negocios en ellos introducidas, sino simplemente su ajuste a variadas necesidades.

Tales variaciones o ajustes pueden, incluso, versar sobre algún elemento esencial de la relación negocial. Piénsese, por ejemplo, en un contrato de arrendamiento en el que el valor del canon es objeto de periódicos incrementos, que resultan necesarios para efectos de que la relación se acompase con las condiciones del mercado. También pueden consistir en modificaciones que versen sobre formas de pago, garantías, cuantías de diversas prestaciones, plazos de cumplimiento etc. En tales casos aunque ciertamente puede haber modificaciones importantes de variados elementos del negocio, no por ello puede decirse que se ha perdido la unidad o, lo que es lo mismo, que ha habido lugar al surgimiento de otro y novedoso contrato.

En cada caso hay que consultar y analizar pues, la naturaleza de la modificación introducida, el impacto que la misma tiene en la ejecución contractual y, naturalmente, la finalidad perseguida por las partes.

Pues bien, según lo anticipó el Tribunal, a su juicio las variaciones que tuvieron lugar en el caso bajo análisis no alcanzaron nunca a modificar el objeto negocial perseguido por las partes y mostraron, más bien, un mismo objeto contractual, cuyas condiciones específicas de cumplimiento fueron evolucionando sobre la implementación de algunos nuevos esquemas, la inclusión de condiciones más detalladas y específicas y la precisión de algunos términos y conceptos.

En efecto, según quedó indicado en líneas precedentes, aunque con redacciones distintas, el objeto del contrato consistió siempre, de modo general, en la adquisición de vehículos, repuestos y accesorios por parte de Autonal a Sofasa, para su posterior venta al público. De igual forma, fue siempre una constante de la relación contractual la prestación de los servicios de mantenimiento y garantía por parte del denominado concesionario, así como la permisión a este, por parte de Sofasa, de usar la marca Renault, bajo las condiciones por esta última indicadas.

Ahora bien, en lo que atañe con las condiciones específicas de ejecución contractual, vale destacar que fue común a todas las estipulaciones contractuales:

(i) la fijación acordada de objetivos de ventas, (ii) la asunción por Autonal de los riesgos de los vehículos desde el momento de su entrega, (iii) las condiciones de pago de la publicidad, (iv) el carácter intuitu personae del contrato, (v) la imposibilidad de Autonal de comercializar vehículos distintos de los suministrados por Sofasa, salvo autorización expresa de esta, (vi) la obligación de Autonal de emplear la marca Renault en las condiciones señaladas por el denominado concedente, (vii) la indicación de que la actuación de Autonal era adelantada bajo su cuenta y riesgos propios y (viii) la posibilidad de Sofasa de adelantar ventas directas en algunos casos específicos, entre otras.

Sin desconocer que en el curso de la relación tuvieron lugar importantes modificaciones que pasará enseguida a analizar el Tribunal, encuentra este sumamente indicativo el hecho de que el objeto hubiera sido el mismo, así como el que hubieran coincidido parte importante de sus condiciones específicas durante el tiempo que la relación estuvo vigente.

Sin que resulte del caso analizar todas y cada una de las diversas modificaciones que a lo largo de la relación fueron introducidas por las partes, las cuales, como antes se anotó, son de muy variada índole, pasando desde la inclusión de definiciones, hasta la implementación de esquemas fiduciarios, se referirá el Tribunal en este punto solo a las que considera de mayor entidad.

Para comenzar, advierte el Tribunal que una de las variaciones más significativas consistió en la posibilidad de que Autonal constituyera un patrimonio autónomo al que Sofasa facturaría los vehículos que serían luego comercializados por el concesionario, mediante contratos de consignación.

No es esta la oportunidad para entrar a hacer un detenido análisis de la forma en la que operaba la aludida figura fiduciaria; baste con indicar que, como las mismas partes lo reconocieron en los contratos por ellas suscritos, el referido esquema tenía como finalidad exclusiva servir de fuente de financiación a Autonal.

Aunque de innegable significación es la intervención de un nuevo partícipe en la escena contractual, es lo cierto que ese nuevo actor —el patrimonio autónomo—, no era más que un mero vehículo de quien de tiempo atrás venía siendo, y seguía siendo, parte del contrato: Autonal.

Así, aunque es claro que la participación de la figura del patrimonio autónomo marcó un hito, por así decirlo, en la relación contractual, no encuentra el Tribunal que ella haya supuesto una ruptura del contrato, pues, se insiste, su intervención se limitó a servir como una figura de financiación para una de las partes.

Otro tanto hay que decir en lo que hace a la reserva del derecho de dominio que surgió de la mano con la implementación del esquema fiduciario. Se trataba, una vez más, de un elemento que aunque de significación, resultaba insuficiente para entender que, a propósito de su inclusión, tenía lugar el nacimiento de una diferente y nueva relación.

En suma, además de que la voluntad de las partes no se encaminó al nacimiento de nuevos contratos, en la medida en que no hay evidencia de que las partes hayan efectuado en la realidad el finiquito y liquidación de las cuentas al vencimiento de los diversos plazos pactados, hay que decir que ninguna de las variaciones que en desarrollo de la relación contractual se presentaron supuso la ruptura de la unidad contractual, por lo que resulta forzoso concluir que entre las partes existió una única relación.

1.3. Conclusiones respecto de la unidad del vínculo

Es pues por las consideraciones expuestas, que el Tribunal declarará que entre las partes hubo una única relación contractual iniciada a lo menos desde 1998, regida por diversos modelos contractuales, con lo cual se accederá a las pretensiones primera y segunda declarativas de la demanda.

Corresponderá, enseguida, determinar si esa única relación fue de agencia mercantil, como lo sostiene la convocante, o de concesión al decir de la convocada.

2. Calificación del contrato celebrado entre las partes

Antes de darle paso al análisis de la calificación jurídica del contrato celebrado, resulta pertinente señalar que tanto el contrato de agencia comercial, como el de concesión mercantil son formas negociales que, con las diferencias que pasan a analizarse, buscan satisfacer una misma necesidad económica, cual es la de la distribución.

Dada la función esencialmente instrumental que tienen los contratos respecto de los intereses económicos que están llamados a regular, existen tantas formas negociales, como intereses económicos posibles de satisfacción. Así, se advierte la presencia de contratos de intercambio de bienes, de prestación de servicios, de sustitución e intermediación, de garantía, de crédito, de colaboración y de prevención de riesgos, entre muchos otros.

Pues bien, dada la especialización y globalización de los mercados y su consecuente complejidad, una de las necesidades económicas que de manera cada día más fuerte reclama su atención es la de la distribución, la cual puede verse instrumentalizada mediante un muy nutrido abanico de vías contractuales, como son, fundamentalmente: (i) el llamado “contrato de distribución” que suele consistir realmente en un contrato de suministro con pacto de distribución, (ii) el contrato de consignación o estimatorio, (iii) el contrato de agencia mercantil para la distribución y (iv) el contrato de concesión mercantil. Dependiendo de las especificidades de cada caso, de la realidad económica y jurídica que rodea la celebración del contrato y, por supuesto, de la intención de las partes, deberá seleccionarse la forma contractual idónea para regular las respectivas relaciones jurídicas.

La vocación que los precitados contratos comparten en el sentido de estar destinados a la satisfacción de la necesidad económica de la distribución, ha hecho que en no pocas ocasiones se susciten diferencias entre las partes en torno a la calificación de la relación jurídica entre ellas celebrada, máxime cuando, como ocurre en este caso, de la aludida diferencia se derivan importantes implicaciones económicas para los contratantes.

Determinar la calificación que merece la relación jurídica celebrada es labor que, como se verá, no se agota con el análisis de lo que fue pactado por las partes, sino que debe extenderse a la forma en la que el contrato fue ejecutado por estas en la realidad. Es solo desde el examen del análisis conjunto de tales elementos que puede arribarse a una soportada conclusión sobre el tipo negocial que ató a las partes.

Para ello, sin embargo, corresponde dejar previamente plasmadas las más significativas consideraciones acerca del concepto y características de las figuras contractuales debatidas en este proceso, para lo cual el Tribunal comenzará su análisis con el examen del contrato de agencia comercial, que, como quedó dicho, es la figura típica que la parte convocante afirma se dio en el presente caso.

2.1. El contrato de agencia comercial

La agencia comercial se encuentra regulada en Capítulo V del Título XIII del libro IV del Código de Comercio, en cuyo artículo 1317 se define el aludido contrato así:

Por medio del contrato de agencia un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada del territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

De la precitada norma se evidencian las diversas modalidades en las que puede manifestarse la agencia comercial, según el agente obre como (i) representante de un empresario nacional o extranjero, (ii) fabricante, o (iii) distribuidor de uno o varios productos del mismo.

Pues bien, en la medida en que uno de los asuntos a los que se refiere el presente trámite tiene que ver con la calificación del negocio por medio del cual se buscó la satisfacción de la necesidad de distribución de la convocada, el Tribunal circunscribirá su atención a la agencia como figura contractual idónea para satisfacer dicha necesidad, sin detenerse en consideraciones relativas a las otras formas en las que puede desarrollarse el contrato de agencia.

En concordancia con lo que sostiene la doctrina y jurisprudencia mayoritaria, el Tribunal comparte la tesis de que hacen parte esencial del contrato de agencia, sin los cuales, por ende, el contrato deja de existir o degenera en otro, los siguientes elementos:

a. Encargo de promover o explotar negocios del agenciado

b. Independencia en la actividad del agente

c. Estabilidad en la actividad del agente

d. Remuneración del agente

e. Actuación del agente por cuenta del agenciado

Antes de abordar el análisis particular de cada uno de los aludidos elementos, conviene destacar que la comprensión de aquellos a los que atañen los precitados ordinales a), b), c) y d) no reviste mayor complejidad, no sólo porque puede considerarse sencilla la determinación de su alcance, sino además porque respecto de su condición de esenciales no existe discusión o duda.

Sin embargo, no puede sostenerse lo propio en cuanto hace al elemento de la “actuación por cuenta ajena”. En efecto, aunque es un sector ciertamente minoritario el que sostiene que el referido elemento no es esencial para la configuración del contrato de agencia, mal podría desconocerse que hacen parte de dicha corriente autores de reconocida talla, cuya opinión no puede dejar de ser considerada al momento de abordar un análisis integral y detenido de la cuestión.

Aunque se trata de elementos que, naturalmente, están relacionados entre sí, para efectos de mayor claridad, a continuación procede el Tribunal a analizar su alcance por separado.

a. Encargo de promover o explotar negocios

De la definición legal contendida en el artículo 1317 del Código de Comercio se desprende con claridad el hecho de que la agencia comercial supone el encargo de promover o explotar los negocios del empresario.

Sin perjuicio de las consideraciones detalladas que sobre este particular expondrá más adelante el Tribunal, conviene, desde ya, anunciar su opinión en el sentido de que la agencia comercial es un tipo de mandato, lo que supone la existencia de un encargo designado por el mandante y aceptado por el mandatario.

Pues bien, el Tribunal encuentra en la determinación del encargo de promover o explotar los negocios del empresario parte de la justificación de que la agencia, como forma especial de mandato, tenga una regulación propia. En efecto, a diferencia de lo que acontece con el mandato simple, que puede encarnar diversos tipos de encargos, el de la agencia comercial se encuentra predefinido en la actividad de promoción o explotación que debe adelantar el agente con miras a conquistar, ampliar o conservar la clientela del agenciado, lo que, según será analizado más adelante, supondrá una permanente labor de intermediación a su cargo. Es, pues, dicho elemento junto con el de la estabilidad el que, a juicio del Tribunal, ha hecho que la agencia comercial merezca una particular regulación por parte del legislador.

Ahora bien, en la medida en que el artículo 1317 hace referencia al encargo de “promoción” o “explotación” de negocios del agenciado, se han suscitado debates en relación con el alcance que debe tener la conjunción “o”, pues hay quienes estiman que en el contexto de la norma dicha expresión se emplea en forma disyuntiva para denotar la existencia de diversas opciones excluyentes entre sí, en tanto que otros son de la idea de que el legislador quiso indicar términos equivalentes para designar una misma realidad.

A juicio del Tribunal, la promoción y explotación denotan actividades conceptualmente diferentes, que en la práctica pueden coexistir, según lo indica autorizada doctrina.

Felipe Vallejo García sostiene sobre este punto lo siguiente:

“El agente puede limitar su actividad a realizar la promoción y a impulsar negociaciones. En tal caso el empresario se reserva la valoración de la conveniencia del negocio y el poder de autorizar o no al agente para concluir los contratos. Pero también puede recibir el encargo de explotar los negocios del empresario, o sea de concluir ventas, compras, arrendamientos o prestar servicios. Con más frecuencia hace ambas cosas: promueve, negocia, concluye contratos, y aún supervisa su ejecución”.(46)

En el mismo sentido se manifiesta Enrique Gaviria Gutiérrez:

Si se lee con todo detenimiento el artículo 1317 del Código de Comercio, se encontrará que el agente puede asumir una cualquiera de estas muy diferentes posiciones: puede ser simplemente promotor y en tal caso no actuará más que como un instrumento comercial de impulso, de incentivo y de preparación de contratos que sólo vendrán a ser celebrados, después de esta labor promocional previa, por el empresario y el cliente. Pero el agente puede ser no sólo promotor sino también mandatario(47), es decir, su responsabilidad puede consistir, no únicamente en preparar los negocios e interesar a los clientes, sino también en realizarlos él mismo, por cuenta del empresario; encontramos allí un agente que es promotor y además mandatario, con la posibilidad adicional de serlo con o sin la representación del empresario…”(48)

Por su parte, William Namén se refiere sobre este asunto así:

Esencialmente, la agencia comercial se caracteriza por la promoción de negocios; sin embargo, el agente puede explotarlos por cuenta de su principal, es decir obtener ganancia, utilidad o provecho para la empresa e industria del agenciado y para él”.(49)

Aunque muchas más podrían ser las referencias doctrinarias, en lo que a este punto respecta concluirá el Tribunal con la opinión de Jaime Arrubla, quien señala:

Las modalidades que puede revestir la actividad que desempeña el agente en el cumplimiento de su encargo son diversas, la definición legal trae un abanico de posibilidades:

Únicamente promover, lo cual implica que el agente no tiene que realizar acto jurídico alguno, ni preparativo siquiera, su función como mediador auxiliar puede agotarse con la mera actividad promocional. (…).

La actividad del agente puede ir más allá de la simple promoción, que es la actividad principal, e implicar concluir los negocios promovidos, actuando como mandatario del empresario o como representante de él(50), es decir, actuando por cuenta y a nombre del empresario”.(51)

Coincidente con lo antes anotado, la jurisprudencia ha indicado:

“Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”.(52)

Según se desprende de lo antes expuesto, el contrato de agencia puede limitarse a actos tendientes a promover negocios del agenciado, sin que el agente los celebre, en cuyo caso se hablará del encargo de promoción, o puede conllevar su celebración por parte del agente, quien para el efecto puede actuar con o sin representación del agenciado, y quien bajo tal premisa estará, en todo caso, explotando el negocio del empresario.

Así las cosas, la promoción supone una activa labor del agente encaminada a la consecución de negocios, cuya celebración definitiva será definida por el empresario; en tanto que la explotación, que podrá darse con o sin representación, conlleva además la celebración misma de los negocios cuya búsqueda ha sido emprendida por el agente.

La labor de promoción o explotación de negocios del agenciado, entendida con los precitados alcances, debe estar definida, según lo exige la ley, a negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, dentro de los cuales el agente deberá desarrollar su encargo.

b. Independencia en la actuación del agente

El requisito que en este punto se analiza adopta particular importancia cuando el agente es una persona natural, pues es con base en la actuación independiente de este que puede distinguirse el vínculo de la agencia comercial del que tiene lugar en una relación de naturaleza laboral.

El agente comercial, sea persona natural o jurídica, es un comerciante independiente respecto de quien, en tal sentido, no es dable predicar ningún tipo de subordinación por parte del empresario, quien carece de la facultad de impartir órdenes o ejercer potestades de dirección sobre el agente que excedan las que le serían propias al mandante. En efecto, las instrucciones que el empresario puede impartir, como mandante que es, a fin de que se logre el cumplimiento del encargo, no significan que el agente pierda su independencia jurídica, para pasar a ser un subalterno del agenciado.

La independencia del agente supone que este, a pesar de actuar en interés y por cuenta del agenciado, lo hace a través de su propia empresa, cuya dirección y administración están, por ende, bajo su exclusivo cargo sin que medie subordinación jerárquica respecto del empresario agenciado.

La independencia, según lo expone Juan Pablo Cárdenas, significa que “… entre agenciado y agente se establezca una relación de coordinación y no de subordinación …”(53) o lo que es lo mismo, según lo explica José Armando Bonivento, que “el agente está relacionado con el agenciado, en virtud del contrato celebrado, debiendo cumplir las obligaciones de esa relación emanadas, pero no depende de él, no le está subordinado”.(54)

c. Estabilidad en la actividad del agente

A diferencia de lo que ocurre con el mandato simple, no se configura la agencia comercial por la realización de encargos esporádicos o simplemente ocasionales. Para que haya lugar a una agencia comercial es preciso que el agente reciba el encargo de promover o explotar el negocio del agenciado de manera continua en el tiempo.

Y tal es así porque, como se indicó líneas atrás, el encargo de promoción o explotación que recibe el agente va encaminado a la conquista, ampliación o, por lo menos, conservación de la clientela del agenciado y tal labor no puede agotarse de forma puramente casual, puntual o esporádica. Es, por el contrario, necesario que el encargo se extienda en el tiempo, de suerte que, con la permanencia y continuidad temporal de la actividad del agente pueda llevarse a cabo la finalidad negocial última de la agencia.

Para determinar que la actuación del agente sea estable no existen plazos objetivos, ni tiempos mínimos durante los cuales deba extenderse el vínculo obligacional. Mal podría haberlos. Es el análisis integral de la relación contractual y la forma en la que haya sido ejecutada por las partes la que permitirá determinar si se configuró o no el elemento al que viene haciéndose alusión.

Para efectos de que el agente reciba el encargo de manera estable, no es necesario que el contrato que lo vincule con el agenciado tenga, pues, carácter indefinido o que goce de una duración específica. Lo que permite la configuración del elemento que se analiza es que el agente se haya obligado a promover o explotar el negocio del agenciado con vocación de permanencia, sin solución de continuidad y no de forma intermitente esporádica o meramente ocasional.

En tal sentido, José Armando Bonivento anota que la estabilidad “supone continuidad en el ejercicio de la actividad del agente; excluye la realización de encargos esporádicos y ocasionales”.(55)

d. Remuneración del agente

Aunque este elemento no se encuentra específicamente indicado en el artículo 1317 del Código de Comercio, su existencia en el contrato de agencia comercial resulta incuestionable en atención al carácter oneroso de los negocios mercantiles y habida cuenta de la expresa mención que sobre el particular consta en el artículo 1324 del precitado estatuto, en el sentido de que la denominada cesantía comercial se calcula sobre “la comisión, regalía o utilidad” recibida por el agente durante el período que en la citada norma se señala.

La remuneración del agente por la labor de promover o explotar negocios del agenciado es susceptible de ser pactada de diversas formas, que pueden estar o no atadas al volumen de las ventas efectivamente logradas.

Está claro que cuando la remuneración está fijada en función de las ventas lo que el agente recibe es una comisión que, como ya se anunció, es la primera modalidad a la que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio cuando señala la base sobre la cual debe ser calculada la denominada cesantía comercial.

De otra parte, no resulta tan clara la mención que en la aludida norma se hace a la “regalía” que se supone puede recibir el agente como contraprestación por la ejecución del encargo a él conferido. En verdad, no resulta fácilmente explicable en qué eventos pueda recibir su pago tal denominación, la cual parece en principio reservada para otro tipo de eventos.(56)

Finalmente, se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio a la “utilidad” que puede recibir el agente.

Para el Tribunal el concepto de “utilidad” empleado en la precitada norma debe entenderse como el provecho, ventaja o contraprestación contractual que recibe el agente, y no la que, en términos contables, haya podido generar la operación de su empresa. En efecto, tal es el alcance que del concepto de utilidad se deriva del artículo 1497 del Código Civil en el que se señala que el contrato recibe la calificación de oneroso “cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro”.

En suma, para el Tribunal las expresiones “comisión”, “regalía” o “utilidad” son términos que emplea indistintamente el legislador para referirse a la contraprestación que recibe el agente por adelantar de manera estable e independiente la promoción y explotación de los negocios del agenciado.

Aunque sobre dicho particular pasará a manifestarse de manera específica el Tribunal en el aparte inmediatamente siguiente, conviene recordar en este punto lo dicho por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que el hecho de “que el comerciante [se refiere al agente] actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión”.(57)

En tal sentido, según lo anota la aludida corporación, “ninguna duda queda, pues, de que son elementos estructurales de toda agencia comercial, en primer lugar, que el comerciante intermediario actúe por cuenta ajena, esto es, del empresario que le efectúa el encargo, premisa de la que se sigue que todos los efectos económicos que se deriven de la gestión realizada por aquél, positivos y negativos, deben trasladarse al último y, por ende, reflejarse en su patrimonio; y, en segundo término, que el agente, como contraprestación de su actividad, perciba una remuneración, requisito que guarda íntima conexión con el anterior”.(58)

e. Actuación por cuenta del agenciado

Tal como se dejó anunciado en líneas precedentes, el Tribunal estima, junto con la postura mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, que la agencia comercial es una forma de mandato, lo que supone que la actuación del agente, sea que se adelante con o sin representación del agenciado, es por cuenta de este, toda vez que, según lo previsto en el artículo 1262 del Código de Comercio, la gestión del mandatario es siempre llevada a cabo por cuenta del mandante.

Antes de entrar a señalar las consideraciones en las que el Tribunal soporta tal postura, resulta conveniente dejar sentadas algunas bases sobre el alcance y efectos que tiene el concepto de actuación por cuenta ajena.

Una vez definido dicho concepto, el Tribunal procederá a indicar las razones por las que estima que la actuación del agente siempre debe ser adelantada por cuenta del agenciado, y hará una breve síntesis de las opiniones que tanto en la doctrina como en la jurisprudencia apoyan dicha tesis.

i. Alcance y efectos del concepto de “actuación por cuenta ajena”.

En esencia, actuar por cuenta y riesgo ajeno significa que las consecuencias patrimoniales de una determinada gestión recaen, se trasladan o deben trasladarse, sobre persona diferente de quien la ha llevado a cabo.

Son dos, específicamente, los criterios que a juicio del Tribunal configuran el concepto que se comenta. De un lado, la atribución patrimonial de una determinada actuación, y de otro, que es consecuencia del anterior, la identificación de quién ha de soportar los riesgos, o reportar las ventajas de una específica actuación jurídica.

En este punto el Tribunal estima pertinente traer a colación la opinión de autorizada doctrina sobre este particular.

Gabriel Escobar Sanín explica que,

“El sentido de esa expresión (se refiere a la actuación por cuenta y riesgo ajeno) ... es el de la afectación patrimonial que recae sobre el mandante, como efecto del negocio jurídico celebrado por el mandatario”.(59) (se resalta).

José Armando Bonivento, por su parte, sostiene que:

“... la actuación por cuenta de otro, como concepto jurídico involucrado en la noción misma de mandato, hace referencia, como aspecto primordial, a una consideración según la cual los efectos de los actos y negocios realizados por el intermediario (encargado), así no sea representante, se trasladan, o se deben trasladar, a la órbita patrimonial del dueño del negocio, de manera que es éste quien está llamado a asumir los riesgos (pérdida de la mercancía o cartera morosa, por ejemplo) y las ventajas (aumento de precios de venta al público, por ejemplo) de las operaciones efectuadas por aquél”.(60) (se resalta).

Por su parte, Juan Pablo Cárdenas opina:

“Que se actúe por cuenta de otro significa que se pretende obtener para un tercero, en este caso el agenciado, las utilidades del negocio”.(61) (se resalta).

En sentido contrario, actuar por cuenta y riesgo propios significa que todos los efectos patrimoniales, pérdidas o utilidades de un determinado negocio, afectan exclusivamente a la persona que ha manifestado su voluntad y no a otra.

Ahora bien, la actuación “por cuenta” (propia o ajena) no puede confundirse con la actuación “en nombre” (propio o ajeno) ni con la actuación “en interés de” (otro o de uno mismo), aunque puedan coincidir.

En efecto, la actuación “en nombre” de otro, es propia de la intervención contractual representativa. Se representa a una persona cuando se actúa “en su nombre” y dentro de los límites fijados por la ley o por la voluntad privada. La expresión “en nombre” de otro la emplea el legislador colombiano para referirse, precisamente, a la figura de la representación. Así los artículos 832 y 833 del Código de Comercio disponen, respectivamente, que “habrá representación voluntaria cuando una persona faculta a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos” y que “los negocios jurídicos propuestos o concluidos por el representante en nombre del representado, dentro del límite de sus poderes, producirán directamente efectos en relación con este”.

Con igual terminología, el Código Civil dispone en su artículo 1505 que “lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

Y actuar “en interés de otro”, tampoco tiene necesariamente que coincidir con la actuación por cuenta ni en nombre de otro. La noción de actuación en interés de otro alude a que el negocio de que se trate convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero, independientemente de la atribución patrimonial de un determinado negocio, de sus utilidades o pérdidas, y de la eventual representación. Los artículos 2145 y 2146 del Código Civil, hacen referencia, a propósito del contrato de mandato, a la llamada actuación “en interés” propio o ajeno.

Se puede, en consecuencia, actuar por cuenta de otro y en interés ajeno, o por cuenta propia, pero en interés ajeno, y en cualquier caso en nombre propio o de otro.

ii. Razones para considerar que la actuación del agente es adelantada por cuenta ajena

Aclarado en los anteriores términos el alcance del concepto de “actuación por cuenta ajena” procede el Tribunal a exponer las consideraciones por las que estima que es de dicha forma que el agente materializa su actuar.

Como punto de partida es preciso reconocer que en la disposición contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio no hay referencia expresa a que la actuación del agente deba ser adelantada por cuenta del agenciado.

Tal circunstancia, sin embargo, no es óbice para sostener que el referido elemento es necesario para la configuración del contrato de agencia. En efecto, en la definición contenida en el precitado artículo 1317 tampoco se señala que la labor del agente deba ser remunerada y, como es apenas natural, no por ello puede concluirse que su actuación deba ser gratuita para que se entienda configurado el contrato que se analiza.

Pues bien, además de que, como se verá más adelante, la posición mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia considera que es la actuación por cuenta ajena el elemento que permite diferenciar la agencia comercial de otras modalidades negociales de distribución, el Tribunal estima que tal conclusión es la acertada, de una parte porque ello se desprende diáfanamente de la ubicación que dentro del Código de Comercio mereció el referido contrato y de otra porque, como pasa a indicarse, es desde dicha perspectiva que encuentra justificación la denominada cesantía comercial a que alude el artículo 1324 del Código de Comercio.

Sin que se trate del argumento central con base en el cual el Tribunal soporta su conclusión, hay que aceptar que la ubicación misma de la regulación de la agencia en el Código de Comercio es, a lo menos, indicativa de que para el legislador dicho contrato es una especie del mandato. En efecto, la regulación positiva de la agencia se encuentra a partir del artículo 1317 hasta el 1331, textos que hacen parte del capítulo V del título XIII del libro IV del Código de Comercio, que es el que regula el mandato mercantil.

Al consultar las memorias de la Comisión Revisora del Código de Comercio se hace evidente que la referida ubicación, lejos de obedecer a un descuido o a una cuestión puramente azarosa, tuvo por causa el hecho de que la Comisión consideró la agencia comercial como una forma o especie del mandato, según se desprende, sin lugar a equívocos, de los siguientes apartes:

“… Otra de las especies del mandato es el de la agencia comercial. El agente obra en forma independiente, aunque de manera estable, por cuenta de su principal. Esa independencia que caracteriza su gestión diferencia la agencia del contrato de trabajo. El agente promueve y explota los negocios del principal, en determinada zona

“… lo más importante es que el agente promueva o explote los negocios respectivos por cuenta del principal … toda utilidad o beneficio que directa o indirectamente reciba el principal de las actividades del agente, cuando tal utilidad o beneficio constituyan una de las consideraciones del contrato, implicarán la presencia del requisito por cuenta, en referencia. Por consiguiente, cuando el distribuidor obre en alguna forma por cuenta del fabricante o del despachador extranjero, tal distribuidor será igualmente agente de su principal”.(62)

Si bien el hecho de encontrarse la agencia dentro de la regulación del mandato es un buen punto de partida, máxime si se tienen en cuenta los precitados apartes de la Comisión Redactora del Código de Comercio, lo cierto es que existen razones adicionales para considerar que el aludido tipo contractual es una forma de mandato.

A juicio del Tribunal lo que hace que una figura tenga una determinada naturaleza, más que su ubicación legislativa, es si reúne los requisitos esenciales necesarios para el efecto y ello ciertamente es lo que se advierte al analizar la regulación legal de la agencia de cara a los elementos que tipifican el mandato.

El mandato, como es bien sabido, tiene regulación tanto civil como mercantil.

El Código Civil, en su artículo 2142 dispone que,

“El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. (se resalta).

“(...)”.

Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 1262, concibe al mandato de la siguiente manera:

“El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra(se resalta).

Para no entrar en lucubraciones que son ajenas a los fines de este proceso, baste con decir que son elementos esenciales del contrato de mandato, con base en los textos legales antes transcritos, los siguientes: (i) El encargo por parte de una persona (mandante) a otra (mandatario) para que esta última gestione (celebre o ejecute) negocios jurídicos y, (ii) que dicho encargo lo lleve a cabo el mandatario por cuenta y riesgo del mandante.

Frente al contrato de agencia el elemento de encargo para la celebración o ejecución de negocios jurídicos no tiene discusión. Es evidente. Basta la lectura de la definición legal, para llegar a esa conclusión. Además otros textos legales son específicos al respecto. (Véanse, por ejemplo, los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio).

Lo que resulta complejo es dilucidar si el elemento “actuación por cuenta de otro”, es o no elemento esencial del contrato de agencia.

Si se concluye que el agente actúa por cuenta del agenciado habrá que decir que el contrato de agencia ostenta la naturaleza de mandato. No así en caso contrario.

Pues bien, según tuvo oportunidad de anunciarlo el Tribunal, la denominada cesantía comercial, cuya regulación está prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, y cuyo pago debe efectuar el empresario tras la terminación del contrato, encuentra soporte si se entiende que la actuación del agente lo es por cuenta del agenciado. Es una forma de retribuir una gestión estable desarrollada por el agente, cuyos beneficios han aprovechado al empresario agenciado.

La cesantía comercial se caracteriza por que hay lugar a su pago con independencia de la causa que haya motivado la terminación de la relación contractual. Es así como, aun cuando el contrato haya concluido por causas legítimas o, incluso, por mutuo acuerdo entre las partes, el agenciado está obligado a pagar al agente el valor previsto en el primer inciso del artículo 1324 del Código de Comercio.

Se sigue de lo anterior que la denominada cesantía comercial no busca ni resarcir un perjuicio, ni tiene por ende carácter indemnizatorio pues, se insiste, se produce aun cuando no haya reproches qué hacerle al agenciado por la terminación del contrato.

Pues bien, si tal es la forma de operar de la cesantía comercial, cabe entonces preguntarse ¿cuál es su causa u origen?, ¿cuál es el hecho económico que pudo tener en cuenta el legislador para gravar de tal forma al agenciado en favor del agente?

A juicio del Tribunal, la respuesta, como quedó dicho radica en la necesidad de retribuir la actuación que ha sido desarrollada por el agente por cuenta del agenciado. Veamos.

En la medida en que la actividad del agente se encamina a la promoción o explotación del negocio del agenciado, con el propósito ya sea de conquistar, ampliar o, a lo menos, conservar la clientela de este último, es claro para el Tribunal que dicho activo, que es quizá uno de los intangibles más importantes de cualquier empresario, permanecerá en la órbita del agenciado, aun después de la terminación del contrato de agencia que lo vinculaba con el agente.

La clientela, a cuya conservación, ampliación o conquista se encamina el contrato de agencia, no es del agente, por más de que esta sea obra de su actuar. Al desarrollar su encargo, el agente no está consiguiendo clientela para su propio negocio, sino que lo está haciendo para el de un tercero denominado agenciado, en cuyo patrimonio se radican o deberán radicarse, dependiendo de si media o no representación, los efectos de la consecución de la aludida clientela.

Pues bien, la cesantía comercial tiene relación con la clientela según lo ha explicado la jurisprudencia:

Al manifestarse respecto de la posibilidad de pagar anticipadamente la cesantía comercial, la aludida corporación ha señalado:

Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico [se refiere a la cesantía comercial] se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido —o, si se quiere— compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial ...”.(63) (subraya fuera del texto).

Por último, vale recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de que la clientela a cuya conquista, ampliación o conservación se dedica el agente, no es de este, sino del agenciado:

“Y aunque en la definición no esté expresado de manera contundente que el encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es el de promover o explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario, los que éste ha de celebrar directamente si al agente no se le dio la facultad de representarlo, es lo cierto que estas características surgen de lo dispuesto en los artículos 1321 y 1322 del Código de Comercio, donde se estatuye, sin perjuicio de la independencia de que goza, que el agente debe ceñirse, al ejecutar el encargo, a las instrucciones que le haya dado el empresario a quien debe rendir las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio; que el agente tiene derecho a la remuneración pactada aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario o cuando éste lo efectúe directamente o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio, todo lo cual indica que el agente conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario y no para él mismo, la clientela del ramo …”.(64) (subraya fuera del texto).

Como se advierte, entonces, existen sólidos fundamentos para considerar que la cesantía comercial encuentra como una de sus causas el hecho de que la gestión de conquista, ampliación o conservación de la clientela se adelanta por cuenta del agenciado.

iii. Postura de la jurisprudencia y la doctrina

Según ha tenido oportunidad de anunciarse en líneas precedentes, la postura que ha venido siendo expuesta en relación con la naturaleza de la agencia comercial es coincidente con la que prohíja la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia.

En efecto, sin que puedan desconocerse las importantes manifestaciones que en sentido contrario tienen algunos expositores como, por ejemplo, Álvaro Pérez Vives, Gustavo de Greiff o Jaime Arrubla Paucar, lo cierto es que el sentir mayoritario se inclina por considerar que la actuación por cuenta ajena es elemento esencial para la configuración del contrato de agencia, para lo cual resultan ilustrativas las siguientes opiniones:

— José Armando Bonivento.

“Aunque no podemos desconocer, obviamente, la seriedad de los planteamientos que sustentan la tesis según la cual el elemento de actuación ‘por cuenta de’ no es de la esencia del contrato de agencia mercantil, pensamos que la conclusión acertada es la contraria: la tipificación legal de la agencia comercial, entre nosotros, exige la actuación del agente por cuenta del agenciado”.(65) (se resalta).

— Gabriel Escobar Sanín.

“Una documentada opinión señala que en el proceso evolutivo han intervenido cuatro clases de colaboradores del empresario: ... b) personas independientes, con autonomía de diverso grado, al menos jurídica, y que promueven la venta y la distribución sirviendo de puente entre el productor y el consumidor, pero actuando por cuenta y riesgo del empresario, que son propiamente los agentes. 

“... 

“... el agente, como especie de sustituto que es, celebra negocios por cuenta del empresario, quien corre con los riesgos como propietario de los bienes y en tal calidad puede dirigir ampliamente las actividades del sustituto...”.(66) (se resalta).

— Juan Pablo Cárdenas.

“Este elemento (se refiere a la actuación por cuenta del agenciado) aparece en forma expresa en casi todas las definiciones legislativas y doctrinarias. La legislación colombiana no lo exige explícitamente (aunque el proyecto de 1958 lo hacía), pero es necesario concluir que la actuación por cuenta del agenciado es un requisito indispensable, porque si, de acuerdo con la legislación colombiana, el contrato de agencia es una forma de mandato, este implica la actuación por cuenta de otro” .(67) (se resalta).

— Ignacio Sanín Bernal.

“En la agencia, el agente actúa por cuenta del agenciado y cuando celebra los contratos a que se refiere su labor de promoción, lo hace, en principio, en nombre de éste, de tal manera que no adquiere los productos a que se refiere su actividad...”.(68) (se resalta).

— William Namén Vargas.

“El agente asume el encargo de gestión por cuenta ajena, término común en los contratos como el de trabajo, depósito, transporte, corretaje, obra, arrendamiento de servicios y a todos los negocios de gestión de intereses ajenos...”.(69) (se resalta).

— Felipe Vallejo García.

“Pues bien, la diferencia específica del contrato de agencia comercial, destacada por la Corte, y que constituye la esencia misma del mandato, está recogida por las palabras finales del artículo 1317: ‘Productos del mismo’. Con la cual se denota que el agente comercial es verdadero mandatario en cuanto obra ‘por cuenta de otro’...”.(70) (se resalta).

La reseña anterior es suficientemente representativa sobre la concepción mayoritaria de la doctrina, en el sentido de que de manera esencial los agentes actúan por cuenta de los empresarios a quienes agencian. En igual dirección apuntan las sentencias de la Corte Suprema de Justicia y los fallos en sede arbitral, que se reseñan a continuación.

En aras de la brevedad y para evitar inútiles citas textuales que se enderezan en idéntico sentido, se limitará el Tribunal en este punto a hacer referencia a las providencias en las que consta la opinión anotada.

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Cacharrería Mundial contra Iván Merizalde Soto y Gilberto Merizalde Uribe. Magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407).

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 2 de diciembre de 1980, en el proceso ordinario instaurado por Eduardo González contra Ico Pinturas S.A. Magistrado ponente Germán Giraldo Zuluaga. (Gaceta Judicial. Tomo CLXVI, número 2407).

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 31 de octubre de 1995, en el proceso ordinario instaurado por Distrimora Ltda. contra Shell Colombia S.A. Magistrado ponente Pedro Lafont Pianetta (Gaceta Judicial. Tomo CCXXXVII, número 2476).

— Laudo arbitral de 1º de julio de 1992. Árbitros Drs. José Enrique Arboleda, Fernando Hinestrosa y Jorge Suescún. Proceso de Roberto Cavelier y Cía. Ltda. contra Flota Mercante Grancolombiana.

— Laudo arbitral de 19 de marzo de 1993. Árbitros Drs. Guillermo Gamba, Necty Gutiérrez y Carlos Vejarano. Proceso de Carlos Rincón Duque e Hijos Ltda., contra Vecol S.A.

— Laudo arbitral de febrero 19 de 1997. Árbitros Drs. Ernesto Gamboa, María Clara Michelsen y Carlos Enrique Marín. Proceso de Daniel Fernández y Cía Ltda. contra Fiberglass Colombia S.A.

— Laudo arbitral de mayo 23 de 1997. Árbitros Drs. Hernando Tapias, William Salazar y Francisco Zuleta. Proceso de Prebel S.A. contra L’ Oreal.

— Laudo arbitral de marzo 31 de 1998. Árbitros Drs. Carlos Holguín, Beatriz Leyva y Carlos Enrique Marín. Proceso de Supercar Ltda. contra Sofasa S.A.

— Laudo arbitral de noviembre 27 de 1998 Árbitros Drs. Rodrigo Puyo, Jesús Vallejo y Javier Tamayo. Proceso de Alitur contra Air Aruba.

— Laudo arbitral de noviembre 26 de 2002. Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas y Héctor Marín. Proceso de Ideas Celular Colombia contra Bellsouth.

— Laudo arbitral de diciembre 17 de 2003. Árbitros Sergio Rodríguez Azuero, Gilberto Peña Castrillón y Álvaro Mendoza Ramírez (quien salvó el voto). Proceso de Prepagos J.M. Ltda. contra Comcel.

— Laudo arbitral de julio 19 de 2005. Árbitros. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Carlos Manrique y Mauricio Plazas Vega. Proceso de 5HI contra Comcel.

— Laudo arbitral de diciembre 1º de 2006. Árbitros. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Gabriel Jaime Arango Restrepo. Proceso Concelular S.A. (en liquidación) contra Comunicación Celular S.A., Comcel S.A.

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 15 de diciembre de 2006, en el proceso ordinario instaurado por Loper Automoviliaria Andina S.A. contra a Suzuki Motor CO. LTDA. Magistrado ponente Pedro Octavio Munar Cadena.

— Laudo arbitral de 26 de marzo de 2007. Árbitros. Martha Clemencia Cediel Peña, Juan Pablo Cárdenas Mejía, Jorge Eduardo Narváez Bonnet. Proceso de Distribuidora Marwill Ltda. contra Comestibles Ricos Ltda.

— Laudo arbitral de junio 9 de 2011. Árbitros. Humberto De La Calle Lombana, José Guillermo Peña González y Enrique Díaz Ramírez. Proceso de Globaltronics de Colombia S.A. contra Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 24 de julio de 2012, en el proceso ordinario instaurado por INVET LTDA contra American Home Products Corporation. Magistrado ponente Fernando Giraldo Gutiérrez.

— Laudo arbitral de mayo 6 de 2013. Árbitros. Iván Ramírez Wurttemberger, Hernando Alfonso Díaz Quintero y Hugo Jaramillo Gutierrez. Proceso de Carlos Alberto Castro Ayobi y Carlos Castro Asesores E.U. contra Coomeva EPS S.A.

— Sentencia de casación civil dictada por la Corte Suprema de Justicia el día 26 de julio de 2016, en el proceso ordinario instaurado por Mágnum Video S.A. contra Buena Vista Home Entertainment Inc. Magistrado ponente Álvaro Fernando García Restrepo.

— Laudo arbitral de 30 de agosto de 2016. Árbitros Antonio José Núñez Trujillo, Jaime Humberto Tobar Ordóñez y Juan Caro Nieto. Proceso de Distribuidora Los Coches La Sabana S.A. contra GM Colmotores S.A.

De la enumeración anterior se concluye que la tendencia jurisprudencial y arbitral se plantea francamente en la línea de considerar que el elemento de la actuación por cuenta ajena es esencial en la agencia, por ser esta una forma de mandato.

De la relación de providencias antes reseñadas, resulta pertinente destacar la que tuvo lugar el 30 de agosto de 2016, pues, además de ser la más reciente, tuvo como origen una controversia en la que, al igual que ocurre en este caso, se discutió sobre la naturaleza de un contrato de concesión en el sector automotriz. En apartes posteriores de este laudo, se harán algunas referencias particulares a las consideraciones en las que se soportó el tribunal que dirimió la aludida disputa.

2.2. El contrato de concesión en derecho privado

a. Concepto y elementos esenciales

Es bien sabido que el contrato de concesión en derecho privado no tiene regulación en nuestro ordenamiento positivo(71). Con todo, el postulado de autonomía privada, que reconoce y protege la ley, es la base para que los particulares puedan celebrar los contratos que requieran para la satisfacción de sus necesidades, aunque no tengan tipificación legal, con tal que se respeten los límites que la referida autonomía encuentra en el orden público (que incluye la ley imperativa) y las buenas costumbres (art. 16 C.C.).

La necesidad de conquistar, mantener y ampliar mercados y las dificultades —particularmente los altos costos que la distribución demanda— llevaron de tiempo atrás a la paulatina estructuración de esta forma contractual que, no obstante el auge que tiene, no ha sido todavía tratada legalmente.

Ante la ausencia de regulación legal que en nuestro país tiene el contrato de concesión, en este punto resulta pertinente traer a colación lo que sobre el particular han señalado la doctrina, tanto nacional como extranjera, así como las legislaciones foráneas, para lo cual el Tribunal centrará su análisis en la llamada concesión propiamente dicha, y dejará de lado, por no tener directa relación con el conflicto que en este trámite se decide, otras modalidades como son la concesión de espacio y la franquicia (Franchising).

Puede sostenerse que hay tantas definiciones como autores se han ocupado del tema. No se trata, entonces, de citarlas todas, pero sí las que se juzgan más significativas.

Muy extendida ha sido la concepción de Claude Champaud, para quien se está en presencia de esta figura cuando:

“...un comerciante, llamado concesionario, pone su empresa de distribución —o de venta— en su caso, al servicio de otro comerciante o industrial, llamado concedente, para asegurar exclusivamente, en un territorio determinado, durante un período de tiempo limitado y bajo vigilancia del concedente, la distribución de sus productos, de los que le ha sido concedido el monopolio de reventa”.(72) 

Por su parte el también autor francés Jean Guyenot sostiene del contrato de concesión que,

“... permite llegar a una comercialización organizada gracias al impulso del productor que agrupa en torno a su firma, un número, más o menos importante de comerciantes que aceptan seguir sus directivas, a cambio de la concesión exclusiva de sus productos”.(73) 

La doctrina española también se ha ocupado del tema. El contrato de concesión, llamado por la mayoría de los autores de ese país “contrato de distribución”, es igualmente atípico en España. Broseta Pont lo describe como,

“...contrato atípico, de naturaleza mixta, de extraordinario auge en el tráfico actual, en virtud del cual las grandes empresas fraccionan su mercado en pequeñas zonas asignadas a concesionarios o distribuidores, con ventaja sobre la utilización de agentes. A diferencia del contrato de agencia, en que las mercancías viajan y se entregan por cuenta y riesgo de la casa representada y ésta responde del saneamiento frente a la clientela y soporta el riesgo de impagados e insolvencias, el concesionario adquiere en firme la mercancía de la casa representada. En consecuencia, todos los riesgos del viaje, cobro y saneamiento de la entrega al cliente suelen pesar sobre él. Por lo demás, a través de una serie de imposiciones o cargas (en cuanto al precio, forma de cobro, servicio postventa publicidad de marca etc.), el concedente se asegura que la distribución se hará en las condiciones que más prestigien sus productos”.(74) 

Para Javier Arce Gargollo, quien denomina también a la concesión “contrato de distribución”,

“...es aquél por el cual el distribuidor (concesionario) se obliga a adquirir, comercializar y revender, a nombre y por cuenta propia, los productos del fabricante o productor (concedente) en los términos y condiciones de reventa que éste señale. El productor tendrá la facultad de imponer al distribuidor, además, determinadas obligaciones sobre la organización del negocio para la comercialización y reventa de los productos”.(75) 

Carlos Alberto Ghersi plantea su noción sobre la concesión en los siguientes términos:

“Contrato según el cual un comerciante o empresario (concedente) otorga a otro comerciante (concesionario) el derecho a la compra de sus productos para la posterior reventa a nombre y por cuenta propia de éste último, que pone su empresa a disposición de aquél en forma exclusiva, y sujeto a un conjunto de normas que establece el concedente por medio de un reglamento”.(76) 

Dentro de la literatura jurídica nacional, Jaime Alberto Arrubla Paucar afirma:

“Por el contrato de concesión mercantil podemos entender aquél, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o sus espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado”.(77) 

Para finalizar este breve recuento de nociones sobre el contrato de concesión cabe destacar algunas concepciones legales. La ley belga del 27 de julio de 1961 dispuso en su artículo primero que,

“El concesionario de venta exclusiva es el comerciante que ostenta el derecho a vender a título exclusivo los artículos o productos de un fabricante concedente, en su propio nombre y por su propia cuenta”. 

El Código Civil y Comercial de la República Argentina, dispone en su artículo 1502 que,

“Hay contrato de concesión cuando el concesionario, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga mediante una retribución a disponer de su organización empresaria para comercializar mercaderías provistas por el concedente, prestar los servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya sido convenido”. 

Aunque en términos generales son coincidentes las nociones transcritas, conviene identificar lo que en ellas resulta común y lo que, por el contrario, evidencia diversos matices.

Mucho se ha discutido en torno a si la exclusividad es elemento esencial o no de la concesión. Tal dicotomía de posturas se advierte con nitidez de los conceptos antes citados, en la medida en que en algunos de ellos se hace expresa alusión al referido elemento, en tanto que en otros se omite cualquier mención sobre el particular.

A juicio del Tribunal, la existencia de un pacto de exclusividad, aunque puede presentarse y quizá sea de usual ocurrencia, no resulta necesario para que haya lugar a la configuración del contrato de concesión. En efecto, en virtud de un pacto de la referida naturaleza se impone a una o a ambas partes una restricción que puede presentarse en muy diversos tipos negociales, sin que sea su presencia la que permita definir la calificación jurídica que pueda dársele a determinada relación negocial encaminada a la distribución de bienes.

Es así como, para citar un ejemplo, Joaquín Garrigues sostiene sobre este asunto que “el concesionario goza normalmente de la exclusiva de la venta de los productos en una determinada zona; pero este elemento no se considera esencial para la delimitación del contrato, por un lado porque pueden existir contratos de concesión sin esa exclusiva, y, por otro porque la cláusula de exclusiva se establece en otros contratos sin que por ello pierdan su naturaleza (así, venta, suministro, comisión o agencia)”.(78)

En el mismo sentido, Ernesto Rengifo, al analizar las “notas calificativas” de la concesión señala,

El contrato puede contener la cláusula de exclusiva en favor del concesionario, del productor o de ambos, para una zona o producto determinado y durante un plazo específico, pero esto no es un elemento esencial …”.(79)

De conformidad con lo anterior, concluye el Tribunal que, a pesar de que en algunas definiciones se incluye como elemento esencial la exclusividad a favor del concesionario, en el derecho colombiano ello no es así, en la medida en que la ausencia de un factor de exclusividad en un contrato de concesión no hace que el acuerdo no exista o degenere en otro contrato diferente, por lo que puede sostenerse, sin duda ninguna, la existencia de una relación jurídica de concesión sin exclusividad.

En el contrato de concesión, la exclusividad comporta un elemento meramente accidental que podrá ser pactado por las partes siempre que con el mismo, valga la aclaración, no se transgredan normas imperativas, en especial las que regulan el derecho de la competencia.

Ahora bien, lo que sí resulta esencial para la configuración del contrato de concesión mercantil es el hecho de que la actuación del concesionario sea adelantada por su propia cuenta y riesgo, toda vez que el objeto del referido contrato consiste en la promoción de la reventa de los productos del concedente, lo que, por regla general, supone que éste se obliga a transferir al concesionario los productos de cuya distribución se trata y, correlativamente, que el concesionario se obliga a adquirirlos, con el propósito indicado.

Sin perjuicio de lo que más adelante indicará el Tribunal sobre este particular, vale anticipar desde este punto que aunque la adquisición para posterior reventa es la forma que usualmente adopta la concesión, no es tal elemento el que, por sí mismo, da lugar a la configuración de la referida forma negocial, sino el hecho de que la actuación del concesionario se dé por su propia cuenta y riesgo y no por la del concedente.

En el mismo sentido, es preciso indicar que el carácter oneroso de la relación resulta esencial para la configuración del contrato de concesión, por lo que procede el Tribunal a analizar el alcance y efectos tanto del aludido elemento, como el de la actuación por cuenta y riesgo propios.

i. Actuación por cuenta propia del concesionario

Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante tendrán lugar respecto de las implicaciones que se derivan del hecho de que el concesionario actúe por su propia cuenta y riesgo, el Tribunal estima oportuno, para comenzar, traer a líneas algunas autorizadas opiniones sobre la necesidad de la presencia del aludido elemento para que se configure el contrato de concesión mercantil:

José Armando Bonivento sostiene que,

(…) tanto en la concesión como en la franquicia —en forma semejante a lo que ocurre en el suministro con distribución, pero diferente a lo que acontece con la agencia— el intermediario o distribuidor actúa por cuenta propia. Lo anterior significa, que aunque en todos los contratos antedichos el productor elimina los gastos propios del establecimiento de la organización para las ventas y la comercialización de los productos, los cuales corren a cargo del distribuidor, la cuestión varía en materia de quién asume los riesgos del negocio de venta al consumidor o minorista, pues cuando se acude a la figura de la agencia comercial, como el distribuidor actúa en nombre o por cuenta del productor, es éste quien soporta tales riesgos, mientras que, en tratándose de una distribución, concesión o franquicia, el productor traslada esas contingencias al distribuidor, quien explota el negocio por su cuenta y riesgo, y a nombre propio”.(80) (se resalta).

Ernesto Rengifo, advierte sobre el tema:

“el concesionario siempre obra en nombre propio y por cuenta propia”.(81) 

Juan Pablo Cárdenas opina en idéntico sentido:

“… el concesionario se obliga a adquirir determinado número de unidades para revenderlas a su vez, es decir actúa por cuenta propia, corriendo con los riesgos del producto desde que el concedente se lo enajena y obteniendo como utilidad la diferencia entre el precio de compra y el de reventa”.(82) (se resalta).

Sobre la actuación del concesionario por su propia cuenta, cabe recordar además, las ya citadas definiciones de Javier Arce, Carlos Alberto Ghersi, de la ley Belga y del Código Civil y Comercial Argentino.

La actuación por cuenta propia en el contrato de concesión, es pues, según la tesis más difundida, elemento esencial del mismo.

Según quedó indicado líneas atrás, actuar por cuenta propia supone que todos los efectos patrimoniales, pérdidas o utilidades de un determinado negocio, afectan exclusivamente a la persona que ha manifestado su voluntad y no a otra.

En tal sentido, señalar que el concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo, significa que en la gestión de reventa de los productos para los cuales se concedió la distribución, él asume todos los efectos de los contratos de compraventa que celebre con terceros, que ha de soportar los riesgos de pérdida de la mercancía, que se verá exclusivamente afectado por la cartera morosa de sus clientes, que las utilidades de esas ventas serán de su exclusiva propiedad y, en fin, que los efectos de sus negocios y contratos con terceros en nada afectarán el patrimonio del concedente.

En materia de concesión hay que concluir que el concesionario en sus negocios de reventa de los productos cuya distribución le ha sido concedida, debe actuar en su propio nombre (no representa jurídicamente hablando al concedente), por su propia cuenta (los efectos de sus negocios frente a terceros, sus utilidades o pérdidas, se circunscriben a su exclusivo patrimonio) y en interés tanto propio como del concedente porque la gestión de reventa conviene a los propósitos del concedente, al ampliar, mantener y conquistar mercados, por aumentar sus volúmenes de colocación de productos, por asegurar su presencia en muy variados puntos, por consolidar el prestigio de su marca, etc.

Tal como quedó expuesto al analizar el contrato de agencia comercial, una cosa es actuar por cuenta ajena y otra, distinta, hacerlo en interés ajeno. Según tuvo oportunidad de dejarlo indicado el Tribunal, la actuación “en interés” de otro hace referencia al hecho de que un determinado negocio sirva o convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero, sin que ello suponga que los efectos del referido negocio se radiquen o deban radicarse en el patrimonio de dicho tercero, que es lo que ocurre cuando se actúa por cuenta ajena.

Así, se concluyó en el aparte al que, para evitar innecesarias repeticiones, se remite el Tribunal, que bien puede actuarse en interés ajeno, pero por cuenta y en nombre propios, como en efecto es lo que ocurre en el contrato de concesión, en el que concedente y concesionario, aunque desde perspectivas negociales distintas, tienen un interés económico común, cual es el de lograr el mayor número de ventas posible.

En efecto, en la medida en que “en últimas, la empresa concesionaria no es sino el instrumento del que la concedente se vale para comercializar sus productos(83), es claro que la mayor cantidad de ventas que dicho distribuidor logre efectuar redundarán no sólo en su propio beneficio, sino también en el del concedente, de donde se sigue que la actividad del concesionario se adelanta no sólo en su propio interés, sino también en el del concedente.

En otras palabras, con la gestión de reventa de los productos se pretende alcanzar la finalidad primordial perseguida por el concedente, es decir la conquista, el mantenimiento y la ampliación de sus mercados(84), pero de tal forma que jurídicamente hablando actúe el concesionario por su cuenta y riesgo, no obstante el interés que en ello pueda tener el concedente.

Ahora bien, el que el concesionario actúe, según ha quedado expuesto, por cuenta propia no obsta para que, según pasa a indicarse, el concedente esté legitimado para imponerle requisitos al concesionario e, incluso, ejercer cierto poder de vigilancia y control sobre su actividad.(85)

En la medida en que el contrato de concesión supone una relación contractual que no se agota con la mera celebración de compraventas de bienes para su posterior reventa, sino que le permite al concesionario anunciarse ante el público como un distribuidor autorizado y, en general, beneficiarse de las marcas y reconocimiento del concedente, éste último goza de la posibilidad de tener cierta injerencia en las condiciones en las que espera que sus productos resulten colocados en el mercado, sin que ello suponga que la actividad del concesionario esté siendo adelantada por cuenta del concedente.

En efecto, para el concedente es de gran importancia la protección de la imagen de sus productos y la forma como lleguen estos a los consumidores finales. Por ello, en los contratos de concesión es dable que se acuerden múltiples aspectos que deben ser observados por el concesionario como son, por vía de ejemplo, las técnicas mismas de mercadeo, la presentación de los productos y aún de los establecimientos y del personal del concesionario, el uso de las marcas y de los signos distintivos, la imagen corporativa del concedente, los precios de colocación entre el público, las técnicas y procedimientos para el manejo de los productos, entre otros.

Al analizar el contrato de concesión mercantil para el específico evento del mercado automotriz, que es el asunto que en este proceso nos ocupa, Juan Pablo Cárdenas indica que “en estos contratos se le reconoce al concedente una gran injerencia en las ventas y operaciones del concesionario. En tal sentido se puede señalar, por ejemplo:

“a) Que el precio de reventa al público será fijado por el concedente. 

“b) Que el concedente es quien debe autorizar las modificaciones en los vehículos o los elementos que se les pueden adicionar. 

“c) Que el concedente puede señalar unos sistemas de organización de ventas, de prestación de servicios, de reparación y mantenimiento, a los cuales debe sujetarse el concesionario. 

“d) Que el concesionario debe informar constantemente al concedente sobre el volumen de sus ventas, sus reformas estatutarias, sus cambios de personal directivo o especialmente calificado. 

“e) Se acuerda también que se requiere el consentimiento del concedente para cambiar la ubicación del establecimiento de comercio e, inclusive, para introducir modificaciones en este. 

“f) Por lo general, se le reconoce al concedente un poder de supervigilancia para verificar el cumplimiento de tales obligaciones, la forma como el concesionario desarrolla la promoción, las ventas, etc.”.(86)

Con los alcances y efectos que han quedado expuestos, concluye el Tribunal que, como caracterización esencial del contrato de concesión, está la actuación por cuenta propia del concesionario.

ii. Onerosidad del contrato de concesión

Por último, para complementar las ideas sobre lo que para el Tribunal constituye la esencia del contrato de concesión, hay que hacer referencia a su carácter oneroso, habida cuenta de que se trata de un contrato que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro (Cfr. Art. 1497 C.C.).

La utilidad que reporta el contrato para cada una de las partes es evidente. El concedente, en virtud de la ejecución del contrato, obtiene un importante cauce para la comercialización de sus productos, sin necesidad de una actuación personal que le incrementaría sus costos. Así verá mantenidos e incluso incrementados sus mercados.

Por su parte el concesionario, en la concesión propiamente dicha, reportará utilidad, básicamente, por el diferencial entre el precio de compra de los productos y el de reventa.

Sobre la onerosidad en el contrato de concesión, Arrubla Paucar sostiene:

En la concesión propiamente dicha, en la cual el concesionario es un empresario independiente, el beneficio se encuentra localizado en la diferencia que se le permite al concesionario entre el precio de adquisición de los productos y el precio de venta al público, que también suela ir determinado por el concedente. No se trata entonces de una comisión en el sentido gramatical de la palabra.

A veces se pactan premios a favor de los concesionarios como reconocimiento a su labor, generalmente deducida del volumen de ventas, que tampoco son propiamente una comisión”.(87)

b. Características

Precisada la esencia del contrato de concesión, conviene complementar con un breve recuento de sus principales características. Son ellas:

i. La concesión mercantil es un contrato atípico

Como quedó dicho, la concesión no tiene tipificación legal como contrato, pero con base en la autonomía privada que reconoce y tutela nuestro ordenamiento jurídico, los particulares pueden llegar a cualquier acuerdo contractual, para la autorregulación de sus intereses, con tal de no violentar con ello la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres.

La consecuencia primordial de estar frente a un contrato atípico, radica en la necesidad de poder llegar a conclusiones claras acerca de la normatividad que lo regula. En efecto, no por ser atípico podría decirse que no hay normas legales que le sean aplicables. Para ello la doctrina ha ideado diversos mecanismos y teorías.

Sin entrar en pormenores que si bien resultarían interesantes, no hacen parte del asunto aquí debatido, vale la pena indicar que la mejor manera de encontrar la disciplina del negocio atípico, como lo es el de concesión, consiste en precisar lo que podríamos llamar una “pirámide” indicativa de los rangos de disposiciones legales y convencionales aplicables.

Tal “pirámide” la concibe el Tribunal de la siguiente manera:

a. Normas de carácter imperativo sobre obligaciones y contratos, como por ejemplo las relacionadas con la capacidad de las partes, la licitud del objeto y de la causa, etc.

b. Estipulaciones de los contratantes.

c. Disposiciones supletivas y dispositivas en materia contractual, que se refieran tanto a las generalidades de los contratos como a elementos que pertenezcan a negocios típicos relacionados o semejantes.

d. Costumbre mercantil local o general.

e. Tratados internacionales no ratificados.

f. Costumbre internacional.

g. Principios generales del derecho mercantil.

h. Analogía general.

En cuanto hace a la aplicación de las disposiciones de los contratos típicos, según se indica en el ordinal c. anterior, cabe destacar que ello obedece a la aplicación de la denominada “teoría de la combinación”, según la cual si en el negocio atípico hay involucrados elementos de figuras típicas, será procedente aplicar las normas y reglas de éstas, en lo conducente.(88)

Con todo, hay que agregar que la aplicación normativa de contratos típicos en cualquier caso debe hacerse sin menoscabo de la significación propia y novedosa de la figura atípica, para que no resulte lesionada la autonomía que los contratantes han buscado con su celebración.

ii. La concesión mercantil es un contrato oneroso

Las explicaciones anteriormente dadas a propósito de los elementos esenciales del contrato de concesión, son más que suficientes para fundamentar esta indudable característica.

Además de otros efectos, que no es del caso profundizar, la principal consecuencia de esta característica radica en la manera de aplicar la denominada teoría de la prestación de las culpas.

En efecto, el artículo 1604 del Código Civil dispone que en los contratos que tienen por objeto la utilidad de ambas partes (onerosos), cada una de ellas responde hasta de la culpa leve en la ejecución del contrato.

Entonces, salvo que se estipulara lo contrario, en el contrato de concesión las partes responden de la culpa grave, pues de ella siempre se responde y de la leve. No de culpa levísima.

iii. La concesión mercantil es un contrato bilateral

En virtud del contrato de concesión las partes contraen recíprocas obligaciones, circunstancia que, de conformidad con el artículo 1496 del Código Civil, pone en evidencia la bilateralidad del contrato.

La bilateralidad tiene como consecuencias fundamentales, de un lado, la tácita inclusión de la condición resolutoria por incumplimiento, según lo establecen los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, y de otro, la procedencia de la excepción de contrato no cumplido, de conformidad con la previsión legal del artículo 1609 del Código Civil.

iv. La concesión mercantil es un contrato de forma libre (consensual).

En razón del principio que ha dado en denominarse de “consensualidad” de los contratos, reconocido desde hace ya mucho tiempo y explícitamente consagrado en el artículo 824 del Código de Comercio, los contratantes son libres para escoger la forma de manifestar o declarar su voluntad en sus contratos, salvo que norma de carácter imperativo, o la propia autonomía privada, ordenen otra cosa.

Pues bien, como el contrato de concesión no tiene una específica regulación legal, mal podría afirmarse que exista norma imperativa que imponga una determinada formalidad o solemnidad, razón por la cual tiene que enmarcarse a la concesión dentro de los contratos “consensuales” o, como prefiere denominarlos la moderna doctrina, “de forma libre”.

Lo anterior no significa que las partes, en ejercicio de su libertad contractual (autonomía privada), no puedan acordar un formalismo voluntario, de tal manera que sea con base en la convención, que no en la ley, como pueda encontrarse el fundamento de una forma impuesta para el perfeccionamiento del negocio.

v. La concesión mercantil es un contrato que normalmente se celebra por adhesión

Esta característica proviene de la circunstancia de tener un mismo concedente una más o menos importante red de concesionarios, razón por la cual, con el propósito de tener reglas uniformes en relación con todos ellos, los contratos que se celebran suelen ser iguales y bajo condiciones que vienen de la previa elaboración por parte del concedente, quien normalmente las impone a quienes aspiran a que les sea adjudicada una concesión.

La característica de ser un contrato que casi siempre se celebra por adhesión, tiene, como se verá más adelante, importantes consecuencias en materia de interpretación del contrato y en la eventual configuración de cláusulas abusivas.

En la medida en que uno de los asuntos debatidos entre las partes tiene que ver con el hecho de que el contrato se haya celebrado por adhesión, el Tribunal volverá con detenimiento sobre este punto cuando se aborde el estudio particular del citado aspecto.

vi. La concesión mercantil es un contrato intuitu personae 

Las relaciones de concesión tienen como causa impulsiva la consideración de la persona con quien se contrata. Para el concedente son esenciales las condiciones personales del empresario que pretende ser su concesionario: su seriedad, buen nombre y crédito, profesionalismo, etc. Ahora bien, para el concesionario, será fundamental la calidad misma de fabricante, importador, etc. de los productos cuya distribución se pretende.

Esta característica tiene como uno de los efectos de mayor relevancia la improcedencia de la cesión del contrato, sin la aceptación del contratante que resulte cedido (artículo 887 del Código de Comercio), salvo estipulación en contrario.

vii. La concesión mercantil es un contrato de ejecución sucesiva

Dada la naturaleza misma de los efectos que produce el contrato, en especial por la naturaleza de las obligaciones y de las prestaciones que constituyen el objeto de éstas, resulta necesario el transcurso del tiempo para su debida ejecución. En otras palabras, el contrato de concesión es imposible de ser ejecutado o cumplido de manera instantánea.

El hecho de ser un contrato de tracto o ejecución sucesiva implica que de presentarse ciertos eventos extintivos como la nulidad, la anulabilidad y la resolución, éstos solamente afectarán la eficacia y vigencias futuras (terminación ex nunc), de tal forma que los efectos consumados antes de la ocurrencia de la causa extintiva permanecen incólumes. En otras palabras, los citados eventos extintivos no producen efectos retroactivos (ex tunc).

2.3. Diferenciación del contrato de concesión y de agencia comercial

Precisadas las anteriores consideraciones sobre los contratos de agencia mercantil y de concesión, corresponde ahora esquematizar y puntualizar las más significativas diferencias entre ellos, así como determinar las consecuencias que se siguen del hecho de celebrar uno u otro tipo negocial.

Las formas contractuales referidas tienen grandes parecidos y afinidades cuando la agencia se emplea para efectos de distribución, a tal punto que un sector de la doctrina afirma que pueden incluso confundirse. En cambio, para otros, la mayoría, no obstante las similitudes, existen diferencias sustanciales que hacen imposible la coexistencia o la identificación de los contratos.

Cuando el contrato de agencia se utiliza para la distribución de los productos de otro comerciante, el objeto básico del negocio consiste, al igual que en la concesión, en la conquista, reconquista, mantenimiento y ampliación de mercados, según quedó ya suficientemente expuesto por el Tribunal.

Desde la concepción misma de la agencia puede verse una notable coincidencia con la idea de concesión. De ahí la imperiosa necesidad de estudiar las dos figuras para poder concluir si difieren o no.

Advierte el Tribunal que si se llega a la conclusión de que los negocios son diferentes, tendrá que sostenerse que a la concesión no le pueden ser aplicados los efectos propios de la agencia, en especial las prestaciones que tienen lugar a la terminación del contrato. En caso contrario, sí. Tales prestaciones, según lo establece el artículo 1324 del Código de Comercio, son:

— La denominada “cesantía comercial” que, según ya tuvo oportunidad de indicarlo el Tribunal, consiste en una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor, y

— Una indemnización equitativa, que se fija por el juez con intervención de peritos, si el agenciado revoca el contrato, sin justa causa comprobada o si el agente lo termina por causa provocada por el empresario (agenciado). Esta indemnización pretende retribuir los esfuerzos para acreditar una marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

Como se advierte, entonces, la calificación del contrato celebrado tiene importantes repercusiones para las partes, sobre todo cuando se presenta la terminación del vínculo contractual, en la medida en que desde allí se hacen exigibles las preanotadas prestaciones e indemnizaciones.

Tal como quedó expuesto en líneas precedentes, según la tesis mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, la cual comparte el Tribunal, la agencia comercial es una forma de mandato que para su configuración requiere de la coexistencia de los siguientes elementos esenciales: (i) el encargo de promoción o explotación de negocios del agenciado, (ii) la independencia del agente, (iii) la estabilidad en la relación, (iv) la remuneración del agente y (v) que la actuación de este último sea adelantada por cuenta y riesgo del agenciado, en quien se radican o deben radicarse, dependiendo de si hay o no representación, los efectos patrimoniales de los negocios encomendados al agente.

El contrato de concesión, por su parte, aunque es un negocio atípico que, en tal sentido, carece de regulación legal, según la tesis mayoritaria de la doctrina y de la jurisprudencia, se estructura sobre la base de los siguientes elementos esenciales (i) la gestión estable de promoción de reventa del concesionario, (ii) la actuación por cuenta y riesgo propios de éste y (ii) el carácter oneroso de la relación contractual.

Desde la referida línea de pensamiento, brota con nitidez que entre concesión y agencia existen grandes similitudes, aunque una distinción esencial.

Son evidentes similitudes los elementos de estabilidad e independencia tanto de agentes como de concesionarios; también la circunstancia de que ambos contratos pueden ser usados como instrumentos para la comercialización o distribución de productos; así mismo el hecho de que con ambos contratos se pretende conquistar, mantener, ampliar o reconquistar mercados y el consecuente interés que tanto agenciados como concedentes tienen en la labor de los agentes y concesionarios.

Pero se diferencian en que mientras en la agencia, por ser una especie de mandato,(89) el agente actúa por cuenta y riesgo del agenciado, el concesionario obra por su propia cuenta y riesgo, de donde forzoso es concluir, a juicio del Tribunal, que agencia y la concesión comportan formas negociables distintas.

Explícitamente advierten la mencionada diferencia autores como José Armando Bonivento y Juan Pablo Cárdenas, quienes se refieren sobre el asunto en los siguientes términos:

Bonivento sostiene:

“Para nosotros —ya lo hemos dicho reiteradamente— la consagración inequívoca, en el estatuto mercantil, de la agencia como modalidad del contrato de mandato, y su propia tipificación referida al encargo que asume un comerciante para promocionar y explotar negocios de un empresario, obliga a concluir conforme a la primera respuesta, a la luz de la cual, formas contractuales como la concesión y la franquicia no pueden ser tenidos como eventos específicos de agencia comercial, sino como contratos de naturaleza jurídica diferente...”(90) (se resalta).

Por su parte, Cárdenas concluye:

Es entonces muy clara la diferencia con la agencia (se refiere a la concesión), ya que el agente promueve un negocio ajeno creando una clientela para aquél, en tanto que el concesionario promueve su propio negocio, como lo haría cualquier empresario; por ello el agente no asume los riesgos del negocio que fomenta y solo sufre los que corresponden a su actividad de estímulo, mientras que el concesionario sufre los riesgos del negocio. El agente obra por cuenta ajena, el concesionario por cuenta propia”.(91) (se resalta)

Aunque, en honor a la verdad, el sentir mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia consideran que para que pueda configurarse un contrato de agencia comercial se requiere que el agente se obligue a actuar por cuenta del agenciado, de donde se sigue que sea más difundida la idea de que agencia y concesión sean formas contractuales incompatibles, no podría el Tribunal hacer una exposición completa del asunto si se deja de lado el hecho de que quienes consideran que la agencia no es una forma de mandato, han llegado a identificar los contratos de agencia y concesión o, a lo menos, a plantear que pueden coexistir.

Así, por ejemplo, Arrubla Paucar al abordar el tema de la naturaleza jurídica de la concesión, sostiene lo siguiente:

“Son dos figuras diferentes, obedecen a funciones económicas distintas, pero no se oponen y por el contrario pueden coexistir al mismo tiempo. 

“Lo fundamental de la agencia mercantil es la conquista de un mercado, incluso su mantenimiento por parte del agente y a favor del productor. Una de las modalidades que puede caracterizar la actividad que desempeña el agente para este propósito es precisamente la de distribuir los productos del empresario, adquiriéndolos en propiedad o no. 

“Por su lado, la concesión mercantil, también pretende conquistar un mercado, además de muchas otras cosas, como proteger marcas, asegurar el servicio de postventa; regular los precios finales de los productos, etc. De allí, que la mayoría de las veces, la concesión y la agencia se presenten al mismo tiempo y la inutilidad que significa tratar de ocultar la agencia con una concesión para sustraerse a las prestaciones propias de la primera y que consagra el artículo 1324 del Código de Comercio”.(92) (se resalta).

De similar parecer es Ernesto Rengifo:

“Ambas figuras (concesión y agencia) persiguen la conquista de un mercado, lo cual hace que puedan coexistir al mismo tiempo”.(93) (se resalta).

Como ya ha quedado suficientemente expuesto, para el Tribunal la actuación por cuenta ajena es elemento esencial del contrato de agencia comercial, lo cual constituye el elemento básico diferenciador con el contrato de concesión.

En consecuencia, y reiterando las conclusiones a las que llega el sector mayoritario, no comparte el Tribunal la idea de que la agencia no sea un mandato y menos la posibilidad de su coexistencia con el contrato de concesión, hecho que, por lo demás, no se ha debatido en el caso que aquí nos ocupa, en la medida en que entienden ambas partes que la agencia comercial comporta una forma de mandato.

A juicio del Tribunal, no es posible que los referidos tipos negociales coexistan, habida cuenta que no se advierte posible que, respecto de un mismo objeto, se pueda actuar por cuenta ajena y, a la vez, por cuenta propia.

Ahora bien, en este punto conviene señalar que mucho más que una idea, o una formulación jurídica, en la práctica será la realidad misma en la concepción y ejecución del contrato lo que indique frente a qué tipo de contrato se está.

En otras palabras, aunque formalmente se estipule en un contrato (aparentemente de concesión) que el pretendido concesionario deba actuar por su cuenta y riesgo, si de la realidad se desprende otra cosa, es decir si por la manera como se ejecuta el negocio puede concluirse que en verdad no está el distribuidor obrando verdaderamente por su propia cuenta y bajo su propio riesgo, el negocio ya no será de concesión. Por el contrario, podrá haber lugar a la configuración del referido tipo negocial si, coincidente o no con la denominación dada por las partes al contrato, se advierte que la labor del distribuidor es adelantada bajo su propia cuenta y riesgo.

Por lo anterior, lo crucial y definitivo para saber, en la práctica, si se está en presencia de un contrato de agencia o de concesión, será inexcusablemente la manera como se ha ejecutado el negocio. Si con base en dicha ejecución puede asegurarse que ha habido actuación por cuenta ajena el negocio será de agencia, en caso contrario, será de concesión u otras figuras de distribución.

Como ya quedó dicho por el Tribunal, la actuación por cuenta ajena supone:

a. Que las consecuencias patrimoniales de una determinada gestión recaen o deben recaer (se trasladan o se deben trasladar) sobre persona diferente de quien la ha llevado a cabo. Es decir, se atribuyen efectos patrimoniales a quien por su cuenta otro ha actuado.

b. Que, por eso mismo, tanto riesgos como utilidades o pérdidas, que se produzcan a propósito o como consecuencia de la actuación por cuenta de otro, afectarán única y exclusivamente a ese otro y no a quien llevó a cabo la respectiva gestión.

Por el contrario, actuar por cuenta y riesgo propios se refiere a que los efectos patrimoniales, así como las pérdidas o utilidades que un determinado negocio pueda representar afectan exclusivamente el ámbito patrimonial de quien actúa.

En este punto estima pertinente señalar el Tribunal que es muy difundida la idea según la cual quien vende productos propios, por ese solo hecho, actúa por cuenta propia.

Con todo, para algún sector de la doctrina y en sentir de algunos fallos arbitrales, ello no necesariamente es así.

En la ya referida sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de octubre 31 de 1995, el entonces magistrado Javier Tamayo Jaramillo, aclaró su voto específicamente en la materia que se comenta, así:

... Por tanto si el distribuidor que compra para revender, adicionalmente se obliga a ser distribuidor oficial del suministrador, a representarlo ante las autoridades públicas, a realizar campañas publicitarias y de demostración, a cumplir garantías de calidad de los productos y, en general, a realizar gestiones que, en principio son las que habitualmente hace el mismo suministrador como un empresario diligente que quiere introducirse y mantenerse dentro del mercado, es indudable que paralelo a la compraventa, se da el contrato de agencia mercantil, así, todos los productos vendidos por el distribuidor hayan sido comprados por él al suministrador(se resalta).

Bonivento Jiménez, opina:

“Es la actuación por su propia cuenta, y no el hecho de ser el propietario de los bienes que coloca, lo que distingue radicalmente, desde el punto de vista jurídico, al simple distribuidor de bienes adquiridos en virtud de un suministro —o de meras compras sucesivas para la reventa—, del verdadero agente comercial; éste, que incluso tiene aptitud para adquirir propiedad de los bienes que distribuye —máxime, por ejemplo, si es agente sin representación—, puede estar colocando productos propios, sin que deje, por ello, de ser agente, siempre que su gestión sea realizada por cuenta del empresario interesado en la distribución, con concurrencia, claro, de los demás requisitos estructurales de esta modalidad particular” .(94) (se resalta).

Opiniones como las anteriores y otras del mismo corte que no es del caso entrar a añadir, ponen en evidencia que no es claro para todos que la sola titularidad del derecho de propiedad excluya la posibilidad de que se esté configurando la actuación por cuenta ajena, y, así una agencia mercantil.

Para el Tribunal, el solo hecho de que se venda un bien sobre el cual se tenga dominio o propiedad, no significa, de suyo, que se esté actuando por cuenta propia. Vender productos propios, si bien aleja o dificulta la configuración de actuación por cuenta ajena, no la imposibilita, como sostienen algunos. Piénsese, para no ir más lejos, en un mandato que se celebra para ser ejecutado sin representación del mandante, en el que para facilitar la labor del mandatario frente a terceros, el mandante transfiere formalmente la propiedad de bienes que quiere vender. En tal caso es indudable que el mandatario ostentará la propiedad para cumplir la finalidad señalada por el mandante (transferir a terceros), y ello no es óbice para decir, como siempre hay que sostenerlo, que el mandatario obra por cuenta de su mandante.

Por eso, es riesgoso creer que basta que un distribuidor adquiera, vía compraventas o suministros, los productos que revende, para que no exista la posibilidad de estructuración del contrato de agencia.

En el mismo sentido hay que anotar que, así como no es posible descartar la configuración de una agencia comercial por el mero hecho de que el distribuidor adquiera la propiedad de los bienes que serán objeto de comercialización, tampoco es dable circunscribir la concesión a los eventos en los que el distribuidor adquiera la titularidad de los bienes que pretenden ser colocados en el mercado.

Aunque usualmente el concesionario adquiere la propiedad de los bienes que serán objeto de comercialización, tal como ya tuvo oportunidad de anunciarlo el Tribunal, es posible que en ocasiones, ya sea por la naturaleza de los bienes, o por condiciones particulares del negocio, no resulte conveniente o necesario que ello ocurra así.

Así las cosas, no basta con que no le sea transferida la propiedad de los bienes al distribuidor para, con base en esa única consideración, estimar que no puede haber lugar a la configuración de una concesión mercantil.

El análisis que se requiere para determinar la naturaleza jurídica de tal tipo de negocios no puede contraerse a simples tarifas, según las cuales la adquisición del producto por parte del distribuidor descarte la configuración de una agencia, o el mero hecho de no hacerse el distribuidor titular de las mismas sirva, por sí solo, para descartar la configuración de una concesión mercantil.

Para determinar si la actuación de un distribuidor se ha adelantado por su propia cuenta y riesgo que, como ha quedado expuesto, es el elemento que permite diferenciar la agencia comercial de la concesión mercantil, hacen falta esfuerzos mucho más profundos.

Según tuvo oportunidad ya de mencionarlo el Tribunal, para sostener que determinado distribuidor actuó o no por su propia cuenta y riesgo es preciso identificar si, por ejemplo, asumió por sí mismo los efectos de los contratos de compraventa que celebró con terceros, si era él el llamado a soportar los riesgos de pérdida de la mercancía, si era él quien resultaba exclusivamente afectado por la cartera morosa de sus clientes, si las utilidades de sus ventas eran de su exclusiva propiedad, etc.

Es pues por lo anterior que, para efectos de decidir sobre la disputa que se ha presentado entre las partes sobre la calificación del negocio jurídico, se hace imperioso para el Tribunal adentrarse en el estudio y análisis no solo de lo que fue acordado por las partes en el contrato entre ellas suscrito, sino también en la forma en la que dicha relación se ejecutó en la realidad.

2.4. Calificación de la relación jurídica celebrada entre las partes, en el caso particular

Aspecto central de la controversia que debe resolver el Tribunal radica en la calificación jurídica del contrato que vinculó a las partes pues no sobra recordar que mientras la convocante sostiene que se trató de un contrato típico de agencia comercial, la convocada afirma que lo fue de concesión. De las conclusiones a las que se arribe en este aspecto medular del debate, dependerá la suerte de un importante grupo de pretensiones de la demanda.

La calificación consiste en el pormenorizado análisis de variados frentes que conducen al fallador a encuadrar la forma negocial, típica o atípica, sujeta a su escrutinio. Se trata de una labor, algunas veces compleja, que busca determinar la especificidad del contrato correspondiente, a fin de fijar la integración normativa —legal y convencional— del acuerdo. La calificación conduce, entonces, a la adecuada selección de normas, principios y reglas que deben ser aplicadas para la resolución de una controversia contractual, y exige una labor interpretativa sobre distintos aspectos previos, concomitantes y posteriores a la celebración de un contrato.

Para lograr este cometido en el caso bajo examen, inevitable punto de partida constituye el análisis de lo formalmente previsto por las partes a lo largo de su historia contractual, en especial lo acordado en el último “contrato” suscrito, dado que, como quedó ya dicho, ellas celebraron una única relación contractual que se rigió por diversos textos que, a medida que entraban en vigencia, iban reemplazando, en su integridad, las condiciones previstas en los anteriores.

Sin que pueda dejarse de lado el hecho de que la ejecución contractual resulta determinante al momento de establecer la naturaleza de un vínculo negocial, no puede desconocerse que el análisis debe comenzar por evaluar lo que las mismas partes dijeron haber celebrado.

El primer elemento orientador que el intérprete debe tener en cuenta para calificar un contrato sometido a su consideración, es la denominación misma o identificación que las partes dan a su acuerdo de voluntades. Aunque hipotéticamente tal denominación o rótulo acordado puede resultar desvirtuado cuando de la ejecución práctica del negocio o incluso del contenido mismo de los pasajes contractuales fijados por los contratantes se desprende que no se reúnen los elementos esenciales del negocio que las partes dijeron o creyeron celebrar, lo cierto es que mal puede el intérprete hacer caso omiso de tal elemento orientador.

Pues bien, según quedó ya indicado al analizar lo concerniente a la unidad del vínculo contractual, las partes suscribieron varios contratos que ellas denominaron de concesión, por lo que el análisis que le compete adelantar al Tribunal en este punto se endereza a determinar si las estipulaciones previstas por las partes, y más aún, si la ejecución práctica que de ellas hicieron, coinciden o no con la aludida calificación de concesión.

Como tuvo ya oportunidad de señalarlo el Tribunal, el contrato de concesión y el de agencia comercial pueden compartir finalidades comunes así como algunos elementos característicos, que hacen que no sea siempre sencilla su diferenciación.

En efecto, tanto el contrato de agencia como el de concesión, cuando tienen por objeto la satisfacción de la necesidad de distribución, se encaminan a la conquista, reconquista, mantenimiento y ampliación de mercados y en ambos se advierte que agente y concesionario, según el caso, desarrollan su actividad de manera estable e independiente en procura de lograr la comercialización de productos.

Lo que, según quedó suficientemente expuesto en líneas precedentes, permite distinguir uno y otro contrato, que es además admitido por las dos partes en disputa, es el elemento relativo a la actuación por cuenta ajena. Sin que sea del caso entrar aquí en innecesarias reiteraciones, baste con recordar que, según la postura mayoritaria que comparte el Tribunal, al ser la agencia comercial una forma de mandato, la actuación del agente tiene que adelantarse por cuenta del agenciado, a diferencia de lo que ocurre en el contrato de concesión, en el que el concesionario actúa por cuenta y riesgo propios.

Como quedó suficientemente explicado, actuar por cuenta y riesgo ajeno, en lo fundamental, implica que las consecuencias patrimoniales y, en general, los riesgos de una determinada gestión se trasladan, ya sea de manera mediata o inmediata, a persona diferente de quien ha adelantado la respectiva gestión.

Así las cosas, para establecer si en el caso en cuestión se ha presentado una actuación de Autonal por cuenta de Sofasa, o si aquella en desarrollo del contrato actuó por su propia cuenta y riesgo, es preciso analizar, si los efectos patrimoniales de los negocios celebrados por Autonal con terceros, en desarrollo de la relación negocial trabada con Sofasa —compraventas de vehículos y de repuestos y prestación de servicios de garantía y mantenimiento técnico—, se radicaron o debieron radicarse en el patrimonio de Sofasa y si fue esta quien, consecuencialmente, asumió los riesgos de la operación adelantada por aquella.

Si logra establecerse que la actuación de Autonal tuvo el mencionado efecto en el patrimonio de Sofasa, es decir si los efectos de los aludidos contratos celebrados por Autonal frente a terceros se radicaron o debieron radicarse en el patrimonio de Sofasa, habrá que concluir que lo celebrado entre las partes fue una agencia comercial. Si, por el contrario, se establece que la convocante, en desarrollo y ejecución del contrato actuó frente a terceros por su propia cuenta, es decir si los efectos de los contratos celebrados por Autonal con los compradores finales y propietarios de los vehículos se produjeron interpartes sin traslado directo o indirecto a Sofasa, se tendrá que concluir que fue adecuada la denominación de concesión inveteradamente dada por las partes a su acuerdo.

Según se verá en detalle más adelante, la convocante funda su postura en lo que a la calificación del contrato se refiere, en el señalamiento de una serie de hechos y consideraciones que, a su juicio, permiten establecer que entre ella y Sofasa medió un contrato de agencia comercial y no uno de concesión, en la medida en que (i) su actuación se adelantó por cuenta ajena, (ii) entre las partes no hubo compraventas y (iii) su gestión fue remunerada por la convocada.

La convocada, por su parte, sostiene que la calificación de concesión dada por las partes al contrato resulta ajustada a su objeto y a su ejecución práctica, habida consideración que, según su decir, Autonal actuó “en nombre propio, compraba los bienes, asumía los riesgos de ellos y podía revenderlos a quien quisiera y en el precio que las condiciones temporales del mercado lo permitieran, pues igualmente se probó que Sofasa sugería unos precios de venta, pero jamás eran únicos ni constitutivos de camisa de fuerza para el comprador que los iba a destinar a la reventa (…)”.(95)

Procede, entonces, el Tribunal en este punto a analizar cada uno de los argumentos y defensas esgrimidas por las partes respecto de la naturaleza contractual del vínculo entre ellas celebrado para, con base en ello, determinar si la calificación dada por las partes al vínculo fue o no adecuada.

a. Análisis del elemento relativo a la actuación por cuenta ajena

Con las variaciones que quedaron expuestas al analizar lo concerniente a la unidad del vínculo, se advierte que a lo largo de la ejecución contractual el objeto del contrato consistió, en muy resumida síntesis, en la adquisición de vehículos, repuestos y accesorios por parte de Autonal a Sofasa, con miras a su posterior venta al público, para lo cual esta autorizó a aquella a emplear la marca Renault. De igual forma, hizo parte del objeto contractual la prestación, a cargo de la convocante, de los servicios necesarios para atender las garantías y el mantenimiento de los vehículos comercializados por esta o por cualquier otro miembro de la red Renault.

No es del caso traer a este punto todas las diversas formas en las que quedó concebido el objeto del contrato a lo largo de la relación; baste con recordar los términos en los que el mismo fue redactado en el contrato del 1 de abril de 2013, el cual, por lo demás, coincide en lo esencial con lo señalado en los restantes modelos contractuales:

“El presente contrato tiene por objeto: 

“La compra por parte del concesionario, en su propio beneficio y por su cuenta y riesgo los vehículos ensamblados o importados, así como los repuestos y accesorios comercializados por Sofasa, para su posterior venta al público dentro del territorio colombiano en los puntos autorizados para ello dispuestos en el artículo 5.1 este contrato. 

“Los términos y condiciones de las compras que se realicen en desarrollo de este contrato serán pactadas a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión y se materializarán en facturas, al tenor de lo dispuesto por el Código de Comercio. 

“La prestación de los servicios necesarios para atender los servicios de postventa, la garantía, el mantenimiento y la reparación de estos productos en los puntos autorizados para ello dispuestos en el artículo 5.1 este contrato. 

“El respeto y el mantenimiento de la imagen de la marca Renault. 

“Parágrafo: Las comunicaciones oficiales que Sofasa envíe a la Red Renault, acorde con las expresas facultades que le corresponden según los términos del contrato, emitidas por la presidencia y la dirección comercial (incluida la postventa), realizadas en desarrollo del presente contrato, harán parte integral del mismo; no obstante, las comunicaciones de que trata este parágrafo no podrán modificar, desmejorar, alterar en forma alguna los derechos y obligaciones del concesionario, lo cual sólo podrá realizarse en conformidad con los términos acordados por las partes en el numeral 13.12.2 de este contrato, salvo que se refieran a la notificación de terminación del contrato en conformidad con lo acordado por las partes en el texto del mismo.” (subraya fuera del texto original).

De otra parte, cabe señalar que en la cláusula 13.2 del contrato, —cuyas condiciones fueron recogidas en los modelos contractuales relativos a vigencias anteriores con algunas variaciones menores—, se previó que “el concesionario no podrá celebrar ninguna clase de contratos por cuenta de Sofasa, ni será su representante, agente comercial, intermediario o mandatario en relación con las actividades incluidas dentro del objeto social de Sofasa, ni con las que tengan alguna relación con este contrato”” (subraya fuera del texto original).

Finalmente, vale indicar en este punto que en la cláusula tercera del contrato, denominada “naturaleza del contrato entre Sofasa S.A. y el concesionario”, se estableció que “tanto Sofasa S.A. como el concesionario son empresas comerciales independientes, que en su propio nombre y por su cuenta y riesgo desarrollan el objeto del presente contrato de concesión, en los términos que a continuación se indica. En consecuencia el presente contrato no genera vínculo diferente al de CONCESIÓN, es decir, el concesionario no podrá actuar como agente, mandatario, apoderado o bajo ninguna modalidad de intermediación y Sofasa S.A. no habilita al concesionario para representarla a ningún título.” (subraya fuera del texto original).

No obstante lo indicado en las precitadas cláusulas en el sentido de que la convocante actuaría por cuenta y riesgo propios, esta ha señalado que las referidas cláusulas resultan antinómicas, en la medida en que, aunque en ellas se descarta la configuración de la agencia comercial, hay “otra voluntad que se extrae a partir de los elementos esenciales incorporados en las obligaciones, causas y finalidades del contrato celebrado y ejecutado, que permiten deducir que el contrato es un típico y nominado agenciamiento comercial”.(96)

Los hechos que, a juicio de la convocante, permiten concluir que su actuación se adelantó por cuenta y riesgo de la convocada, fueron resumidos por ella misma así:

“1. Las utilidades o beneficios para Sofasa fueron una de las consideraciones del contrato. 

“2. Sofasa recibió los principales efectos positivos derivados de la gestión desarrollada por Autonal. 

“3. Sofasa asumió los riesgos y los efectos negativos derivados del funcionamiento de los vehículos y repuestos Renault. 

“4. Sofasa quedó contractualmente vinculada al desarrollo de los contratos celebrados. 

“5. Sofasa asumió los riesgos de mercado y de fluctuación de precios de sus productos. 

“6. Sofasa asumió el riesgo de tasa de cambio. 

“7. Sofasa asumió los riesgos de crédito y de cartera del cliente Renault y Autonal no asumió ningún riesgo de cartera. 

“8. Sofasa tuvo a su cargo la operación de la cadena de valor a través de la cual se promovió y explotó su negocio. 

“9. Sofasa asumió patrimonialmente la publicidad de impacto nacional y parte de la hecha por Autonal para su zona de influencia. 

“10. A la terminación del contrato, los clientes gestionados por Autonal permanecieron con Sofasa”.(97)

Sin perjuicio de las consideraciones detalladas que respecto de cada uno de los precitados aspectos pasan a desarrollarse, estima el Tribunal oportuno anticipar desde ya que, a su juicio, ninguna de las alegaciones que en este frente formula la convocante conducen a la conclusión de que su actuación se adelantó por cuenta y riesgo de la convocada. Veamos:

i) Como punto de partida es preciso indicar que el hecho que dentro de las consideraciones del contrato se hubiesen tenido en cuenta “las utilidades o beneficios para Sofasa”, no permite concluir que la actuación de Autonal se haya llevado a cabo por cuenta de la convocada.

En lo que a este aspecto atañe, señala la convocante que Sofasa en “el encargo conferido tenía un propósito económico pues de la compra y su posterior venta al público esperaba recibir utilidades o beneficios” y seguidamente anota que “así quedó claramente pactado el interés de Sofasa de recibir utilidades provenientes de la venta de los vehículos y repuestos y de Autonal de recibir una remuneración por esta labor de intermediación”.(98)

Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante serán objeto de análisis en lo concerniente a la remuneración, vale señalar en este punto que el hecho de que con la ejecución del contrato Sofasa esperara recibir beneficios económicos, resulta insuficiente para derivar de ello que la actuación de Autonal se adelantó por cuenta de aquella.

La persecución de un provecho económico es una constante en los contratos mercantiles y es claro que, en tal sentido, su presencia no sirve de elemento diferenciador entre los diversos tipos contractuales de los que pueden hacer uso los comerciantes.

Según quedó indicado en líneas precedentes, una cosa es la actuación “por cuenta ajena” y otra distinta, aunque eventualmente concurrente, la actuación “en interés” propio o ajeno, según la previsión que a propósito del contrato de mandato está contenida en los artículos 2145 y 2146 del Código Civil.

La actuación en interés de otro supone que el negocio de que se trate convenga a los propósitos u objeto jurídico de un tercero, como ocurrió en este caso, en la medida en que interesaba a Sofasa que Autonal comprara sus vehículos y repuestos para luego revenderlos a los consumidores finales. El aumento de la participación en el mercado, la conquista de mayor clientela y, en general, el posicionamiento de la marca son cuestiones que, como concedente, interesaban a Sofasa.

Ello, sin embargo, no implica que Autonal actuara por cuenta de aquella, pues lo cierto es que los efectos patrimoniales de las ventas que la convocante celebraba con los consumidores finales no se radicaban, de forma directa ni indirecta, en el patrimonio de Sofasa, quien, como se verá más adelante, recibía el pago de los vehículos (por ella enajenados a Autonal), con independencia de las negociaciones que esta pudiera llegar a celebrar con posterioridad con los clientes finales.

ii) Con similar alcance hay que referirse a la afirmación de la convocante en cuanto hace a que Sofasa recibió los principales efectos positivos de la gestión de Autonal.

En lo atinente a este punto sostiene la convocante que “por cada vehículo Renault nuevo que Autonal comercializó, Sofasa recibió entre el 87% y el 90% del precio pagado por el cliente Renault (consumidor). Autonal, por su labor de intermediación, únicamente fue remunerada con un porcentaje que osciló entre el 10% y el 13% más un bono volumen que oscila entre el 0% y el 3%, en obedecimiento a lo dispuesto en los documentos de política comercial”.(99)

Y, en lo que respecta a repuestos y accesorios, agrega que “Autonal obtuvo una participación remuneratoria del 29%, de tal manera que Sofasa recibió, en últimas, el 71% restante”.(100)

Al margen de las consideraciones en las que se detendrá el Tribunal más adelante respecto de la “remuneración” que la convocante sostiene le fue pagada por Sofasa, es preciso distinguir en este punto los efectos y alcance de las operaciones de compraventa celebradas entre las partes, de las que Autonal celebró con los consumidores finales.

Sin perjuicio del análisis que en otro punto de este laudo se señala respecto de las compraventas celebradas entre Sofasa y Autonal, y su relación con el discutido tema de la propiedad de los vehículos nuevos, hay que indicar aquí que los efectos de dichas operaciones en el patrimonio de cada una las partes son enteramente distintos de los derivados de las compraventas que se celebraron con los consumidores finales.

En efecto, al paso que de las compraventas celebradas entre Autonal y Sofasa se seguía para esta última la obtención del respectivo precio, ningún efecto tenía en su patrimonio el hecho de las posteriores reventas que pudiera efectuar la convocante.

Así se desprende con claridad de lo señalado por el testigo Jhon Jairo Arias Londoño, Gerente de la División de Contabilidad y Tesorería de Sofasa, quien indicó sobre la forma en la que se efectuaban los pagos a esta por parte de Autonal que:

“… El cliente de Sofasa es Autonal, Sofasa le factura a Autonal y es Autonal quien le paga a Sofasa con medios propios o a través del plan mayor, financiado por una entidad financiera que financia a Autonal, en esta operación no hay absolutamente ninguna cosa que vincule al cliente final”.(101)

Y más adelante prosiguió la declaración del testigo así:

“DRA. LÓPEZ: Dependía Sofasa para que le pagaran de la venta a su vez que de esos vehículos se hiciera Autonal a terceros? 

“SR. ARIAS: No, absolutamente, el pago de Autonal a Sofasa es totalmente independiente y ajeno de lo que el negocio que tenga Autonal con el cliente, en el área contable ni siquiera conocemos la información de la venta que Autonal pueda hacer al cliente, el pago es directo de Autonal como cliente directo de Sofasa, no consumidor final pero es el cliente al que Sofasa le vende y al que Sofasa declara como ingresos recibidos del concesionario. Entonces para concretar, Sofasa no conoce el pago que haga el cliente de Autonal como usuario final del vehículo a Autonal, conoce es el pago que hace Autonal a Sofasa por el vehículo que Sofasa le vendió y que es una factura incluso diferente, porque la factura de Sofasa es Sofasa a Autonal, Autonal debe hacer una factura diferente al cliente donde sí lo debe tratar como un consumidor final y ahí debe liquidar el impuesto al consumo incorporado en las normas tributarias recientemente”.(102) 

Por su parte, Alirio de Jesús Alarcón Cepeda, gerente de Autostop, señaló respecto de la forma en la que los concesionarios de la red Renault le pagan a Sofasa, lo siguiente:

“(…) Hay dos modalidades de pago de los vehículos, ya sea con plan mayor con los cupos que uno tenga con el banco o si uno decide pagarlos de contado uno los paga de contado, son las dos formas que hay para pagarlos, con los cupos que tenga en el banco o de contado si los quiere pagar, lo mismo con los repuestos”.(103)

Y, seguidamente, al referirse al denominado plan mayor, indicó:

El plan mayor es un cupo que tiene el banco, que le da a uno cualquier banco, (…), es para comprarle carros a la fábrica ese cupo; cuando la fábrica los factura esa factura se la damos al banco, el banco le paga a la fábrica y nosotros le pagamos al Banco de acuerdo a los plazos que tengamos o al crédito que tengamos”.

“DR. LÓPEZ: Podríamos decir que este plan mayor significa que utiliza un banco como medio de pagarle el Concesionario a Sofasa? 

“SR. ALARCÓN: Sí, el plan mayor lo hace el banco, es el cupo que le da a uno el banco para poderle pagar los carros a la fábrica y ahí ya negocia uno los plazos con el Banco, al banco se le paga depende el cupo como lo tenga, por lo general son cupos a 180 días y va uno liberando de acuerdo a como vaya vendiendo y va abonando los carros al mismo banco”.(104)

En la medida en que, según las consideraciones antes expuestas, los efectos patrimoniales de las ventas que Autonal celebraba con los consumidores finales no tenían ninguna repercusión en el patrimonio de Sofasa, quien recibía el pago de los vehículos y repuestos por ella enajenados a la convocante, con independencia de las negociaciones que esta lograra luego efectuar, no es precisa la afirmación de Autonal en el sentido de que “Sofasa recibió los principales efectos positivos derivados de la gestión desarrollada por Autonal”. En otras palabras, se trataba de operaciones negociales distintas, cuyos efectos patrimoniales eran, según quedó indicado, independientes entre sí.

iii) Tampoco comparte el Tribunal la afirmación de la convocante cuando sostiene que su actuación fue adelantada por cuenta de Sofasa, en la medida en que esta asumió “los efectos negativos derivados del funcionamiento de los vehículos y repuestos Renault”.

Manifiesta la convocante que “en el contrato se pactó expresamente que Sofasa asumía el costo de las garantías(105) y, seguidamente, agrega que “la atención de garantías la hizo Autonal por cuenta de Sofasa y fue remunerado por ésta”.(106)

Así, concluye la convocante que “cada vez que Autonal prestó un servicio de posventa por atención de garantías, Sofasa la remuneró. Todos los efectos económicos derivados de la atención de garantías, entonces, repercutieron directa y negativamente en el patrimonio de Sofasa”.(107)

Si bien es cierto que actuar por cuenta ajena supone que los riesgos de una determinada gestión se trasladan o deben trasladarse en una persona diferente de quien ha adelantado la respectiva gestión, es preciso indicar que, tratándose de los riesgos derivados del mal funcionamiento o del mal estado de los productos, dicho derrotero debe ser interpretado con especial precaución.

La Ley 1480 de 2011, —también denominada estatuto del consumidor— impone a cargo del productor y/o del importador el deber de atender las garantías. Con base en esta norma puede concluirse que no le es dable a este excusare de tal obligación por el hecho de que el consumidor final haya adquirido el bien de alguien que no actuaba por cuenta de aquel. En efecto, según se analizará seguidamente, el artículo 10 de la citada ley establece que, frente al consumidor, el productor y/o importador es solidariamente responsable de la garantía junto con el proveedor, sin entrar a distinguir la calidad o forma en la que este actúe.

En otras palabras, la ley dispone que Sofasa, en su calidad de importador y/o productor de los bienes que fueron comercializados con ocasión del contrato que aquí se analiza, está obligada a asumir, por esa sola consideración, los efectos patrimoniales adversos que se deriven de los defectos o del mal funcionamiento de los aludidos bienes.

Y así lo entiende, por lo demás, la convocante, quien, al formular sus alegatos de conclusión señaló que a través de ella, Sofasa “cumplió con la obligación que la ley le impone de atender las garantías por defectos de sus productos”.(108)

En este punto es pertinente agregar que aunque es cierto que, en procura de salvaguardar los intereses del consumidor final, el artículo 10 de la Ley 1480 de 2011 establece que, respecto de este, tanto proveedor como productor son solidariamente responsables por la garantía, ello no obsta para que entre quienes son solidariamente obligados se estipule, como ocurrió en el caso que nos ocupa, que el responsable de los costos derivados de la garantía será el productor, por ser él quien, según lo establecido en el artículo 6 de la pluricitada ley, “debe asegurar la idoneidad y seguridad de los bienes y servicios que ofrezca o ponga en el mercado, así como la calidad ofrecida”.

La obligación a cargo de Sofasa como productora y/o importadora de los vehículos, en el sentido de atender las garantías por defectos de los productos, la tendría de cualquier manera sea cual fuese la forma contractual empleada para la distribución. Bajo la figura de concesión, de agencia o de suministro con pacto de distribución, siempre el productor tiene, ex lege la referida obligación. Y, en el mismo orden de ideas, el correspondiente “proveedor” —para emplear la expresión legal— es frente al consumidor obligado solidario, de tal manera que siendo agente, concesionario o, en general, distribuidor, está en la obligación de responder por la correspondiente garantía, y, en cualquier caso, dicho proveedor podrá repetir contra el productor quien, en últimas, es el responsable final por el buen funcionamiento de la cosa (art. 20 Ley 1480 de 2011). La responsabilidad solidaria de Autonal frente a los consumidores, no se desprende entonces de un encargo que se le haya hecho para ser adelantado por cuenta de Sofasa, sino de una obligación que cualquier intermediario, distribuidor, agente o concesionario tiene por mandato legal. Por lo tanto, la actuación de Autonal frente a los adquirentes de los vehículos, dado su papel de vendedor en la cadena de responsabilidad frente a los consumidores en materia de atención de garantías por defectos o mal funcionamiento, es insuficiente para, con base en ella, concluir que hay actuación por cuenta ajena derivada de un encargo contractual. Insiste el Tribunal, tal actuación y responsabilidad de cualquier manera habría tenido lugar por mandato legal, independientemente del vínculo jurídico del proveedor respecto del productor. La fuente legal de la responsabilidad de los proveedores, frente a los consumidores, salvo en lo que hace a la solidaridad con los productores, estaba concebida desde el anterior estatuto del consumidor (Decreto 3466 de 1982).

La obligación que sobre la convocada recae respecto del específico tema de las garantías encuentra pues causa en su calidad de productor o importador, por lo cual no puede el Tribunal concluir que la actuación de la convocante en desarrollo del contrato se haya hecho, en general, por cuenta de Sofasa.

iv) Tampoco encuentra el Tribunal que sean fundadas las alegaciones de la convocante cuando sostiene que su actuación se adelantó por cuenta ajena, en atención a que “Sofasa quedó contractualmente vinculada al desarrollo de los contratos celebrados”.

Como soporte de su planteamiento afirma la convocante que “los contratos celebrados por el concesionario con los compradores finales vincularon la responsabilidad de Sofasa en las etapas posteriores a la venta y entrega del vehículo. Éstos contratos no se agotaban con la entrega del vehículo al comprador final, como hubiera sucedido en una compraventa simple. Alguien quedaba ligado al comprador final para seguirlo atendiendo y para responder por la garantía de su funcionamiento, por el suministro oportuno de los repuestos que requieran y por las reparaciones periódicas que demandara el vehículo por defectos de fabricación. Fue Sofasa y no Autonal, quien quedó comprometida, a través de cualquiera de los integrantes de su red, al cumplimiento de estos aspectos”.(109)

Si bien es cierto que Sofasa se encuentra obligada frente a los consumidores finales a responder por la garantía de los vehículos y repuestos que Autonal hubiere vendido, tal situación encuentra su causa, según quedó ya expuesto, en el estatuto de protección al consumidor —Ley 1480 de 2011—, en virtud del cual se establece que el productor está en la obligación de responder por la garantía legal, la cual comprende, entre otros aspectos, el suministro oportuno de los repuestos.

La obligación de cumplimiento de la garantía no supone, pues, que Autonal haya actuado, frente a terceros por cuenta de Sofasa. Se trata, simplemente, de una obligación que por virtud de la ley debe ser atendida por la convocada, quien, según quedó dicho ya, debe responder con independencia de que el titular del bien lo haya adquirido de alguien que actúe o no por cuenta de aquella.

Piénsese, por ejemplo, en un caso en que un ciudadano cualquiera le vende a otro un vehículo cuya garantía está aún vigente y, estando en manos del nuevo adquiriente, el bien presenta una falla que hace exigible la garantía. Es claro que en tal evento el productor y/o importador tendrá que cumplir con la garantía del producto, pero no porque el vendedor del vehículo haya actuado por cuenta de aquel, ni porque el productor y/o importador haya quedado atado a los efectos de la venta celebrada entre las partes, sino simplemente porque así se lo impone la ley dada su calidad de productor y/o importador.

De conformidad con lo anterior, hay que concluir que el hecho de que Sofasa se encuentre obligado a cumplir la garantía frente al consumidor final, resulta insuficiente para afirmar que Autonal en su gestión actuó por cuenta de aquella.

v) Otro de los pilares en los que la convocante soporta la afirmación de que su actuación se adelantó por cuenta ajena, radica en que, según su decir, fue Sofasa quien asumió los riesgos del mercado, relativos a: (i) la competencia y (ii) a la degradación del desempeño comercial.(110)

Como fundamento de lo anterior señala la convocante que “en un mercado altamente competido, la disminución del precio de un producto afecta directa y positivamente su demanda. En otras palabras, entre más bajo sea el precio de un producto, más unidades se venden. Sofasa, para mitigar los riesgos de mercado, mantener o incrementar su participación en él y/o contrarrestar las promociones de su competencia, tuvo que reducir los precios de sus vehículos ante el cliente final”.(111)

Y, más adelante, agrega que “cada vez que Sofasa, asumiendo el riesgo de mercado, empleó esta estrategia comercial, se activó la figura contractual de compensación denominada Apoyo(112), en virtud del cual “Sofasa, por su cuenta, le restituía Autonal el margen remuneratorio sacrificado(113) como consecuencia de la reducción del precio al cliente final.

Aunque planteado como un argumento adicional, encuentra el Tribunal que, en lo concerniente a la variación de precios, la convocante aduce nuevamente lo relativo al esquema de Apoyos e, insiste, en que a través de ellos Sofasa “… asumió directamente la pérdida (menor ingreso) causada por la necesidad de reducir el precio de colocación de sus productos”.(114)

Además de que, según se verá más adelante, Autonal era libre de determinar el precio de venta al público de los productos, en la medida en que los valores sugeridos por Sofasa no eran para aquella obligatorios, hay que anotar que el esquema de apoyos que la referida empresa implementó encuentra su razón de ser en los esfuerzos promocionales que bien pueden ser adelantados por un productor con miras a ensanchar su mercado o como mecanismo para manejar sus propios inventarios, según se desprende de la declaración rendida por Rubén Humberto Baquero del Campo, quien fue gerente de Marcali:

“Importante, para aliviar inventarios en Sofasa, Sofasa estaba inventariada, ellos tienen una normatividad de manejo mínimo de inventarios, entonces hay que salir a colocar esos vehículos al concesionario, entonces habían esos apoyos, si usted me compra tantos vehículos más de este tipo, tome, yo le doy este otro incentivo adicional, 200, 300, 500 mil pesos o le doy un plazo mayor o le doy un plazo para que pague estos vehículos, todo eso existía, digámosle un desarrollo comercial”.(115) 

En otras palabras, no hay bases para sostener que el esquema de apoyos se hubiese empleado con el específico propósito de mitigar un riesgo de mercado, o que, con ocasión de su implementación, Sofasa hubiera tenido que asumir pérdidas producidas como consecuencia de las compraventas celebradas con terceros. Los referidos apoyos, como ya se dijo, simplemente aparecen como un mecanismo de promoción de los productos, lo cual resulta compatible con el interés de protección de la marca que le asiste al concedente, según lo declarado sobre el particular por Susana Vélez Cadavid, -gerente de desarrollo de red de Sofasa.(116)

Así las cosas, concluye el Tribunal que el empleo de los denominados apoyos no se contrapone a la naturaleza de concesión que las partes le otorgaron a la relación negocial, en la medida en que no se puede sostener que, por esa vía, la gestión de Autonal se haya adelantado, frente a terceros, por cuenta ajena.

En este punto es preciso indicar que en el laudo que dirimió las controversias que se presentaron entre Distribuidora Los Coches La Sabana S.A. y GM Colmotores S.A. en un asunto de naturaleza similar al que aquí se ventila, al referirse a los apoyos que se le otorgaban al concesionario, se señaló que “lo crucial es observar que el efecto era indirecto y los mecanismos funcionaban como incentivos a las conductas de los concesionarios, quienes escogían la manera como reaccionaban a ellos, al incorporarlos al conjunto de variables que debían considerar en sus decisiones”, tras lo cual el tribunal concluyó que “los mecanismos aquí descritos, (…) no mutaron el rol de LOS COCHES [el concesionario en ese caso] poniendo a la sociedad a actuar por cuenta y para beneficio de GM. [el concedente en ese caso]”(117)

vi) De otra parte, sostiene la convocante que, a su juicio, su actuación se adelantó por cuenta de Sofasa, dado que fue esta quien “asumió el riesgo de la variación de la tasa de cambio”.

Como fundamento de su planteamiento, transcribe un aparte del informe anual de Sofasa del año 2015, el cual fue exhibido en desarrollo del presente trámite, en el que se señala que el “Grupo Renault” está expuesto al riesgo de moneda en los siguientes términos:

El grupo está expuesto al riesgo de moneda en las ventas, las compras y los préstamos denominados en una moneda distinta a la moneda funcional, principalmente el Dólar Americano y el Euro. El grupo realiza operaciones de cobertura de tasa de cambio únicamente sobre créditos financieros en moneda extranjera, ocasionalmente tomados a corto plazo. Respecto de otros activos y pasivos monetarios denominados en monedas extranjeras, la política del grupo es asegurar que su exposición neta se mantenga en un nivel aceptable comprando o vendiendo monedas extranjeras a tasas al contado cuando sea necesario para abordar los desequilibrios de corto plazo. Según la política del Grupo Renault, no es permitido realizar operaciones de cobertura cambiaria sobre activos o pasivos operacionales”.(118) (subraya fuera del texto original).

Y más adelante anota la convocante que resulta ajeno a los temas fundamentales de este litigio “si Sofasa aumentó el precio de los vehículos al mismo ritmo de la devaluación de la moneda(119), pues “lo importante de señalar es que siempre las variaciones de la tasa de cambio fueron asumidas por Sofasa que se cubría con los mecanismos a que se refiere el informe ya citado(120), de tal forma que, concluye, “Autonal siempre percibió el mismo margen remuneratorio(121) y “no asumió nunca los riesgos derivados de las variaciones en la tasa de cambio”.(122)

Lo primero que resulta oportuno destacar en este punto es que nada hay en el expediente que evidencie que las operaciones de compraventa que vincularon a Sofasa con Autonal se hubieran celebrado en moneda distinta de la colombiana, de donde se sigue, entonces, que la política de riesgos que Sofasa hizo constar en su informe anual del año 2015, resulta inaplicable para estas operaciones, en la medida en que, según se desprende de su texto, el riesgo de moneda tiene lugar en las operaciones pactadas “en una moneda distinta a la funcional”.

Pero más aún. Advierte el Tribunal que en la política que se analiza se prevé que “no es permitido realizar operaciones de cobertura cambiaria sobre activos o pasivos operacionales”, de donde se sigue que las compraventas celebradas con Autonal no podían ser objeto de cobertura, en la medida en que los activos o pasivos que de ellas se derivaran para Sofasa tenían que ser, necesariamente, operacionales.

Como bien lo indica la convocante, escapa al ámbito de este trámite si Sofasa decidió o no aumentar el precio de los vehículos al ritmo de la devaluación. Si, no obstante el aludido fenómeno económico, la convocada decidió mantener a Autonal los precios con los que venía operando, no por ello puede concluirse que la actuación de esta se adelantó por cuenta de aquella. Es claro para el Tribunal que dentro de las estrategias que pueden ser fijadas por un productor que se sirve de una red de concesionarios para la colocación de sus productos en el mercado, puede estar la de no aumentar los precios de los productos al compás de la devaluación.

Es pues, por lo anterior, que tampoco en este frente encuentra acreditado el Tribunal la actuación por cuenta ajena.

vii) Otra de las premisas en las que se apoya la convocante para sostener la configuración del elemento de actuación por cuenta ajena que viene siendo objeto de análisis, apunta a que, según su decir, “Sofasa asumió los riesgos de crédito y cartera”.

Tras anotar que es posible que el agente soporte el riesgo de cartera de su gestión, señala la convocante que “Autonal nunca asumió el riesgo de cartera del cliente Renault, pues todos los vehículos los comercializó siempre de contado(123) y seguidamente indica que tal situación no obedeció a que todos los consumidores finales tuvieran la solvencia necesaria para pagar de contado la adquisición de sus vehículos, sino al “programa Renault Crédito que creó Sofasa para financiar a los compradores de vehículos Renault”.(124)

Así, concluye la convocante que “en síntesis, Autonal prácticamente pagaba por anticipado a Sofasa los vehículos que esta le facturaba y los vendía [a] los clientes de contado que podían obtener financiación con garantía del vehículo en el sistema propuesto por Sofasa(125), por lo que, en su opinión, “fue el grupo empresarial de Sofasa y no Autonal, el que asumió el riesgo de cartera asociado a los clientes Renault”.(126)

No comparte el Tribunal la conclusión a la que arriba la convocante en este frente, habida cuenta que aunque es cierto que, según quedó acreditado en el expediente, Autonal estructuró su operación de forma tal que no tuviera riesgo de cartera, ello no obedeció a que el aludido riesgo fuera, en cambio, asumido por Sofasa.

Según se desprende de los informes anuales que la convocante transcribe en sus alegaciones(127), el riesgo de cartera de los créditos contraídos por los consumidores finales fue asumido por las entidades bancarias que, como en el caso de Bancolombia o del Banco BBVA, se vincularon al sistema de financiación de los clientes finales. Fueron dichas entidades financieras y no Sofasa quienes, en desarrollo de su objeto social, otorgaron préstamos a los consumidores finales, asumiendo, por lo tanto, el consecuente riesgo de cartera.

Según quedó ya expuesto en apartes anteriores, las condiciones de adquisición de los vehículos por parte de los consumidores finales en nada afectaban el ingreso o cartera de Sofasa, quien recibía el pago de los vehículos enajenados a Autonal ora de contado, ora mediante el esquema del plan mayor que, si bien suponía un crédito a favor de la convocante, el acreedor del mismo era, según quedó expuesto por el testigo Alirio de Jesús Alarcón, una entidad financiera.(128)

Sofasa, entonces, no tenía ningún riesgo de crédito ni de cartera, pues, de una parte, los acreedores de los créditos otorgados a los consumidores finales eran las entidades financieras y, de otra, en las operaciones de compraventa celebradas con Autonal no había lugar a la generación de cartera a su cargo.

viii) Manifiesta la convocante que “Sofasa conformó y operó una cadena de valor a través de la cual manejó y dirigió la promoción y explotación de su negocio”.(129)

Comienza la convocante por indicar que, según la experticia rendida por Jega Accounting House Ltda., “las empresas que integran verticalmente la cadena de valor en el mercado colombiano de la marca Renault; son Renault S.A.S., Sofasa S.A., los proveedores y la red de concesionarios.” y que “la empresa encargada de administrar, dirigir e impartir los lineamientos promocionales y comerciales que determinan las actividades de esta cadena de valor en Colombia, es Sofasa”.(130)

Con fundamento en lo anterior señala Autonal que “las actividades de promoción y explotación se realizaron por cuenta de Sofasa(131), en la medida en que: (i) Sofasa asumió patrimonialmente el ensamblaje industrial y la importación de vehículos nuevos Renault(132), (ii) Sofasa asumió patrimonialmente el pago del licenciamiento de la marca Renault y los demás signos distintivos empleados en la promoción y explotación de los productos Renault”(133) (iii) Sofasa asumió patrimonialmente el aporte del software y el know how que Autonal y los demás miembros de la Red Renault utilizaron para ejecutar las actividades de preventa, venta y pos venta de los productos y servicios Renault(134) y (iv) Sofasa asumió patrimonialmente la elaboración, distribución y supervisión de la aplicación de los 28 manuales en que se establecía la metodología para la promoción y explotación de su negocio”.(135)

El Tribunal no encuentra que el hecho que Sofasa haya asumido el costo patrimonial de los precitados aspectos, sirva de base para sostener que la actuación de Autonal frente a terceros se adelantó por cuenta de aquella.

En efecto, de conformidad con lo señalado por Jega Accounting House Ltda.(136), es claro que los vehículos, repuestos y accesorios sobre los que versaba el contrato suscrito entre las partes eran producidos o importados por la convocada, de donde se sigue que era ella quien necesariamente tenía que asumir el costo derivado de las actividades de ensamblaje industrial y de importación.

Tales costos, lejos de configurar una actuación por cuenta ajena de Autonal, lo que ponen en evidencia es que los vehículos eran producidos por Sofasa, situación perfectamente compatible con el contrato de concesión que las partes señalaron celebrar.

En el mismo sentido hay que referirse a los costos relativos al licenciamiento de la marca Renault. Está claro y se trata además de un aspecto pacífico entre las partes, que según el contrato quien tiene la licencia en Colombia de la marca Renault es Sofasa, por lo que es lógico que era a ella, y no a la red de concesionarios, a quien correspondía pagar su costo.

La referida licencia constituye, según lo señalado en la cláusula 4.2.1.1. del contrato, una de las condiciones de vigencia del mismo. Sobre el particular, la aludida cláusula dispone: “la vigencia de este contrato depende de la vigencia del contrato firmado entre Sofasa S.A. y Renault y de la vigencia de las licencias que se requieran para dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas en virtud de este contrato”.

Además de lo anterior, es preciso indicar que dentro de las consideraciones del contrato se dejó señalado que “en desarrollo de su actividad, Sofasa S.A. utiliza procedimientos (…) y en general derechos de propiedad intelectual e industrial de su propiedad y de propiedad de Renault, empresa que le ha autorizado su uso legítimo”.

Con apoyo en lo anterior es dable concluir que la licencia que respecto de la marca Renault tiene Sofasa es un hecho que antecede y que sirve de causa a la celebración del contrato de concesión suscrito por las partes.

Así pues, los derechos de licencia que la convocada tenga sobre la marca Renault, y más aún, los pagos que haya tenido que efectuar por tal concepto, no permiten concluir que las gestiones de Autonal frente a terceros hayan sido adelantadas por cuenta de la convocada.

En el mismo sentido hay que anotar que tampoco es constitutivo de una actuación por cuenta ajena el hecho de que Sofasa haya elaborado y distribuido los manuales que debían ser atendidos por la red de concesionarios.

Según quedó señalado en líneas precedentes, la doctrina es coincidente en que es perfectamente posible que el concedente señale sistemas de organización de ventas y de prestación de servicios a los cuales debe sujetarse el concesionario, aunado o lo cual indica que, por lo general, se le reconoce al concedente un poder de supervigilancia para verificar la forma en la que el concesionario desarrolla la promoción y las ventas.(137)

En suma, los costos en los que incurrió Sofasa son los propios de un productor o ensamblador que ha adquirido respecto de una marca los derechos de representación en un determinado territorio, sin que tal situación permita sostener que se configuró una actuación por cuenta ajena en su red de concesionarios.

ix) Otro de los argumentos que la convocante ha expuesto como fundamento de que su actuación se adelantó por cuenta ajena tiene que ver con el hecho de que, en su decir, “Sofasa asumió patrimonialmente la publicidad de impacto nacional y parte de la publicidad local”.(138)

Como soporte de su planteamiento cita la convocante algunos apartes de la experticia rendida por Jega Accounting House Ltda., en los que se da cuenta de importantes sumas de dinero que fueron invertidas por la convocada en campañas publicitarias orientadas al público en general.(139)

Y, más adelante, al referirse a la publicidad de alcance local, señala que, según las cifras reportadas en el dictamen rendido por Jega Accounting House Ltda., los valores invertidos por Autonal para tal propósito significaron solamente el 27% del costo de la misma.(140)

Lo establecido por el perito en el dictamen que la convocante invoca como sustento de su postura, resulta coincidente con lo que, respecto de la publicidad, se estableció en la cláusula 6.1.4 del contrato, en la que se indica que “el concesionario adquiere el derecho a beneficiarse de la publicidad sobre la marca Renault” y se anota que existen tres tipos de publicidad: (i) la que tiene alcance nacional cuyo costo es sufragado enteramente por Sofasa, (ii) la de alcance nacional o regional que Sofasa planee, dirige o lleve a cabo conjuntamente con los concesionarios y (iii) la realizada directamente por el concesionario.

Sobre la forma en que operó la publicidad en desarrollo del contrato obran en el expediente varias declaraciones de las que, según pasa a indicarse, se desprende que si bien Sofasa asumió el pago de material publicitario, dicho material se encaminaba a la promoción de la marca en general, y no a la de los concesionarios individualmente considerados.

Alejandro Botero Escobar, Director Comercial de Sofasa Renault, se refirió sobre el particular en los siguientes términos:

“DR. LÓPEZ: Quiero preguntarle lo siguiente, si lo sabe, ¿quién realizaba y pagaba la publicidad y la promoción para la marca Renault, para la marca Renault? 

“SR. BOTERO: Nosotros hacemos la publicidad de la marca Renault, o sea cuando ustedes abren un periódico en donde no explícitamente aparece ningún concesionario o no aparece la lista de uno, dos o tres concesionarios sino la generalidad de la marca, un aviso de publicidad sobre un vehículo o sobre una acción, o una actividad promocional de total país, o una propaganda de televisión, o una cuña radial la paga Renault. 

“DR. LÓPEZ: (…) realizaba Autonal publicidad para Sofasa?

“SR. BOTERO: No señor. 

“DR. LÓPEZ: ¿En qué casos el concesionario, específicamente Autonal, aportaba para publicidad? 

“SR. BOTERO: Para acciones específicamente definidas para el concesionario Autonal que necesitara o para la publicidad cooperada que hablaba el doctor ahora en donde los concesionarios de la ciudad se ponían de acuerdo en hacer un tipo de publicidad”.(141) 

Por su parte, Adrián Martín Vera, director de marketing de Sofasa en Colombia, rindió su declaración sobre este asunto en los siguientes términos:

“DR. LÓPEZ: Le ruego le describa al Tribunal ¿qué tipo de publicidad se realizaba para la marca Renault? 

“SR. MARTÍN: Básicamente hay 3 tipos de publicidad, una publicidad que llamamos normalmente publicidad nacional o publicidad de la marca porque es la publicidad que hace directamente Renault, que la paga Renault, que la desarrolla Renault y que es a nivel nacional, vamos a decir, que cubre la gran mayoría de las plazas donde está el mercado total, esta es típicamente la publicidad que ustedes pueden ver cuando se lanza un nuevo producto, y hay una publicidad de televisión, de nuevo Duster, del nuevo… y de más. 

“Después hay una publicidad que nosotros internamente la llamamos cooperada, es una publicidad que tiene el concepto de unir las fuerzas de la red de concesionarios de Renault y hacer una publicidad en conjunto en una ciudad en donde coparticipa el 50% de la inversión la red de concesionarios de esa ciudad y el otro 50% Renault y sacamos un aviso en donde bajo tiene lo que llamamos un pie de página que están todos los concesionarios de la ciudad, generalmente es una publicidad un poquito más táctica que va a la necesidad comercial del mes o a la necesidad específica de algún modelo. 

“Y luego hay una tercera publicidad más local, sí más local que es una publicidad específica del concesionario, es una publicidad que hace el concesionario y que paga de su presupuesto ya sea para promocionar la marca del concesionario o para alguna necesidad muy específica que el concesionario pueda tener, en algunos casos hay un concesionario que tiene mucho stop (sic) de una versión y no es el caso a nivel nacional, entonces el concesionario trabaja para su necesidad específica.

“DR. LÓPEZ: Dentro de este proceso se ha hablado en materia de la publicidad, de una participación del 0.5% por parte del concesionario en publicidad, usted quisiera ilustrar al Tribunal en qué consiste ese 0.5%, todo lo que sepa de ese 0.5? 

“SR. MARTÍN: Sí, el 0.5, llamado en la jerga de la publicidad 0.5, las actividades 0.5 es una provisión que el concesionario hace, se llama 0.5 porque es el 0.5% de la cifra de compra de vehículos nuevos, entonces es una provisión que toda la red de concesionarios a nivel nacional realiza y a partir de ahí se utiliza ese dinero para hacer publicidad o promoción en sus activaciones para aumentar la participación o para objetivos específicos de salir del stop (sic) y de promocionar la marca mes a mes.

“Entonces hay reuniones en donde normalmente una ciudad, el grupo de concesionarios de una ciudad propone alguna actividad específica y la red utiliza ese 0.5 que es una provisión como expliqué para, o salir de una problemática de stop (sic) como dije o promocionar una actividad en particular, no sé si se ha entendido cualquier cosa me pregunta”.(142)

Del contenido del contrato y de las explicaciones emitidas por los precitados testigos, advierte el Tribunal que la publicidad íntegramente pagada por Sofasa correspondió a aquella en la que se promocionaba la marca Renault de manera general, al paso que cuando su pago fue compartido entre la convocada y la red de concesionarios, a través del denominado esquema del “0.5”, la campaña se dirigió a atender la necesidad que los concesionarios hubieran convenido en lo que el testigo Adrián Martín denominó la “publicidad cooperada”, y finalmente, fue pagada de manera exclusiva por Autonal cuando se encaminó a atender una necesidad específica de este.

De lo anterior se sigue, entonces, que Autonal no adelantó campañas publicitarias a favor de Sofasa, sino que impulsó actuaciones publicitarias tendientes a la promoción de su propio negocio, lo que descarta que su actuación en este frente se hubiera efectuado por cuenta ajena.

x) Finalmente, sostiene la convocante que es prueba de que su actuación se adelantó por cuenta de la convocada el hecho de que “Sofasa conservó la clientela obtenida por Autonal”.(143)

Afirma la convocante que la “clientela que se creó por la ejecución del contrato pertenece a la marca Renault y, por consiguiente, es de Sofasa(144) y puntualiza, como sustento de lo anterior, que: (i) a la terminación del contrato se le informó al público que Autonal no continuaría representando la marca Renault y que los clientes serían atendidos por los restantes integrantes de la red de concesionarios(145), (ii) en desarrollo de la ejecución contractual, Sofasa verificó que los clientes fueran correctamente atendidos por Autonal(146), (iii) tras la terminación del contrato se le asignó la zona de influencia en que la que venía operando Autonal a otro miembro de la red de concesionarios, a quien Sofasa le entregó la base de datos de los “clientes prospecto que manifestaron estar interesados en comprar vehículo en este concesionario [se refiere a Autonal], clientes My Renault que compraron un carro en Autonal y clientes en general que hayan comprado un vehículo en Autonal”.(147)

Para abordar el análisis de la cuestión, es preciso destacar, como punto de partida, que si bien es cierto que la agencia comercial tiene como propósito la conquista, ampliación y conservación de la clientela, dicha finalidad negocial no es exclusiva del aludido tipo contractual. Como quedó indicado en líneas precedentes, tanto el contrato de agencia como el de concesión, cuando tienen por objeto la satisfacción de la necesidad de distribución, comparten la aludida finalidad.

De conformidad con lo anterior hay que decir que el mencionado propósito aunque presente en la agencia comercial, no es elemento diferenciador del referido tipo contractual, habida cuenta que puede también lograrse mediante un contrato de concesión. En efecto, aunque con ocasión de la gestión del concesionario pueden y deben resultar ampliados los mercados del concedente, ello no significa que la actuación de aquel sea adelantada por cuenta de este que, como ha quedado suficientemente expuesto, es lo que permite diferenciar uno y otro tipo contractual.

La actuación por cuenta ajena, como ya se ha dicho, supone que las consecuencias patrimoniales y, en general, los riesgos de una determinada gestión se trasladan o deben trasladarse a una persona diferente de quien ha adelantado tal gestión y lo cierto es que dicho efecto no se genera por el hecho de que durante la ejecución del contrato Sofasa haya velado por la adecuada atención de los clientes por parte de Autonal, ni porque a la terminación de la relación contractual se le informara al público que sería otro miembro de la red de concesionarios quien los atendería, ni tampoco por razón de que Sofasa le haya entregado a este las respectivas bases de datos.

La consecución de clientela, presente también en la concesión, no suponía que los efectos de los contratos de compraventa celebrados por Autonal con terceros, se trasladaran o debieran trasladarse a Sofasa. Los compradores, en su calidad de tales, eran clientes de Autonal, tanto así que, según quedó expuesto, Autonal tenía a su cargo y pagaba la publicidad de su propio negocio, esto es aquella que buscaba atraer a sus propios clientes. Afirmar que un concesionario tiene su propia clientela, no se contrapone a que ello interese o sirva a los propósitos del concedente. En esta forma contractual el concedente tiene como sus compradores directos e inmediatos a los concesionarios y estos, en cuanto vendedores por su propia cuenta de los bienes correspondientes, tienen en sus compradores su propia clientela. Ahora bien, la adecuada gestión de un concesionario redundará, y de eso se trata, en el gusto, afición o interés de los consumidores por una marca o tipo de bienes, lo que, por supuesto se traducirá en el incremento en las ventas y en la ampliación de mercados del concedente. En ese sentido, los consumidores o clientes finales, desde esa perspectiva, son “clientes” de una marca, más que del concedente mismo, con quien no tienen relaciones contractuales.

Tal como quedó expuesto al analizar las funciones que el concedente puede ejercer, es claro que a aquel le es dado desplegar un estricto control sobre la forma en que el concesionario atienda a su clientela, en la medida en que, en últimas, con ello está protegiendo su marca. Así, se pronuncia autorizada doctrina. Juan Pablo Cárdenas, para el específico caso de la concesión automotriz, anota “que el concedente puede señalar unos sistemas de organización de ventas, de prestación de servicios, (…) a los cuales debe sujetarse el concesionario(148), por lo que, agrega el autor, “por lo general, se le reconoce al concedente un poder de supervigilancia para verificar el cumplimiento de tales obligaciones, la forma como el concesionario desarrolla la promoción, las ventas, etc.”(149), con lo que, por supuesto, estará asegurando que, con la buena atención del concesionario a sus clientes, se logre el aumento en las ventas y ampliación de sus mercados.

Así las cosas no es extraño ver que en desarrollo de contratos de concesión el concedente establezca precisas y estrictas condiciones de atención al cliente, sin que ello de forma ninguna desdibuje la naturaleza contractual del vínculo, ni lo haga tornar en uno distinto.

Por el contrario, se ha dicho en otras decisiones arbitrales que en la medida en que “ … el contrato de concesión usualmente versa sobre productos o servicios identificados con marcas de especial renombre por sus particulares atributos, [ello] implica que las condiciones de exhibición de los productos, el entrenamiento del personal comercial y técnico, las características de la publicidad del concesionario, sus sistemas informáticos, los precios y descuentos, etc., deban someterse a reglas establecidas por el concedente con el fin de asegurar el funcionamiento global de la red de concesionarios y preservar la integridad de la marca de la cual es guardián”.(150)

De otra parte, hay que anotar que la información que respecto de la terminación del contrato se le dio al público, en el sentido de que Autonal ya no era parte de la red de distribuidores y que, por ende, sería otro miembro de dicha red quien estaría dispuesto a ofrecer a la clientela los servicios por esta requeridos, tampoco puede ser tenido como un argumento para entender configurada la actuación por cuenta ajena.

Es claro que a la terminación del contrato con Autonal, los consumidores no podían quedar desatendidos y por ello la necesidad de informarles de lo ocurrido y de poner a su disposición a otro miembro de la red preparado para ofrecerles los servicios requeridos. Así, los clientes que eran de Autonal, pasarían a ser clientes de otro u otros concesionarios.

Pero de ello no se desprende que la actuación general de Autonal frente a terceros se haya adelantado por cuenta de Sofasa. Se insiste en que los compradores de vehículos y de repuestos eran, desde la perspectiva de los contratos de compraventa, clientes de Autonal, vinculados contractualmente solo con dicha compañía.

Finalmente, tampoco encuentra el Tribunal que la entrega de las bases de datos al concesionario a quien se asignó la zona de influencia en la que antes venía operando Autonal, sirva de base para entender configurado el elemento tipificador de la agencia comercial.

Según quedó señalado por varios de los declarantes que rindieron testimonio en el curso del proceso, la entrega de las bases de datos a Sofasa por parte de los concesionarios tenía como finalidad, entre otras, que aquella dispusiera de un registro de los clientes para efectos de poder prestar de manera adecuada los servicios de garantía.

En efecto, así se desprende de lo señalado por Adrián Martín Vera, director de marketing de Sofasa en Colombia, quien rindió su declaración sobre este asunto en los siguientes términos:

“DR. SUÁREZ: Esa base de datos ¿cómo se forma? 

“SR. MARTÍN: Es una base de datos que se llama Scout en el mundo Renault, es una base mundial de Renault, no es una cosa específica de Colombia sino es una base mundial en donde se genera la activación de la entrega del vehículo y el vehículo y el cliente entran en esa base, es una base que se usa para múltiples necesidades, criterios, activaciones de garantía y demás porque el vehículo que sale a la calle tiene que activarse la garantía y demás. 

Luego hay una base que, el cliente que acepta formar parte de un programa de fidelización que se llama MyRenault entra en esa base y acepta recibir información o promoción de la marca. Entonces, concretamente cuando lanzamos un nuevo producto por ejemplo le hacemos llegar una comunicación diciendo que existe un nuevo producto, si hay una acción específica, una financiación o lo que sea, bueno, una propuesta comercial. 

“DR. SUÁREZ: ¿A quién pertenece esa base de datos? 

“SR. MARTÍN: Es una base de datos que pertenece a Renault”.(151) 

En el mismo sentido, vale traer a colación lo declarado por Pablo Echeverry Jaramillo, funcionario de Sofasa, quien se refirió sobre el particular así:

“DR. ZEA: Aquí nos han contado algunos otros testigos que los concesionarios reciben información de los compradores de vehículos y que esa información va a ser incluida en un sistema de base de datos que puede llegar a Sofasa, ¿ese contact center utiliza esas bases de datos para contactar a clientes? 

“SR. ECHEVERRY: Sí señor, hay dos canales de alimentación de la base de datos, hay un primer canal que es en el momento en que se ejecuta la venta del vehículo nuevo por parte del concesionario hay un ingreso de datos para la activación de la garantía porque ese vehículo tiene que quedar registrado en un sistema para quedar la garantía vigente. 

“Además hay un segundo canal de alimentación de base de datos que es una vez esos vehículos que ya se vendieron empiezan a ingresar a los distintos talleres a recibir servicios de postventa, garantías o mantenimiento que es el gran volumen de la atención que hacen los talleres en el día a día, esos dos canales alimentan bases de datos y específicamente la base de datos que se toma en el ingreso de los vehículos a los talleres es la que es utilizada por el contact center obviamente para hacerle la encuesta de satisfacción a aquel cliente que utilizó el servicio del taller, siempre y cuando tengamos la autorización de habeas data por parte del cliente para hacer la encuesta”.(152) 

Carlos Enrique Angarita Angarita, asesor de la Red Renault de la ciudad de Bogotá, señaló en su declaración:

“DR. LÓPEZ: Cuál es la finalidad de que cada vez que se hace una venta por parte de un Concesionario le dé todos los datos de la venta al concedente, en este caso Autonal a Sofasa. 

“SR. ANGARITA: Pienso que es para activar la garantía”.(153) 

De conformidad con lo anterior, a juicio del Tribunal tampoco queda acreditada la actuación por cuenta ajena de la convocante con base en los argumentos por esta esgrimidos en este punto, pues lo cierto es que todos ellos, al compás que son insuficientes para tal propósito, resultan compatibles con la calificación de concesión que de manera constante le dieron las partes al contrato entre ellas celebrado.

Ahora bien, además de que, por las consideraciones antes expuestas, el Tribunal no encuentra acreditado que la actuación de Autonal se dio por cuenta ajena, observa, por el contrario, que hay constancia en el expediente de variados elementos que, de manera consistente con la denominación de concesión dada por las partes, acreditan que Autonal actuó por cuenta propia, según pasa a indicarse:

i) Respecto de la forma de pago y transmisión de riesgo de los vehículos se previó en el contrato lo siguiente:

“9.2.1. Forma de pago 

“Los vehículos que solicite El Concesionario deberán pagarse de contado. Sofasa S.A. expedirá las correspondientes facturas de venta que cumplirán con las normas comerciales y tributarias aplicables. Los riesgos inherentes a la propiedad y posesión de los mismos, así como los riesgos de las operaciones de ventas celebradas con sus clientes son del Concesionario desde su despacho por parte de Sofasa S.A. 

“El concesionario deberá pagar a Sofasa S.A., el valor de los vehículos, a más tardar el segundo día hábil siguiente, contado a partir de la fecha de factura del vehículo. En caso de incumplimiento de la obligación de pago, El Concesionario deberá pagar los intereses de mora sobre el cargo impagado a la tasa del DTF más 12 puntos o a la tasa legal de mora más alta vigente cuando la primera supere la segunda la cual no podrá ser mayor al doble del interés corriente bancario vigente. Los intereses serán aplicables desde la fecha en que la obligación de pago que esté vencida. 

“Parágrafo. Sofasa S.A. hará sus mejores esfuerzos para dar acceso a El Concesionario a un plan mayor que permita financiar sus compras a Sofasa S.A. en las mejores condiciones que el mercado pueda ofrecer conforme la situación El Concesionario. 

“En caso de incumplimiento de los pagos por parte de El Concesionario al Banco con el que se desarrolle el plan mayor, El Concesionario acepta que Sofasa S.A. pueda suspenderle facturación y despacho de Productos cuando el Banco así lo solicite a Sofasa S.A., sin que se requiera aviso previo a El Concesionario”.

Según se desprende de las declaraciones rendidas por Jhon Jairo Arias Londoño y Alirio de Jesús Alarcón Cepeda, es claro que lo previsto en la precitada cláusula coincidió con la ejecución práctica que de ella hicieron las partes en desarrollo del contrato.

Jhon Jairo Arias Londoño, Gerente de la División de Contabilidad y Tesorería de Sofasa, indicó sobre la forma en la que se efectuaban los pagos a esta por parte de Autonal que:

“ … El cliente de Sofasa es Autonal, Sofasa le factura a Autonal y es Autonal quien le paga a Sofasa con medios propios o a través del plan mayor, financiado por una entidad financiera que financia a Autonal, en esta operación no hay absolutamente ninguna cosa que vincule al cliente final”.(154)

Y más adelante prosiguió la declaración del testigo así:

“DRA. LÓPEZ: ¿Dependía Sofasa para que le pagaran de la venta a su vez que de esos vehículos se hiciera Autonal a terceros? 

“SR. ARIAS: No, absolutamente, el pago de Autonal a Sofasa es totalmente independiente y ajeno de lo que el negocio que tenga Autonal con el cliente, en el área contable ni siquiera conocemos la información de la venta que Autonal pueda hacer al cliente, el pago es directo de Autonal como cliente directo de Sofasa, no consumidor final pero es el cliente al que Sofasa le vende y al que Sofasa declara como ingresos recibidos del concesionario. Entonces para concretar, Sofasa no conoce el pago que haga el cliente de Autonal como usuario final del vehículo a Autonal, conoce es el pago que hace Autonal a Sofasa por el vehículo que Sofasa le vendió y que es una factura incluso diferente, porque la factura de Sofasa es Sofasa a Autonal, Autonal debe hacer una factura diferente al cliente donde sí lo debe tratar como un consumidor final y ahí debe liquidar el impuesto al consumo incorporado en las normas tributarias recientemente”.(155)

Por su parte, Alirio de Jesús Alarcón Cepeda, gerente de Autostop, señaló respecto de la forma en la que los concesionarios de la red Renault le pagan a Sofasa, lo siguiente:

“(…) Hay dos modalidades de pago de los vehículos, ya sea con plan mayor con los cupos que uno tenga con el banco o si uno decide pagarlos de contado uno los paga de contado, son las dos formas que hay para pagarlos, con los cupos que tenga en el banco o de contado si los quiere pagar, lo mismo con los repuestos”.(156)

Y, seguidamente, al referirse al denominado plan mayor, indicó:

El plan mayor es un cupo que tiene el banco, que le da a uno cualquier banco, (…), es para comprarle carros a la fábrica ese cupo; cuando la fábrica los factura esa factura se la damos al banco, el banco le paga a la fábrica y nosotros le pagamos al Banco de acuerdo a los plazos que tengamos o al crédito que tengamos”.

“DR. LÓPEZ: ¿Podríamos decir que este plan mayor significa que utiliza un banco como medio de pagarle el Concesionario a Sofasa? 

“SR. ALARCÓN: Sí, el plan mayor lo hace el banco, es el cupo que le da a uno el banco para poderle pagar los carros a la fábrica y ahí ya negocia uno los plazos con el Banco, al banco se le paga depende el cupo como lo tenga, por lo general son cupos a 180 días y va uno liberando de acuerdo a como vaya vendiendo y va abonando los carros al mismo banco”.(157)

También vale destacar en este punto el hecho de que, en la medida en que los pagos debían ser efectuados por Autonal a Sofasa con independencia de las ventas que aquella lograra efectuar, no había lugar a la devolución de los productos que los denominados concesionarios no lograran vender. Sobre el particular se refirió el testigo Antonio Navia Barrera, Gerente de división ventas de Sofasa, quien indicó:

“DR. LÓPEZ: ¿Estaba obligada Sofasa a recibir en devolución por parte de Autonal inventario de vehículos, repuestos y accesorios que se le facturaron y entregaron y por cualquier motivo Autonal no pudo vender? 

“SR. NAVIA: No, Sofasa no estaba obligada, cuando algún concesionario por ejemplo Autonal tuvo problemas de inventario, me refiero a muchos meses de ventas de un solo vehículo, tal vez lo máximo que llegamos a hacer fue hablar con otros concesionarios que tal vez les pudieran interesar y propiciar el intercambio de vehículos entre ellos o la venta de vehículos entre ellos, en realidad era un intercambio era vendido y facturado de un concesionario a otro, pero no estábamos en obligación de recibir. 

“Incluso en la ejecución de la operatividad de la terminación del contrato los últimos vehículos de Autonal, Autonal los vendió a otros concesionarios, Autogalias y Alianza Motor, y los facturó directamente Autonal al concesionario; y los repuestos que quedaron al final en inventario fue un acuerdo al interior de la compañía que Sofasa se los iba a recomprar a Autonal, Autonal nos los facturó a un precio acordado de costo más 2 si no estoy mal y fueron recomprados”.(158) 

De conformidad con lo indicado por los precitados testigos, es preciso concluir que Sofasa recibía el pago de las ventas hechas a Autonal, sin que dicho pago dependiera de forma alguna de las ventas que, a su turno, Autonal celebrara con los consumidores finales. Así, según lo expuesto por los señores Alarcón y Arias, al margen de las ventas que Autonal lograra efectuar, esta debía pagarle a Sofasa el valor de los vehículos, bien fuera de contado o mediante el denominado plan mayor.

El sistema de pago que se previó en la cláusula 9.2.1 y que en la práctica se implementó en los términos ya expuestos, pone de presente que, coincidente con la calificación que las partes dieron al contrato, Autonal adelantó su gestión por cuenta y riesgo propios, en tanto que era esta la única llamada a asumir los efectos adversos derivados de una eventual falta de rotación de sus inventarios, pues, se insiste, si no lograba vender los vehículos a los consumidores finales, tal situación no la eximía de sus obligaciones de pago con Sofasa, a quien no se trasladaban, de manera mediata ni inmediata, los efectos patrimoniales de las ventas celebradas por la convocante con los clientes finales.

ii) De otra parte, resulta pertinente recordar en este punto lo dicho por Flor Alba Ruiz Rivera, directora contable de Autonal, respecto de la forma de llevar a cabo los registros contables de los vehículos en dicha compañía:

“DR. LÓPEZ: Le ruego explique al Tribunal desde el punto de vista contable lo que a usted le conste, cuando Autonal le hace un pedido de compra de vehículos a Sofasa, qué documentos se generan por parte de Autonal, ¿cuál se genera por parte de Sofasa y cómo obra eso dentro de la contabilidad? 

“SRA. RUÍZ: Yo tengo entendido que la parte comercial era la que hacía el pedido de vehículos porque eso no nos compete a la parte contable, (…) y una vez que ya la fábrica establecía qué le iba a facturar a la compañía, dependiendo del pedido y dependiendo de las existencias, me imagino, que tuviese Sofasa se generaban unas facturas, unas facturas a nombre de Autonal y esas facturas las registraba en la contabilidad como un inventario contra una cuenta por pagarle a Sofasa.

(…).

“DR. LÓPEZ: Le pongo de presente, están aportadas al expediente, 4 facturas, son todas iguales, y le ruego informe al Tribunal si esas son las facturas que recibía Autonal por parte de Sofasa como respuesta al pedido de automóviles o de repuestos, lo que fuera, el pedido que hicieran? 

“SRA. RUÍZ: Sí, estas eran las facturas que Sofasa le generaba a Autonal y con estos documentos, con estas facturas es que yo afectaba mi inventario, ya entraban a la contabilidad de Autonal. 

“DR. LÓPEZ: Le ruego que sea más precisa, ¿cómo se contabiliza esa factura?, ¿cómo se vierte esa factura en la contabilidad de Autonal?, usted dijo que entraba a su inventario, por favor amplíe ese concepto. 

“SRA. RUÍZ: Sofasa le factura a Autonal, le factura un vehículo, cuál era el registro contable, el registro contable va a una cuenta de inventarios, una 1435 mercancías no fabricadas por la empresa, 

(…).

“DR. LÓPEZ: ¿Esos inventarios corresponden a activos de Autonal? 

“SRA. RUÍZ: Está dentro del activo de la compañía”.(159) 

Y, por otra parte, añadió la testigo:

“La norma contable me dice que si Sofasa le factura un vehículo a Autonal y de acuerdo con el 2649 yo debo registrarlo en una cuenta de inventarios, si ya es de propiedad de Autonal la tenencia o no la tenencia del vehículo eso ya no es un tema contable, eso ya es más tema de los abogados jurídicamente mirar de quién es el vehículo pero contablemente sí debo registrarlo dentro de una cuenta de inventarios”.(160) 

En este punto es pertinente señalar que tal forma de proceder respecto de los registros contables no era exclusiva de Autonal, sino que también es empleada por otros concesionarios, tal como se desprende de la declaración rendida por Sonia Rodríguez, representante legal de Autogalias, quien indicó:

“DR. LÓPEZ: ¿Esos vehículos tan pronto ingresan a Autogalias se contabilizan como activo de Autogalias o de Sofasa? 

“SRA. RODRÍGUEZ: No, de Autogalias, entran a ser parte de mi inventario”.(161)

Aun cuando es claro que la propiedad de los vehículos no era adquirida por Autonal, en la medida en que estos no eran matriculados a su nombre, no es menos cierto que, como será analizado en detalle más adelante, entre convocante y convocada se celebraron compraventas en virtud de las cuales Autonal pagó a Sofasa el precio íntegro de los vehículos, los cuales pasaron a hacer parte de sus inventarios y de su activo lo que, unido a los restantes elementos de la forma en que se ejecutó la relación contractual, confirma su actuación por cuenta y riesgos propios.

iii) También resulta pertinente recordar en este punto lo declarado en el proceso en relación con los seguros tomados por Sofasa y por Autonal para amparar los vehículos de la ocurrencia de posibles siniestros.

Alejandra María Restrepo Martínez, Gerente Comercial de Willis Watson, corredor de pólizas de seguros de Sofasa, se refirió a las condiciones en las que esta contrata sus amparos así:

“(…) Tenemos pólizas nacionales e internacionales, las pólizas nacionales básicamente cubren el interés asegurable de Sofasa que son los vehículos cuando estén en movilización, me explico, desde que salen de la planta hasta su destino final, entiéndase destino final el cliente, cuando yo le entrego a mi cliente, que en este caso son los concesionarios o en el exterior porque también vendo al exterior, en el momento en que yo le entregue a mi cliente el producto que es el vehículo como tal, ahí cesa la responsabilidad de la póliza de transportes de mercancías que tiene Sofasa contratada para asegurar sus vehículos en el tema de movilización, incluyendo en cargue y el descargue de estos en los sitios que se designa.

(…).

Hay amparo, desde que sale de la planta de Sofasa en Envigado hasta que llega al concesionario como tal, hasta ahí cesa la cobertura, cuando yo lo descargo en el concesionario cesa la cobertura de la póliza de transportes porque se entiende que ya el vehículo llegó a su destino final que es el cliente de Sofasa” (subraya fuera del texto original).

Hernando López Jiménez, presidente de la Junta Directiva de Autonal, señaló respecto de los seguros tomados por dicha empresa lo siguiente:

“DR. LÓPEZ: Pero mientras los vehículos estaban en poder de Autonal, se recibían por Autonal, usted los ponía en su vitrina para venderlos, ¿mientras los vendía qué seguros tenía, si es que tenía? 

“SR. LÓPEZ: Tenía un seguro, no me acuerdo cómo se llama, es un seguro que cobija todos esos riesgos internos de las compañías, no me acuerdo cómo se llama, es algo muy… 

“DR. LÓPEZ: ¿Contratado por Sofasa o contratado por Autonal? 

“SR. LÓPEZ: Contratado por Autonal, custodia”.(162)

De igual forma, vale señalar en este punto lo indicado por Sonia Rodríguez, representante legal de Autogalias:

“DR. LÓPEZ: En ese momento en que Sofasa entrega los vehículos en los sitios que usted ha dicho, ¿los riesgos que corren sobre el vehículo en cabeza de quién corren de Autogalias o de Sofasa? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Una vez los reciba en mi sitio y que haga el conforme de recepción, o sea los vehículos se bajan de la niñera, existe un recepcionista que hace el conforme de recepción, si hay alguna inconformidad en ese conforme de recepción se le informa a Sofasa para que ellos le den la garantía, pero una vez están dentro de mi concesionario o en las instalaciones es responsabilidad de concesionario.

“DR. LÓPEZ: ¿Y Autogalias tiene contratada pólizas de seguros como tomadora para esos vehículos? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Sí, claro”.(163) (subraya fuera del texto original).

Los riesgos que, según lo antes expuesto, asumía Autonal respecto de los vehículos desde el momento de su entrega, en contraposición a la cesación que en ese mismo momento se producía de los amparos que, a su turno, había contratado Sofasa, pone en evidencia una vez más la actuación por cuenta y riesgo propios de Autonal.

En efecto, ningún sentido tendría que Autonal contratara los aludidos amparos si no es porque era ella la llamada a asumir los riesgos derivados de cualquier siniestro de los que pudieran ser objeto los vehículos desde el momento de su entrega por parte de la convocada.

Y es que aun cuando algunos de los testigos que fueron llamados a declarar señalaron que los seguros contratados por Autonal eran los propios de quien ostenta la mera custodia de un bien, lo cierto es que en el contrato suscrito entre las partes nunca se impuso una obligación a cargo de la convocante en tal sentido. De ser cierto que las partes entendían que la actuación de Autonal era adelantada por cuenta y riesgo de Sofasa, lo previsible habría sido la inclusión de una cláusula en virtud de la cual Autonal se obligara a amparar las mercancías de cualquier daño de la que pudieran ser objeto en desarrollo de su “custodia”.

Pero lo cierto es que Autonal no obtuvo los amparos en desarrollo de una obligación con Sofasa, sino que lo hizo para proteger su propio inventario, pues de resultar este afectado la única llamada a asumir las consecuentes pérdidas sería aquella, en la medida en que, como ha quedado ya expuesto, Sofasa recibía el pago de los vehículos con independencia de lo que respecto de ellos sucediera después de su entrega.

Así se manifestó el testigo Antonio Navia Barrera:

“DR. LÓPEZ: Una vez entregados, hablemos ahora de los automóviles, una vez entregados los automóviles facturados por Sofasa a Autonal ¿de quién era la propiedad de esos vehículos, de lo que usted conoce? 

“SR. NAVIA: Del concesionario. 

“DR. LÓPEZ: ¿Por qué? 

“SR. NAVIA: Porque ya había una factura a nombre del concesionario, porque él los tenía en su inventario, porque estaban bajo su responsabilidad, tanto así que estaban aceptados bajo sus pólizas de concesionarios y porque al final es el concesionario el que factura al cliente final el carro”.(164) 

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que no solamente no resultan fundadas las consideraciones en las que la convocante pretendió acreditar que su gestión se había adelantado por cuenta de Sofasa sino que, por el contrario, hay evidencia de que, consistente con la naturaleza de concesión que las partes le dieron al contrato, su actuación se adelantó por su cuenta y riesgos propios, por lo que, según se analizará en detalle más adelante, no se presentó la alegada antinomia de la cláusulas que descartaban la configuración de una agencia.

Sin perjuicio de lo anterior, prosigue el Tribunal con el análisis de los restantes argumentos en los que se fundó la convocante para combatir la calificación dada a la relación contractual que sirve de origen a la controversia.

b. Existencia de contratos de compraventa entre Sofasa y Autonal

Otro de los soportes fundamentales de la posición de la parte convocante, en su empeño por demostrar la configuración de un contrato de agencia comercial, consiste en negar frontalmente la celebración de contratos de compraventa entre Sofasa y Autonal.

En efecto, desde la demanda misma, el actor afirmó en el hecho 88 que “en virtud de El Contrato, la convocante no compró vehículos nuevos, ni partes ni accesorios Renault, para posteriormente revenderlos”.

Por su parte, y aunque en la exposición oral en la audiencia de alegatos de conclusión aseveró cosa distinta, en el documento escrito contentivo de dichos alegatos dijo:

Entre Sofasa y Autonal no se celebraron contratos de compraventa. (…) Los elementos esenciales de la compraventa son (i) La cosa. (ii) El precio en dinero. (iii) La transferencia de propiedad(165) Y, más adelante, agregó “las facturas que Sofasa emitió a nombre de Autonal dan fe de los elementos “precio” y “cosa”, pero como culminación y consecuencia de ellas ha debido cumplirse la “transferencia de la propiedad” de los bienes facturados, elemento esencial para perfeccionar los contratos de compraventa, que no se dio”.(166)

La convocada, por el contrario, ha afirmado que ella, en desarrollo del negocio, vendía a Autonal los vehículos y repuestos que habrían de ser, luego, vendidos por Autonal a los clientes finales. Así contestó Sofasa el hecho 88: “No es cierto, se trata de una flagrante contradicción con lo que siempre fue la actividad central de Autonal, vender vehículos nuevos, no sólo de marca Renault, también Volvo, Ford y Volkswagen. La multitud de facturas que documentan la operación de compra por parte de Autonal a Sofasa, evidencian que aquí también se va en contra de los propios actos”.

Y en los alegatos de cierre afirmó: “Debo rechazar la forma como se ha querido traer confusión acerca de que Autonal no compraba los vehículos destinados a la reventa y que no era propietario de ellos, con la rebuscada explicación referente a que jamás estuvieron matriculados a su nombre y sobre esa base tratar de desvirtuar la existencia del contrato de compraventa de los automóviles (…)”.(167)

Es, pues, indispensable abordar el punto, ya que de él se desprenden conclusiones cardinales para resolver la controversia.

Para el Tribunal no existe asomo de duda de que, en desarrollo y ejecución del contrato de cuya calificación jurídica se ocupa, Sofasa vendió a Autonal vehículos y repuestos.

Así se desprende con claridad del objeto del contrato que quedó indicado en líneas precedentes y que, para facilidad del lector, se transcribe nuevamente en los apartes que en este punto interesan:

“El presente contrato tiene por objeto: 

— La compra por parte del concesionario, en su propio beneficio y por su cuenta y riesgo los vehículos ensamblados o importados, así como los repuestos y accesorios comercializados por Sofasa, para su posterior venta al público dentro del territorio colombiano en los puntos autorizados para ello dispuestos en el artículo 5.1 este contrato. 

“Los términos y condiciones de las compras que se realicen en desarrollo de este contrato serán pactadas a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión y se materializarán en facturas, al tenor de lo dispuesto por el Código de Comercio (subraya fuera del texto original).

“(...)”. 

En la cláusula 6.1.1, al señalar los derechos que en virtud de la celebración del contrato se otorgaban al concesionario, se indicó que a este le asistía el derecho de comercialización en los siguientes términos:

El derecho temporal y no exclusivo de adquirir vehículos automotores nuevos así como sus repuestos, partes y accesorios, que sean distribuidos por Sofasa S.A., para su reventa por cuenta y riesgo del concesionario, mediante contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión. (…)” (subraya fuera del texto original).

Por su parte la cláusula 9.2. del contrato, dispuso:

Adquisición de vehículos nuevos. La adquisición de los vehículos que el concesionario solicite en conformidad con el objetivo anual acordado y solicitado a través de SEDRE, se realizará mediante contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión. Estos contratos se materializarán en una factura igualmente independiente de este contrato.

Se despacharán los vehículos que el concesionario solicite y Sofasa S.A. se encargará de poner los vehículos a disposición de El Concesionario en las instalaciones del mismo.

El dominio/propiedad y derecho de disposición sobre los vehículos pasará al concesionario una vez se emita por parte de Sofasa S.A. la respectiva factura con la que se materializa el contrato de compraventa

Parágrafo. Declaran las partes que las ventas de vehículos entre Sofasa S.A. y El Concesionario como contratos consensuales, no son ventas comunes de vehículos automotores a cliente final (consumidor) por lo que la tradición de los vehículos como bienes muebles no se considera sujeta a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio ni al artículo 47 de la Ley 769 2002, las normas que los complementen, modifiquen o sustituyan” (subraya fuera del texto original).

Sobre el contenido de esta última cláusula volverá más adelante el Tribunal, en la medida en que la convocante pretende que se declaren nulos el inciso tercero y el parágrafo.

Por ahora, y para efectos de decidir si hubo o no compraventas celebradas entre las partes en desarrollo del contrato que dio origen al presente arbitraje, baste con recoger las estipulaciones no cuestionadas que dan cuenta de esa intención negocial. Desde la celebración misma del contrato las partes convinieron en, permítase la expresión, instrumentar su acuerdo, mediante compraventas de vehículos y de repuestos para ser ulteriormente revendidas a los clientes finales.

De ello, además hay nutrido soporte probatorio en el expediente. Para comenzar es pertinente hacer referencia a las facturas de compraventa que, según quedó acreditado en el proceso, eran expedidas por Sofasa a Autonal. Según lo señalado por Jhon Jairo Arias Londoño, gerente de la división de contabilidad y tesorería de Sofasa, luego de efectuado el pedido por parte de Autonal, se procedía a la etapa de facturación, en el que se “genera una factura en un archivo PDF que puede ser consultada por los concesionarios e impresa por cada uno de ellos(168). Como soporte de su decir, el testigo aportó al proceso, a título de ejemplo, algunas de las facturas de compraventa que Sofasa emitió a Autonal en desarrollo de la ejecución contractual.(169)

En el mismo sentido, es pertinente traer a colación las facturas de compraventa aportadas por el testigo Antonio Navia Barrera(170), gerente de división ventas de Sofasa, quien al referirse al proceso de facturación de las ventas de dicha compañía a Autonal, señaló:

“La facturación es una factura específica que se hace de Sofasa al concesionario, aquí tengo algunas.” y, seguidamente, agregó “donde están todas las características y los detalles del carro al nivel de número de VIN que es el número específico que identifica un vehículo, y se hace la facturación al concesionario, la factura incluye el IVA y ya, en ese caso no incluye el impuesto al consumo porque en este caso ellos no son los consumidores finales, nosotros los vendemos para que ellos después los vendan a los consumidores finales”.(171)

También apunta en ese sentido lo declarado por Rubén Humberto Baquero del Campo, quien fue gerente de Marcali, otro de los concesionarios de la Red, quien señaló en su declaración:

DR. SUÁREZ: Con esa experiencia que nos ha relatado quiere describir usted al Tribunal brevemente ¿cuál es la función que cumple un concesionario de Sofasa?

SR. BAQUERO: La función que cumple es básicamente comprar vehículos para colocarlos en el mercado y Marcali obtiene un beneficio como fruto de una intermediación, obtiene ese beneficio, esa es la función, no solamente en el área de vehículos sino también en el área de repuestos, compramos repuestos para colocarlos en el público obteniendo un margen de intermediación en esa operación, eso es en línea generales lo que hace el concesionario. Por supuesto implícito ahí está una cantidad de actividades como cumplir con normatividades, cumplir con honrar la garantía que el fabricante da y por supuesto mantener el prestigio de la marca en el más alto nivel, es eso en línea generales”.(172)

Por su parte, Alirio Alarcón Cepeda, gerente de Autostop, tras señalar que su vinculación con Sofasa, como con otros representantes de marcas de vehículos, es para la “compra de vehículos Renault” describió de manera detallada cómo se adelanta el aludido proceso de compra entre las partes.(173)

El argumento fundamental de la convocante para negar la existencia de compraventas entre las partes lo hace consistir en la ausencia de tradición (modo derivativo de adquisición de derechos reales). En el alegato escrito aseveró el señor apoderado de AUTONAL:

En el caso sub íudice, resultó probado que los vehículos nuevos Renault que Sofasa le suministró a Autonal, no fueron inscritos a nombre de Autonal ante las autoridades de tránsito. (…) El incumplimiento de esta solemnidad significa que entre las partes no se perfeccionó una compraventa (…)”(174) (subraya original del texto).

Como se observa, de la ausencia de tradición entre Sofasa y Autonal, pretende derivar la convocante la ausencia de compraventas entre ellas, pues, a su juicio, sin tal figura —la tradición— no puede perfeccionarse el contrato de compraventa.

No comparte el Tribunal esta línea de pensamiento. El perfeccionamiento del contrato de compraventa se logra con el acuerdo entre las partes sobre cosa vendida y precio (art. 1857 C.C.). Nada más se requiere. La tradición es uno de los efectos que se producen como consecuencia de la celebración de la compraventa. La definición misma de ese tipo contractual no deja la menor duda. El artículo 905 del estatuto mercantil dispone que la compraventa “es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero” (resalta el Tribunal).

Y la obligación de transmitir la propiedad, surgida del contrato ya perfeccionado (título), se cumple con la tradición (modo). Así las cosas, sostener que la compraventa se perfecciona con la tradición, es confundir la fuente de las obligaciones con el cumplimiento de las mismas, o dicho con otras palabras, es equiparar la causa con el efecto. Sostener lo contrario llevaría al contrasentido de que si la tradición es elemento perfeccionador de la compraventa, carecería de fuente la obligación de dar (transmitir la propiedad) a cargo del vendedor. O, aún peor, bastaría que el vendedor se abstuviera de hacer tradición para poder afirmar la inexistencia de la compraventa.

Insiste el Tribunal en que una cosa es el contrato de compraventa —uno de los diversos títulos traslaticios de domino (art. 745 C.C.)—, y otra el modo de adquisición, que para el caso que se analiza es la tradición. Este es efecto o consecuencia de aquel. En suma, la existencia del contrato de compraventa debe sostenerse independientemente del cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo.

La tradición opera de diversa manera, según sea la clase del bien objeto del contrato. Así por ejemplo, (i) la de bienes corporales muebles no sujetos a registro, puede hacerse bajo cualquiera de las modalidades que establece el artículo 754 del Código Civil, sin perjuicio de las especiales formas de entrega reguladas en el artículo 923 del Código de Comercio, para el caso de compraventas regidas por ese estatuto; (ii) la de derechos personales, con la entrega del título por el cedente al cesionario (art. 761 C.C.); (iii) la de bienes raíces, con la inscripción del título (escritura pública) en el registro de instrumentos públicos (art. 756 C.C.), (iv) la de bienes raíces con ocasión de la celebración de una compraventa mercantil, con la inscripción del título en la correspondiente Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, además de la entrega material de la cosa (art. 922 C. de Co).

La tradición o transmisión de la propiedad de vehículos automotores, que es lo que interesa en este conflicto, tiene régimen especial que exige, de manera análoga a la tradición de inmuebles vendidos en compraventas regidas por el Código de Comercio, además de la entrega material, la inscripción del título (contrato) en el organismo de tránsito correspondiente, según lo dispone, para las compraventas mercantiles, el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio y, en general, el artículo 47 de la Ley 796 de 2002. El Tribunal volverá sobre esta forma de tradición más adelante.

Por ahora, se reitera que no debe confundirse el contrato de compraventa con la tradición de la cosa vendida. Esta no constituye, como lo sostiene la convocante, el elemento perfeccionador de aquel. La tradición es el cumplimiento de una de las obligaciones del vendedor, lo que presupone el perfeccionamiento previo de la fuente de la obligación, es decir, el contrato. Por tanto, bien puede sostenerse la existencia del contrato de compraventa sin que se haya producido la tradición.

Es más, dada la distinción entre título y modo que consagran las normas legales en Colombia (art. 754 C.C.), tanto la ley civil como la mercantil permiten la venta de cosa ajena (arts. 1871 C.C. y 907 C. de Co.). Tan no se requiere de la tradición para perfeccionar el contrato, que explícitamente el legislador admite la figura. Si la tradición fuese elemento esencial para perfeccionar el contrato, imposible sería la validez de la venta de cosa ajena. Otra cosa será que el vendedor de cosa ajena, que no adquiere después el dominio de ella (arts. 1875 C.C. y 908 C. Co), o que no estipula de alguna manera que se liberará con la sola entrega material, procurando con ello la posesión en el comprador, incumpla con su obligación de transferir la propiedad de la cosa vendida.

Para el Tribunal está demostrado que en desarrollo del contrato que dio origen al presente litigio y de cuya calificación se está ocupando, Sofasa en calidad de vendedora y Autonal como compradora celebraron múltiples y continuados contratos de compraventa de vehículos y de repuestos que posteriormente serían vendidos por la convocante a los clientes finales.

Ahora bien, las aseveraciones de la demanda y de los alegatos finales de la convocante según las cuales entre las partes no mediaron múltiples y sucesivos contratos de compraventas sino un suministro (hecho 83), no varían la conclusión a la que llega el Tribunal. En efecto, además de que en el expediente no obra prueba de que las partes hayan querido celebrar específicamente un contrato de suministro de vehículos y/o repuestos, si el cúmulo de compraventas entre las partes se quisiera ver como “prestaciones periódicas o continuadas de cosas” según la expresión empleada en el artículo 968 del Código de Comercio, al definir el contrato de suministro, de cualquier forma se estaría en presencia de un negocio jurídico dispositivo —como lo es la compraventa— al que le serían aplicables las normas de este tipo negocial, por razón del artículo 980 del Código de Comercio, según el cual “se aplicarán al suministro, en cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los contratos a que correspondan las prestaciones aisladas”. Por tanto, aún si se concluyera que Sofasa suministraba a Autonal vehículos y repuestos para su posterior venta al público, las normas aisladas sobre compraventa, incluidas por supuesto las relativas a la tradición, serían las llamadas a ser aplicadas, razón por la cual las bases sobre las que el Tribunal hace descansar sus conclusiones sobre todo este particular permanecen incólumes.

Ahora bien, para abordar de manera completa el debatido asunto de la propiedad de los vehículos y el nexo que esto tiene con la pretendida configuración de agencia mercantil, considera necesario el Tribunal examinar los lazos o vínculos que existieron entre el mecanismo contractual de distribución, hoy debatido en cuanto a su naturaleza jurídica, y las compraventas celebradas entre Sofasa y Autonal. Ello, como se verá, explicará completamente las razones por las cuales Autonal no adquirió, ni tenía que adquirir, la propiedad de los vehículos que vendió a los clientes finales.

El examen e interpretación de las atrás referidas cláusulas 4.1 (objeto) y 9.2 (adquisición de vehículos nuevos) pone de presente que desde el inicio, las partes establecieron claros nexos entre el contrato cuya naturaleza jurídica hoy disputan y las compraventas.

Por su importancia conviene recordar las expresiones empleadas por las partes:

Desde el objeto mismo del contrato se previó que “El presente contrato tiene por objeto: —La compra por parte del concesionario, en su propio beneficio y por su cuenta y riesgo los vehículos ensamblados o importados, así como los repuestos y accesorios comercializados por Sofasa, para su posterior venta al público”. Y a renglón seguido se dispuso: “Los términos y condiciones de las compras que se realicen en desarrollo de este contrato serán pactadas a través de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión y se materializarán en facturas, al tenor de lo dispuesto por el Código de Comercio” (subraya fuera del texto original).

Y en la cláusula 9.2 es estipuló: “La adquisición de los vehículos que el concesionario solicite en conformidad con el objetivo anual acordado y solicitado a través de SEDRE, se realizará mediante contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión. Estos contratos se materializarán en una factura igualmente independiente de este contrato”. (…).

Para el Tribunal resulta evidente, con base en las pruebas que obran en el expediente, la conexidad o coligación entre el negocio básico y las compraventas mediante las cuales se pondría en funcionamiento el sistema de distribución acordado.

Por la importancia que el asunto reviste para la decisión que debe adoptar el Tribunal, conviene a estas alturas del análisis, una breve mención a la coligación contractual.

En la contratación mercantil son muchas las operaciones que demandan la intervención de pluralidad de contratos. Esta creciente realidad ha sido expuesta por la doctrina bajo denominaciones no siempre coincidentes y modalidades diversas. En ese sentido es frecuente ver expresiones como “unión de contratos”, contratos “conexos”, “coligados” “relacionados”, “vinculados”, o “cadenas”, “redes”, o “grupos” de contratos.

Operaciones como las de construcción, medicina prepaga, paquetes turísticos vendidos por agencias de viaje, tarjeta de crédito, venta de productos con financiación proveniente de sujeto diferente del vendedor, etc., son apenas unos pocos ejemplos de eventos que requieren de una multiplicidad de contratos.

La distribución de bienes es una necesidad económica que frecuentemente demanda un esquema complejo de contratos, conexos o coligados, que involucra acuerdos de diversa naturaleza celebrados, algunos entre las mismas partes, otros, con terceras personas, pero que evidencian heterogeneidad en su naturaleza y, sobre todo, lo que la doctrina ha llamado una “finalidad económica supracontractual”.(175)

La conexidad o coligación contractuales no ha sido ajena a la doctrina. Para completa claridad, conviene exponer algunas nociones.

Jorge Suescún Melo, citando a BRECCIA, UMBERTO; BIGLIAZZI, LINA; NATOLI, UGO y BUSNELLI, FRANCESCO, Derecho Civil, tomo I, volumen 2. Universidad Externado de Colombia, 1992, Nº 122, expone:

En sentido amplio, coligación significa coordinación entre varios negocios jurídicos distintos para la ordenación de intereses que las partes pretenden atender y desarrollar. Dicho fenómeno presupone, entonces, dos o más contratos diferentes y un elemento de coligación jurídicamente relevante entre ellos”.(176)

Messineo, para explicar la figura sostiene que:

“…se quiere indicar el caso en que se estipulan entre las mismas partes dos contratos en relación de dependencia mutua (interdependencia), en el sentido de que la ejecución (o la validez) del uno queda subordinada a la ejecución (o a la validez) del otro...”. (177)

La coligación de contratos se refiere ora al influjo de uno sobre el perfeccionamiento de otro, como ocurre entre contrato de promesa y contrato prometido (coligación genética) ora al desarrollo de la relación que nace del otro contrato”(178), evento conocido como coligación “funcional”.

Esta última puede ser, básicamente, unilateral o bilateral según lo sea influjo, así:

Habrá unión de contratos completos unidos por dependencia bilateral (recíproca), cuando el propósito práctico tenido a la vista por las partes al tiempo de perfeccionamiento de los mismos ha sido el de que uno dependa del otro. Inversamente, la unión de contratos distintos y completos portará dependencia unilateral cuando sólo uno dependa del otro”.(179)

Las consecuencias de la coligación son variadas. Asuntos como la interpretación, la eficacia, el cumplimiento de los contratos involucrados, requieren ser examinados no de manera individual sino en su perspectiva de conexidad. Así, por ejemplo, el incumplimiento de un contrato coligado, justifica la acción resolutoria del otro, la ineficacia de uno podría determinar la extinción del otro. La interpretación de uno de los contratos, requiere tener en consideración la existencia y propósito de los demás, etc.

La coligación contractual fue abordada por nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación civil de mayo 31 de 1938, con ponencia del magistrado Dr. Juan Francisco Mújica (Gaceta Judicial número 1936 págs. 566 y ss.), reiterada en sentencia de casación civil del 11 de septiembre de 1984, con ponencia del magistrado Dr. Humberto Murcia Ballén (Gaceta Judicial número 2415, págs. 249 y ss.).

Con apoyo en las precedentes consideraciones encuentra el Tribunal un evento de coligación funcional bilateral entre el contrato celebrado entre Sofasa y Autonal, objeto de este arbitraje, y las compraventas tanto de vehículos como de repuestos celebradas en desarrollo de aquel. En efecto, el negocio originador del esquema de distribución (agencia para la convocante, concesión para la convocada), resultaría apenas un marco vacío sin las compraventas posteriores, y estas no se explicarían por sí mismas sin dicho marco que es el que, jurídicamente hablando, constituye su causa.

Así pues, lo relativo a la tradición de los vehículos como efecto de las compraventas celebradas entre las partes, asunto ampliamente debatido en este proceso, debe ser analizado y entendido a la luz del propósito y objeto del referido contrato que constituyó la base o marco del esquema negocial de distribución.

Bajo estas premisas conceptuales afirma el Tribunal que el esquema contractual acordado por las partes, si bien partió de la celebración de contratos de compraventa entre Sofasa (vendedora) y Autonal (compradora), no requirió que esta adquiriera la propiedad de los vehículos, en la medida en que tal propiedad (de vehículos nuevos) habría de ser radicada directamente en cabeza del denominado cliente final. Dicho con otras palabras: comoquiera que Autonal compraba vehículos “para su posterior venta al público”, y que dichos vehículos se comercializarían como nuevos o “cero kilómetros”, el manejo de la propiedad misma de los vehículos, en el esquema contractual, tuvo en cuenta que ella —la propiedad— no se concibió para radicarse en cabeza de Autonal para ser transferida luego a los clientes finales, sino, directamente a ellos mediante el trámite administrativo de “matrícula”.

Varios testigos se pronunciaron en ese sentido:

Alirio de Jesús Alarcón Cepeda, gerente de Autostop, señaló:

“SR. ALARCÓN: Cuando el vehículo ya el cliente tiene aprobado el crédito o está cancelado el vehículo, el cliente firma los documentos de matrícula y nosotros mismos le hacemos la matricula al cliente, llevamos los papeles, los radicamos en el RUNT y ellos expiden la tarjeta de propiedad a nombre del cliente con la reserva o el proceso que se tenga que hacer, se entregan los documentos y con eso es que va al desembolso, si no tiene desembolso se le entrega el vehículo al cliente con su tarjeta de propiedad a nombre de él ya con todos sus papeles legalizados. 

“DR. LÓPEZ: ¿Entendería de lo que usted me ha dicho, que quién matricula, el primer registro, es el cliente final? 

“SR. ALARCÓN: Sí. 

“DR. LÓPEZ: ¿Por qué razón no se matricula a nombre de Autostop que fue quien los compró? 

“SR. ALARCÓN: Sería un doble trámite y nosotros según normas comerciales debemos expedir la factura a nombre del cliente y matricularlo a nombre del cliente, si lo matriculáramos a nombre de Autostop tocaría hacerle un traspaso, ya no se manejaría como un vehículo nuevo sino como un vehículo usado, ya generaría un traspaso. 

“DR. LÓPEZ: Teniendo en cuenta ese conocimiento que nos ha mencionado tiene no sólo con relación del caso de Sofasa sino de otras empresas fabricantes, ¿sabe si eso que nos ha dicho en materia de matrícula de los vehículos nuevos es una práctica comercial general en el país? 

“SR. ALARCÓN: Es igual para todas las marcas y todos los concesionarios aplican las mismas políticas. 

“DR. PABÓN: ¿Quién paga los derechos de matrícula? 

“SR. ALARCÓN: El cliente”.(180)

En el mismo sentido, resulta pertinente recordar en este punto la declaración del señor Daniel Díaz Hurtado, quien trabajó para Autonal durante 4 años, y quien coincidió en lo señalado por el testigo Alarcón, en el sentido de que los vehículos no podían ser matriculados a nombre de Autonal, en la medida en que ello supondría un doble traspaso y la consecuente pérdida de su calidad de nuevos.

Sobre el aludido asunto se pronunció el señor Díaz, así:

“DR. LÓPEZ: Cuando el cliente adquiría el vehículo, ¿en materia de matrícula del vehículo qué pasaba? 

“SR. DÍAZ: Había una empresa con la cual el cliente compraba la matrícula del vehículo que en un momento dado se hacía inicialmente a nombre de él, el vehículo estaba sin matrícula, el vehículo se matriculaba a nombre del cliente a través de una empresa que el cliente firmaba y autorizaba que hiciera los trámites de matrícula. 

“DR. LÓPEZ: ¿Por qué razón no obstante que usted nos ha dicho que los vehículos eran de Autonal, no estaban matriculados a nombre de Autonal? 

“SR. DÍAZ: Porque si no serían vehículos usados, nosotros vendíamos vehículos nuevos, cero kilómetros y la instrucción desde la misma marca era que los vehículos se matriculaban a nombre del cliente, porque Autonal no compraba los carros para él, para matricularlos y usarlos, Autonal los compraba para venderlos al cliente final a nombre de quien se le matriculaba los carros, eso es lo que hacen todos los concesionarios, todos los de todas las marcas, difícilmente hoy por qué, porque si usted matricula un carro a nombre de una persona, cuando lo venda, la tarjeta de propiedad ya le va a salir traspaso y automáticamente se conceptúa que ese vehículo ya es usado y nosotros vendíamos vehículos nuevos. 

“DR. LÓPEZ: Usted nos ha dicho o en la primera pregunta que hizo el señor Presidente del Tribunal, que es empleado también de otra empresa de venta de automóviles que se llama Colwagen, ¿allí es similar el trámite? 

“SR. DÍAZ: Es lo mismo, el trámite financiero y administrativo puede ser diferente, pero en últimas lo que hace el concesionario es tener unos vehículos y se matriculan a nombre de personas, clientes finales, porque si no ya se conceptúa, en Colombia por lo menos se conceptúa que un vehículo que sale con traspaso ya es usado y ya tiene una depreciación, ya el carro no debe valer lo mismo porque ya no es el primer propietario el cliente final”.(181)

De igual forma se pronunció Antonio Navia Barrera, director de ventas de Sofasa, quien señaló:

“SR. NAVIA: Para mí Autonal no transfería un carro a un cliente, Autonal vendía carros a clientes y lo que hacía era una matrícula, una venta de un vehículo nuevo que nunca había sido matriculado y que se matriculaba por primera vez a nombre del cliente, lo otro es un usado, un carro que se matricula y se vende es un usado. 

“DR. SUÁREZ: Para hacer esa matricula por primera vez usted dijo que se necesitaba la factura de Autonal. 

“SR. NAVIA: Se necesita una factura a nombre del cliente a quien se va a matricular”.(182) 

En este punto es pertinente anotar que Sonia Rodríguez Ardila, gerente del concesionario denominado Autogalias y Susana Vélez Cadavid, gerente de desarrollo de Red de Sofasa, fueron coincidentes al señalar que, una vez el vehículo es facturado por parte del concesionario al cliente final, se procede a matricularlo en nombre de este último, para lo cual se requiere, entre otra documentación, la factura que el concesionario le expide a su comprador.

Finalmente, vale recordar aquí lo señalado sobre el proceso de matrícula por el testigo Carlos Enrique Angarita Angarita, asesor externo de ASOCOR, quien ante la pregunta de si es necesario que el concesionario acredite la propiedad del vehículo en el momento de realizar la matrícula del mismo a nombre del consumidor final, indicó:

“SR. ANGARITA: No, la respuesta es no porque jamás es propietario el Concesionario del vehículo, en términos del parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio, no hay tradición del dominio”.(183)

Y seguidamente, siguió su declaración así:

“DR. SUÁREZ: De acuerdo, eso está claro, pero la duda sigue, porque en el momento de la matricula se pide un certificado de empadronamiento, que acredita todo ese proceso descrito en la Resolución 03192, el debate, y yo como Concesionario presento una factura, en esa factura no estoy acreditando la propiedad del vehículo, estoy presentando la factura que le hago yo a ese señor, pero cómo se establece la relación entre el titular de ese certificado de empadronamiento y el que hace la factura, en este caso el Concesionario? 

“SR. ANGARITA: ¿Cómo se hace? 

“DR. SUÁREZ: Sí, cuál es el eslabón para unir ese certificado de empadronamiento con mi autoridad para hacer la factura, porque yo sí estoy transfiriendo el dominio, yo Concesionario estoy matriculando el carro, de dónde, cómo acredito mi derecho? 

“SR. ANGARITA: La entidad de transito entiende que con el cumplimiento de la entrega del certificado de empadronamiento y la factura donde consta la compra del vehículo por parte del consumidor se reúnen los requisitos para hacer la matrícula”.(184) 

De las declaraciones antes citadas se desprende que los vehículos que Autonal comercializada no eran matriculados en su nombre, sino que, como quedó expuesto por los testigos, dicho trámite se adelantada en favor del consumidor final.

Tal hecho se encuentra, además, confirmado por la experticia rendida por Jega Accounting House Ltda., entidad que señaló que “con excepción de los vehículos nuevos en demostración destinados para la conducción de prueba para el cliente final, AUTONAL S.A. no matriculó ningún vehículo nuevo a su nombre(185) Y más adelante se anotó en la referida experticia “… los vehículos nuevos Renault que la convocante comercializaba en sus salas de ventas, se matriculaban (registro inicial) a nombre del cliente final”.(186)

Ahora bien, que Autonal no se hiciera propietaria formal de los vehículos no quita que fuera real compradora de los mismos frente a Sofasa y real vendedora frente a los clientes finales. Está probado en el expediente que esas dos calidades las tuvo Autonal. Otra cosa es que, por virtud de la operación integral convenida por las partes, resultara innecesario, además de inconveniente, una doble transferencia del derecho de dominio. Eso, como lo declararon los testigos, habría significado, y no era esa la idea, que los clientes finales adquirieran vehículos que jurídicamente no pudieran ser tenidos como nuevos.

En atención a que según el régimen legal colombiano, el vendedor no tiene necesariamente que ser propietario de la cosa vendida, nada impedía que (i) Autonal, comprara vehículos nuevos a Sofasa, sin que se hiciera un “traspaso” de la propiedad a su nombre; (ii) que estos vehículos fueran luego vendidos por Autonal a los clientes finales y (iii) que la propiedad de los mismos se radicara directamente en cabeza de tales clientes por el procedimiento administrativo de matrícula.

Sobre este mecanismo e intención, son elocuentes las manifestaciones de las partes en el parágrafo de la cláusula 9.2 del contrato objeto de este debate, según la cuales “Declaran las partes que las ventas de vehículos entre Sofasa S.A. y El Concesionario como contratos consensuales, no son ventas comunes de vehículos automotores a cliente final (consumidor) …”.

Y no podían ser ventas comunes a cliente final, porque la intención, plasmada con claridad en la cláusula 4.2 (objeto), siempre fue que Autonal comprara “para su posterior venta al público”.

Corrobora el que las ventas hechas por Sofasa a Autonal no fueran ventas a cliente final, la demostrada circunstancia de que en las facturas correspondientes a dichas ventas, no se incluyera el impuesto al consumo, a diferencia de las ventas de Autonal a sus compradores (clientes finales).

Obran en el expediente copias de esos dos tipos de facturas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 512-1 del Estatuto Tributario, “Créase el impuesto nacional al consumo a partir del 1o de enero de 2013, cuyo hecho generador será la prestación o la venta al consumidor final o la importación por parte del consumidor final, de los siguientes servicios y bienes: (…) 2. Las ventas de algunos bienes corporales muebles, de producción doméstica o importados, según lo dispuesto en los artículos 512-3, 512-4 y 512-5 de este Estatuto. El impuesto al consumo no se aplicará a las ventas de los bienes mencionados en los artículos 512-3 y 512-4 si son activos fijos para el vendedor, salvo de que se trate de los automotores y demás activos fijos que se vendan a nombre y por cuenta de terceros y para los aerodinos.” Para el Tribunal es evidente que si la ley hace la aludida distinción es porque pueden existir ventas en las que los compradores no sean clientes o consumidores finales. Pues bien, a juicio del Tribunal, ello aconteció en el caso bajo examen.

Ahora bien, las normas legales contenidas en la Ley 769 de 2002, diferencian con nitidez la matrícula de un vehículo nuevo, de la tradición de un vehículo ya matriculado. En efecto, de conformidad con el artículo 2 (definiciones) la matrícula es el “procedimiento destinado a registro inicial de un vehículo automotor ante un organismo de tránsito. En ella se consignan las características tanto internas como externas del vehículo, así como los datos e identificación del propietario” (subraya fuera del texto original).

Por su parte, la tradición de vehículos ya matriculados la regula el artículo 47 en los siguientes términos: “La tradición del dominio de los vehículos automotores requerirá, además de su entrega material, su inscripción en el organismo de tránsito correspondiente, quien lo reportará en el Registro Nacional Automotor en un término no superior a quince (15) días. La inscripción ante el organismo de tránsito deberá hacerse dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la adquisición del vehículo”.

En síntesis: con base en la estructura contractual acordada por las partes se tiene que (i) Autonal compraba vehículos a Sofasa, no como cliente final sino “para su posterior venta al público”; (ii) Autonal recibía materialmente de manos de Sofasa los vehículos que le compraba; (iii) Autonal vendía y entregaba vehículos nuevos a los clientes finales y, por tanto, (iv) el procedimiento de matrícula, como lo explicaron los testigos, se adelantaba de manera tal que en el registro inicial de los vehículos apareciera el cliente final.

Para el Tribunal es claro entonces que queda plenamente explicada la razón por la cual Autonal no adquiría la propiedad de los vehículos para ser luego transmitida a los clientes finales. Ello habría significado, frente a ellos, que no se les pudiera vender, jurídicamente hablando, vehículos nuevos, además de un innecesario aumento de costos de operación, así como sobrante traslación de dominio a sujeto en cuya causa impulsiva, con el consentimiento de su contraparte negocial, jamás estuvo, ni era necesaria, el querer adquirir para sí el derecho de propiedad sobre los bienes comercializados.

Pero este esquema, no significa ni por asomo, que Autonal, no haya sido compradora de los vehículos frente a Sofasa. Claro que lo fue, como también fue vendedora por su cuenta frente a los clientes finales.

Y no se diga que la operación jurídica, así concebida, signifique que Autonal hubiera procedido por cuenta y mucho menos en nombre de Sofasa en los efectos de los contratos de compraventa celebrados entre aquella y los clientes finales. Autonal no hizo tradición de los vehículos nuevos por cuenta de SOFASA a los compradores finales de los vehículos, simplemente porque, según el esquema contractual acordado y en cumplimiento de las normas legales sobre matrícula de vehículos automotores nuevos, ello era innecesario. Realmente nunca hubo, stricto sensu, tradición de vehículos nuevos ni entre Sofasa y Autonal, ni entre Autonal y los clientes finales.

Pero esto no afecta que Autonal comprara por su cuenta para posterior venta a terceros y que, también por su cuenta vendiera como en efecto vendió a los clientes finales en desarrollo de su labor como concesionario. El dominio se radicó en cabeza de los aludidos clientes finales, no como consecuencia de la tradición de un vehículo ya matriculado, sino mediante el trámite legal de la matrícula (art. 2º, Ley 769 de 2002).

Ahora bien, de cara a la eficacia del inciso tercero y del parágrafo de la cláusula 9.2, cuya validez impugna la convocante, el Tribunal considera que efectivamente dicho inciso y parágrafo, en cuanto pretendieron sin real necesidad regular la forma como se daría la tradición de los vehículos automotores, contrarían las disposiciones imperativas contenidas en los artículos 922 del Código de Comercio y 47 de la Ley 769 de 2002, con lo que se configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 1º del artículo 899 del Código de Comercio.

Por tanto el Tribunal declarará la nulidad absoluta del inciso tercero de la cláusula 9.2 que dispone “El dominio/propiedad y derecho de disposición sobre los vehículos pasará a EL CONCESIONARIO una vez sea emitida por parte de SOFASA S.A. la respectiva factura con la que se materializa el contrato de compraventa”, y la expresión “por lo que la tradición de los vehículos como bienes muebles no se considera sujeta a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio ni al artículo 47 de la Ley 769 de 2002, las normas que los complementen, modifique (sic) o sustituyan”, contenida en el parágrafo de la cláusula 9.2, del contrato objeto de este proceso.

Con todo, el Tribunal precisa que la declaración de nulidad de los referidos contenidos contractuales se hace, dada la pretensión formulada por la convocante, de cara a la contemplación objetiva de la ilegalidad de la cláusula, como quiera que la tradición de vehículos automotores se regula en normas imperativas que, por serlo, no admiten estipulación en contrario. Sin embargo, ello no altera en nada las conclusiones a las que se arribó sobre la celebración de contratos de compraventa celebrados entre Sofasa y Autonal y entre esta y los clientes finales, ni las conclusiones acerca de la manera como se procedía a la matrícula de los vehículos nuevos a nombre de tales clientes, sin que legalmente fuera requerida una cadena de tradiciones.

No puede el Tribunal terminar el examen de los contratos de compraventa celebrados entre Sofasa (vendedora) y Autonal (compradora) sin hacer mención a lo que la convocante en sus alegatos de conclusión denominó como “el mito de la ‘compra para la reventa’ en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia”.(187)

En su opinión, solo aparentemente en las sentencias en las que se ha negado la existencia de contratos de agencia comercial son excluyentes la compra para la reventa y dicho tipo contractual. En su argumentación la convocante transcribe apartes de multiplicidad de sentencias que en sus palabras “alimentan el mito” y luego, frente a cada una, plantea lo que, en su parecer, constituyó la correspondiente ratio decidenci.

Además de que el Tribunal no encuentra que, realmente, la ratio decidenci haya excluido en todos los casos citados la compra para la reventa como fundamento para negar la configuración de agencia comercial (v.gr sentencias del 18 de marzo de 1982 y del 31 de octubre de 1995), de cualquier manera, los pasajes citados por la propia convocante de un muy nutrido número de sentencias de la Corte Suprema de Justicia, en los que la alta Corporación menciona las compras destinadas a la reventa como incompatibles con la agencia comercial son ciertamente indicativas del pensamiento de la jurisprudencia, aunque, en casos concretos, el soporte final de la decisión haya consistido en consideraciones diferentes. Dicho con otras palabras, el marco doctrinal de las sentencias de la Corte, puede abarcar asuntos y temas, respecto de los cuales se deja clara la postura de la Corte, aunque para la decisión los soportes sean de naturaleza diversa.

Para concluir, es preciso indicar que lo hasta aquí expuesto no se contradice con lo que quedó señalado en líneas anteriores en el sentido de que el mandatario, sea que actúe como agente o no, pueda en casos excepcionales detentar la propiedad de los bienes relacionados con su encargo, siempre que se logre demostrar que su actuación se adelanta por cuenta y riesgo del mandante. Insiste el Tribunal en que la mera titularidad del dominio en cabeza de un intermediario, si bien aleja considerablemente la posibilidad de configuración de un mandato, no basta, por sí misma, para arribar a la conclusión. Será necesario siempre, para afirmar esto, que se acredite, sin asomo de duda, que tal intermediario actuó por cuenta ajena.

c. Provecho económico o utilidad de la convocante

Finalmente el otro fundamento capital en el que se soporta la convocante para señalar que lo celebrado entre las partes fue realmente un contrato de agencia comercial y no uno de concesión, tiene que ver con el hecho de que, en su decir, Autonal fue remunerada por Sofasa por su gestión, lo que, a su juicio, resulta incompatible con la calificación que las partes le dieron al contrato.

Lo primero que debe anotarse es que la existencia de una remuneración no descarta, de suyo, la configuración de una concesión mercantil. En efecto, aunque no hay definición legal en nuestro régimen del mencionado contrato, al consultarse lo que sobre el particular opina la doctrina, así como lo que se prevé en la legislación foránea, se advierte que la remuneración se concibe como un elemento compatible con la concesión.(188)

En adición debe tenerse en cuenta que la onerosidad en los contratos, esto es, la “utilidad” que tienen por objeto (art. 1497 C.C.), responde a la idea de beneficio, ganancia o lucro que reporta para las partes lo que puede resultar de pagos provenientes de la otra o de fuentes diversas. Dicho con otras palabras, la utilidad buscada en los contratos onerosos, como lo son tanto la agencia comercial como la concesión, no necesariamente proviene de erogaciones o pagos hechos por una parte a la otra, sino también de otro tipo de ventajas como podría ser un margen en la intermediación, lo que normalmente ocurre en la concesión y también en otro tipo de negocios como por ejemplo el contrato de consignación o estimatorio (art. 1379 del Código de Comercio) o del resultado de la explotación de una empresa como en el contrato de sociedad o en el de cuentas en participación (artículos 98 y 507 del Código de Comercio, respectivamente).

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que en el caso que nos ocupa Autonal derivaba la utilidad que para ella representaba el contrato con Sofasa de distintos conceptos, y solo fue remunerada mediante pagos hechos por Sofasa en lo concerniente al servicio de garantías. En los restantes frentes, la retribución de la convocante no obedeció a un pago efectuado por la convocada, según pasa a indicarse:

i. En relación con la comercialización de vehículos, la convocante obtuvo su retribución por concepto del diferencial entre el valor de adquisición de los mismos y el posterior precio de venta al consumidor final, que es a lo que la convocante se ha referido con la expresión de “margen”. De igual forma, su gestión en este frente se vio retribuida por concepto del denominado bono volumen, al que hará alusión más adelante el Tribunal.

ii. Respecto del servicio de asistencia técnica la retribución de la convocante, según ella misma lo señala en sus alegatos de conclusión, se dio por conducto de “la diferencia en precios de repuestos (margen promedio del 29%) [y] por la mano de obra empleada, que era cancelada directamente por el cliente Renault”.(189)

iii. Como ya se dijo, fue solo en cuanto a la atención de garantías que la retribución de la convocante consistió en el pago, por parte de Sofasa, de las tarifas establecidas para el efecto, según lo dispuesto en la cláusula 10.2.2.3 del contrato.

Provecho económico o utilidad de la convocante por la venta de vehículos 

En lo que atañe con el primero de los precitados aspectos, sostiene la convocante que el denominado margen correspondía en realidad a una remuneración determinada por la convocada, en la medida en que era ella quien establecía tanto los valores de venta a Autonal, como los precios por los cuales estos podían ser enajenados a los clientes finales(190). En el mismo sentido, señala que los objetivos de ventas, con base en los cuales se determinaba el bono volumen, eran fijados por la convocada.(191)

Como soporte de su planteamiento, la convocante cita la comunicación DCR-0155/09-DVR que el 24 de febrero de 2009 le fue remitida por Sofasa a la red de concesionarios, así como la política comercial del año 2010, en las que, la convocada se refirió al “sistema de remuneración” de los concesionarios e indicó que el mismo estaría conformado por un componente fijo, constituido por un margen que podía variar entre el 10% y el 13%, y por un componente variable consistente en el bono volumen que dependería del cumplimiento de los objetivos de venta al público.(192)

Sin desconocer los términos de los precitados documentos, es preciso indicar que son muchas las pruebas que ponen de relieve que el margen que recibía la convocante por su gestión en la venta de vehículos y repuestos obedecía, no a unas condiciones de remuneración rígidamente determinadas por Sofasa, sino a las variables que la propia convocante definía, en ocasiones de manera individual y en otras de forma acordada con la convocada.

Para comenzar el punto conviene recordar la estipulación contenida en la cláusula octava del contrato celebrado entre las partes, según la cual,

EL CONCESIONARIO deberá atender en forma estricta las regulaciones sobre libertad y promoción de la competencia vigentes y las que establezcan las autoridades competentes, las sanas prácticas comerciales y se abstendrá de toda práctica que viole las normas relativas a la promoción de la competencia y competencia desleal. Tales normas regirán la interpretación de este contrato y las relaciones de SOFASA S.A. con EL CONCESIONARIO o con otros concesionarios.

Los precios de venta de vehículos, repuestos, productos, insumos, partes, piezas y accesorios al público serán los que resulten del estudio de costos propios del CONCESIONARIO y las condiciones del mercado.

SOFASA S.A. podrá sugerir precios de venta al público, derivados de estudios de mercado, los cuales en todo caso serán de libre aplicación por EL CONCESIONARIO”.

Al preguntársele a Alejandro Botero Escobar, Director Comercial de Sofasa Renault, sobre la forma en la que estaba concebida en el contrato “la ganancia, la utilidad para Autonal en general(193) el testigo indicó:

(…) nosotros decimos este es el precio el que le vendo, este es el precio sugerido de venta al cliente final de este repuesto, unas pastillas de frenos, y el concesionario toma la decisión si la vende a ese precio, la vende más barata o la vende más cara en el taller que está definido y eso constituye toda la remuneración, la gran masa de remuneraciones, el margen de los vehículos, el margen de los repuestos, el premio por cumplir unos objetivos o unas bonificaciones que es un premio y el premio por cumplir lo mismo en el área de postventa, pero la remuneración de los concesionarios es una labor que es responsabilidad de ellos”.(194) (subraya fuera del texto).

Según pasa a analizarse en detalle, el margen que la convocante recibió por la comercialización de los vehículos y repuestos estaba dado por el diferencial entre el valor de su compra y el precio de venta al público, que era por ella misma determinado. En efecto, si bien es cierto que Sofasa sugería un precio de venta al consumidor final, en desarrollo del proceso logró acreditarse que dicho precio no ataba a la convocante, quien era libre de definir las condiciones de enajenación de los vehículos y repuestos.

Sobre el particular se refirió Alejandro Botero Escobar, así:

“DR. LÓPEZ: Le ruego ilustre al Tribunal sobre el concepto de precio sugerido, ¿qué es precio sugerido? 

“SR. BOTERO: El precio sugerido es una recomendación que Sofasa coloca en su página de internet para la venta del vehículo al cliente final, es decir nosotros en la página de internet podemos entrar a una página de internet y mirar, dice Oroch, un vehículo que tenemos hoy, precio sugerido: 57 millones de pesos, pero en el momento de la negociación individual del cliente con el concesionario obviamente puede existir una diferencia de ese precio por una decisión del concesionario. 

O sea, normalmente la puede dar no necesariamente en un descuento, le puede regalar algún tipo de accesorio que al final es un descuento, o le puede dar la matricula, o le puede dar el seguro, o le puede dar una serie de accesorios si lo considera conveniente o le puede dar un descuento, nosotros sugerimos, no tenemos una política de precios única y se puede verificar en cualquier concesionario del país que no facturan igual, tan es así que considero que no se debe hacer”.(195) 

En idéntico sentido se pronunció Adrián Martín Vera, director de marketing de Renault Sofasa Colombia:

“DR. LÓPEZ: La pregunta es qué utilidad o qué beneficio tiene Autonal y en general cualquier concesionario? 

“SR. MARTÍN: Sí, Renault da un margen sugerido dependiendo de los modelos, por ejemplo, para hablar con cifras, Clio tiene 10% de margen sugerido, Logan, Sandero, Duster tiene 12% de margen sugerido y Coleos tiene 13%, ese es el margen sugerido, por qué es llamado sugerido, porque Renault sugiere un precio de venta de ese vehículo. 

“O sea toda la red de concesionarios compra al mismo precio, cualquiera que sea el concesionario compra el mismo vehículo al mismo precio y lo vende a un precio que Renault sugiere que es el precio que Renault considera que es el precio competitivo del producto, precio sugerido, después cada concesionario vende a un precio que nunca sé exactamente ese precio y que depende de la negociación que cada concesionario hace con cada cliente final, pero el precio sugerido promedio es ese y bueno, claramente ese es el precio bruto, es decir sobre eso la red de concesionarios tiene toda la estructura de costos asociados. 

“DR. LÓPEZ: Entonces, el concepto de precio sugerido, no es un precio obligatorio para el concesionario? 

“SR. MARTÍN: No, para nada, para nada y eso es así en todo el mundo Renault y en todo el mundo automotor, en todos los países hay un precio sugerido salvo a excepciones, prácticamente en todos los países del mundo hay precios sugeridos y la red vende al precio que, ni siquiera un concesionario vende el mismo modelo al mismo precio a todos clientes porque ahí ya entra la negociación propia del concesionario a cada cliente específico por eso se llama sugerido”.(196)

Por su parte, Sonia Rodríguez Ardila, gerente general de Autogalias, otro de los concesionarios Renault, señaló:

“DR. LÓPEZ: Teóricamente se precio sugerido permitiría que el concesionario vendiera el vehículo, de acuerdo a sus decisiones, por menos o por más? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Sí, o sea está una lista de precio sugerido a raíz de un estudio de mercadeo que hace la marca y dice, los vehículos están posicionados en este valor, entonces un vehículo cuesta x monto, ese sería el precio sugerido de acuerdo al análisis que hacen de competencia y de mercado, pero un concesionario lo puede venden en ese precio, pero con este tema de mercado muchos podrían decir, yo, o lo doy por encima si estoy solo en una ciudad donde no tengo competencia o termino dándole matrícula, película y eso ya tendría un valor diferente al precio sugerido. 

“DR. LÓPEZ: Es decir, podemos entender que el precio sugerido es simplemente una posibilidad que establece Sofasa para que sobre esa base pueda el concesionario determinar cuál es el precio final? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Sí, es una posibilidad que pone de acuerdo a un análisis de competencia y de mercado para que podamos vender los vehículos”.(197)

Consistente con lo señalado por los precitados testigos, John Jairo Cabezas Delgado, ex empleado de Sofasa, indicó:

“DR. LÓPEZ: Cuál era el concepto de precio sugerido al concesionario, que se ha utilizado aquí por algunos declarantes, que hablan de precio sugerido al concesionario por parte de Sofasa? 

“SR. CABEZAS: Sí hay un precio sugerido de la marca, la marca sugiere un precio e insiste porque es parte del ejercicio, si mantienen un precio sugerido pueden ser rentables y se maneja rentabilidad pero cada concesionario es libre de dar descuentos. Me preguntaba si hay gallos, sí hay gente este carro viene sin bloqueo o sin alarma entonces yo se lo adiciono. El precio sugerido existe pero cada concesionario puede a libre albedrío tomar decisiones de bajar o subir precios. 

“En algunos casos suben y en otros casos bajan, yo tenía concesionarios que vendían más caro, y yo: usted vende más caro, sí, yo vendo más caro, sí, soy más rentable, punto. Es un tema que es un precio sugerido y se pueden mover los concesionarios dependiendo, eso es todo dependiendo de su política comercial, dependiendo qué quiera tener”.(198) 

Alirio Alarcón Cepeda, gerente del Concesionario Renault Autostop, dijo:

“DR. LÓPEZ: Se ha mencionado aquí mucho un tema y es el referente al precio sugerido respecto de Sofasa frente a los Concesionarios con relación a los vehículos, podría ilustrar al Tribunal qué es eso del precio sugerido, ¿cómo opera en la práctica? 

“SR. ALARCÓN: El precio sugerido es el precio de donde podemos vender el carro, sí hay unos estudios en donde se maneja, eso lo hace la fábrica y el mismo Concesionario tiene muy claro los márgenes que debe tener cada vehículo o cada producto para poderlo vender, la fábrica le da a uno el precio sugerido para poderlo vender al público pero no es un obligación de venderlo a lo que la fábrica le dice, el precio sugerido es como su nombre lo dice sugerido, podemos vender el carro si quiere mucho más caro o mucho más económico se puede hacer. 

“DR. LÓPEZ: Desde el punto de vista de su experiencia con Autostop ha tenido casos de vender vehículos por un mayor precio del sugerido o por un menor precio del sugerido? 

“SR. ALARCÓN: Claro, eso lo da el mercado muchas veces los carros que se le van quedando a uno que no se mueven toca hacer acciones y venderlos más económicos, por lo general es un poco más económicos de lo sugerido, más altos se sale uno del mercado, pero se puede hacer o hay un alza de precio y esos carros los había comprado más baratos los puede vender al precio sugerido que esté al final”.(199) 

Sin que pueda desconocerse que en desarrollo del proceso algunos declarantes, como Hernando López y Rubén Humberto Baquero, señalaron que el precio sugerido resultaba obligatorio para los denominados concesionarios, el Tribunal encuentra que existe claro material probatorio que apunta en sentido contrario.

En efecto, el hecho de que, como quedó visto, varios de los empleados encargados del manejo del área comercial de la convocada señalaran que los concesionarios podían apartarse del denominado precio sugerido y que tal aseveración resultara confirmada por los representantes legales de diversos concesionarios de la red Renault que fueron citados a declarar, ofrece al Tribunal razones suficientes para estimar que, en consonancia con lo que se previó en el contrato, Autonal gozaba de margen de maniobra para fijar las variables críticas de su negocio, dentro de las que se encuentra la determinación de los precios de venta al público.

Así, hay que concluir que en la práctica el precio sugerido se limitó a ser, como su nombre lo indica, una sugerencia de la convocada a Autonal, quien estaba en libertad de fijar las condiciones de venta al público, de donde se sigue que era ella quien podía establecer las condiciones de su retribución por la comercialización de los productos. En realidad, estima el Tribunal que no existe prueba inequívoca en sentido contrario.

De otra parte resulta pertinente señalar que las metas de ventas que, como se ha dicho, eran las que determinaban si el concesionario podía o no acceder al bono volumen, no eran fijadas de manera unilateral por Sofasa. Dichas metas, según se establece en el contrato y según lo que en la práctica ocurrió, eran definidas de forma conjunta entre las partes, según pasa verse.

En lo que hace a las cantidades que debían ser adquiridas por Autonal a Sofasa, el contrato, en condiciones similares a las que se habían previsto en modelos contractuales anteriores, dispuso:

“4.2.1.3. Objetivos de Compras, Calidad y Satisfacción del Cliente. Sofasa S.A. concertará con el concesionario, los objetivos anuales de compras de vehículos, repuestos, piezas y accesorios y los de calidad, de satisfacción al cliente y cobertura de servicio, teniendo en cuenta para ello los criterios establecidos por Sofasa S.A. que considerarán las condiciones del mercado de los automotores en el país, el posicionamiento de la marca, las proyecciones de crecimiento y la necesidad que el concesionario derive un adecuado rendimiento para asegurar el servicio que se demanda de este. 

“De igual manera Sofasa S.A. dará a conocer los Métodos Comerciales y la Política Comercial anual aplicables. 

“La Política Comercial y los objetivos anuales basados en dicha política, serán propuestos por Sofasa S.A. y si no fueren objetados por el concesionario dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la fecha de la comunicación respectiva, se entenderá que han sido aceptados y harán parte integrante del presente contrato. 

“Si, el concesionario objeta los objetivos anuales, de no lograr un acuerdo al cabo de los quince (15) [días] calendario siguientes a la objeción, se dará por terminado el contrato.

“Los objetivos significarán un formal compromiso del concesionario [de] cumplir tales objetivos. Siguiendo la concertación aquí prevista, este objetivo anual y/o mensual se podrá ajustar de manera mensual de acuerdo a las condiciones del mercado”.

En el marco de lo previsto en la precitada disposición, Alirio Alarcón Cepeda, gerente general del concesionario Renault denominado Autostop, se refirió sobre el proceso de compra de los vehículos en los siguientes términos:

“… uno hace el pedido de los vehículos que uno cree va a vender en el mes y la fábrica de acuerdo a la cantidad o importación que tenga y la capacidad de fabricación le devuelve una carta en donde le dice o una confirmación en donde dice le vamos a vender tales carros, estos se los fabrico en tales días, en tal semana y se los facturaré en tal semana, el mes siguiente ya sabe qué días le va a llegar cada carro, cada vehículo”.(200) 

Y más adelante, frente a la pregunta de si los concesionarios están obligados a realizar pedidos mínimos a Sofasa, anotó el declarante:

“No, siempre son los pedidos siempre han sido, siempre nosotros los hacemos, por lo general el Concesionario es el que hace los pedidos de lo que uno cree va a vender, hay un mercado que es lo que siempre se lleva con la fábrica que es el mercado que existe de la posibilidad de ventas, así mismo la fábrica hace sus carros”.(201) 

Finalmente, ante la pregunta de qué sucede en caso que las partes no lleguen a un acuerdo respecto de la cantidad de productos que deben ser adquiridos, señaló el testigo:

“No nada, uno tiene libertad de comprar los carros que quiera, la fábrica le propone, es decir si vendemos 400 mensuales serían casi 5.500 al año, la fábrica le puede decir para usted este año cuál es su proyección, quiero crecer a 5.500 pero eso puede ir cambiando por el camino. 

“Lo que pasó en este año, se hizo una proyección de 260 mil vehículos o 280 mil, y el mercado no lo ha dado, que ha tocado hacer ir bajando la proyección mensualmente a la forma como va el mercado, los acuerdo no se hacen para todo el año ni son rígidos, siempre hay posibilidad de cambiarlos durante el tiempo de ejecución de todas las proyecciones que se hagan”.(202) 

Por su parte, Sonia Rodríguez Ardila, gerente general de Autogalias, ante la pregunta que le formuló el Tribunal en el sentido de si era libre en determinar las metas respecto del número de vehículos que adquiere de Sofasa, anotó:

“Sí, yo soy libre de decidir qué número de vehículos voy a comprar, sin embargo la marca mensualmente me pone a mí como un objetivo de comprar, es decir subjetivo [sic, entiéndase su objetivo] de comprar pero puede ser que sí o puede ser que no, no es algo que yo mire el número y tenemos hoy que comprar, no, es dependiendo mi nivel de stock”.

Y, luego de ello, al ser interrogada sobre las consecuencias que se siguen de incumplir los objetivos de compras, anotó la testigo que “no existen muchos inconvenientes”.(203)

En el mismo sentido, cabe anotar la declaración de Susana Vélez Cadavid, gerente de desarrollo de red de Sofasa quien señaló que los concesionarios no están obligados a cumplir con ninguna meta específica de ventas(204) y, tras ponérsele a su disposición el texto de la cláusula 4.2.1.3 que es objeto de análisis en este punto, ratificó tal opinión en los siguientes términos:

“…vuelvo y le digo, los objetivos no son obligatorios, de hecho hoy tengo concesionarios que no los cumplen y no pasa nada, no ha pasado nada”.(205)

Por su parte, Juan Carlos Buitrago Guerrero, quien fue vicepresidente comercial de Sofasa, señaló:

Se parte de un cálculo donde se dice: el marcado total de vehículos, con varias fuentes, proyecciones de la industria, digamos de las otras marcas, la proyección propia de uno, fuente bancos, se establece un mercado total, dentro del mercado total establezco cuál es mi participación de mercado objetivo, de cada 100 vehículos que se venden en Colombia yo establezco que el 16% tiene que ser de mi marca, después se toma ese objetivo y se ve por ciudades principales donde hay varios concesionarios y de acuerdo al potencial que tiene en su zona de influencia el concesionario se le da un objetivo que debe cumplir, se le anuncia, se negocia, se le da un plazo para estar o no de acuerdo, y se hace ese objetivo”.(206)

Más adelante, al preguntársele por el proceso para acordar las cantidades que debían ser adquiridas por Autonal, el testigo indicó:

SR. BUITRAGO: Se anunciaba al concesionario el objetivo y se daba un tiempo para decir si estaba o no de acuerdo y se discutía y finalmente se le llegaba a tener un número, digamos que estaban de acuerdo las dos partes.

“DR. SUÁREZ: ¿Qué término se le daba al concesionario? 

“SR. BUITRAGO: Generalmente más o menos 15 días para definir si estaba o no de acuerdo. 

“DR. SUÁREZ: Y si al término de esos 15 días no se había llegado a un acuerdo qué sucedía, ya sé que se trataba de llegar a un acuerdo, eso es lo deseado. 

“SR. BUITRAGO: Y generalmente se llegaba a un acuerdo”.(207)

De otra parte, al ser cuestionado sobre los efectos derivados de que las partes no llegaran a un acuerdo sobre las cantidades que Autonal adquiriría de Sofasa, el testigo anotó:

Básicamente se vuelve hipotético porque finalmente nunca se dio esa situación, siempre se lograba llegar a un acuerdo o simplemente como la participación de mercado es la suma de las participaciones de toda la red uno puede sentarse con otro concesionario y decirle y éste no acepta esto yo le subo su objetivo a usted y digamos que hay concesionarios dispuestos a hacerlo, pero digamos que el sentarme y que haya un concesionario que haya dicho no y me quedo ahí, nunca manejé la situación, simplemente siempre se llegaba al final a un acuerdo”.(208)

Finalmente, al ser sometida a consideración del testigo la cláusula 4.2.1.3 que viene siendo objeto de análisis por el Tribunal, este indicó lo siguiente:

“SR. BUITRAGO: Lo que yo les decía, se hace toda una planeación de la demanda, se ponen los objetivos y en todo momento llegamos a acuerdos, no hubo necesidad de aplicar la cláusula de terminación de contrato porque siempre se… los objetivos. 

“DR. ZEA: Usted nos ha dicho que nunca pasó un caso donde un distribuidor, un concesionario se negara a aplicar cláusulas y le diera la aplicación a esa cláusula? 

“SR. BUITRAGO: En el tiempo en que estuve nunca pasó eso”.(209)

Sin desconocer que Daniel Díaz Hurtado, quien fue director comercial durante más de 4 años de Autonal(210), declaró en sentido distinto de lo indicado por los precitados testigos, el que varios de los empleados relacionados con el área comercial de la convocada hubieran señalado que las metas eran acordadas por las partes y que dos de los concesionarios que operan con la Red Renault hubieran coincidido en manifestar que la convocada no imponía a su red de distribuidores las cantidades de compras, le ofrece al Tribunal serios motivos para estimar que en la práctica se dio aplicación a lo previsto en la cláusula 4.2.1.3 en lo concerniente a la forma de definir las metas de compras.

Ahora bien, en lo que atañe a la forma en la que operaba el denominado “bono volumen”, Jhon Jairo Arias Londoño, gerente de la División de Contabilidad y Tesorería de Sofasa, indicó:

“DRA. LÓPEZ: Explique en qué consiste el denominado bono volumen, cómo se paga o cómo lo puede cobrar el concesionario contablemente, en fin, todo lo que usted nos pueda decir al respecto del bono volumen? 

“SR. ARIAS: Dentro de las acciones comerciales que establece la compañía a través de sus áreas comerciales se establece lo que se llama un bono volumen, que es un bono por alcanzar algunos objetivos de ventas, es típicamente un descuento condicionado a que hagan el volumen. Pueden existir, según la acción comercial o la época, un valor o un porcentaje dependiendo del objetivo alcanzado. 

“Contablemente ese es un descuento condicionado que Sofasa lo registra mediante una nota crédito y lo revela fiscalmente como un menor valor de la venta pero incluso como descuento condicionado no está sujeto al IVA sino que se hace por el valor antes de IVA y así se lo traslada al concesionario, normalmente con la información que pasa el área comercial de los cumplimientos u objetivos, le pasa al área de contabilidad una información donde dice a cada concesionario cuánto hay que abonarle mediante nota crédito por bono volumen a cada concesionario”.(211) 

De las anteriores declaraciones forzoso resulta concluir, de una parte, que las metas eran fijadas de manera concertada entre las partes y, de otra, que aunque Sofasa señaló precios sugeridos al público los mismos no ataban a Autonal, quien era libre, por ende de determinar las condiciones de enajenación de los productos y, por contera, la retribución que recibiría por su gestión.

Así las cosas, hay que decir que aun cuando en la comunicación 0155/09-DVR del 24 de febrero de 2009 y en la política comercial del año 2010 Sofasa se refirió al “sistema de remuneración” de los concesionarios, lo cierto es que la utilidad que Autonal recibió por la comercialización de los vehículos y repuestos obedeció, de una parte, al margen que obtuvo por su reventa según los precios que ella misma estuvo en libertad de definir y, de otra, al bono volumen, que se calculó sobre las metas de ventas que fueron acordadas entre esta y Sofasa y que, en la práctica, suponía un descuento condicionado.

Provecho económico o utilidad de la convocante por el servicio de asistencia técnica 

En similar sentido hay que referirse a la retribución que recibió Autonal por concepto de la asistencia técnica prestada a los consumidores.

Tal como quedó indicado en líneas precedentes, al alegar de conclusión señaló la convocante que lo recibido por Autonal por el aludido concepto obedeció, de una parte, al diferencial en los precios de los repuestos y, de otra, al valor directamente pagado por los clientes por la mano de obra empleada.(212)

En lo que respecta al diferencial, o al margen obtenido como consecuencia de la venta de los repuestos, resultan aplicables las consideraciones arriba señaladas, por lo cual el Tribunal se dispensa de incurrir en innecesarias reiteraciones.

Y, en lo que atañe a los pagos que eran directamente efectuados por los clientes finales, sólo hay que indicar que los mismos no pueden ser tenidos como una remuneración efectuada por parte de Sofasa, en la medida en que no era ella quien incurría en la aludida erogación.

Para concluir lo que a este particular respecta, vale indicar que en la experticia rendida por Jega Accounting House Ltda. no se especifica la fuente de los ingresos que, según el perito, fueron recibidos por la convocante por concepto de “prestación de servicios de posventa por asistencia técnica”.(213)

Provecho económico o utilidad de la convocante por el servicio garantía 

El único servicio por el que Autonal resultó realmente remunerada por parte de Sofasa fue el relativo a la atención de garantías.

Dicha remuneración, que quedó prevista en la cláusula 10.2.2.3, no desnaturaliza de forma ninguna el contrato de concesión que fue celebrado entre las partes.

Según quedó indicado en líneas precedentes, la obligación de garantía a la que se encuentra obligado el productor y/o importador frente al consumidor final es de origen legal y por ello nada de particular agrega, en cuanto a la calificación del contrato, el hecho de que Sofasa se hubiera obligado a pagarle a Autonal por los servicios ofrecidos a los clientes por tal concepto, obligación que, se insiste, igual habría tenido independiente de la naturaleza del contrato que vincule a Autonal con Sofasa.

Conclusiones respecto del provecho económico o utilidad de la convocante 

Con apoyo en las consideraciones que han quedado expuestas, es preciso concluir que el esquema con base en el cual resultó retribuida la gestión de Autonal de forma ninguna repele o contradice la calificación de concesión que las partes dieron al contrato por ellas celebrado.

En efecto, además de que no se opone a la aludida calificación la posibilidad de que el concesionario sea remunerado(214), lo cierto es que en el caso bajo análisis el provecho económico de la convocante no fue fijado por Sofasa, sino que obedeció al diferencial entre el precio de compra y de reventa, que ella misma estuvo en capacidad de definir, así como al cumplimiento de las metas en cuya determinación también ella participó. Fue solo en lo tocante con la atención de garantías que se fijaron unas tasas de retribución por parte de Sofasa, pero ya quedó suficientemente expuesto por qué dicho frente nada agrega en cuanto a la calificación del contrato hace.

Así las cosas, hay que concluir que el esquema de la retribución que la convocante recibió en desarrollo del contrato, viene a confirmar lo que ya ha quedado establecido por el Tribunal, en el sentido de que su actuación se adelantó por cuenta y riesgo propios.

d. Inexistencia de mandato

En este punto resulta pertinente referirse a otro aspecto que ha sido ampliamente debatido en el proceso, consistente en si las compraventas entre Autonal y los clientes finales fueron o no celebradas en desarrollo de un mandato conferido a esta por Sofasa.

A propósito de la pregunta que se le formuló al Perito Jega Accounting House, respecto de si “la convocante matriculó a su nombre algún vehículo nuevo Renault suministrado por Sofasa(215) Autonal le entregó al referido auxiliar, entre otras, una certificación adiada a 21 de junio de 2016, en la que el representante legal, el revisor fiscal y el contador de la aludida sociedad hicieron constar que:

Autonal S.A., como agente intermediario de Sofasa y con fundamento en las siguientes normas, fue el responsable de emitir a nombre del cliente final la factura de compraventa del respectivo vehículo nuevo:

“Autonal S.A., como agente intermediario de Sofasa, fue el responsable de emitirle la factura al cliente final. Artículo 30 del Decreto 1514 de 1998: facturación en mandato. En los contratos de mandato, las facturas deberán ser expedidas en todos los casos por el mandatario(216) (resalta el Tribunal).

Tras recordar los términos de la precitada certificación en su experticia, el perito agregó que “(…) sin hacer consideraciones de orden jurídico que no corresponde, frente al cliente que consume un producto o un servicio quien debe emitir la factura es el mandatario”.(217)

Frente a dicha respuesta la parte convocada solicitó la respectiva complementación al dictamen, en virtud de la cual pidió que se aportara: (i) el contrato de mandato celebrado entre Sofasa y Autonal, (ii) las certificaciones periódicas suscritas por el revisor fiscal que soportaran los ingresos, costos, deducciones, impuestos descontables y retenciones en la fuente exigidos para los contratos de mandato, así como (iii) la muestra de los registros contables que soportaran que las ventas efectuadas por Autonal a los compradores finales se habían efectuado en calidad de mandataria.(218)

Aunado a lo anterior, solicitó la convocada que el perito aclarara si “Autonal facturaba a sus clientes como mandataria de Sofasa, o si su respuesta es simplemente hipotética, pero no predicable del caso concreto”.(219)

En el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen, el perito aportó las certificaciones expedidas por Autonal, aunado a lo cual citó algunos apartes del Decreto 1514 de 1998, señalando que “la pregunta se hizo en términos generales, sin hacer mención alguna al caso concreto entre AUTONAL S.A. y SOFASA S.A.”(220) por lo que “la respuesta a la pregunta fue realizada en los mismos términos, lo cual significa que no es predicable de ningún caso en particular(221), por lo que entiende el Tribunal que su respuesta fue puramente hipotética.

Producidas las aclaraciones el dictamen fue controvertido por Sofasa, quien adujo que el perito omitió y fue evasivo respecto de las aclaraciones pedidas en relación con la pregunta Nº 9. Como soporte de su desacuerdo, la convocada presentó un informe pericial de Deloitte Asesores y Consultores Ltda.

Para el Tribunal la objeción por omisión planteada por Sofasa buscaba poner de presente que de haber el perito aclarado y complementado el dictamen, tendría que descartarse la celebración de un mandato entre las partes.

Al respecto se observa, con base en la ya referida respuesta dada por el perito Jega Accounting House al contestar las solicitudes de aclaración y complementación, que en su dictamen no sostuvo que Autonal haya actuado como mandataria de Sofasa ante los clientes finales. Las menciones hechas por el perito en relación con este tipo contractual se produjeron de manera abstracta, referidas a las proyecciones contables del contrato de mandato, con transcripción de disposiciones legales generales no predicables de “ningún caso en particular”, para usar sus propias palabras, razón por la cual no hay conclusiones en el dictamen, en el frente del supuesto mandato entre Sofasa y Autonal, que el Tribunal encuentre reprochables.

Por su parte, en el informe pericial rendido por Deloitte Asesores y Consultores Ltda., aportado por la convocada para efectos de objetar el dictamen por lo que llamó “error por omisión”, el experto concluyó que:

Las manifestaciones económicas de todos los actos jurídicos (venta) realizados a través de un contrato de mandato se reconocen en el mandante como si hubiesen sido realizadas directamente por él mismo”.(222)

Con fundamento en lo anterior, agregó Deloitte Asesores y Consultores Ltda. que tal situación se debe reflejar en “la contabilidad tanto del mandante como del mandatario(223) y tras analizar los asientos contables de Autonal indicó que “Con base en lo anterior, se concluye indefectiblemente que Autonal está reconociendo la venta de vehículos de su relación con Sofasa como una operación propia y NO de un tercero (mandato). Lo anterior en razón de los siguientes hechos probados:

Autonal registra un ingreso operacional por el valor total de la factura de venta de $ 21.824.680 (41350201).

Autonal afecta el inventario propio (14350201) por el valor del vehículo que entrega $ 20.916.885, lo cual solo ocurre cuando se tiene la propiedad del activo que se enajena.

Autonal no registra ningún ingreso por concepto de comisión lo que usualmente ocurre un contrato de intermediación.

Autonal calcula la autorretención del CREE sobre el valor de la venta del vehículo y no sobre una comisión derivada del contrato de mandato (21.824.680 x 0,40 = 87.299).

Autonal no se (sic) registra movimientos en la cuenta 28 (ingresos recibidos para terceros) a través de la cual se reflejaría el valor que tendría que transferir el mandatario a su mandante por la gestión de la labor encomendada (venta)”.(224)

Con apoyo en el análisis de orden contable que Deloitte Asesores y Consultores Ltda. adelantó sobre los registros contables de la convocante y en el del restante material probatorio que obra en el expediente, estima el Tribunal que quedó demostrado que las ventas efectuadas por Autonal a los consumidores finales se reflejaron en su contabilidad como operaciones propias, al ser registradas como ingresos operacionales y al afectar el inventario de la convocante, quien no registró ningún movimiento en la cuenta destinada a reflejar los valores que deben transferirse al mandante.

Además de lo anterior, encuentra el Tribunal que no obra en el expediente prueba de la celebración de un contrato de mandato para la venta de los vehículos. Cosa distinta es que hoy, en forma postrera, la convocante alegue que el contrato de concesión celebrado entre las partes, sea en realidad uno de agencia comercial que es una sub especie del mandato.

Por tanto, no encuentra el Tribunal que la certificación remitida por la convocante al perito, pueda ser tomada como base probatoria para derivar de ella elementos para la definición de la naturaleza jurídica del contrato que es objeto del presente debate, ni que el dictamen, en cuanto hace mención abstracta al contrato de mandato, signifique que en realidad esté demostrada la celebración de tal negocio, entre otras cosas porque la definición jurídica correspondiente le compete, única y exclusivamente al fallador.

Esta conclusión brota con facilidad del material probatorio que obra en el expediente; el contenido del dictamen de Deloitte Asesores y Consultores Ltda. no hace sino confirmar lo que, de cualquier manera, habría sido la conclusión del Tribunal.

Además, la norma tributaria según la cual en el caso del mandato, las facturas deben ser expedidas por el mandatario suponen, para su aplicabilidad, que esté acreditada la celebración de ese tipo negocial, lo que, como se ha dicho insistentemente, no ha ocurrido en este debate.

Las consideraciones antes expuestas junto con el restante material probatorio analizado en este laudo, ponen de presente que la actuación de la convocante, frente a terceros, no se adelantó por cuenta ajena, motivo por el cual no se configuró ni una agencia comercial, ni tampoco un mandato, por lo que deben entonces abrirse paso las excepciones de mérito que la convocada formuló bajo las denominaciones de (i) Inexistencia de contrato de agencia mercantil” y de (ii) Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes”.

e. Comportamientos de Autonal respecto de la naturaleza del contrato celebrado

En lo que atañe con las pretensiones enderezadas a la declaratoria de un contrato de agencia comercial, la convocada, además de las precitadas excepciones, esgrimió la que denominó “Ir en contra de los actos propios”, en la que señaló que “Autonal durante la vigencia de los diferentes contratos nunca alegó que había dado su consentimiento para un contrato de agencia mercantil y jamás negó haber celebrado uno de concesión”.(225)

Con el objeto de pronunciarse en este frente, el Tribunal trae a colación algunas citas que dan cuenta del alcance de la llamada teoría o doctrina de los actos propios.

El expositor Alejandro Borda, al referirse a la aludida Teoría de los Actos Propios, anota:

“Es una regla de derecho, derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria respecto de un comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto”(226) que “Se funda en la confianza que se despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una primera conducta realizada. Ésta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria”.(227)

Por su parte, Enneccerus y Nipperdey, al estudiar la cuestión sostienen:

“A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.(228) 

José Puig Brutau, sobre el particular, afirma:

“La base de la doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o la creencia de que no se hará valer un derecho, o que tal derecho no existe”.(229) 

De otro lado, es preciso señalar que la adecuada aplicación de la figura a la que viene haciéndose mención supone la conjunción de las siguientes condiciones:

“1. Existencia de una conducta relevante, inequívoca y objetiva, 

“2. Surgimiento de una conducta ulterior de carácter contradictorio, 

“3. Identidad de sujetos, 

“4. Existencia de un perjuicio real o potencial”.(230) 

Entre otras providencias(231), vale indicar que también la Corte Constitucional se ha ocupado de estudiar la cuestión, y al respecto se ha manifestado en los siguientes términos:

“Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe. Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorios respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho”.(232) 

“El principio de respeto del acto propio opera cuando un sujeto de derecho ha emitido un acto que ha generado una situación particular, concreta y definida a favor de otro. Tal principio le impide a ese sujeto de derecho modificar unilateralmente su decisión, pues la confianza del administrado no se genera por la convicción de la apariencia de legalidad de una actuación, sino por la seguridad de haber obtenido una posición jurídica definida a través de un acto que creó situaciones particulares y concretas a su favor. 

“De ello se desprende que el respeto del acto propio comprende una limitación del ejercicio de los derechos consistente en la fidelidad de los individuos a las decisiones que toman, sin que puedan revocarlas por sí mismos, más aún cuando el acto posterior se funde en criterios irrazonables, desproporcionados o extemporáneos”.(233) 

“Uno de los aspectos que comporta especial importancia, corresponde al principio del respeto del acto propio dentro del desarrollo del debido proceso, según el cual, un sujeto de derecho, generador de un acto jurídico cuyo alcance tiene efectos particulares y concretos a favor de otro, no podrá modificar su acto de manera unilateral y desconsiderada, en tanto ello afectaría otros principios jurídicos y derechos como la buena fe, la confianza legítima y el debido proceso”.(234) 

Con todo, la aplicación de la doctrina que se comenta no puede hacerse de cualquier manera, en la medida en que ella tiene carácter residual o subsidiario y por tanto solamente cabe en ausencia de regulación legal. Dicho con otras palabras, si un determinado asunto tiene solución con apoyo en las fuentes formales, la doctrina de los actos propios no es la llamada a ser la base de la decisión.

Así lo explica con claridad la doctrina. Carlos Ignacio Jaramillo sobre el aludido asunto anota:

De ahí que se diga que sea de aplicación subsidiaria o residual (…) puesto que lo que persigue es resaltar la primacía jurídica y natural de otras figuras que in concreto tienen vida propia que gobiernan la actuación incoherente de modo especial, bien tolerándola, bien censurándola o impidiendo que despliegue algún efecto puntual o específico”.(235)

Por su parte, Mariana Bernal Fandiño sostiene:

Se trata además de una regla [se refiere a la doctrina de los actos propios] de aplicación residual o subsidiaria, pues no se utiliza en los casos en los que el ordenamiento haya previsto una solución expresa para la contradicción a través de figuras especiales, ya sea permitiéndola o sancionándola. Resulta, entonces, impropio acudir a la regla que nos ocupa más allá de hipótesis residuales, en las que, a falta de solución legal expresa, se impida que la conducta contradictoria opere a favor de su autor”.(236)

En palabras de Fueyo Laneri:

el principio jurídico que desaprueba las conductas contradictorias con las realizadas anteriormente, tiene un carácter residual, y, por lo tanto, no es invocable cuando la ley regula una solución expresa para la conducta contradictoria, sea impidiéndola, sea permitiéndola”.(237)

Pues bien, en el caso bajo examen encuentra el Tribunal que aunque la convocada ha puesto de presente una serie de comportamientos de Autonal que, a su juicio, son contradictorios con otros anteriores, lo que la lleva a sostener que no hubo buena fe en su proceder, no es necesario entrar a evaluar si respecto de cada uno de dichos comportamientos se encuentran reunidas las condiciones necesarias para dar aplicación a la institución de los actos propios, en la medida en que la controversia sobre la naturaleza jurídica del contrato celebrado encuentra respuesta directa en el ordenamiento jurídico colombiano, por lo que, según quedó ya expuesto, se abrieron paso las excepciones de mérito que la convocada formuló bajo las denominaciones de (i) Inexistencia de contrato de agencia mercantil” y de (ii) Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes”.

El carácter subsidiario de la doctrina de los actos propios, hace que no deba ser aplicada directamente a efectos de resolver una controversia cuando, como en el presente caso, el debate encuentra solución expresa en el ordenamiento jurídico.

2.5. Conclusiones respecto de la calificación del contrato

De conformidad con todo cuanto ha quedado expuesto, el Tribunal despachará desfavorablemente las pretensiones sexta A, sexta B y séptima declarativas, así como la vigésima tercera A de condena, en la medida en que todas ellas se estructuran sobre la base de que entre las partes medió un contrato de agencia comercial.

Así las cosas, se acogen las excepciones que la convocada formuló bajo la denominación de (i) Inexistencia de contrato de agencia mercantil” y (ii) Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes”.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal estima que no hay lugar a resolver de fondo la excepción de “inexistencia de perjuicios imputables a Sofasa S.A.”, en la medida en que en ella señaló la convocada que “debido a que no existe contrato de agencia comercial, carece la convocante de derecho a reclamar los diversos rubros (…) originados en su existencia (…)”.

De otra parte, se acoge la pretensión vigésima octava del capítulo de pretensiones finales, encaminada a la declaratoria de invalidez del inciso 3 y del parágrafo de la cláusula 9.2. y, en consecuencia, se niega la excepción denominada “inexistencia de nulidad absoluta de las cláusula (sic) 12.5, aparte del inciso segundo de la cláusula 13.2.2. (sic) e inciso tercero y parágrafo de la 9.2. del contrato de concesión de 2013”, en cuanto hace a la cláusula 9.2.

Como consecuencia de la negación de la existencia de un contrato de agencia comercial entre las partes, el Tribunal denegará las pretensiones declarativas octava, novena, décima, undécima en sus ordinales A) y B), duodécima, décima tercera y décima cuarta, así como las vigésima primera, vigésima segunda y subsidiaria de la vigésima segunda de condena, por estar todas ellas relacionadas con la cesantía comercial.

3. Análisis respecto del pretendido carácter de adhesión del contrato

3.1. Marco conceptual sobre el alcance e implicaciones de la celebración de contratos por adhesión a contenidos predispuestos

Otro de los aspectos que ha sido ampliamente debatido por las partes tiene que ver con el hecho de si el contrato que las vinculó fue o no celebrado mediante la adhesión que la convocante hiciera a contenidos unilateralmente establecidos por la convocada.

Según lo que sobre el particular ha sostenido la convocante, “todas las convenciones que regularon el contrato coinciden con los modelos de reglamentos contractuales que Sofasa extendió de manera uniforme y que suscribió con cada uno de los miembros de la red Renault(238), motivo por el cual, en su opinión, debe declararse que “las cláusulas que integraron el contrato fueron extendidas, dictadas y dispuestas por Sofasa”.(239)

Por su parte, la convocada afirma que la uniformidad en los contenidos contractuales obedece a que con todos los miembros de la red Renault se celebraron contratos de concesión, así como al hecho de que en la negociación de los textos éstos contaron con la asesoría de la Asociación Colombiana de Concesionarios Renault —ASOCOR—, quien, actuando en nombre de los concesionarios y bajo la asesoría de ilustrada opinión legal, negoció con Sofasa los contenidos contractuales, sin que, a juicio de la convocada, pueda sostenerse entonces que los mismos fueron impuestos por ésta.

Para resolver la diferencia de posturas que en este aspecto se evidencia y para determinar los efectos que de ello se siguen de cara a la interpretación del contrato, es preciso dar paso a algunas consideraciones sobre las características, alcance y efectos que en nuestro régimen legal tienen los contratos celebrados por adhesión, para luego analizar lo sucedido en el caso concreto.

Como punto de partida, es preciso señalar que los contratos de adhesión, o por adhesión, a los que también se les ha dado la denominación de “contratos con cláusulas predispuestas” y otras análogas, encuentran su origen en la necesidad de acompasar las instituciones jurídicas a las cada vez más ágiles dinámicas del mercado, en las que la clásica forma de contratación, estructurada sobre la posibilidad de la libre y detallada negociación de sus términos, ha tenido que ir cediendo terreno a nuevas y más rápidas formas de contratación que, debe admitirse, actualmente se han convertido en la regla general.

La contratación por adhesión a contenidos predispuestos parte de la base de cláusulas o estipulaciones negociales previamente fijadas por una de las partes, quien, normalmente, ejerce posición dominante de la relación, frente a la otra u otras que adhieren a aquellos.

En este punto resulta pertinente señalar que la “posición dominante” que permite a una de las partes predisponer las condiciones de la relación contractual no debe confundirse con el alcance que la aludida expresión tiene en el derecho de la competencia, pues una es la posición dominante en el mercado, y otra la que pueda llegar a tenerse en una relación contractual. En efecto, al paso que la primera consiste en “la posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado(240), la segunda hace referencia a la posibilidad que, por razones de superioridad de variada índole jurídica y/o económica, tiene una parte para dictar o fijar los contenidos contractuales de un negocio y para guiar su ejecución, sin que ello suponga que, necesariamente, goce también de una posición dominante frente al mercado en general.

La posición dominante en la contratación es, en suma, aquella condición jurídico- económica que, dadas las especiales características del caso, le permite a una de las partes ejercer el control de la relación contractual y, por ende, definir sus condiciones contractuales, sin que a la otra le sea dado controvertirlas, ni introducir variaciones de fondo al texto planteado.

Aunque más adelante el Tribunal se detendrá sobre este punto, conviene dejar indicado desde ya que el hecho de que una de las partes ostente una superioridad que le permita predefinir los contenidos negociales no implica, de suyo, que se genere una situación de abuso. Si bien es cierto que la contratación por adhesión en no pocos eventos ha servido de escenario para que quien ostenta la posición de dominio abuse de esta mediante la inclusión de cláusulas que lo favorecen injustificadamente o que eluden o limitan en grado sumo su responsabilidad, también debe reconocerse que tal situación no tiene por qué ocurrir siempre.

Así lo reconoce la doctrina:

Así pues, no todas las condiciones generales ni las cláusulas impuestas por un contratante unilateralmente, ostentan, por sí mismas, la condición de abusivas, que sólo lo serán en la medida en que involucren facultades o atribuciones que, en general, desmejoren la situación del contratante más débil, o que limiten el ejercicio de las acciones para hacer efectivas las prestaciones estipuladas a su favor, o que restrinjan el reconocimiento de las indemnizaciones a que tiene derecho por incumplimiento (…)”.(241)

241 Santos Ballesteros Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo II. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 2004, p. 116.

La Corte Suprema de Justicia, al referirse a los contratos de adhesión, ha identificado sus notas características en los siguientes términos:

Son elementos característicos del contrato de adhesión, a saber: La imposición por una de las partes de la “Ley del contrato”; el papel pasivo de una de ellas reducido a la simple aceptación o rechazo de la oferta; la existencia de un formulario tipo; la imposibilidad de discutir las estipulaciones y el hecho de que uno de los contratantes ejerce un ascendente económico o moral que lo lleva a prestar su voluntad, sin discutir”.(242)

Sobre la naturaleza contractual que debe reconocerse a los contratos celebrados por vía de la adhesión, el profesor francés Christian Larroumet se manifiesta en los siguientes términos:

en oposición al contrato libremente negociado, el contrato de adhesión somete la libertad contractual de un contratante al querer de otro, que está en condiciones de imponer al primero las estipulaciones del contrato. En contra de lo que a principios de siglo pretendieron algunos autores que se negaron a ver en el contrato de adhesión un contrato verdadero, la ausencia de libre negociación, no constituye un obstáculo para hacer entrar el contrato de adhesión dentro del marco del concepto de contrato, puesto que obedece a la característica común de todos los contratos, o sea, la voluntad de vincularse jurídicamente. Por lo demás, el contrato de adhesión no es un fenómeno de reciente aparición. Siempre ha existido. Lo que sí es reciente es su considerable desarrollo debido a la distribución en cadena de productos y servicios”.(243) 

Aceptada, como está, la naturaleza contractual que tienen tanto los contratos celebrados por libre discusión como los que se han formado por vía de la adhesión, es preciso indicar que la importancia de la aludida clasificación estriba fundamentalmente en la forma en la que deben ser interpretadas las disposiciones contractuales en uno y otro escenario (art. 1624 C.C.) y en la mayor o menor posibilidad de configuración de contenidos abusivos.

En cuanto al primero de los efectos aludidos, no sobra recordar que el segundo inciso del artículo 1624 del Código Civil consagra una regla objetiva de interpretación según la cual las cláusulas ambiguas deben interpretarse contra quien las extendió o dictó, si la ambigüedad resulta de una falta de explicación que ha debido darse.

Por otro lado la doctrina coincide en que la predisposición unilateral de contenidos negociales es frecuentemente el medio para la inclusión de cláusulas abusivas cuya eficacia proscribe nuestro ordenamiento. Este último punto será retomado por el Tribunal más adelante.

Como se advierte, la circunstancia de poder elaborar e imponer los términos y condiciones de los contratos entraña responsabilidades que, dependiendo de cómo se haya forjado el contrato, jugarán de una u otra forma al momento de interpretar sus términos y al momento de definir si una determinada cláusula es o no abusiva.

Ahora bien, es preciso destacar, por la importancia que para este caso tiene, que aunque en la práctica la posición dominante contractual que ostenta una de las partes suele traducirse en la predisposición de todos los contenidos negociales(244), ello no tiene necesariamente que ser así. Dicho con otras palabras, un contrato puede contener algunas cláusulas extendidas o dictadas por una de las partes y otras fruto de la negociación y libre discusión entre ellas. Aunque tal circunstancia no sea quizá la regla general, desde la perspectiva estrictamente jurídica pueden identificarse eventos de contratos que portan solo parcialmente contenidos predispuestos. No es necesario, para que se produzcan las aludidas consecuencias desfavorables al predisponente, que el contrato en su integridad haya sido extendido o dictado por aquel. Pero en tales eventos, como es apenas lógico, la interpretación contraria al predisponente y la configuración de posible abuso, se circunscribirán a los contenidos efectivamente extendidos o dictados por una de las partes y no podrán alcanzar a los restantes.

La afirmación anterior encuentra soporte de derecho positivo en el precitado artículo 1624 del Código Civil, norma cuyo supuesto fáctico son “las cláusulas [y no los contratos] que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes”. Es claro el legislador, al referirse a “cláusulas” “extendidas o dictadas”, que pueden ser estas estipulaciones individualmente consideradas y no necesariamente todas ellas. El efecto interpretativo que en dicha norma se establece, parte del supuesto de la existencia de cláusulas (individualmente consideradas) extendidas o dictadas por una de las partes, aspecto no necesariamente coincidente con que el negocio, en su integridad, haya sido predispuesto por uno de los contratantes.

Sobre esta base legal es posible afirmar entonces, que un contrato puede celebrarse por adhesión parcial a contenidos predispuestos.

Y es que, de no ser así, bastaría con que el predisponente admitiera la discusión de ciertas cláusulas de importancia menor en el contrato, para alegar que en su celebración hubo discusión o negociación y con ese pretexto excusarse tanto de la carga de explicar los contenidos por él predispuestos y de soportar las interpretaciones que en su contra se pudieran generar, como de afrontar la ineficacia de las cláusulas abusivas.

Dicho lo anterior, procede el Tribunal a analizar las condiciones en las que se celebró el contrato objeto de la controversia.

3.2. Análisis del caso concreto

Para comenzar el punto, resulta oportuno recordar que la convocante solicita que se declare: (i) que “las cláusulas que integraron el contrato fueron extendidas, dictadas y dispuestas por Sofasa, de tal manera que este negocio jurídico, respecto de la convocante, fue de adhesión” (pretensión tercera); (ii) que “son estipulaciones antinómicas” las cláusulas 3.a y 13.2 del “último reglamento”, así como las disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación del contrato (pretensión cuarta), “en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial” y (iii) que la referida antinomia debe resolverse en favor del adherente, dándole al contrato la calificación de agencia comercial (pretensión quinta).

Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se expondrán para efectos de resolver si el contrato que vinculó a las partes fue o no celebrado por adhesión a contenidos predispuestos por Sofasa, debe comenzar el Tribunal por señalar que las cláusulas 3.a y 13.2. del modelo contractual suscrito en el año 2013, así como las restantes estipulaciones contractuales en las que se descartó la configuración de una agencia comercial, no resultan antinómicas.

La cláusula 3.a. dispone:

Tanto Sofasa S.A. como El Concesionario son empresas comerciales independientes, que en su propio nombre y por su cuenta y riesgo desarrollan el objeto del presente contrato de concesión, en los términos que a continuación se estipula. En consecuencia el presente contrato no genera vínculo diferente al de concesión, es decir, El Concesionario no podrá actuar como agente, mandatario, apoderado o bajo ninguna modalidad de intermediación y Sofasa S.A. no habilita al Concesionario para representarla a ningún título”.

Por su parte, el inciso primero de la cláusula 13.2 establece:

El Concesionario no podrá celebrar ninguna clase de contratos por cuenta de Sofasa S.A., ni será su representante, agente comercial, intermediario o mandatario en relación con las actividades incluidas dentro del objeto social de Sofasa S.A., ni con las que tengan alguna relación con este contrato. En consecuencia, El Concesionario reconoce expresamente que en desarrollo de sus operaciones efectuadas en cumplimiento de este contrato está actuando en calidad de comerciante independiente, en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, para el desarrollo de la concesión aporta sus propias instalaciones, patrimonio y capital de trabajo y adquiere los automotores, repuestos, accesorios, herramientas y equipos en propiedad mediante la celebración de contratos de compraventa autónomos e independientes del presente contrato de concesión. (…)”.(245)

Según quedó ya suficientemente expuesto, la calificación de concesión que de manera inveterada recibió el contrato, coincide no solo con el alcance y efectos de las cláusulas que fueron pactadas, sino con la ejecución práctica que de ellas hicieron las partes. Sin que sea del caso reiterar aquí lo que ya quedó analizado en detalle, baste con recordar que en el proceso no se acreditó que la actuación de Autonal se hubiera adelantado por cuenta y riesgo ajenos, por lo cual el Tribunal negó la configuración de una agencia comercial.

De conformidad con lo anterior, lo primero que corresponde señalar es que las cláusulas que descartaron la configuración de la agencia comercial o de cualquier efecto propio de dicho tipo contractual, aunque innecesarias y quizá llamativas, no adolecen, de forma ninguna, de ambigüedad o de antinomia.

Las cláusulas que de manera expresa descartan un determinado tipo contractual y que, hay que señalarlo, en algunas ocasiones pretenden esconder la verdadera naturaleza del contrato celebrado, solo resultan antinómicas, ambiguas o incluso abusivas, cuando logra comprobarse que efectivamente no existe consonancia entre la denominación convencional del contrato y el verdadero alcance de las prestaciones en él establecidas o ejecutadas, situación que, como quedó ya suficientemente expuesto, no se presentó en el caso bajo análisis.

Así las cosas, y con independencia de lo que se defina en relación con la forma en la que se determinaron los contenidos contractuales, no se consideran antinómicas las cláusulas 3.a y 13.2, inciso primero del contrato, ni las que excluyen a la Agencia Comercial como calificación del contrato. En ese sentido se despacharán desfavorablemente las pretensiones cuarta y quinta declarativas.

Respecto del segundo inciso de la última de las aludidas cláusulas se manifestará más adelante el Tribunal, en la medida en que dicho aparte específico fue acusado de nulidad absoluta.

Ahora bien, dicho lo anterior, procede el Tribunal a definir si “el negocio jurídico, respecto de la convocante, fue de adhesión”, según lo sostiene la convocante.

Para resolver la cuestión lo primero que resulta pertinente recalcar es que la pretensión tercera de la demanda busca que se declare que el contrato, de manera integral, esto es sin individualización de cláusulas específicas, fue de adhesión para la convocante.

Para resolver la pretensión así formulada, procede el Tribunal a analizar si todas las cláusulas que conformaron el contrato fueron dictadas y dispuestas por Sofasa, de forma tal que pueda sostenerse que el negocio jurídico, en su integridad, fue de adhesión para la convocante, según esta lo sostiene.

La prueba documental y las declaraciones testimoniales que obran en el expediente son elocuentes.

Sonia Rodríguez Ardila, gerente de Autogalias, cuya declaración ha sido citada por el Tribunal en diversos aspectos en atención a la credibilidad que su dicho representa y al hecho de que las condiciones contractuales de los concesionarios fueron finalmente establecidas de manera igual para todos ellos, señaló:

“DR. LÓPEZ: Para efectos de discutir los alcances de esos contratos, ¿cuál era la mecánica, Sofasa le decía, este es el contrato, fírmelo, o Sofasa previamente trataba de buscar un acuerdo y cómo eran esas conversaciones, etc.? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Para el contrato que está vigente, (…) lo que se hizo es que estaba el contrato y sobre ese se permitió que la red de concesionarios hiciera como una revisión de ese trabajo en conjunto buscando tanto beneficios para la marca como beneficios para la red, o sea fue un trabajo en conjunto que se hizo, no fue algo que la marca hubiera dicho, esto es unilateral, este es el contrato, no, revisiones de ambas partes.

“DR. LÓPEZ: ¿Recuerda si los concesionarios y Asocor participaron en esas conversaciones? 

“SRA. RODRÍGUEZ: Sí, sí participaron. 

“DR. LÓPEZ: Lo que yo le quiero preguntar es, ¿dentro de esa participación usted cree que no se aceptó absolutamente nada de lo que pedían los concesionarios y Asocor frente a las reformas del contrato? 

“SRA. RODRÍGUEZ: No, por el contrario, se lograron acuerdo que pidió Asocor y la red de concesionarios. 

“DR. LÓPEZ: ¿Y esos acuerdos, en su concepto, eran acuerdo de orden importante o simplemente cuestiones de detallito? 

“SRA. RODRÍGUEZ: No, orden importante porque beneficiaba también a la red, lo que se buscaba era beneficios para la red, o sea se hablaban temas de política comercial, de la entrega de los vehículos que es parte muy importante en la red, pues los vehículos que salen nuevos de la planta a los concesionarios y varios aspectos que obviamente en beneficio de la red, cuando se permitió que ellos participaran era para buscar un beneficio común para todos”.(246) 

De igual forma es pertinente recordar lo declarado por Carlos Angarita Angarita, asesor de Asocor, quien indicó:

“(…) Conformamos el doctor Esguerra, el doctor Archila y el suscrito una comisión para estudiar la versión del contrato Sofasa 2.010 y en desarrollo de esa comisión entramos a hacer un análisis de lo que era ese nuevo contrato, los replanteamientos que tenía el contrato.

“Comenzamos unas reuniones con Sofasa a las cuales asistía la doctora Natalia Martínez, en esa época continuaba ella ocupando el cargo de secretaria general en cuanto tuvo un cambio de nombre, el doctor Urrego, la doctora Ana María Casas por parte de Sofasa, por parte de Asocor el doctor Paulo (sic) Arboleda y el grupo de los 3 abogados nombrados para este tema con el objeto de analizar el contrato de concesión 2.010. Ese es a grandes rasgos cuál fue mi actuación o por qué aparecí en esa comisión.

“DR. ZEA: ¿Cuáles fueron las conclusiones de esa comisión con relación a ese contrato? 

“SR. ANGARITA: Como conclusiones se llegó a un acuerdo”.(247) (Subraya fuera del texto original).

En el mismo sentido se manifestó Alirio Alarcón, gerente de Auto Stock, otro de los concesionarios de la red Renault, cuyas declaraciones, por la neutralidad del testigo y por su conocimiento directo respecto de la forma en la que se negociaron los contratos, le ofrece credibilidad al Tribunal.

Se refirió sobre el asunto que viene tratándose así:

“DR. LÓPEZ: En el presente caso nos encontramos frente a un último contrato de concesión que es del año 2.003, ¿usted o Autostop (sic) de alguna manera participó en la negociación de ese contrato de concesión que hoy está rigiendo todavía las relaciones entre Sofasa y los diversos concesionarios?

“SR. ALARCÓN: Sí, hace unos años se hizo esa negociación en conjunto con la marca, había unos puntos que fue conciliarlos y mirar qué era beneficioso para la marca y para el Concesionario, eso se hizo, esa negociación se hizo entre la marca y los concesionarios. 

“DR. LÓPEZ: Concretamente en lo que a usted le corresponde como Autostop (sic) ¿cómo fue su participación si lo sabe o lo recuerda con relación a ese contrato 2013?

“SR. ALARCÓN: Todo el mundo tenía conocimiento del contrato y podía dar uno opiniones qué podía estar mal y qué podía estar bien y se podían hacer algunos ajustes, eso fue conciliado entre la marca y los concesionarios. 

“DR. LÓPEZ: Recuerda y me corrige si para esa época todavía era miembro de Asocor, 2013, antes del 2013 si los concesionarios le dieron autorización a Asocor para negociar ese contrato? 

SR. ALARCÓN: Sí, se hizo con la participación de Asocor, pero la participación de Asocor y todos los concesionarios”.(248) 

Consistente con lo anterior, obran en el expediente multiplicidad de comunicaciones, correos electrónicos, versiones de textos contractuales con modificaciones resaltadas mediante el sistema de control de cambios y actas de reuniones de trabajo que, de manera inequívoca, dan cuenta de las negociaciones que se llevaron a cabo entre Sofasa y Asocor, asociación gremial representante de los concesionarios de la red Renault (incluida Autonal), para definir las condiciones que habrían de regir los contratos suscritos en los años 2011 y 2013, siendo este último en desarrollo del cual se generó la terminación que le sirve de origen a la presente controversia.

En las actas que respecto de las reuniones celebradas por las partes obran en el expediente, se dejó constancia de que su objetivo consistía en la “discusión y acuerdo del clausulado final del contrato de concesión(249) y, dentro de su contenido hay evidencia de diversos puntos en relación con los cuales las partes dejaron la indicación de que “se acoge la recomendación de los concesionarios por parte de Sofasa”.(250)

En lo que atañe con las precitadas actas advierte el Tribunal que si bien las mismas no se encuentran suscritas, hay constancia de su envío a los correos electrónicos de los abogados contratados por Asocor para asesorar a los concesionarios en la negociación del contrato(251), sin que exista prueba en el expediente de que estos se hubieran opuesto a los términos en que quedaron redactadas las referidas actas.

Dentro de la multiplicidad de documentos que respecto de la negociación general de los contenidos contractuales obran en el expediente, destaca también el Tribunal la gran cantidad de correos electrónicos en los que se deja clara evidencia de las discusiones que entre las partes se adelantaron para convenir los términos finales de algunas cláusulas.(252)

Aunque no desconoce el Tribunal que en desarrollo del proceso hubo testigos que, como ocurrió con el señor Juan Carlos Buitrago, señalaron que los acuerdos a los que se llegó en desarrollo de la negociación versaron sobre temas menores, el Tribunal encuentra que la copiosa información que consta en el expediente da cuenta de lo contrario.

En efecto, de la prueba documental aportada(253) se desprende que hubo acuerdos que recayeron sobre asuntos de gran importancia en la relación contractual, y tal conclusión, como quedó dicho ya, es confirmada por dos de los concesionarios de la red Renault que, representados por Asocor, hicieron parte del proceso de negociación contractual al que viene haciéndose mención.

Consta en el expediente la existencia de correos electrónicos y actas de reuniones (folios 336 a 582 del c. de pruebas 2) con base en los cuales queda claro para el Tribunal que los concesionarios (Autonal incluida) discutieron y negociaron, por conducto de la entidad gremial que los asociaba, múltiples cláusulas de muy variada naturaleza y alcance.

Quizá el ejemplo más claro de los temas de fondo discutidos y convenidos es el que tiene que ver con la cláusula 11.2 relativa a la posibilidad de terminación anticipada del contrato por cualquiera de las partes, asunto que, por su complejidad y por la incidencia que ha tenido en el conflicto suscitado entre las partes, será objeto de especial análisis. El detalle sobre cómo la cláusula mencionada fue objeto de discusión, entre Sofasa y los asesores de Asocor, será presentado en el capítulo que destinará el Tribunal a la terminación del contrato que vinculó a las partes. Por ahora, se menciona para poner de presente un aspecto medular en el contenido contractual que no fue extendido o dictado unilateralmente por Sofasa.

Ahora bien, en relación con otras estipulaciones, como ocurre, por ejemplo con las cláusulas 13.2 y 12.5 que, por haber sido acusadas de nulidad absoluta serán también objeto de particular estudio, hay constancia de que las solicitudes de modificación de la convocante no fueron atendidas por Sofasa, quien señaló que se trataba de condiciones inmodificables, incluidas “en todos los contratos de dealers Renault en el mundo(254), lo que lleva al Tribunal a concluir que su incorporación al contrato se produjo por vía de adhesión a contenido predispuesto. El Tribunal presentará con detalle las consideraciones que lo llevan al convencimiento de que estas dos específicas estipulaciones fueron extendidas o dictadas por Sofasa cuando aborde las pretensiones relacionadas con la nulidad absoluta de las que se las acusa.

Como se advierte, entonces, en desarrollo del contrato y particularmente a partir del año 2010, existieron negociaciones que, respecto de ciertos aspectos, condujeron a la variación de los contenidos predispuestos por Sofasa, cuya inclusión, por ende, no fue producto de imposición unilateral, en tanto que en otros se advierte que predominó la voluntad de aquella, configurándose por tanto eventos de cláusulas extendidas o dictadas, a las cuales Autonal solo pudo adherir.

Así las cosas, y sin perjuicio de la incidencia que la ausencia de negociación pueda tener respecto de las cláusulas que la convocante acusa de nulidad absoluta y que serán objeto de análisis posterior, el Tribunal no podrá acceder a la pretensión tercera de la demanda, en la medida que en ella se solicita que se declare que el contrato, en su integridad, fue celebrado por vía de la adhesión, situación que, como quedó visto, se contrapone a la evidencia probatoria.

Es, pues, por las consideraciones antes expuestas que tampoco será acogida la pretensión tercera declarativa de la demanda.

3.3. Conclusiones respecto del pretendido carácter de adhesión del contrato

Con apoyo en lo expuesto, el Tribunal denegará las pretensiones declarativas tercera, cuarta y quinta de la demanda en los términos y alcance que quedaron antes expuestos.

B. LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

1. La posición de la convocante

En el capítulo 3 de las pretensiones de la demanda, Autonal agrupa aquellas relativas a la terminación del contrato. De modo general, en ellas solicita que se declare que mediante comunicación de 15 de septiembre de 2014 Sofasa expresó a la convocante su decisión de terminar el contrato, determinación que tuvo efectos el 15 de marzo siguiente, esto es, seis meses después.

Con referencia a la cláusula 11.4.4.1 del contrato, solicita que se declare que Autonal ingresó en 2013 a la etapa 1 del Plan Escalada, del que salió “satisfactoriamente” y que no volvió a ingresar a dicho Plan con posterioridad a mayo de 2014.

Así mismo, en relación con la cláusula 11.4.4.2. del contrato, la convocante solicita que se declare que mantuvo siempre en operación un taller de colisión que cumplía con los lineamientos de Sofasa y, por consiguiente, siempre mantuvo el respectivo servicio a disposición de los clientes Renault.

Pide también que se declare que antes del 15 de septiembre de 2014, Sofasa no le notificó a Autonal la existencia de un incumplimiento contractual asociado al traslado del referido taller de colisión, ni tampoco asociado a cualquier otra obligación contractual, “de tal manera que nunca empezó a correr el plazo de treinta (30) días a que se refiere la cláusula 11.4.4.2 ibídem”.

En lo que atañe con lo estipulado en la cláusula 11.4.4., relativa al procedimiento para terminar el contrato por incumplimiento, Autonal solicita que se formule una declaración en relación con las condiciones que debían cumplirse en caso de un eventual incumplimiento en los resultados de desempeño, calidad y rentabilidad, para que Sofasa pudiera dar por terminado el contrato con justa causa. Solicita, también, que se declare que en el presente caso no se cumplieron dichas condiciones. Pide una declaración en relación con el procedimiento que debía observarse por Sofasa en el evento de un incumplimiento por parte de Autonal y que se declare que al dar por terminado el contrato Sofasa no se cumplían dichas condiciones. En consecuencia, solicita que se declare que no existía una justa causa comprobada para la terminación del contrato.

Como fundamento de este grupo de pretensiones la convocante invoca, a partir del hecho 100 de la demanda, las siguientes circunstancias fácticas.

El Contrato estuvo vigente hasta el 15 de marzo de 2015. Las partes no dieron cumplimiento a lo estipulado en la cláusula 11.2 respecto de los acuerdos a los que debían llegar con posterioridad a la presentación del documento de terminación del contrato en lo relativo a “objetivos de compras de vehículos, repuestos y accesorios” y al “cronograma de liquidación de obligaciones, finiquito de cuentas, retiro de señalización”, toda vez que según la demanda, Sofasa propuso un negocio de transacción, que la convocante rehusó suscribir. Solo hasta el 11 de marzo de 2015 las partes suscribieron un documento con los acuerdos que debían cumplirse para el cierre de la operación de la convocante, respecto del cual Sofasa hizo la salvedad que se encontraban pendientes de liquidación algunos asuntos del contrato. Con posterioridad a dicha fecha (el 16 de abril siguiente) la convocante le envió a Sofasa reclamación del pago de la cesantía comercial y de otras indemnizaciones adicionales, cobros que no fueron aceptados por la convocada. Con el propósito de obtener dicho pago en forma directa, Autonal convocó una audiencia de conciliación que tuvo lugar el 19 de mayo de 2015, sin que en la misma se haya logrado acuerdo alguno.

Por otra parte, según el hecho 111 de la demanda, Sofasa justificó la decisión de terminar el contrato en tres razones: i) el cierre del taller de Colisión por parte de Autonal; ii) el reingreso de Autonal a la Etapa 0 del Plan Escalada en agosto de 2014; iii) la influencia que Autonal ejerció sobre los demás miembros de la Red Renault, “lo que dificultó el manejo de las relaciones entre SOFASA y la RED”.

En relación con el taller de colisión, Autonal señaló que Sofasa invocó un supuesto cierre del mismo como causa para dar por terminado el contrato. Por su parte, la convocante adujo que prestó siempre el servicio de taller de colisión, de manera ininterrumpida.

Respecto del Plan Escalada, Autonal invocó que “superó satisfactoriamente la Etapa 3 del PLAN ESCALADA, lo cual le significó el mejoramiento de sus indicadores de desempeño y rentabilidad y su salida de la ZONA ESCALADA”. Agregó que para septiembre de 2014, oportunidad en la que Sofasa comunicó su decisión de dar por terminado el contrato, Autonal se hallaba fuera de la zona del Plan Escalada. Desde entonces, hasta la terminación del contrato, no inició proceso nuevo de Plan Escalada.

En sus alegaciones finales la convocante concluyó que la terminación del contrato se dio solamente bajo dos supuestos posibles: que Sofasa haya invocado causales para la terminación del contrato, en cuyo caso no demostró la ocurrencia de las mismas y por lo tanto incumplió el procedimiento aplicable. El otro escenario es que Autonal haya prescindido de cualquier causal y haya aplicado la cláusula 11.2 para terminar el contrato; en tal caso, Autonal estima que la cláusula es nula y aunque fuera válida, no era aplicable y su ejercicio fue abusivo.

Autonal estima que no es admisible la posición de Sofasa según la cual en la comunicación de terminación se mencionaron las causales para ese propósito, pero no se invocaron, en la medida en que con el solo hecho de mencionarlas Sofasa “las convirtió en causales de terminación y por ello estaba obligado a demostrar su existencia, aplicando el procedimiento contractual”.(255)

Vinculadas en forma necesaria con las pretensiones que se acaban de relacionar, Autonal deduce otro grupo de súplicas cuyo objeto principal es impugnar la cláusula 11.2., con apoyo en la cual se terminó el contrato. Con ese propósito se formula, en primer lugar, la pretensión vigésima principal en su letra a. con la que solicita que se declare la nulidad de la referida estipulación, así como las demás súplicas (b. c. d.) que se deducen como consecuenciales de la declaración de nulidad que se reclama.

De manera subsidiaria, se propone la pretensión primera subsidiaria a la vigésima principal según la cual, en caso que no se acceda a la nulidad de la cláusula 11.2, deberá declararse, con fundamento en el artículo 1279 del C. de Co. que remite al 1330 del C. de Co., que, en la medida en que el contrato se confirió también en interés de la convocante, solamente podía terminarse en forma unilateral por justa causa comprobada y las consecuenciales contenidas en las letras b. c. y d.

De igual forma, la convocante invoca un segundo grupo de pretensiones subsidiarias a la pretensión vigésima principal, cuyo propósito es que se declare que en caso que la cláusula 11.2 sea válida y por lo tanto que podía ejercerse por la convocada, ello se hizo con abuso del derecho al no haberse invocado una justa causa para terminar el contrato y al no haberse observado lo estipulado en la cláusula 11.4.4., que disciplina el procedimiento en caso de incumplimiento.

En sus alegaciones finales la convocante desarrolló su argumentación relacionada con la nulidad absoluta de la cláusula 11.2 del contrato para lo cual sostuvo que “El derecho a dar por terminado de manera anticipada y unilateral el CONTRATO sin que se requiera la existencia de una causal, equivale a someter todas las obligaciones del negocio a una condición resolutoria que depende únicamente de la mera voluntad de la persona que se obliga”.(256)

En ese orden de ideas, la convocante concluyó que la cláusula referida es nula por disposición del artículo 1535 del Código Civil, que consagra la nulidad de las obligaciones contraídas bajo condición puramente potestativa.

Así mismo, la convocante reforzó su pretensión de nulidad de la cláusula con apoyo en los artículos 1279 y 1283 del Código Civil con el argumento de que cuando el contrato de mandato (aplicable a la agencia comercial) se celebra en interés de ambas partes, “la revocatoria o la renuncia requieren siempre y sin excepción, una justa causa”.(257)

La convocante sostuvo que no puede argumentarse que la cláusula en mención contiene una forma de terminación por mutuo disenso, entre otras razones porque la terminación por mutuo acuerdo entre las partes está tipificada en la cláusula 11.3 del contrato y por tanto, no puede entenderse que la forma de terminación de la cláusula 11.2. corresponda con la de la cláusula 11.3., que es por acuerdo entre las partes.

Agregó la convocante que la parte final del segundo inciso de la cláusula 11.2., según el cual por motivo de la terminación no se causaría ningún perjuicio y no habría lugar a ninguna indemnización, contiene una exclusión de responsabilidad sin limitaciones y por lo tanto adolece de nulidad absoluta, para lo cual cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Así mismo, invoca en su favor la prevalencia de la cláusula 12.3. que faculta a las partes para ejercer las acciones legales para proteger sus derechos, en caso de que la terminación del contrato obedezca a causas distintas al vencimiento del plazo.

Puntualiza la convocante que la aplicación de la cláusula 11.2 fue abusiva amén de que Autonal nunca reconoció la legalidad de la terminación del contrato.

2. La posición de la convocada

Respecto de los hechos en los que se fundan las pretensiones que se analizan, la convocada manifestó lo siguiente.

Mediante comunicación de 5 de noviembre de 2014, Autonal expresó que consideraba más conveniente que el contrato terminara el 31 de diciembre de 2014 y no el 15 de marzo de 2015. Así mismo, señaló que se abstuvo de firmar transacción con Sofasa en la medida en que, a su juicio, no tenía cuestión litigiosa que ameritara terminarse de esa manera. La convocada agrega que al liquidarse el contrato, Autonal no hizo alusión, ni invocó la existencia de un contrato de agencia comercial, asunto que, según la contestación, por su trascendencia económica, no podía pasarse por alto en los temas pendientes de liquidación. Solo hasta el 14 de septiembre de 2014, esto es siete meses después de terminar el contrato, Autonal invocó por primera vez la existencia de un contrato de agencia mercantil. Agregó Sofasa que los clientes eran de Autonal.

En relación con la terminación del contrato, Sofasa señaló que “para evitar innecesarias discusiones” optó por invocar únicamente “la justa causa de terminación prevista en el aparte 11.2 de contrato”, esto es la facultad estipulada según la cual cualquier parte podría dar por terminado el contrato en cualquier momento, sin que se requiera señalar causal alguna.

En lo que concierne al cierre del taller de colisión, Sofasa sostuvo que esa no fue causal que se haya invocado para terminar el contrato, pero en todo caso, el cierre del mismo se hizo sin su autorización, es decir sin ajustarse a lo previsto en el contrato.

Para oponerse a este grupo de pretensiones, la convocada propuso la excepción que denominó “Inexistencia de nulidad absoluta de la cláusula 11.2 del contrato de concesión de 2013, de abuso de derecho por aplicarla y la consecuente terminación válida del mismo”, cuyo fundamento hace consistir en que la referida cláusula (11.2) no es contraria a norma imperativa, ni adolece de objeto o causa ilícitos y fue estipulada por sujetos plenamente capaces, por lo cual no se verifica ninguna de las causales del artículo 899 del Código de Comercio. Agregó que al no ser nula, la cláusula es aplicable y vinculante para las partes, de tal modo que al haberse utilizado para terminar el contrato “la invocación y aplicación de ella por SOFASA constituye una justa causa para dar por terminado el contrato”.

En sus alegaciones finales Sofasa sostuvo que para terminar el contrato no invocó incumplimiento alguno sino que se apoyó en la cláusula 11.2. que fue incorporada al Contrato por iniciativa de los concesionarios de la Red Renault. Dicha estipulación no adolece de ningún vicio, nulidad, invalidez o ineficacia, sino que es una estipulación vinculante y legítima, que fue acordada por las partes en forma válida. Adicionalmente, Autonal aceptó en su oportunidad el ejercicio de la facultad pactada en dicha cláusula, con conductas que así lo corroboran, que se encuentran reflejadas, de modo principal, en las comunicaciones remitidas en forma recíproca por las partes con ocasión de la terminación del contrato. En aquellas comunicaciones emanadas de Autonal, no hubo reclamo alguno por abuso, ni por la existencia de un contrato de agencia mercantil, ni mucho menos por cesantía comercial, ni por solicitud de indemnización alguna. En suma, Sofasa sostiene que para terminar el negocio jurídico hizo uso legítimo de la opción de terminación unilateral del contrato prevista en la cláusula 11.2., con lo cual se opone a las pretensiones correspondientes de la demanda, así como a las consecuencias indemnizatorias deprecadas.

Agregó la convocada que Autonal, con desconocimiento de sus propios actos, el 6 de marzo de 2015 remitió comunicación en la que expresó que Sofasa ejerció de manera abusiva el derecho de terminación del contrato y advirtió la causación “de múltiples daños, entre otros por la imposibilidad de explotar sus locales en el mismo negocio”.(258)

3. Los problemas jurídicos por resolver

En relación con la terminación del contrato efectuada por Sofasa son varios los problemas jurídicos que se plantean y cuya definición debe adoptarse en esta providencia. En primer lugar, como quiera que la decisión de terminar el contrato de manera unilateral fue adoptada por la convocada con apoyo en la cláusula 11.2 del contrato que contempla dicha facultad, resulta necesario resolver aquellas pretensiones cuyo objeto es aniquilar dicha cláusula por nulidad, y las relativas al supuesto ejercicio indebido o abusivo de la misma. Ello implica entonces resolver, en un primer momento, la pretensión vigésima principal declarativa de la demanda en su letra a. en la que se solicita que se declare la nulidad de la referida estipulación y en las demás (b. c. d.) que se deducen como consecuenciales de la declaración de nulidad que se reclama.

En caso que no prosperen las pretensiones contenidas en la vigésima principal, deberá resolverse la pretensión primera subsidiaria según la cual, en el evento en que no se acceda a la nulidad de la cláusula 11.2, deberá declararse que el contrato solamente podía terminarse en forma unilateral por justa causa comprobada. Así mismo, habrán de resolverse los pronunciamientos consecuenciales que se invocan como subsidiarios.

De igual manera, según quedó ya dicho, la convocante plantea otro grupo de pretensiones subsidiarias cuyo propósito es que se declare que en caso que la cláusula 11.2 sea válida y que, por lo tanto, podía ejercerse por la convocada, ello se hizo con abuso del derecho al no invocarse una justa causa para terminar el contrato y al no haberse observado lo dispuesto en la cláusula 11.4.4. del contrato, que disciplina el procedimiento en caso de incumplimiento.

Una vez definida la validez del marco jurídico de índole contractual que gobierna la terminación del contrato, corresponderá examinar las circunstancias dentro de las cuales se procedió a ella, y en particular, la forma como Sofasa de manera unilateral la dispuso y los términos en los que la efectuó. Para ello se analizará la comunicación de 15 de septiembre de 2014 por medio de la cual la convocada expresó su determinación de finalizar el contrato y los términos de la misma, con el objeto de definir si dicha expresión de voluntad se ajustó a las estipulaciones del contrato, si resultaba necesario acudir a un procedimiento distinto, en particular, a la invocación de una causal específica y a la demostración de un incumplimiento de Autonal y, por lo tanto, a la observancia del trámite pactado para el caso de incumplimiento, que la convocante echa de menos. En suma, deberá definirse si a la luz de las normas legales, las estipulaciones del contrato y los lineamientos jurisprudenciales, Sofasa estaba facultada para terminar en forma unilateral el contrato únicamente con apoyo en la cláusula 11.2 o si, como sostiene la convocante, el ejercicio de esa potestad se hizo en desmedro de sus derechos contractuales y en perjuicio de sus intereses patrimoniales.

Por último, las determinaciones que habrán de adoptarse deberán conducir a la definición de si la forma como se terminó el contrato se hizo con inobservancia de los postulados legales y contractuales y si ello generó un perjuicio a Autonal, cuyo resarcimiento deba disponer el Tribunal.

4. La pretendida nulidad de la cláusula 11.2 del contrato

Como quedó expuesto líneas atrás, antes de resolver acerca de la forma como Sofasa terminó el contrato, resulta indispensable decidir las pretensiones que se dirigen contra la validez de la cláusula 11.2 del contrato, por ser esta la estipulación con apoyo en la cual la convocada puso fin al negocio jurídico.

Según se precisó en la pretensión vigésima principal, la convocante solicita que se declare la nulidad de la referida cláusula 11.2 y a partir de dicha nulidad, que se declare que Sofasa incumplió el negocio jurídico por no ejecutar el contrato hasta el 31 de diciembre de 2015. De igual manera, solicita que se declare que la convocada incumplió la cláusula 4.2. del contrato “al frustrar el procedimiento que permitiría” prorrogarlo hasta el 31 de diciembre de 2017. Como consecuencia, solicita que se declare que Sofasa es responsable de la indemnización de los perjuicios causados por el pretendido incumplimiento.

En forma subsidiaria, en la demanda se solicita que, con arreglo al artículo 1279 del Código de Comercio, se declare que el contrato se celebró también en interés de Autonal, por lo cual Sofasa únicamente podía terminarlo en forma anticipada y unilateral por justa causa comprobada. En esa línea, solicita que se declare que Sofasa terminó sin justa causa comprobada el contrato, lo que constituye un incumplimiento del mismo, amén de no haber respetado lo estipulado en la cláusula 11.4.4. De igual manera, solicita que se declare que Sofasa es responsable de la indemnización de los perjuicios causados por esa conducta.

Por último, también en forma subsidiaria Autonal solicita que al no existir justa causa para terminar el contrato en forma anticipada, se declare que Sofasa abusó del derecho consagrado en la cláusula 11.2 y que por lo tanto es civilmente responsable de los perjuicios directos que le fueron causados a la convocante.

La cláusula 11.2. del contrato se encuentra ubicada dentro del capítulo 11 que se denomina “Terminación” y, como segundo evento de terminación del negocio jurídico, bajo el título ‘ANTICIPADA’. Bajo el numeral 11 del clausulado, las partes regularon los eventos de terminación del contrato, que en líneas generales son los siguientes: el primero (11.1) la terminación por expiración del término de duración, lo que para efectos del contrato debía ocurrir el 31 de diciembre de 2015; el segundo (11.2) la terminación anticipada del contrato por decisión de alguna de las partes en los términos que más adelante se precisarán; el tercero (11.3) por el acuerdo mutuo entre las partes; y el cuarto (11.4) la terminación unilateral del contrato por parte de Sofasa, por parte del Concesionario o por cualquiera de las partes, con sujeción al catálogo de justas causas estipuladas para que opere dicha forma de terminación.

Así las cosas, la cláusula 11.2. del contrato es la segunda forma de terminación del negocio jurídico estipulada por las partes y que cualquiera de ellas podía ejercer. Se trata, en primera medida, de una estipulación convenida en favor de ambas partes, de suerte que cualquiera de ellas podía hacer uso de la cláusula para dar por terminado el contrato, según se desprende de su tenor literal:

“Cualquier parte podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier momento a través del aviso escrito dirigido a la otra parte con seis (6) meses de antelación a la fecha de que se busque su terminación, término que las partes han considerado suficiente y acorde con la naturaleza de las operaciones objeto de la concesión. 

“Para dar por terminado el contrato al amparo de lo que se prevé en este aparte, no se precisará que exista, señalar ninguna causal y se entenderá que por motivo de la terminación no se causa ningún perjuicio y no habrá lugar a ninguna indemnización. 

“Una vez presentada la comunicación, las partes fijarán de común acuerdo los objetivos de compras de vehículos, repuestos y accesorios hasta la finalización del contrato y procederán a elaborar el cronograma de liquidación de obligaciones, finiquito de cuentas, retiro de señalización (diseños comerciales, emblemas, enseñas, nombres comerciales y demás derechos de propiedad industrial e intelectual de Renault, cuyo uso Sofasa S.A. haya autorizado al concesionario), devolución de manuales técnicos y comerciales, herramientas o equipos que sean de propiedad de Sofasa S.A”. 

De la facultad estipulada en la cláusula 11.2. podía hacerse uso “en cualquier momento”, lo cual significa que no existía límite de índole temporal al ejercicio de la facultad de terminación unilateral, esto es, que podía ser empleada con independencia del plazo de vigencia del contrato. En otras palabras, al igual que la terminación por mutuo acuerdo entre las partes (cfr. cláusula 11.3.) no era necesario observar el plazo de vigencia del contrato para proceder a la terminación anticipada del contrato la cual, por estipulación de las partes, podía ser utilizada ‘en cualquier momento’.

La decisión de terminación unilateral del contrato debía comunicarse en forma escrita mediante aviso dirigido a la otra parte con seis meses de antelación a la fecha en la que se pretendiera la conclusión efectiva de la relación. Se trataba, por consiguiente, de un preaviso que debía extender quien pretendiera ejercer la facultad de terminación unilateral y que se pactó en seis meses, antes de la fecha de terminación. De conformidad con lo estipulado por las partes, dicho plazo fue considerado “suficiente y acorde con la naturaleza de las operaciones objeto de la concesión”, esto es que los contratantes efectuaron una valoración del término para realizar el preaviso y convinieron que el plazo de seis meses era “suficiente y acorde” con las prestaciones derivadas del contrato, para terminar el negocio jurídico en forma unilateral por alguna de ellas. Conviene puntualizar, desde ahora, que dicho plazo se entendía estipulado en favor de la parte a quien se le comunicara la terminación del contrato, en tanto es ella quien al ser notificada de dicha determinación, debía ejecutar acciones de diversa índole en orden a acatar la decisión de terminación del negocio jurídico y de las actividades derivadas del contrato.

A renglón seguido, en el segundo párrafo de la cláusula y con una redacción que carece de la precisión deseada, la estipulación dispuso que para dar por terminado el contrato con apoyo en dicha facultad, “no se precisará que exista, señalar (sic) ninguna causal”. De lo anterior y pese al descuido en la redacción de la cláusula, puede inferirse que las partes convinieron que para el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato no haría falta “señalar” una causal con ese propósito. En otras palabras, se estaba en presencia de una facultad discrecional estipulada en favor de ambas partes, para cuyo ejercicio no se requería del acaecimiento de alguna circunstancia o causal que la justificara, sino que ella operaba ad-nutum.

En este punto es palmaria la diferencia con la cuarta forma de terminación del contrato (cláusula 11.4.) en relación con la cual se pactaron justas causas (básicamente incumplimientos) de terminación respecto de cada una de las partes (cláusulas 11.4.1. y 11.4.2.) o respecto de cualquiera de ellas (11.4.3.), así como un procedimiento que tenía por objeto, de modo general, darle oportunidad a la parte incumplida para adoptar los correctivos que fueran necesarios con miras a conjurar el incumplimiento que se hubiera invocado o a enervar la respectiva causal. Con todo, en caso de que no se superara la situación que diera origen a la causal, la parte cumplida procedería “a dar por terminado el contrato en la fecha de vencimiento del plazo establecido para subsanar” (cláusula 11.4.4.2.).

En suma, el ejercicio de la facultad de terminación unilateral del contrato convenida en la cláusula 11.2. se pactó sin sujeción a causales tipificadas, ni a un procedimiento específico —distinto a la notificación escrita y al plazo de anticipación de seis meses— y sin que fuera necesario invocar, señalar o justificar la decisión de terminación por haberse incurrido en alguna causal en concreto o por algún motivo en particular. En otras palabras, bastaba el ejercicio del derecho al arrepentimiento, sin abusar de él y cuya única causa podía ser la mera voluntad de la parte que lo invocara ya que “quien de buena fe hace uso de dicho instituto, de inobjetable origen volitivo (ad libitum), no tiene necesidad de consignar en el escrito de enteramiento respectivo a su cocontratante, indefectiblemente, cuáles son las razones que, in casu, lo llevaron a tomar dicha decisión. Le basta con comunicarla, en debida forma, al otro extremo de la relación negocial, sin que su eficacia, per se, quede supeditada a la validez de una motivación específica y, menos aún, a la aceptación por parte de éste, quien ocupa un ‘rol’ enteramente divergente: destinatario de la precitada determinación volitiva (ex voluntate), …”(259)

Adicionalmente, es necesario advertir otra y sustancial diferencia entre la terminación “anticipada” pactada en la cláusula 11.2 y la cuarta forma de terminación (justa causa, cláusula 11.4), consistente en que en este último evento, cuando se presentara incumplimiento por parte del concesionario, se producirían adicionalmente los efectos previstos en la cláusula 12.1, esto es, la posibilidad para Sofasa de detener o suspender el despacho de los vehículos no pagados por el concesionario y de exigir la correspondiente indemnización de perjuicios.

De igual manera, las partes manifestaron entender que por motivo de la terminación unilateral, no se causaría ningún perjuicio y no habría lugar a ninguna indemnización. El entendimiento que recoge esta estipulación amerita algunas precisiones para su recta aplicación. A juicio del Tribunal, lo que las partes convinieron fue que, en principio, la sola terminación unilateral (“por motivo de la terminación”) no causaría ningún perjuicio y no daría origen a ninguna indemnización. Desde luego que el alcance de esta estipulación no puede ser ilimitado hasta el punto de entender que las partes desterraron la posibilidad de que con el ejercicio indebido de esta facultad se pudiera causar perjuicio a la otra parte. Como lo ha puntualizado la jurisprudencia, todas aquellas formas de terminación unilateral de los contratos resultan ser modos excepcionales de concluirlos y no pueden ejercerse con desconocimiento de la buena fe, ni en perjuicio del otro contratante: “En consecuencia, todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades”.(260)

La anterior consideración se acompasa con lo estipulado por las partes en la cláusula 12.3 del contrato en la que convinieron que “Cuando la terminación del contrato obedezca a causas distintas del vencimiento del plazo, las partes podrán, además de proceder como se mencionó anteriormente, ejercitar las acciones legales encaminadas a la protección de sus derechos”. Expresado en otras palabras, con esta estipulación las partes dejaron a salvo la posibilidad de acudir al juez del contrato en aquellos casos en los que este último terminara por “causas distintas al vencimiento del plazo”, entre las que se encuentra la terminación unilateral con apoyo en la cláusula 11.2.

Puestas así las cosas, es claro que la sola terminación unilateral del contrato no es fuente de perjuicios pero, en cualquier caso, ambas partes salvaguardaron su derecho de ejercer las acciones legales que fueran del caso con el propósito de proteger o reivindicar los derechos que resultaren vulnerados con ocasión de la terminación del contrato por causas ajenas a la expiración del plazo, como podría ser el ejercicio de la facultad de terminación unilateral. Por consiguiente, en caso de que alguna de ellas estimara que sus derechos le habían sido vulnerados con ocasión de la terminación del contrato, tendría derecho a acudir al juez, como a la postre lo hizo Autonal.

Por último, las partes pactaron un procedimiento enderezado a finiquitar y liquidar el contrato, como consecuencia de la decisión de alguna de ellas de darlo por terminado con arreglo a la cláusula 11.2.: puestos en ese escenario, las partes elaborarían un cronograma de liquidación de obligaciones y finiquito de cuentas con el propósito de llevar el contrato hasta su fin.

5. Los motivos de nulidad de la cláusula 11.2. invocados por Autonal.

5.1. El primer párrafo de la cláusula 11.2. (Primera regla).

A pesar de que la convocante no precisó en la demanda las causas o los motivos de la pretendida nulidad de la cláusula 11.2., en el Capítulo I del Libro II de sus alegaciones finales concretó dicha pretensión, así como las razones y fundamentos de la nulidad demandada.

En relación con el derecho que tiene cualquiera de las partes a dar por terminado el contrato en cualquier momento y mediante escrito remitido con un preaviso de seis meses, la convocante estima que esa estipulación equivale a someter el contrato a una condición resolutoria, de carácter puramente potestativa, lo que a su juicio, la hace nula, por disposición del artículo 1535 del Código Civil.

Respecto de esta alegación, el Tribunal considera que el pacto que permite a cualquiera de las partes terminar el contrato no constituye una condición meramente potestativa, de aquellas prohibidas por la ley, en los términos del ordenamiento civil. En efecto, el Título IV del Código Civil regula las obligaciones condicionales y modales y comienza por disponer en el artículo 1530 que es obligación condicional “la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no”; de esta suerte, obligación condicional, en general, es aquella que está sujeta en cuanto a su nacimiento o a su extinción, al acaecimiento de una condición.

Como es sabido, la regla general en materia de obligaciones es que surjan en forma pura y simple, esto es que sean exigibles desde el momento en que nacen(261). Sin embargo, la ley autoriza a las partes a que sometan las obligaciones a modalidades, vale decir a plazo o condición, lo que, por ser excepcional, debe hacerse en forma expresa por los contratantes.

Por su parte, el artículo 1536 del Código Civil dispone que la condición es suspensiva “si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho” y resolutoria, “cuando por su cumplimiento se extingue un derecho”. Así pues, la condición suspensiva tiene por efecto suspender el nacimiento del derecho personal —y de la obligación correlativa— mientras que por la condición resolutoria se extinguen tales derecho y obligación. Dicho con otras palabras, por la condición suspensiva, el nacimiento mismo de la obligación, su surgimiento, queda sujeto al acaecimiento del hecho futuro e incierto que se haya convenido. No se adquiere el derecho, o lo que es lo mismo, no se contrae la obligación correlativa, hasta tanto acaezca el hecho condicionante, es decir hasta que se cumpla la condición. Si de condición resolutoria se trata, su cumplimiento trae consigo la extinción de una obligación ya existente junto con el derecho personal correlativo.

A su turno, el artículo 1546 consagra la condición resolutoria tácita que va envuelta en los contratos bilaterales en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado, caso en el cual el otro contratante está facultado para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios.

La convocante estima que el pacto de terminación unilateral del contrato entraña entonces “una condición resolutoria que depende únicamente de la mera voluntad de la persona que se obliga(262), condición que califica de meramente potestativa “toda vez que depende única y exclusivamente de la voluntad de una de las partes”.(263)

Para decidir este frente de la controversia conviene destacar que si de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil, “son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga” (resalta el Tribunal), debe necesariamente concluirse que las condiciones prohibidas por el legislador son aquellas suspensivas que dependen única y exclusivamente de que el deudor quiera obligarse.

Aunque los pactos de terminación unilateral de contratos tienen en la doctrina fisonomía y función propias, si se los examina desde la perspectiva de las condiciones, podrían ser entendidos como hechos condicionantes de la existencia misma del contrato que los contiene. Pero en este orden de ideas, si a un pacto como el que se estudia se lo ve como condición, sería esta necesariamente extintora (resolutoria); nunca suspensiva. Por lo tanto, si lo que la convocante entiende como condición es el ejercicio del derecho de terminar el contrato en forma unilateral por alguna de las partes, esa facultad se estipuló no para extinguir obligaciones y derechos ya existentes, sino como una potestad de ambas partes para poner fin, hacia el futuro, al negocio jurídico.

En consecuencia, no estima el Tribunal que el pacto de terminación unilateral del contrato al que se refiere la cláusula 11.2. constituya una condición meramente potestativa, de aquellas prohibidas por la ley, toda vez que no puede considerarse que sea un hecho o acontecimiento acordado con el objeto de extinguir derechos o prestaciones de alguna de las partes, previamente contraídos, sino como facultad convenida en favor de ambas, cuyo fin era terminar en cualquier momento el contrato, y hacia el futuro, sin necesidad de invocar causal o fundamento específicos. Si bien, el ejercicio de tal potestad se hizo con el propósito de terminar el contrato, ello no implicó la extinción de las obligaciones previamente adquiridas por las partes.

No considera el Tribunal que la facultad de terminación pactada constituya una condición meramente potestativa (conditio si voluero), esto es aquella que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga (artículo 1535 C.C.)(264), pues como fue convenida, dicha estipulación no tiene por objeto extinguir derecho u obligación por la mera voluntad del deudor, sino brindar a ambos contratantes la posibilidad de poner término al contrato en forma unilateral, sin afectar las obligaciones contraídas y ejecutadas al amparo del negocio jurídico, que devienen inalterables y consolidadas. Por consiguiente, la terminación unilateral del contrato solo produce efectos hacia el futuro (ex nunc) y no puede alterar o modificar obligaciones ya contraídas o ejecutadas.

Con todo, si llegara a considerarse en forma hipotética la posibilidad de que dicha estipulación constituye una condición puramente potestativa, no puede perderse de vista que desde antiguo la jurisprudencia ha sostenido que “La condición puramente potestativa de parte del deudor no anula tampoco la convención cuando es resolutoria. En este caso el contrato es puro y simple; las obligaciones nacen inmediatamente, pero cada una de las partes se reserva el derecho de terminarlo cuando quiera. La facultad de resolución no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente”.(265)

En pronunciamiento más reciente, la Corte Suprema de Justicia, después de relacionar los eventos en los que la legislación colombiana contempla los casos de terminación o revocación unilateral de distintos contratos, con el propósito de ilustrar que no se trata de figuras extrañas al derecho contractual, sino que tienen variadas manifestaciones, concluye respecto de este tipo de cláusulas de terminación unilateral y de sus consecuencias que “El contrato a partir de su existencia genera efectos vinculantes para las partes, atadas u obligadas al cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece por decisión exclusiva de una porque la ley concede el derecho o se pacta accidentalia negotii, con las cláusulas resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso, casos hay, donde la común negativa se ha tomado como dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. sentencia de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante, engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y sólo hacia el futuro. Además, cumplimiento y terminación son distintos. Aquél, no queda al simple arbitrio o mera voluntad de una parte, la última se produce por decisión unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones cumplidas”.(266)

Por otra parte, en sus alegatos de conclusión la convocante sostiene que por disposición de los artículos 1279 y 1283 del Código de Comercio, normas propias del contrato de mandato comercial, aplicables a su vez al contrato de agencia por remisión del artículo 1330 del Código de Comercio, existe nulidad de la cláusula 11.2 en tanto al haberse celebrado el negocio jurídico en interés de ambas partes, la revocatoria o la renuncia requieren de una justa causa. En ese orden de cosas, a su juicio, la cláusula 11.2 es nula por disposición del artículo 899 del Código de Comercio según el cual el contrato es nulo absolutamente, entre otros casos, cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa.

Como quedó definido líneas atrás, al Contrato celebrado entre las partes no le son aplicables las normas de la agencia mercantil, ni tampoco las del mandato como lo invoca Autonal. Las razones fueron ya expuestas con amplitud en esta providencia y no es del caso reiterarlas en este acápite. Ello es suficiente para desestimar la nulidad de la cláusula 11.2. cuya declaración se pretende con apoyo en las disposiciones legales que disciplinan el contrato de agencia y de mandato, que se refieren a la necesidad de terminar el contrato, solamente por justas causas. Conviene, en todo caso, reiterar que la facultad de terminación unilateral de la cláusula 11.2., por estipulación de las partes, opera en forma discrecional y sin necesidad de invocar ninguna causal. En consecuencia, se descarta la nulidad de la cláusula que se alega con fundamento en las normas legales de la agencia y del mandato.

Por otra parte, la convocante señala que la nulidad de la cláusula 11.2. no puede enervarse con la alegación que, a su juicio, hace Sofasa relativa a que la cláusula de terminación entraña un mutuo disenso anticipado y por lo tanto, al haberse incorporado en el contrato, configura “una terminación por mutuo acuerdo en la que el consentimiento mutuo se otorgó de manera anticipada y concomitante con la celebración del contrato”.(267)

En relación con esta alegación, conviene hacer las siguientes precisiones. No se advierte que en las defensas de Sofasa que fueron expresadas en las distintas oportunidades legales para ese propósito se haya invocado la existencia de un mutuo disenso anticipado como causal de terminación. Ese argumento lo infiere la propia convocante de una respuesta que brindó el representante legal de Sofasa al perito, de modo que en estricto sentido, no forma parte de las defensas aducidas por la convocada en este proceso, sino que es una expresión del representante legal que consta en las pruebas practicadas.(268)

En ese contexto, al no ser una verdadera defensa material de la convocada, no se estima necesario profundizar respecto de dicha argumentación, lo que no impide dejar sentado, en todo caso, que la facultad de terminación unilateral del contrato no constituye un mutuo disenso anticipado de las partes, en la medida en que se trata de instrumentos o figuras de distinta estirpe. Como ya se ha expuesto, aquella se refiere a la expresión legítima de voluntad de una de las partes de terminar el contrato en forma unilateral, libre y sin que para ello requiera del beneplácito o la aquiescencia de la otra parte, al paso que el segundo supone la existencia de la voluntad coincidente de las partes respecto del acuerdo extintivo del negocio jurídico. En ese orden de ideas, a pesar de que ambas tengan por objeto extinguir el contrato, existe incompatibilidad entre ambas figuras.

Puestas así las cosas, es preciso lo que argumenta la convocante en el sentido de señalar que la terminación por mutuo acuerdo del contrato se encuentra tipificada en la cláusula 11.3., disposición que regula una situación jurídica diferente a la terminación unilateral del contrato.

5.2. El segundo párrafo de la cláusula 11.2. (segunda regla).

Respecto de lo que la convocante denomina la segunda regla de la cláusula 11.2., según la cual, por una parte, para aplicarla no hace falta invocar ninguna causal y, por otra, “se entenderá que por motivo de la terminación no se causa ningún perjuicio y no habrá lugar a ninguna indemnización”, Autonal estima que dicha cláusula adolece de objeto ilícito por contener una exclusión de responsabilidad “general y total, sin limitaciones, calificaciones o exclusiones(269) y porque a su juicio, dicha cláusula contiene una condonación del dolo futuro, circunstancia proscrita por el artículo 1522 del Código Civil.

Sin que sea necesario reproducir los pronunciamientos jurisprudenciales que han proscrito las cláusulas de exoneración de responsabilidad de carácter absoluto, conviene recordar en este punto que, en términos generales, dichas providencias han desterrado del ordenamiento jurídico aquellas cláusulas que de manera general, abierta e ilimitada exoneran de responsabilidad al deudor por el incumplimiento de las prestaciones a su cargo, en la medida en que entrañan una condonación del dolo futuro que, en últimas, permite que el deudor incumpla la prestación, sin responsabilidad alguna por dicha inejecución. Por consiguiente, ese tipo de estipulaciones adolecen de nulidad no solo por incurrir en la prohibición de una norma legal (artículo 1522 Código Civil), sino porque dicha prohibición encuentra raíces en una regla ética superior que no permite que el deudor incumpla la obligación por su sola voluntad y sin justificación alguna. Es así como, “La razón nos enseña que un pacto de semejante naturaleza haría inútil la obligación, porque destruiría el vínculo jurídico que constituye el extremo sustancial. Si el pacto, en verdad, fue concluido en el acto mismo que debía nacer la obligación (hipótesis concebible sólo en las obligaciones contractuales), el pacto entonces se halla en contradicción con la voluntad de concluir la obligación, que será nula e ineficaz por falta de seria voluntad de las partes contratantes”.(270)

Bajo esta perspectiva y dentro de este marco conceptual, a juicio del Tribunal, la cláusula 11.2. no contiene una exoneración de responsabilidad de carácter general y omnímoda, sino que dispone que “por motivo de la terminación” no se causa ningún perjuicio, es decir que se refiere en forma concreta y específica al ejercicio de la facultad de terminación anticipada que, por sí solo no genera perjuicio, ni es fuente de indemnización. No puede deducirse de esa expresión concreta y singular de los contratantes que su voluntad haya sido exonerar de responsabilidad —de manera general y abierta— al deudor por el incumplimiento de sus prestaciones, cuando con claridad la cláusula se refiere únicamente a que “por motivo de la terminación” no se causa perjuicio, ni hay lugar a indemnización. El alcance de dicha estipulación no es el que pretende atribuirle la convocante en sus alegaciones, sino que su inteligencia ha de ser que por el solo hecho de que alguna de las partes termine en forma anticipada el contrato, dicha circunstancia no genera responsabilidad, ni obligación indemnizatoria.

Como ya se ha puntualizado, la cláusula bajo examen no contiene una exoneración de responsabilidad general, abierta e ilimitada de tal modo que envuelva una condonación del dolo futuro del deudor que, por consiguiente, le permita a este incumplir la prestación y resultar exonerado por dicha inejecución. No se trata de una exoneración de carácter general, ilimitada y sin exclusiones respecto de la responsabilidad de una de las partes, sino que se refiere a que el solo hecho de la terminación unilateral que ejerza cualquiera de ellas no causa perjuicio, ni da lugar a indemnizar. Esta estipulación y sus efectos propios —como se expuso líneas atrás— no puede leerse e interpretarse en forma aislada, sino que dicho ejercicio debe hacerse al amparo del postulado consagrado en el artículo 1622 del Código Civil(271) que recoge el canon de interpretación sistemática del negocio jurídico, según el cual, las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. Recuérdese sobre este particular que en el estado actual de la doctrina, los principios de interpretación no son simples enunciados o sugerencias teóricas, sino que constituyen verdaderas disposiciones que obligan al juez, en la medida en que “… las reglas legales de interpretación son normas jurídicas, y son también normas técnicas cuando se adecuan a los cánones comunes de la lógica y de la experiencia. La violación de las reglas legales de interpretación por parte del juez de conocimiento comporta, como se vio, la posibilidad de censura ante casación…”.(272)

Es así como la estipulación bajo examen debe interpretarse dentro del marco de las demás cláusulas convenidas por las partes y, en particular, en armonía con lo previsto en la cláusula 12.3. en la que se señaló que “Cuando la terminación del contrato obedezca a causas distintas del vencimiento del plazo, las partes podrán, además de proceder como se mencionó anteriormente, ejercitar las acciones legales encaminadas a la protección de sus derechos” (énfasis agregado).

En acatamiento de las reglas legales de interpretación y en el marco hermenéutico decantado por la jurisprudencia, “… las diversas estipulaciones de un negocio jurídico no pueden considerarse como expresiones aisladas o insulares para efectos de determinar la intención común de los contratantes, pues el contrato todo es un conjunto de disposiciones que tiene como propósito la realización de la finalidad práctica querida por ellos y es claro que tal finalidad o propósito no se realiza con una sola disposición convencional. Lo anterior, por cuanto, por regla general, ‘una convención constituye un todo indivisible, y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente. En consecuencia, para penetrar el sentido de cada una de las cláusulas, es indispensable examinarlas todas’ (Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. De las Obligaciones. Volumen VI, pág. 26. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. 1979)…”.(273)

A partir de lo expuesto, puede concluirse que en la cláusula 11.2. no solamente no se estipuló una exoneración de responsabilidad general e ilimitada, sino que en la cláusula 12.3. las partes se reservaron el derecho de acudir al juez del contrato en aquellos casos en los que este último terminara por “causas distintas al vencimiento del plazo”, entre las que invariablemente se encuentra la terminación unilateral con apoyo en la cláusula 11.2. Por consiguiente, en esa línea de interpretación, las referidas estipulaciones no envuelven una contradicción como lo sostiene la convocante(274), antes bien se complementan y no se excluyen.

En suma, el sentido que mejor conviene al contrato en su integralidad, es que no solamente la cláusula 11.2 no contempla una exoneración de responsabilidad ilimitada y absoluta, sino que el propio negocio jurídico prevé la posibilidad de someter al control judicial aquellos eventos en los que termine por causas distintas al vencimiento del término, con el propósito de reivindicar o salvaguardar los derechos de la parte que los estime conculcados.(275)

6. Conclusión respecto de la validez de la cláusula 11.2

Por las razones expuestas, el Tribunal no declarará la nulidad de la cláusula 11.2 del contrato 2013-2015 (pretensión vigésima principal letra a). Además de que no se configuraron las causas de nulidad alegadas por la convocante, según quedó explicado, no observa tampoco el Tribunal causa de nulidad absoluta que deba ser oficiosamente declarada. La cláusula 11.2 está contenida en contrato celebrado por sujetos plenamente capaces y no adolece de causa o de objeto ilícitos, ni vulnera norma imperativa. De igual modo, por ser una súplica de carácter consecuencial a la anterior, tampoco accederá a declarar el incumplimiento de Sofasa deducido en la pretensión vigésima principal letra b., en el entendimiento de que al haber terminado el contrato con arreglo a la cláusula 11.2., Sofasa no incurrió en incumplimiento al no haberlo ejecutado hasta el 31 de diciembre de 2015, pues la terminación produjo los efectos convenidos por las partes en la tantas veces referida cláusula. Por esas mismas consideraciones y por haberse terminado el contrato mediante el ejercicio de una facultad estipulada en él, no hay lugar a declarar que Sofasa frustró el procedimiento que permitía la prórroga del contrato hasta el 31 de diciembre de 2017 (pretensión vigésima letra c.), ni tampoco a deducir responsabilidad contractual, ni a imponer obligación de indemnizar como se reclama en la pretensión vigésima letra d.

7. Pretensión primera subsidiaria a la vigésima principal

Al no cobrar fuerza la pretensión vigésima principal de la demanda, corresponde ocuparse de la primera pretensión subsidiaria a la vigésima principal.

En ese grupo de súplicas, la demanda pide, en primer lugar, bajo la letra a. que se declare “con fundamento en el artículo 1279 CCO, norma a la cual remite el artículo 1330 CCO, que EL CONTRATO se confirió también en interés de LA CONVOCANTE, motivo por el cual SOFASA únicamente podía revocarlo y/o terminarlo anticipada y unilateralmente por justa causa comprobada”.

Como quedó precisado en capítulo anterior de esta providencia y por las consideraciones expuestas con ese propósito, al contrato celebrado entre las partes no le son aplicables las normas de la agencia comercial, ni las del mandato en las que se apoya esta pretensión, por tratarse de un contrato de naturaleza diferente. Por consiguiente, al no haberse acogido que el contrato celebrado participe de la naturaleza del mandato, el régimen y las consecuencias del mandato en interés común, tampoco resultan aplicables en este asunto. Por ese motivo, amén de las consideraciones a las que se ha hecho referencia en este laudo para desestimar la existencia de un contrato de agencia comercial, se declarará que no prospera la pretensión primera subsidiaria a la vigésima principal, letra a.

Bajo la letra b. de la misma pretensión subsidiaria a la vigésima principal, la demanda solicita que se declare que Sofasa revocó y/o terminó sin justa causa comprobada el contrato, lo que constituye incumplimiento del mismo por violación del principio de buena fe contractual y por violación del artículo 1279 del Código de Comercio.

Para resolver esta súplica resulta suficiente reiterar, en primer lugar, que el artículo 1279 del Código de Comercio no resulta aplicable como lo pretende la convocante, toda vez que el negocio jurídico celebrado entre las partes no participa de la naturaleza jurídica del mandato, ni de la agencia mercantil.

Por otra parte, de conformidad con lo expuesto en esta providencia, al tomar pie Sofasa en la cláusula 11.2. para terminar el contrato en forma unilateral, por disposición de la propia cláusula y del acuerdo de las partes que en ella se recoge, no hacía falta invocar, ni acreditar la existencia de una justa causa para dar por terminado el contrato, en tanto dicha estipulación consagra una potestad discrecional que podía ejercerse “en cualquier momento” y sin que fuera necesario “señalar ninguna causal”. En ese orden de ideas, haber ejercido una facultad convenida en el contrato, con observancia de las formalidades estipuladas en la cláusula que la consagra, sin haber invocado una justa causa para terminar el contrato, no configura un incumplimiento del mismo.

Por las mismas consideraciones y bajo la misma línea de análisis, se concluye que para terminar el contrato en forma unilateral con apoyo en la cláusula 11.2, no era necesario dar cumplimiento a la cláusula 11.4.4. En efecto, esta última disposición disciplina el procedimiento por incumplimiento en aquellos casos en los que la terminación del contrato fuera por justa causa (cláusula 11.4.), evento que, como quedó visto, no es del que se ocupa esta providencia en tanto el contrato terminó por decisión unilateral de Sofasa. Por consiguiente, la ‘hipótesis’ a la que se refiere la primera pretensión subsidiaria a la vigésima principal en su letra c. no corresponde con los hechos alegados y demostrados en el proceso y por lo tanto, la pretensión no tiene vocación de prosperidad.

Como quiera que no encuentran prosperidad las súplicas contenidas bajo las letras a. b. y c. de la primera pretensión subsidiaria a la vigésima principal y no hay lugar a declarar los incumplimientos que en ellas se reclaman, de manera consecuencial, no hay lugar a declarar la responsabilidad contractual y la obligación indemnizatoria que se deducen en la letra d. de la pretensión bajo examen.

En consecuencia, se declarará que no prospera la pretensión primera subsidiaria a la vigésima principal en sus letras a. b. c. y d.

8. Pretensión segunda subsidiaria a la vigésima principal

Con este grupo de pretensiones Autonal pretende que se declare que Sofasa “en ausencia de una justa causa comprobada” abusó del derecho consagrado en la cláusula 11.2. para terminar en forma anticipada el contrato (letra a.) De igual manera, solicita que ante un eventual incumplimiento de la convocante, se declare que la decisión de Autonal de acudir a la cláusula 11.2., en lugar de aplicar los procedimientos de la cláusula 11.4.4., constituyó un abuso del derecho (letra b.) Como consecuencia de tales declaraciones, se solicita que se declare que Sofasa es civilmente responsable y está obligada a la indemnización de perjuicios directos (letra c.).

En sus alegaciones finales, la convocante concretó los fundamentos de esta pretensión que se refiere a la aplicación abusiva de la cláusula por parte de Sofasa. Para sustentar dichas pretensiones la convocante señala que para que la aplicación de la cláusula 11.2. no hubiera sido abusiva, “tendría que haberse hecho partiendo de las siguientes dos (sic) premisas(276):

a) Que no se aplicara como condición meramente potestativa; 

b) Que no se excluyera la responsabilidad por dolo y culpa grave de la parte que la invoca; 

c) Que al aplicarse no se hubiera violado el derecho del concesionario a explicar su conducta utilizando los procedimientos contractuales establecidos…”.

En relación con las circunstancias contenidas bajo las letras a) y b) se encuentra definido en esta providencia que la cláusula 11.2. no reviste una condición meramente potestativa, ni contiene exoneración de responsabilidad por dolo o culpa grave. Por consiguiente, con fundamento en las consideraciones expuestas en el acápite pertinente de este laudo en relación con estas dos ‘premisas’ que se señalan en las alegaciones de la convocante, la pretensión enderezada a declarar que la cláusula 11.2. se ejerció de manera abusiva por Sofasa, no está llamada a prosperar.

Autonal aduce también que la aplicación de la cláusula 11.2. por parte de Sofasa violó el derecho que tenía a explicar su conducta mediante los procedimientos contractuales convenidos, lo que, a su juicio, constituye una conducta abusiva.

El procedimiento que según Autonal se pretermitió en desmedro de sus derechos se refiere a aquel que está consagrado en la cláusula 11.4.4. (procedimiento por incumplimiento), dentro del acápite 11.4. del contrato que regula la terminación por justa causa. En efecto, dicho procedimiento tiene como fin, entre otros, implementar planes de acción para mejorar los resultados, amén de que la parte incumplida pudiera adoptar los correctivos a que hubiera lugar, antes de darse por terminado el contrato.

Sin embargo, tales procedimientos y planes de acción se convinieron para el caso de terminación del contrato por alguna de las justas causas estipuladas en la cláusula 11.4. Ha quedado establecido que el contrato terminó por decisión unilateral de Sofasa tomada al amparo de la cláusula 11.2., para lo cual no hacía falta ni la invocación de una justa causa, ni justificaciones adicionales. Eran suficientes la notificación escrita por parte de Sofasa y la fijación del plazo de seis meses para terminar el contrato. Por consiguiente, al no existir obligación contractual de invocar una justa causa, ni de observar el procedimiento estipulado para la terminación por incumplimiento, no hubo desconocimiento del derecho de Autonal “a explicar su conducta” y, por ende, no se abre paso la pretensión relativa a la aplicación abusiva de la cláusula 11.2. por esta circunstancia.

Sin perjuicio de lo anterior y en relación con la pretendida declaración de ejercicio abusivo de la cláusula 11.2. por parte de Sofasa, estima el Tribunal conveniente adicionar a las anteriores consideraciones algunas reflexiones en torno al abuso de derecho.

Sabido es que son muchas las aproximaciones que en este tema tiene la doctrina. Bajo las llamadas tesis positivas (que admiten la figura), unas se inclinan por criterios subjetivos y otras, quizá mayoritarias, por los de índole objetiva.

Para los que sustentan este criterio [el subjetivo], hay abuso del derecho cuando el derecho subjetivo se pone en ejercicio con el sólo ánimo e intención de perjudicar a otro sujeto, o en cualquier caso, sin que su actuación origine un beneficio propio.

“El acto es abusivo cuando su móvil principal es dañar a otro, aun cuando puedan existir otros fines secundarios. 

“RIPERT (ob. cit. Nº 93) sostiene que lo importante en el abuso del derecho es la intención de causar daño a un tercero, y entiende que este instituto no está tanto enmarcado dentro del universo de la responsabilidad civil sino que se está más bien ante un deber moral de cumplir y ejecutar los derechos como los concede el orden jurídico. 

“… 

“Según este enfoque para que exista abuso de derecho se necesita la existencia de una conciencia de que se está actuando no para satisfacer el propio interés sino para perjudicar el ajeno. 

“En esta categoría subjetiva se ubica también el criterio que propone determinar el abuso de derecho cuando se actúa sin un interés serio o legítimo. Si el derecho subjetivo se toma como el interés jurídicamente protegido (Ihering), el abuso estaría en actuar sin interés”.(277) (las negrillas son del texto original).

No pocas críticas ha recibido el enfoque subjetivo. La dificultad probatoria, la complejidad en la demostración de la intención dañina harían prácticamente inaplicable la teoría. Adicionalmente, se considera que el propósito o designio de causar daño no corresponde realmente a la noción de abuso del derecho, porque tal proceder no puede acompasarse con la idea de ejercer un derecho, así este ejercicio sea anómalo.

El llamado criterio objetivo, denominado también finalista o funcional, gira en torno de la finalidad que cada derecho subjetivo está llamado a cumplir, de manera tal que cuando se ejerce por fuera o en contravía de tal finalidad, se abusa del correspondiente derecho.

Cada derecho subjetivo es reconocido y respalda su exigibilidad para realizar un fin o cumplir determinada función (social o económica); lo que importa es el apartamiento del fin económico o social a que responde el derecho.

(…).

“Se debe comparar el móvil perseguido por el que ejerce el derecho subjetivo y el fin de la norma por la que éste fue reconocido. Si existe concordancia, el derecho se ejerció normalmente y si hay discordancia, se configura abuso de derecho”.(278) (las negrillas son del texto original).

En palabras de Ricardo de Ángel Yagüez,

… incurre en abuso del derecho el titular del mismo que lo ejercita de forma contraria a su finalidad”.(279)

El Tribunal comparte este criterio, que en estricto sentido no es puramente objetivo, para detectar casos constitutivos de abuso del derecho. Así pues, en cada caso corresponde identificar la finalidad legal o convencional que tiene el correspondiente derecho subjetivo, para compararla con el ejercicio que el titular hizo de ese derecho. En caso de discordancia, esto es si el titular ejerció su derecho por fuera de su finalidad, se habrá configurado un evento de abuso.

De lo anterior se sigue que el fallador tiene la delicada y ardua tarea de establecer con precisión la finalidad jurídica o espíritu que legal o convencionalmente debe tener el derecho subjetivo bajo su escrutinio y definir, con base en el acervo probatorio, si el ejercicio de ese derecho, por parte de su titular, estuvo o no alineado con tal finalidad. Lo crucial entonces empieza con la identificación del objetivo que el legislador o los contratantes —si el derecho subjetivo es de fuente convencional— le asignaron.

Sobre estas breves bases conceptuales, procede el Tribunal a examinar el supuesto abuso del derecho por parte de Sofasa en la terminación del contrato.

Como quedó puntualizado en consideraciones que anteceden, la facultad unilateral de dar por terminados los contratos se admite en general por la doctrina y la jurisprudencia(280). En materia de terminación unilateral por facultad estipulada en el contrato, la posibilidad de configuración de abuso del derecho tiene que examinarse a partir del alcance y forma de la correspondiente estipulación. No es lo mismo la terminación de un contrato con apoyo en una cláusula que consagre la facultad de manera abierta, sin término de preaviso, que con base en una que sí señale una mínima antelación. Tampoco puede juzgarse con el mismo rasero la terminación unilateral en contratos intuitu personae, respecto de negocios que no tienen tal carácter. La terminación unilateral en contratos de ejecución sucesiva difiere de aquella que se presente en aquellos de ejecución instantánea. En fin, cada caso, cada modalidad, ofrecerá al intérprete los necesarios elementos de juicio para decidir.

En el caso bajo examen, la cláusula 11.2 del contrato celebrado por las partes permitía a cualquiera de ellas darlo por terminado de manera anticipada, con un aviso de seis meses de antelación y sin que fuese necesaria justificación o explicación ninguna. Como quedó ya expuesto, la facultad de terminación se pactó explícitamente para ser ejercida de manera discrecional (ad nutum), circunstancia central en el presente caso. Si la cláusula 11.2 hubiera limitado su contenido a lo pactado en su inciso primero, la finalidad del derecho así consagrado debería evaluarse, de cara a un eventual abuso en su ejercicio, a la luz de si existieron o no causas específicas o motivos de la decisión. Pero en este caso las partes de manera libre y recíproca acordaron sin asomo de duda la posibilidad de poder dar por terminado el contrato en cualquier momento, sin necesidad de aducir razón alguna.

Este tipo de prerrogativa constituye lo que se ha denominado como “derechos incausados” o abstractos “que se ejercen sin tener que dar explicaciones o fundamentos(281). En palabras de Josserand, “Existen (…) derechos abstractos (non causés), por lo menos en su realización, en su aprovechamiento, (…). … pueden ejercitarse en cualquier condición y por cualquier fin, sin que su titular tenga que dar cuenta de los motivos que lo inspiren y sin que por causa de ellos pueda incurrir nunca en responsabilidad...”.(282)

Para el Tribunal, la finalidad del derecho subjetivo creado por la norma contractual era clara: dejar la posibilidad de terminación contractual sin necesidad de justificación; eso sí, dando un aviso con antelación que juzgaron suficiente en seis meses. Lo anterior, aunque excepcional, es plenamente válido según quedó explicado. Las partes crearon con esa amplitud el derecho subjetivo y no puede hacerse abstracción de esa circunstancia. La cláusula (norma convencional creadora del derecho subjetivo sub examine) es clara en su tenor literal y en su sentido.

Por otra parte, la cláusula bajo examen no revela ningún tipo de disparidad o desequilibrio en la medida en que fue convenida a favor de ambas partes, de suerte que cualquiera de ellas podía hacer uso de la facultad de terminación unilateral del contrato. Además fue estipulada o convenida en pie de igualdad y no denota o suscita una superioridad o preeminencia de una parte en relación con la otra. Así se deduce, entre otras pruebas, de la declaración del abogado Carlos Angarita, quien informó al Tribunal que fueron los concesionarios Renault agrupados en Asocor quienes lograron la modificación de la cláusula: “… la cláusula daba un tiempo de 2 meses para que se finalizara a partir del momento de la notificación se finalizara el contrato, como gran conquista se logró que fueran 6 meses y se estableció que fuera de doble vía, tanto fuera un cambio de dos palabras, las partes podrán dar por terminado, y así quedó la cláusula que en ese momento quedó establecida en el contrato”.(283)

En el mismo sentido señaló el aludido testigo que la cláusula que para el modelo contractual del año 2004 preveía que “cualquier parte podrá dar por terminado el presente contrato a través de aviso escrito dirigido a la otra parte con 4 meses de antelación a la fecha de terminación”, para el modelo contractual que operó en el año 2011 y para el que fue definido para el año 2013 “se amplió en 6 meses esa cláusula y se le complementó dos párrafos posteriores(284) por la solicitud que en tal sentido formuló Asocor.(285)

Aunado a lo anterior, es preciso indicar que en el expediente obra un correo electrónico del 25 de octubre de 2010 que, bajo el asunto de “cláusula de terminación revisada” le remitió Carlos Angarita Angarita a Pablo Urrego, de Sofasa, en la que se anuncia la remisión de “la cláusula de terminación para la incorporación al contrato de concesión”.(286)

Tras ponérsele de manifiesto al testigo la existencia del aludido correo electrónico, este señaló que “la cláusula como tal se presentó y fue aceptada por Sofasa con estos mínimos cambios (…).(287)

Con apoyo en lo anterior, encuentra acreditado el Tribunal que, en lo relativo a la cláusula 11.2 que viene siendo objeto de análisis, se presentó entre las partes una negociación que condujo a la definición de su contenido final.

No se observa, entonces, que la terminación unilateral del contrato por parte de Sofasa, haya constituido ejercicio de un derecho por fuera de la finalidad que contractualmente las partes libremente y de común acuerdo dieron al mismo.

Por otra parte, no pueden perderse de vista principios cardinales que informan la celebración y ejecución de todo negocio jurídico y que, por consiguiente, resultan también mandatorios para el juez del contrato, en asuntos como los que se debaten en este arbitraje y que son de plena aplicación en materia mercantil, por disposición de la remisión general que hace el artículo 822 del Código de Comercio. En primer término, el principio de normatividad de los contratos, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (artículo 1602 C.C.), cuya principal consecuencia se manifiesta en que al haberse celebrado con observancia de la ley, el contrato y sus cláusulas se tornan forzosas para las partes, quienes, por consiguiente, quedan obligadas a cumplir lo estipulado.(288)

En segundo término, el postulado de buena fe que gobierna la ejecución de los contratos, según el cual estos “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella” (artículo 1603 C.C.)(289), o, según la disposición mercantil directamente aplicable al caso bajo examen, “deberán [los contratos] celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Respecto de este mandato de hondas raíces en nuestro ordenamiento jurídico y su relación con el ejercicio de las cláusulas de terminación unilateral del contrato, la jurisprudencia ha precisado que las partes conservan la posibilidad de acudir a la jurisdicción con el objeto que sea el juez quien valore y defina si la terminación del negocio jurídico se hizo con sujeción al principio de buena fe, en la medida en que dichas cláusulas no pueden excluir el derecho fundamental de acceder a la justicia para dirimir cualquier diferencia relacionada con la forma como se hizo uso de la potestad de terminación del contrato, en tanto “la estipulación podrá contrariar una norma imperativa, resultar abusiva, comportar el ejercicio de posición dominante contractual, abuso del derecho, vulneración de la confianza legítima, el acto propio (venire contra factum proprium) o la buena fe, o incluso una conducta formalmente ajustada al ordenamiento jurídico o al contenido de la estipulación de terminación unilateral valorada en el marco fáctico concreto de circunstancias, puede devenir abusiva e ilegítima (…), aspectos que en función de la justicia, imponen cuidadoso examen del marco de circunstancias fáctico por los jueces dentro de su autonomía hermenéutica y la discreta valoración de los elementos de convicción”.(290)

El ejercicio de la facultad de terminación unilateral por parte de alguno de los contratantes no configura por sí mismo abuso del derecho en los términos del artículo 830 del Código de Comercio, aunque puede ocurrir el caso que dicha atribución se ejerza en detrimento de los derechos del otro contratante. Por consiguiente, el uso de este tipo de cláusulas o de potestades contractuales no puede hacerse en forma arbitraria o abusiva, caso en el cual, de llegar a causarse vulneración de los derechos del otro contratante, debe deducirse la responsabilidad por esa circunstancia, en la medida en que “todas las expresiones específicas de terminación unilateral del contrato, el ejercicio del derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia privada por mano propia. La buena fe y el abuso del derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas facultades”.(291)

El ejercicio de la facultad de terminación anticipada del contrato por parte de Sofasa, que se concretó en la comunicación de 15 de septiembre de 2014 y los elementos de prueba relativos a las circunstancias de tiempo y modo en que dicha determinación se adoptó y se comunicó, no acreditan que la convocada haya hecho uso abusivo, indebido o arbitrario de dicha potestad. Para lo que debe examinarse en este punto, se considera que la convocada ejerció la facultad de terminación del contrato con apego a los términos convenidos en la propia cláusula y sin desconocimiento de los principios de buena fe y corrección, ni de los derechos de Autonal, con lo cual no se encuentra acreditado el abuso que alega la convocante.

En abono de lo expuesto, se tiene también decantado que “La doctrina ha venido destacando el ‘deber de prudencia’ en el ejercicio de la facultad de rescindir unilateralmente el contrato, y, a la vez, ha enfatizado acerca de la necesidad del preaviso para evitar una ruptura intempestiva, o el ejercicio irregular o abusivo del derecho, que acarrea la obligación de indemnizar los daños causados, tanto el daño emergente como el lucro cesante y, en ocasiones, el daño moral originado en esa ruptura injustificada”.(292)

De conformidad con lo expuesto se denegará la pretensión segunda subsidiaria a la vigésima principal, en sus ordinales a, b y c.

Puestos en el terreno de las indemnizaciones que solicita la convocante, en particular aquellas a las que se refiere el Capítulo B. “Pretensiones de Condena”, se encuentra que dichas súplicas indemnizatorias, se deducen “Como consecuencia de lo que el H. Tribunal resuelva a partir de la Pretensión Vigésima Principal o a partir de sus Subsidiarias”. En otras palabras, las aspiraciones resarcitorias de Autonal se reclaman supeditadas a la prosperidad de las pretensiones declarativas examinadas y resueltas en este capítulo. Pues bien, en la medida en que no prosperan las “Pretensiones relativas a los incumplimiento y abusos imputables a Sofasa”, esto es la pretensión vigésima principal, ni los dos grupos de pretensiones subsidiarias, amén de que se encuentra definido que, en lo que concierne a la terminación del contrato por parte de Sofasa, esta ocurrió conforme a una estipulación válida y con sujeción a lo acordado en ella y en la medida en que esta conducta de la convocada no constituye incumplimiento contractual, ni se hizo con abuso, ni desapego de las estipulaciones contractuales, es forzoso concluir que tampoco hay lugar a indemnización de perjuicios a favor de Autonal, en tanto la terminación del contrato se dio dentro de los cauces contractuales, circunstancias que se analizaron in extenso al estudiar y desestimar, en particular, las pretensiones vigésima principal, letra d., primera subsidiaria a la vigésima principal, letra d. y segunda subsidiaria a la vigésima principal, letra d., cuyo objeto central era imponerle a Sofasa la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados por Autonal. En armonía con todo lo anterior y por los mismos motivos, se declarará que no prosperan los rubros indemnizatorios contenidos bajo las letras b., c., d., e. y f. de la pretensión vigésima tercera, ni aquella contenida en la pretensión vigésima cuarta, cuyo objeto es los intereses de mora sobre las condenas que se llegaran a imponer.

Con base en las consideraciones expuestas, se le reconocerá mérito a la excepción de Sofasa denominada “Inexistencia de nulidad absoluta de la cláusula 11.2 del contrato de concesión de 2013, de abuso de derecho por aplicarla y la consecuente terminación válida del mismo”.

Definidas como han quedado la validez y licitud de la cláusula 11.2. con base en la cual Autonal dio por terminado el contrato, a partir de las consideraciones expuestas y bajo los postulados teóricos que se acaban de trazar, corresponde ahora resolver las primeras pretensiones (décima sexta a décima novena) contenidas en el capítulo 3 de la demanda atinentes a la terminación del contrato y cuyo contenido y alcance se ha sintetizado líneas atrás.

9. Pretensión décima sexta

En relación con esta súplica que tiene por objeto principal que se declare que con motivo de la comunicación con fecha 15 de septiembre de 2014 remitida por Sofasa, el contrato terminó el 15 de marzo de 2015, se encuentra que desde el inicio del litigio no existe diferencia entre las partes en este aspecto y antes bien, ellas coinciden al punto que al contestar la reforma de la demanda, Sofasa expresó que “Con excepción de las pretensiones decima (sic) sexta a), b) y c) no tengo objeción pues corresponden a lo realmente ocurrido respecto del contrato de abril 1º de 2013”.

Sirva así pues lo anterior para no extenderse en este punto y, por consiguiente, para declarar que prospera la pretensión décima sexta de la demanda, en sus ordinales a, b y c.

10. Pretensión décima séptima

Con esta súplica, la convocante pretende declaraciones relacionadas con el ingreso de Autonal al Plan Escalada y con el hecho de haber superado posteriormente dicha condición. La convocada no se opuso a esta pretensión; respecto de ella manifestó “nada tengo que decir”, por considerar que Sofasa no invocó incumplimiento del Plan Escalada para terminar el contrato. Si bien se trata entonces de un punto que, en principio, no luce ser objeto de controversia entre las partes, al no haberse aceptado en forma explícita por la convocada y al existir elementos probatorios relacionados con el objeto de dicha pretensión, es del caso resolver las solicitudes contenidas en ella, siendo de señalar que vistos los aspectos medulares de esta providencia y los asuntos litigiosos que se han despejado, las declaraciones que se deducen en las pretensiones décima séptima y décima octava podrían ser inanes para la definición de la controversia. Sin embargo, el Tribunal debe acatar lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, por lo cual procede a su estudio y definición.

Según lo acreditan varios testimonios rendidos en el proceso y las intervenciones de las partes, el fundamento u origen del Plan Escalada se encuentra en la cláusula 11.4.4.1. que consagra el procedimiento que debía adelantarse en caso que Autonal incurriera en incumplimiento de alguna de las siguientes prestaciones: i) de las obligaciones relacionadas con el desempeño comercial (cláusula 11.4.1.1.); ii) de cualquier obligación que afecte de manera significativa el interés económico de Sofasa (cláusula 11.4.1.2.) y iii) de los objetivos y/o resultados de la tasa de retorno e índice de recomendación (RECO) comercial y/o postventa y/o servicio al cliente” o de métodos de aseguramiento de calidad recomendados por la convocada (cláusula 11.4.1.3.).

En tales eventos, las partes convinieron que Autonal debía implementar planes de acción, que fueran validados por Sofasa, para mejorar los resultados de su desempeño. En caso de no lograrse el mejoramiento de resultados, se diseñaría un plan con la participación de expertos de Sofasa, a costa del concesionario.

De igual manera, acordaron trabajar en forma conjunta como máximo en tres etapas de cuatro meses cada una, para lograr los objetivos acordados. Dichos planes de acción serían de aplicación inmediata y las obligaciones que surgieran por fuerza de ellos serían parte del contrato y en caso de no cumplirse darían derecho a Sofasa de terminarlo de manera inmediata, sin necesidad de notificación previa.

En relación con estos hechos, son copiosas las declaraciones provenientes de empleados de Sofasa que resultan pertinentes. El representante legal describió este proceso en los siguientes términos:

SR. URREGO: El proceso de escalada consiste en 3 indicadores generales que Sofasa lleva con toda la red de Concesionarios, una es la rentabilidad, la otra es las ventas o la participación de mercado conforme al objetivo que se le pone al Concesionario de las ventas a cliente final, no sé si me hice entender en ese último punto, y la calidad, son 3 ejes que se miden”.(293)

En relación con la situación específica de Autonal, el mismo representante legal de la convocada explicó que la convocante, en efecto, ingresó al Plan Escalada, pero logró salir del mismo con dificultad:

Inicialmente todo empezó con una relación muy compleja, una relación muy difícil en la cual siempre hubo manifestaciones de Autonal de inconformidad frente a las políticas generales de la marca, de la marca como tal que no son políticas solo avaladas por Sofasa sino por su casa matriz Renault y después de eso siguió un particular proceso de escalada que ustedes encontrarán en el contrato y en algún punto la política comercial en donde Autonal entró en el proceso de escalada e incluso llegó hasta la tercera etapa y salió del proceso de escalada, pero salió de una manera compleja y difícil de describir en términos del arreglo o de los arreglos que hizo a su rentabilidad”.(294)

En el mismo sentido, el testigo Antonio José Navia Barrera, gerente de división de ventas de Sofasa, confirmó que Autonal ingresó al Plan Escalada y posteriormente salió de él:

No, no recuerdo, sé que estuvo y sé que salió y sé que hay una carta de Sofasa confirmando que salió del Plan Escalada”.(295)

El testigo John Jairo Cabezas Delgado, quien para la época de los hechos que se examinan en este punto trabajaba en Sofasa y tenía relación directa con Autonal, también precisó en relación con estos hechos que:

SR. CABEZAS: Para el proceso de escalada, hasta donde recuerdo se hizo lo que se había definido, hasta cuando yo estuve se tomaron las decisiones que pidió la marca y fue lo que se trabajó en conjunto como usted los llamó, los hallazgos que se dieron dentro del tema del proceso de escalada se trabajaron la mayoría, no en todos se llegó al objetivo pero en el tema más relevante que era rentabilidad, que era lo que más persigue la marca que los concesionarios tengan, en ese se cumplió.

DR. SUÁREZ: La pregunta obvia de conclusión, ¿el plan de escalada terminó en forma satisfactoria? 

SR. CABEZAS: Cuando yo salí sí alcanzamos a salir del proceso de escalada, sí señor. 

DR. SUÁREZ: ¿En forma satisfactoria para Sofasa? 

SR. CABEZAS: Sí señor”.(296)

Jean Michel Ferrand, encargado de la división de ventas para América de Renault, puntualizó:

SR. FERRAND: De memoria Autonal entró al proceso de Escalada en octubre, noviembre del año 2013, salió del plano de Escalada en abril de 2014; entró en el plano de Escalada por el tema de satisfacción de cualidad de vehículos nuevos en el tema de contabilidad.

DRA. LÓPEZ: ¿Se superó ese Plan Escalada por parte de Autonal? 

SR. FERRAND: Sí señora”.(297)

A partir de las declaraciones que se han transcrito en lo pertinente así como lo expresado en el peritaje en relación con este mismo asunto(298), se considera que, en efecto, Autonal ingresó al Plan Escalada en 2013 y logró salir en forma airosa del mismo en 2014, sin que exista ninguna circunstancia que permita sostener que con posterioridad a esa fecha, volvió a ingresar a dicho Plan Escalada.

Por las razones expuestas, se declarará que prospera la pretensión décima séptima en sus letras a., b. y c.

11. Pretensión décima octava

Esta pretensión se refiere a lo estipulado en la cláusula 11.4.4.2. del contrato que disciplina el procedimiento convenido en caso de incumplimiento de las demás prestaciones —que no debieran tramitarse bajo el Plan Escalada— estipulaciones cuyo propósito es, también, que la parte incumplida pueda adoptar los correctivos a que haya lugar. En caso que no se superen los incumplimientos o que los correctivos no sean satisfactorios, la parte cumplida podía dar por terminado el contrato en la fecha de vencimiento del plazo señalado para subsanar las contravenciones.

El hecho al que se refiere esta pretensión, de modo principal, es el traslado del taller de colisión que Autonal efectuó, según Sofasa, sin su autorización previa. El hecho consistente en el traslado del taller de colisión está acreditado en el proceso. Así mismo, algunos testimonios dan cuenta de que dicho traslado se hizo sin la autorización previa de Sofasa, lo que fue objeto de reproche por esta última, al punto tal de haberse referido a esa circunstancia en la comunicación de 15 de septiembre de 2014 por la que se puso fin al contrato.

La comunicación con fecha 29 de agosto de 2014 remitida por el gerente general de Autonal (Felipe López) vía correo electrónico el 2 de septiembre de 2014 a Sofasa contiene una descripción detallada —hecha por la convocante— de la situación relativa al taller de colisión, que brinda elementos de juicio sobre esa problemática. En lo que resulta pertinente, Autonal reconoce que el traslado del taller de colisión se hizo en agosto de 2014, tenía carácter transitorio y que Sofasa tuvo conocimiento de esa circunstancia, entre otras, por intermedio de Diana Garnica (gerente de Zona de Sofasa), quien concurrió a las nuevas instalaciones del taller.

Por su parte, el señor Jean Michel Ferrand declaró lo siguiente sobre este hecho:

DRA. LÓPEZ: Pasando a otro tema, podría también ilustrar a este Tribunal lo que le conste específicamente frente al cierre de un taller de colisión por parte de Autonal ubicado en el norte de Bogotá, qué sabe frente a ese tema específico, si Sofasa autorizó ese cierre, qué sucedió?

SR. FERRAND: Yo sabía del problema de contabilidad del taller de carrocería que estaba impactando la contabilidad del concesionario pero nunca se autorizó oficialmente el cierre de ese taller. 

DRA. LÓPEZ: ¿Y ese taller se cerró sin autorización de Sofasa? 

SR. FERRAND: Oficialmente sí, nunca se entregó una autorización oficial. 

DRA. LÓPEZ: ¿Pero a qué se refiere usted, oficialmente? 

SR. FERRAND: Una carta. 

DRA. LÓPEZ: ¿Y tenía que ser a través de escrito? 

SR. FERRAND: Sí, siempre hay una carta para una apertura o un cierre de un punto”.(299)

El testigo Alejandro Botero Escobar, se refirió, en términos generales a las circunstancias que precedieron la terminación del contrato por parte de Sofasa y entre ellas al cierre del taller de colisión, sin autorización de parte de la convocada.

Yo entré en Sofasa el 1º de marzo del año 2013 y de ese momento para acá Autonal estaba como un concesionario Renault pero desafortunadamente en los diferentes comités, en las diferentes actividades que teníamos siempre se consideraba que la relación con Autonal era una relación difícil porque no estaba de acuerdo en muchos aspectos con la forma de trabajar de Renault, eso lo llevamos siempre a través de los conductos regulares con Autonal y hasta el momento en que Autonal toma la decisión de cerrar un taller que estaba inscrito dentro de los talleres de la lista que él tenía autorizada para trabajar y cambia ese local de sitio sin previa comunicación a la marca”.(300)

A partir de lo expuesto, puede concluirse que Autonal dispuso el traslado del taller de colisión por circunstancias relacionadas con la operación de su negocio. Así mismo, dicho traslado se hizo sin autorización previa de Sofasa, como lo reprocha la convocada, aunque también es del caso precisar que esta no demostró que dicha autorización fuera una exigencia contractual o un requisito que debía satisfacerse, con lo cual su reproche carece de sustento jurídico. Sin embargo, no está acreditado que el traslado del taller de colisión haya implicado una interrupción de los servicios prestados en él. En efecto, no existe prueba de que la decisión de Autonal de trasladar el taller de colisión se haya hecho en perjuicio de los clientes, en tanto no está demostrado que la prestación del servicio se haya suspendido por cuenta de esa decisión empresarial. Por el contrario, la prueba documental número 73 que se aportó con la demanda contiene los Informes de Colisión correspondientes al lapso entre agosto y diciembre de 2014 y en ella se acredita que durante ese período el servicio se prestó en forma ininterrumpida, según lo demuestran el número de vehículos que fueron atendidos y las horas facturadas por ese concepto.

Por otra parte, las pruebas del proceso no dan cuenta de que la convocada, con anterioridad al 15 de septiembre de 2014, le haya comunicado, notificado o advertido a Autonal acerca de algún incumplimiento en que esta última haya incurrido en la ejecución del contrato, con ocasión del traslado del taller de colisión, ni tampoco respecto de cualquier otra prestación que la convocante haya incumplido.

Como ya se ha puntualizado en esta providencia, al margen de que Sofasa, para ponerle fin al contrato haya hecho uso de la cláusula 11.2. que la facultaba para hacerlo en forma unilateral y sin invocar un motivo específico, no puede pasar desapercibida la circunstancia puesta de relieve por la convocante en el sentido de que en la comunicación de 15 de septiembre de 2014, Sofasa aludió en el primer párrafo de la misma al cierre del servicio de carrocería y que a renglón seguido haya calificado esta circunstancia como “un incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de concesión”, para posteriormente tomar pie en la cláusula 11.2. para dar por terminado el negocio jurídico. Si bien, la decisión de terminar el contrato en forma unilateral se hizo con fundamento jurídico, en tanto se adoptó con apoyo en una estipulación válida que consagraba dicha facultad, no es menos cierto que la ejecución de la misma mediante la comunicación de 15 de septiembre de 2014, tantas veces referida, se aparta del rigor y de la asertividad que una decisión de tal magnitud debería haber tenido. Si, como quedó acreditado en el curso del proceso, la terminación del contrato obedeció a la facultad discrecional que ostentaba Sofasa, no era necesario que invocara simultáneamente el cierre del taller de colisión, ni que lo calificara de incumplimiento, con lo cual el contenido de la comunicación de 15 de septiembre de 2014 fue equívoco e impreciso.

Hecha la anterior salvedad, se declarará que prospera la pretensión décima octava de la demanda en sus letras a. y b., con el alcance y bajo los lineamientos precisados en este acápite.

A propósito de este asunto, no pasa desapercibido que con ocasión de la exhibición de documentos por parte de Sofasa, la convocante hizo constar en autos que, a su juicio, dicha diligencia no se había cumplido en su integridad, en la medida en que Sofasa había dejado de exhibir documentación que, según Autonal, se encontraba en su poder y cuya exhibición fue solicitada en oportunidad. Autonal echó de menos correos electrónicos relacionados con la terminación del contrato de 2013, en particular aquel de 14 de septiembre de 2014, que según la convocante, contiene una justificación interna de Sofasa de la decisión de dar por terminado el contrato (pág. 226 de las alegaciones de Autonal).

En relación con este reproche, el Tribunal encuentra que, en primer lugar, Sofasa no se opuso dentro de la oportunidad a la que se refiere el artículo 267 del Código General del Proceso a la exhibición decretada a instancias de Autonal. Solo vino a expresar la renuencia a exhibir aquellos correos específicos que solicitó la convocante, mediante el recurso de reposición que presentó el 23 de enero de 2017(301), en el que alegó, de modo general, que la petición de documentos tenía un carácter general y no singularizaba los correos electrónicos que posteriormente vino a solicitar Autonal. Así las cosas, no existió formulación de reparo o de oposición oportuna de Sofasa a la exhibición de documentos decretada por solicitud de la convocante.

Ahora bien, al no haberse formulado oposición oportuna y al no haber exhibido parte de la documentación que fue objeto de dicha prueba, con arreglo al artículo 267 ibídem, Sofasa contaba con tres días para acreditar “siquiera sumariamente, causa justificativa de su renuencia” y en seguida, proceder a la exhibición. Sin embargo, frente a esa situación se limitó a expresar que no logró precisar la existencia de esos específicos correos, sin haber demostrado tampoco la ocurrencia de una causa justificativa de la afirmación hecha por su apoderado.

Puestos en ese escenario, el Tribunal encuentra que la conducta renuente de Sofasa, consistente en no haber exhibido correos electrónicos respecto de los cuales Autonal tenía interés legítimo en obtener, debe analizarse a la luz de la disposición contenida en el artículo 267 del Código General del Proceso. Por tratarse de información que se encontraba en su poder, estaba obligada a exhibirla y al no haber acreditado, siquiera en forma sumaria, la existencia de justificación alguna para no hacerlo, su actuación es censurable.(302)

Sin perjuicio de lo anterior, los efectos probatorios de dicha actuación están contemplados en el propio artículo 267 del Código General del Proceso, según si el hecho concreto objeto de la prueba admite o no prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.

De los planteamientos de la convocante aparece que los hechos de la demanda que serían objeto de prueba tendrían relación con lo que denominó las “justificaciones” para la decisión de Sofasa de dar por terminado el contrato (hecho 111). Con todo, si todo ello hubiera resultado demostrado con el aludido correo de 14 de septiembre de 2014 y con el resto de documentación relativa a los antecedentes de la terminación, que según Autonal, la convocada dejó de exhibir, el Tribunal encuentra que de conformidad con la valoración de las demás pruebas relacionadas en esta providencia y a la luz de las consideraciones sustanciales desarrolladas en ella, no hay lugar a deducir un efecto probatorio de utilidad a esta conducta de la convocada, en tanto, como quedó expuesto en su oportunidad, aun cuando esta haya tenido motivos para poner término al contrato, tomó dicha decisión con arreglo a la cláusula 11.2., con las consecuencias ya examinadas en este laudo.

12. Pretensión décima novena

La pretensión décima novena de la demanda descansa sobre el procedimiento por incumplimiento estipulado en la cláusula 11.4.4. al que se ha hecho referencia en los párrafos anteriores. Para resolver lo que se pide en dichas pretensiones, resulta pertinente reiterar —a riesgo de ser repetitivos— que el contrato terminó por decisión unilateral de Sofasa, conforme a la cláusula 11.2., razón por la cual no hacía falta invocar o acreditar causal alguna de incumplimiento, ni mucho menos dar aplicación al proceso al que se refiere la cláusula 11.4.4. En ese orden de ideas, las declaraciones que de manera intrincada se deducen en la pretensión décima novena tendrían utilidad y relevancia en el evento en que hubiera sido otra la orientación general de esta providencia y, en particular, la decisión respecto de la forma de terminación del contrato. Con todo, dentro de ese preciso contexto, procede el Tribunal a resolver la pretensión.

Letra a.: la pretensión tiene por objeto que el Tribunal haga una declaración en relación con una cláusula del contrato y respecto de una situación eventual; en la medida en que retoma —en líneas generales— el contenido de lo dispuesto en la cláusula 11.4.4.1. En dicho sentido, la pretensión tiene vocación de prosperidad, con prescindencia de la expresión “con justa causa comprobada”, que es de la cosecha del demandante, pero no consta en la referida estipulación.

Letra b.: se declarará que la pretensión prospera, con el alcance señalado, esto es que Autonal logró salir del Plan Escalada al que había ingresado, como quedó puntualizado conforme a los elementos probatorios reseñados en acápite anterior.

Letra c.: al igual que la pretensión contenida en la letra a., esta también tiene por objeto que se haga una declaración respecto de una cláusula del contrato y en relación con una situación hipotética; en la medida en que retoma —en líneas generales— el contenido de lo dispuesto en la cláusula 11.4.4.2. En tal sentido, la pretensión tiene vocación de prosperidad, con prescindencia de la expresión “con justa causa comprobada”, que también es de la cosecha del demandante.

Letra d.: la pretensión está llamada a prosperar, con la salvedad ya reiterada que al haberse apoyado Sofasa en la cláusula 11.2. del contrato para terminarlo, no hacía falta que se diera cumplimiento al procedimiento estipulado en la cláusula 11.4.4.2., ni que invocara las causales correspondientes a dicho trámite.

Letra e.: Corolario de lo expuesto en esta providencia y por las razones y con el alcance tantas veces citados, es que la pretensión contenida bajo la letra e., en la que se solicita que se declare que el contrato fue terminado por Sofasa motu proprio y de manera anticipada, está llamada a prosperar.

C. ANÁLISIS DE LA NULIDAD DE CIERTAS CLÁUSULAS

Con esta pretensión, la convocante solicita que se declare la nulidad absoluta de la cláusula 12.5 y del inciso segundo de la cláusula 13.2. del contrato celebrado en 2013, que disponen, en su orden:

12.5. La terminación del contrato, cualquiera que fuese su causa, no generará indemnización alguna para EL CONCESIONARIO”.

“13.2. NO REPRESENTACIÓN

(...) 

De acuerdo con lo anterior, EL CONCESIONARIO cargará sobre sí mismo con todas las obligaciones, gravámenes, consecuencias y riesgos derivados de su actividad comercial y manifiesta expresamente que renuncia de manera irrevocable a cualquier derecho que tenga o pudiera tener, para reclamar prestación o indemnización alguna, antes, durante o al final de su ejecución, así como a las acciones que pudieran existir a su favor para exigir el pago de prestaciones o indemnizaciones por la terminación de este contrato”. 

Al contestar la demanda, Sofasa se opuso a esta pretensión en la medida en que no precisa el motivo de la nulidad, por lo cual el Tribunal debía “adivinar cual pudo ser, si es que existió”.

En sus alegaciones finales, al referirse a algunas cláusulas del contrato y, en particular a aquellas que entrañan una renuncia anticipada a sus derechos, la convocante sostuvo en un primer momento que “las cláusulas de renuncia extendidas por SOFASA deben ser declaradas como INEFICACES(303). Posteriormente, en el capítulo III de sus alegatos, en relación con la pretensión décima quinta, Autonal sostuvo que las cláusulas cuya validez impugna son abusivas y deben ser anuladas. En particular, respecto de la cláusula 12.5. señaló que “contiene una exclusión general y total de responsabilidad civil de SOFASA, sin limitaciones, calificaciones o condicionamientos en caso de terminación del CONTRATO(304), razón por la cual, a su juicio, adolece de nulidad absoluta por objeto ilícito.

Por su parte, Sofasa en sus alegaciones finales manifestó que la declaración que se pretende con esta súplica es innecesaria por cuanto la convocada “jamás ha hecho uso de dicho pacto en la relación con AUTONAL(305), por lo cual es intrascendente. A pesar de esta afirmación, que en lo material resulta cierta toda vez que la convocada no ha hecho uso de esas estipulaciones ni ha invocado su aplicación, no es menos cierto que existe una pretensión concreta de la demanda enderezada a aniquilar dichas cláusulas, motivo suficiente para que el Tribunal se ocupe de su decisión.

La cláusula 12.5. transcrita dispone, de antemano, que la terminación del contrato, por cualquier motivo, no generará indemnización alguna para el concesionario. Se trata de una estipulación que, según quedó atrás anunciado, fue impuesta por Sofasa, quien dentro de las negociaciones que se llevaron a cabo entre las partes en el año 2013 para definir el texto del contrato, señaló que:

“Renault ha solicitado la inclusión del siguiente texto sin excepción o posibilidad de cambio por ser una cláusula incluida en todos los contratos de dealers de Renault en el mundo en la actualidad: ‘12.5 la terminación del contrato, cualquiera que fuese su causa, no generará indemnización alguna para el concesionario’”.(306) 

Además de que con apoyo en lo anterior resulta indiscutible que la cláusula 12.5 se fijó por vía de la adhesión que Autonal hizo al texto predispuesto por Sofasa, es claro que no podría haber sido de otra manera, en la medida en que no tendría lógica que fuera el propio concesionario quien haya introducido y auspiciado una cláusula en la que declina el derecho a la indemnización que pueda tener por la terminación del contrato. En todo caso, con ella se dispuso una renuncia ex ante del concesionario a su derecho a obtener una indemnización por la terminación del contrato, por cualquier causa.

En la misma línea, en el inciso segundo de la cláusula 13.2. se consagra una renuncia anticipada e irrevocable del concesionario (no de Sofasa) a “cualquier derecho que tenga o pudiere tener para reclamar prestación o indemnización alguna”, así como a las acciones que tenga a su favor para exigir el pago de prestaciones o indemnizaciones por la terminación del contrato. Esta estipulación participa del mismo linaje que la 12.5. y ambas tienen como objeto una renuncia a priori del concesionario a reclamar sus derechos o una eventual indemnización a la terminación del contrato, lo que implica, a la postre, el desistimiento anticipado a ejercer los eventuales derechos que el concesionario pueda tener con ocasión de la terminación del contrato.

Aunado a lo anterior, vale agregar aquí que el contenido de la cláusula 13.2 también se fijó mediante la adhesión que Autonal hizo a los términos que respecto de dicha disposición habían sido dispuestos por Sofasa.

En efecto, consta en el expediente el acta de una reunión que tuvo como objetivo “la discusión y acuerdo del clausulado final del contrato de concesión” en la que Sofasa, refiriéndose a la cláusula 13.2, señaló que “no acepta eliminación de la cláusula, se acuerda dejar así”.(307)

De conformidad con lo anterior, hay que decir que las dos cláusulas que son objeto de ataque en la pretensión que en este punto se analiza fueron predispuestas por Sofasa, sin que se le concediera a Autonal posibilidad de modificación alguna, por lo que tuvo esta que manifestar su adhesión a aquellas, con las consecuencias que, según quedó ya analizado por el Tribunal, se desprenden de tal situación al momento de interpretar las disposiciones contractuales y de establecer si son o no abusivas.

El marco teórico dentro del cual se examinará y resolverá la pretensión es el concerniente a la renuncia anticipada al ejercicio de derechos del concesionario, en concreto, aquellos que pueda tener cuando termine el contrato. Si bien, la convocante en sus alegaciones finales ha invocado en abono de la prosperidad de esta súplica fallos jurisprudenciales relacionados con las cláusulas de exoneración de responsabilidad, se estima que, en estricto rigor, si bien el asunto puede tener puntos en común con dicha problemática ampliamente debatida en la jurisprudencia, examinadas en contexto, las cláusulas que se impugnan entrañan una renuncia ex ante de los derechos del concesionario, más que una exoneración de responsabilidad. Ello no significa que, a la postre, el efecto de las cláusulas que se impugnan pudiera ser exonerar a Sofasa por su eventual responsabilidad en la terminación del contrato; sin embargo, en rigor, el examen de las referidas estipulaciones debe hacerse bajo la óptica de la renuncia anticipada del concesionario a ejercer los derechos, al terminarse el contrato por cualquier causa.

Así mismo, comoquiera que la convocante ha señalado que se trata de cláusulas abusivas, el Tribunal recoge lo que en no pocos laudos se ha señalado en relación con el marco jurídico de esta problemática, esto es “En el segundo caso, cuando se invoca que las cláusulas son inválidas o ineficaces por ser abusivas, considera el Tribunal necesario distinguir varios supuestos: en primer lugar, pueden existir cláusulas respecto de las cuales se puede predicar que existe una conducta reprochada por el ordenamiento por la forma en que se pactaron; en segundo lugar, ciertas cláusulas por su contenido mismo puede no ser aceptable para el ordenamiento y, finalmente, en otros casos, el pacto de la cláusula en sí mismo no es susceptible de reproches que afecten su eficacia o validez, sino que lo puede suceder es que el ejercicio de los derechos o prerrogativas que la misma confiere se haya realizado de manera abusiva. En efecto, siempre será necesario distinguir la cláusula que en sí misma se considera abusiva, de la cláusula cuyas prerrogativas son ejercidas en forma abusiva”.(308)

Según quedó indicado, las cláusulas que ahora se examinan se incorporaron por adhesión del concesionario, en tanto se trata de estipulaciones que, según la propia Sofasa, o bien son inmodificables y se incluyen en la mayoría de contratos de distribución de vehículos Renault, en el orden internacional, o bien simplemente no puede aceptarse su eliminación. Así las cosas, la línea de análisis respecto de la validez de las cláusulas sub examine se hará sobre la base de que dichas estipulaciones se incorporaron por adhesión de Autonal, ya que fueron predispuestas por Sofasa.

Lo primero que se advierte al examinar las estipulaciones acusadas es que ellas entrañan una renuncia ex ante del concesionario a sus derechos a reclamar cualquier indemnización o prestación que pueda surgir con ocasión de la terminación del contrato, por cualquier causa que ella ocurra. El principal efecto de ese tipo de estipulaciones es hacer nugatorios los eventuales derechos que pueda tener el concesionario ante la terminación del contrato por cualquier causa. En ese sentido, al proscribir en forma anticipada y abierta el ejercicio de tales derechos, se introduce un desequilibrio en un contrato como el que es materia de este laudo, que resulta reprochable, máxime si se tiene en consideración que, como ha quedado expuesto, fueron cláusulas impuestas por parte de quien se favorece de la aludida renuncia. En efecto, pugna con el sentido de equilibrio y de justicia que debe informar las relaciones contractuales que se disponga por una de las partes la renuncia anticipada de la otra a reclamar sus derechos, a la terminación del contrato por cualquier causa, por cuanto este tipo de estipulaciones, en el caso concreto, impediría al concesionario ejercer su derecho de acción aún en aquellos casos en los que el contrato se termine, por ejemplo, sin observancia de los procedimientos acordados y en perjuicio de sus intereses. En ese orden de ideas, una previsión contractual que prive a una de las partes de reclamar sus derechos contraviene el equilibrio de los contratos y pugna con los postulados de buena fe, corrección y lealtad que deben regir la celebración y ejecución de los negocios jurídicos.

La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de 2001 (expediente 5670), sostuvo, citando a Stiglitz y a otros autores que,

En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria —entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual— (…) responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, (…)”.

Y más adelante agregó en esa misma providencia:

De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva —y de indiscutida inclusión en las llamadas “listas negras”, contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias—, aquella cláusula que ‘favorece excesiva o desproporcionalmente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente’’”.

Señala la sentencia comentada, como características de las cláusulas abusivas, las siguientes:

“(…) se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas —primordialmente—: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial —vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad—, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.

Adicionalmente a lo anterior, corresponde tener en cuenta que, según precedentes arbitrales, “la evaluación que siempre ha de hacerse, [de la cláusula] en el nivel de agresión del principio de la buena fe entendido en su contenido más amplio, supone la carencia de razonabilidad y/o de justificación de la regla incorporada al contrato, (…)”.(309)

Así, en una sola idea, entiende el Tribunal que “…son abusivas las cláusulas que, incluidas por regla general en un contrato de contenido predispuesto, establecen, sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, todo ello en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual y del normal y razonable equilibrio contractual”.(310)

Sobre el particular, conviene traer a colación pronunciamientos jurisprudenciales de gran valía según los cuales el concepto de la cláusula abusiva no solamente se verifica en las relaciones de consumo sino que también se extiende a contratos por adhesión en los que una parte abusa de su poder para imponer condiciones que alteran el equilibrio propio de las relaciones contractuales y que no tienen justificación en el ordenamiento jurídico. Estipulaciones como las que son objeto de examen en este punto, resultan inaceptables en los negocios jurídicos en tanto sitúan a una de las partes en posición de inferioridad o de debilidad frente a la otra. En el presente caso, tal circunstancia resulta comprobable con facilidad en la medida en que las cláusulas bajo examen pretendieron promover, sin justificación ni razonabilidad ningunas, la renuncia ex ante del concesionario a reclamar sus derechos y a ejercer acciones frente a Sofasa en caso de terminación del contrato, por cualquier causa. Dicha situación resulta además contradictoria con otras disposiciones contractuales que ya fueron analizadas en esta providencia, en particular con la cláusula 12.3. que pone a salvo los derechos de las partes cuando la terminación ocurra por causas distintas al vencimiento del plazo, estipulación que debe preferirse en la medida en que privilegia el ejercicio de los derechos de los contratantes, interpretación que además resulta eficaz.

Desde la perspectiva de la limitación o eventual exoneración de responsabilidad, como uno de los efectos propios de este tipo de estipulaciones, las cláusulas acusadas también son objeto de censura en la medida que exceden aquellos límites que en esa materia ha trazado la jurisprudencia en tanto, “… si bien, en ejercicio de la autonomía privada, las partes están facultadas por el ordenamiento jurídico para establecer límites a su responsabilidad negocial o debitoria, y más concretamente, por un riesgo propio del negocio, tal facultad no es absoluta, sino sujeta a límites de orden público. Y sobre todo no puede utilizarse jamás como herramienta para patrocinar directa o indirectamente, que las partes del contrato respectivo, eludan su responsabilidad por culpa grave o dolo, vulneren normas jurídicas imperativas (ius cogens), las buenas costumbres, o materias sustraídas de su esfera dispositiva, verbi gratia, los derechos de la personalidad, la vida, la salud e integridad de las personas” . Puestas así las cosas, que una de las partes del contrato predisponga en una de las cláusulas que la otra renuncia ex ante a algunos de sus derechos derivados del negocio jurídico e incluso a derechos de raigambre constitucional como el de acción (artículo 89 de la Constitución Política y 2º del Código General del Proceso), es una conducta censurable que amerita ser objeto de corrección judicial, mediante la anulación de las estipulaciones correspondientes.

De igual manera, a modo de referencia, y a sabiendas de que se trata de una disposición legal que no resulta aplicable al presente asunto, pero cuyos postulados son de gran relevancia en el ordenamiento jurídico nacional en tanto contiene un catálogo enunciativo de conductas que el legislador reputa como constitutivas de abuso de posición dominante, la Ley 142 de 1994 en el artículo 133, presume que hay abuso de la posición dominante de la empresa de servicios públicos en las cláusulas que imponen al suscriptor o usuario una renuncia anticipada a cualquiera de los derechos que le concede (numeral 133.6). Este tipo de cláusulas, así como otras de las 25 que tipifica la misma disposición, resultan censurables en la medida en que desquician el equilibrio que debe existir en los contratos bilaterales.

Por su parte, el artículo 3.2.7. de los principios de Unidroit consagra la posibilidad de que una de las partes de un negocio jurídico solicite la anulación del contrato o de cualquiera de sus cláusulas, si alguna de ellas otorga a la otra “una ventaja excesiva”, para lo cual debe tenerse en cuenta, entre otros factores, el hecho que la otra parte “se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia…”. En tales casos, procede la anulación del contrato o de las cláusulas pertinentes.

Por las razones expuestas, se considera que las cláusulas impugnadas resultan ser factor desequilibrante entre los contratantes y representan una desventaja para el concesionario en la medida en que disponen injustificadamente, sin razón atendible y de manera anormal, la renuncia anticipada al ejercicio de sus derechos con ocasión de la terminación del contrato.

Constata así el Tribunal la configuración de cláusulas cuya predisposición, extensión o dictado se hizo con abuso del derecho a la autonomía contractual, lo cual y desde esta sola perspectiva, constituye transgresión de la norma imperativa contenida en el ordinal primero del artículo 95 de la Constitución Nacional, así como del artículo 871 del Código de Comercio que dispone que los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe, todo lo cual configura la causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 899 del Código de Comercio.

Ahora bien, desde la óptica del contenido material de las cláusulas que se comentan, encuentra también el Tribunal reproche por contener una renuncia anticipada e irrevocable de los derechos del concesionario a reclamar indemnizaciones o a ejercer su derecho de acción, estipulación que envuelve objeto ilícito, con lo que, desde esta perspectiva configura la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal 2º del artículo 899 del Código de Comercio.

En conclusión se declarará la nulidad absoluta de la cláusula 12.5. y de la expresión “y manifiesta expresamente que renuncia de manera irrevocable a cualquier derecho que tenga o pudiera tener, para reclamar prestación o indemnización alguna, antes, durante o al final de su ejecución, así como a las acciones que pudieran existir a su favor para exigir el pago de prestaciones o indemnizaciones por la terminación de este contrato” contenida en el segundo inciso de la cláusula 13.2. en tanto contienen una renuncia irrevocable a cualquier derecho para reclamar prestación o indemnización alguna, así como a las acciones que pudieran existir a favor del concesionario para exigir el pago de prestaciones o indemnizaciones por la terminación del contrato. En tal sentido, se acogerá la pretensión décima quinta de la demanda.

Por las mismas consideraciones, no se le reconocerá fundamento a la excepción de Sofasa rotulada “Inexistencia de nulidad absoluta de las cláusula (sic) 12.5, aparte del inciso segundo de la cláusula 13.2.2. (sic) e inciso tercero y parágrafo de la 9.2 del contrato de concesión de 2013”, en lo que atañe a las cláusulas cuya nulidad se decreta en este acápite.

D. ANÁLISIS SOBRE LAS PRETENSIONES VIGÉSIMA SEXTA Y VIGÉSIMA SÉPTIMA

1. Consideraciones respecto de la pretensión vigésima sexta de la demanda

En la pretensión vigésima sexta de la demanda se solicita que se declaren “extinguidas todas las obligaciones que tenían por fuente el contrato y a la convocante como deudora”.

Entiende el Tribunal que la pretensión busca la declaratoria de extinción de obligaciones que, habiendo nacido antes del contrato, quedaron pendientes de cumplimiento luego de terminado este. Como es apenas lógico al desaparecer el vínculo contractual que servía de causa al nacimiento de las obligaciones, no podían surgir nuevas entre las partes.

Así entendida la pretensión considera el Tribunal que no tiene vocación de prosperidad puesto que, además de que no se ha debatido en el proceso y no hay prueba de que una o más de las obligaciones que Autonal contrajo en desarrollo del contrato hubieran quedado pendientes de ejecución luego de terminado el vínculo contractual, tampoco hay fundamento fáctico o jurídico que se enderece a declarar su extinción.

De conformidad con lo anterior, el Tribunal denegará la pretensión vigésima sexta de la demanda.

2. Consideraciones respecto de la pretensión vigésima séptima de la demanda

Por su parte, en la pretensión vigésima séptima de la demanda solicita la convocante “como consecuencia de lo anterior, que se le ordene a Sofasa: (i) la destrucción de todo título valor suscrito por la convocante y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a El contrato. (ii) La cancelación de toda garantía real constituida por la convocante y/o por sus socios o administradores, con las cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente a el contrato”.

Al haber sido formulada la precitada pretensión vigésima séptima como consecuencial de la vigésima sexta que, según quedó ya indicado, no será acogida por el Tribunal, es claro que aquella debe correr la misma suerte de esta.

Aunque lo anterior resultaría suficiente para denegar el pedimento de la convocante, resulta pertinente agregar que en el expediente existe constancia de que el 7 de octubre de 2015 Sofasa remitió a Autonal una comunicación en la que anunció la devolución de los pagarés números AUT 002/2003 y AUT 003/2003, debidamente cancelados, junto con sus respectivas cartas de instrucciones —de los cuales hay copia en el expediente—(311). Según la prueba documental aportada, la aludida comunicación fue recibida por parte de Autonal el 15 de octubre del mismo año.(312)

En relación con uno de los precitados pagarés, —el identificado con el número AUT-003/2003—, encuentra el Tribunal que en desarrollo de la ejecución contractual, y más específicamente el 20 de noviembre de 2003, el mismo fue remitido por Autonal a Sofasa, junto con una comunicación en la que se indicó:

De acuerdo a lo convenido estamos remitiendo el original del pagaré AUT- 003/2003 y carta de instrucciones, con el fin de que actualicen la garantía de nuestro Concesionario Autonal. Cabe resaltar que este nuevo pagaré anula y reemplaza al firmado hace varios (sic) por el Dr. Samuel Jaramillo, Representante legal en ese entonces”.(313)

En la misma comunicación Autonal indicó “solicitamos nos hagan llegar debidamente anulado el pagaré AA 7685756 y su carta de instrucciones”.(314)

De conformidad con lo anterior se advierte que en el expediente hay referencia a los pagarés AUT-003/2003, AUT-002/2003 y AA 7685756, sin que, con todo, pueda tener certeza el Tribunal sobre la existencia de este último, en la medida en que en la precitada comunicación del 20 de noviembre de 2003 solo se alude a él, sin adjuntar su texto.

Así las cosas, y dado que respecto de los pagarés de los que hay copia en el expediente obra la comunicación del 7 de octubre de 2015 en la que Sofasa anuncia su devolución, la cual no ha sido negada ni refutada por Autonal, quien nada dijo sobre el particular al formular sus alegatos de conclusión, concluye el Tribunal que no hay mérito para ordenar a la convocada la destrucción de ningún título valor, máxime si se tiene en consideración que en la pretensión que se analiza no se especifican los títulos sobre los que versa la solicitud del extremo activo.

En el mismo sentido, hay que indicar que no existe mérito para ordenar la cancelación de las garantías reales a las que alude la pretensión, pues, además de no haber quedado individualizadas en el pedimento que se analiza, no hay prueba sobre la existencia de hipotecas o de prendas (garantías reales) constituidas por Autonal para garantizar sus obligaciones y tampoco fueron objeto de mención por la convocante en sus alegatos de conclusión.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal denegará la pretensión vigésima séptima de la demanda.

IV. EXCEPCIONES NO RESUELTAS PREVIAMENTE

Además de las excepciones que se han venido decidiendo a propósito del análisis de las pretensiones de la demanda, la convocada formuló las que denominó:

Transacción, finiquito o paz y salvo” y

Prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia mercantil PARA TODAS LAS PRETENSI0NES SOPORTADAS EN LOS CONTRATOS ANTERIORES AL R-2004 FIRMADO EL 1º DE ENERO DE 2004 Y TERMINADO DESPÚES DE VARIAS PRORROGAS EL 31 DE DICIEMBRE DE 2010”.

Procede a continuación el Tribunal a decidir los referidos medios exceptivos.

1. Excepción de “Transacción, finiquito o paz y salvo 

El objeto de esta excepción según su planteamiento en la contestación de la reforma de la demanda, fue establecer que entre las partes existió un finiquito en la fecha en que se suscribieron cada uno de los contratos celebrados entre las partes. De esta forma, la convocada sostiene que hubo una renuncia recíproca a las acciones y derechos derivados de contratos anteriores, razón por la cual Autonal no puede reclamar nada con anterioridad al 1 de abril de 2013, “pues en el remoto caso de que el contrato fuese de agencia, que no lo es, todo lo anterior esta (sic) finiquitado, declarado mutuamente a paz y salvo”.

El alcance de este medio exceptivo —según la propia convocada— debe entenderse bajo el supuesto de que hubieran prosperado las pretensiones de la demanda relacionadas con la agencia comercial y, en particular, con las condenas que se derivan de esas declaraciones. Es en ese marco procesal en el que tendría mérito real lo alegado por Sofasa como transacción, finiquito o paz y salvo. Sin embargo, como ha quedado definido, al no haber prosperado las pretensiones cuyo objeto era la declaración de un contrato de agencia comercial y por lo tanto, al no haber lugar a decretar los efectos indemnizatorios correspondientes, no es necesario resolver acerca del mérito de las circunstancias que Sofasa invoca como constitutivas de transacción, finiquito o paz y salvo. En ese orden de ideas, por las razones brevemente expuestas, que en lo esencial se predican también de la excepción de prescripción que a continuación se trata, al amparo de lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso, el Tribunal estima que no procede resolver sobre estos medios exceptivos.

2. Excepción de “Prescripción de las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia mercantil PARA TODAS LAS PRETENSI0NES SOPORTADAS EN LOS CONTRATOS ANTERIORES AL R-2004 FIRMADO EL 1 DE ENERO DE 2004 Y TERMINADO DESPUÉS DE VARIAS PRÓRROGAS EL 31 DE DICIEMBRE DE 2010”. 

El análisis de esta excepción habría sido necesario si se hubieran abierto camino las pretensiones enderezadas a la declaración de que el contrato celebrado por las partes era uno de agencia comercial. En ese evento, se tendría que evaluar el fenómeno de la prescripción liberatoria respecto de los contratos anteriores al R-2004.

Pero en la medida en que ha quedado claro que el contrato celebrado y ejecutado entre las partes corresponde efectivamente a uno de concesión, el Tribunal, por sustracción de materia, se abstendrá de pronunciamiento respecto de esta excepción. En efecto, frente a una controversia en la que se encontraron prósperas las excepciones de “Inexistencia de contrato de agencia mercantil” y de “Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes”, no procede decidir si prescribieron o no las acciones derivadas de un contrato que nunca existió.

V. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO

En lo que concierne al juramento estimatorio hecho por la convocante en la demanda y a las eventuales consecuencias que pudieran derivarse del mismo, el Tribunal considera pertinentes las siguientes consideraciones.

El artículo 206 del Código General del Proceso dispone que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras deberá estimarlo en forma razonada, bajo juramento, en la demanda y deberá discriminar cada uno de los conceptos que reclama. Dicho juramento hará prueba del monto de los perjuicios mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.

En el presente caso, al contestar la demanda Sofasa formuló objeción general al juramento e hizo precisiones adicionales en relación con algunos rubros indemnizatorios.

Las consecuencias que se derivan por la estimación excesiva de los perjuicios se consagran en el artículo 206 ibídem, modificado por la Ley 1743 de 2014, en los siguientes términos:

“Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada”.

Igualmente, la disposición consagra una sanción para el demandante, ya no en los casos en que exista una notable asimetría entre lo estimado en el juramento y lo probado en el proceso, sino para las hipótesis en que las súplicas de la demanda sean denegadas por ausencia de prueba del perjuicio reclamado, es decir, cuando no se concede lo pedido por no haberse demostrado la existencia del daño cuya indemnización se reclama, siempre que la aludida falta de demostración obedezca al actuar negligente o temerario de la parte. El parágrafo de la misma norma dispone:

“También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. 

“La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.

En relación con la aplicación de las consecuencias sancionatorias previstas en la norma transcrita, la jurisprudencia ha precisado que ellas no operan ni pueden imponerse de manera indefectible y sin tener en consideración las actuaciones procesales de cada caso. En otras palabras, no basta una simple constatación de la diferencia aritmética entre lo estimado y la condena que se imponga, en tanto las referidas penalidades tipificadas en la ley tienen como objeto sancionar conductas temerarias, descuidadas y reprochables de quien formule pretensiones indemnizatorias exageradas y desprovistas de los estudios, análisis y razonamientos que deben justificar esa clase de súplicas.

Así lo señaló la Corte Constitucional, en la Sentencia C-279 de 2013, en la cual se indicó que “Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas ‘temerarias’ y ‘fabulosas’ en el sistema procesal colombiano”, lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por el demandante y no simplemente la imposición casi inmediata de la sanción cuando quiera que lo probado en el proceso resulte ser inferior a lo estimado, en la proporción indicada en la norma”.

Dicho planteamiento se armoniza con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-157 de 2013, en la que al analizarse la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, consideró que “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba”, no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que en esa medida ella vulneraría “el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte”.

Bajo los lineamientos jurisprudenciales invocados y habida consideración que para la verificación de la procedencia de la sanción es necesario analizar la conducta de la parte, el Tribunal considera que si bien en este caso no se impondrá condena a la convocada, ello no obedece a que la cuantificación estimada por la convocante haya sido desbordada o infundada, ni tampoco a que esta haya incurrido en temeridad o abuso al estimar los perjuicios que reclamó en la demanda.

Como quedó expuesto en capítulos anteriores de esta providencia, el Tribunal concluyó que las pretensiones declarativas medulares de la demanda no alcanzan prosperidad a la luz de las disposiciones legales y contractuales referidas en cada caso y conforme a las pruebas que obran en el expediente y que fueron reseñadas. Por consiguiente y en simple lógica, las pretensiones indemnizatorias deducidas por la convocante tampoco alcanzan prosperidad por tratarse, precisamente, de consecuencias indemnizatorias por hechos y alegaciones que no encontraron respaldo demostrativo en el proceso, pero sin que ello obedezca a un actuar negligente o temerario de la convocante. Expresado en otras palabras, la decisión referida obedeció a consideraciones jurídicas en torno a la improcedencia sustantiva de las pretensiones correspondientes.

Por las razones expuestas, el Tribunal no impondrá sanción alguna con fundamento en el artículo 206 del Código General del Proceso.

3. COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN

Habiendo prosperado parcialmente las pretensiones de la convocante y, así como algunas de las excepciones formuladas por la convocada, el Tribunal dispone con fundamento en lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, condenar en costas, con inclusión de las agencias en derecho, a AUTONAL en un setenta y cinco por ciento (75%) del valor que SOFASA tuvo que sufragar por concepto de gastos y honorarios del Tribunal:

Con base en lo anterior, las costas son las que a continuación se liquidan:

Honorarios de los Árbitros, Secretaria, Gastos del Tribunal y otros Gastos:

ConceptoMonto
Honorarios de los árbitros$ 1.245.613.378
IVA sobre honorarios de los árbitros$ 217.982.341
Honorarios de la Secretaria$ 207.602.229
IVA sobre los honorarios de la Secretaria$ 36.330.390
Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación con IVA$ 240.818.586
Otros$ 20.000.000
Sub-Total gastos y honorarios$ 1.968.346.924
50% pagado por cada parte$ 984.173.462
Honorarios del Perito financiero con IVA$ 139.200.000
70% pagado por la parte convocante$ 97.440.000
30% pagado por la parte convocada$ 41.760.000
Gastos anticipados de pericia$ 20.000.000
70% pagado por la convocante$ 14.000.000
30% pagado por la convocada$ 6.000.000
Total$ 2.127.546.924

Suma total pagada por SOFASA: $1.031.933.462

Agencias en Derecho:

El Tribunal fija como valor de las agencias en derecho, tomando como parámetro la tarifa señalada para un árbitro, la suma de $ 415.204.459, de conformidad con el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso.

Suma pagada por SOFASA por concepto de gastos y honorarios del Tribunal, y gastos de perito: $ 1.031.933.462.

75% por concepto de costas a favor de SOFASA: $ 773.950.096

75% por concepto de agencias en derecho: $ 311.403.344

En estas condiciones, la convocante deberá pagar a SOFASA la suma de ($1.085.353.440).

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Otros Gastos”, se ordenará su devolución si a ello hubiere lugar.

Por último, el Tribunal, de conformidad con el artículo 280 del Código General del Proceso, constató que la conducta procesal de las partes a lo largo del proceso, fue ajustada a derecho y atendió los postulados inherentes a los principios de buena fe y probidad, por lo que no deduce ningún indicio en contra de ellas.

4. PARTE RESOLUTIVA

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A. contra SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar que AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A. y SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A. celebraron el contrato desarrollado por varios reglamentos contractuales, al que se refiere esta providencia. En ese sentido, prospera la pretensión primera.

2. Declarar que, por las razones expuestas en la parte motiva, el contrato al que se refiere la decisión anterior constituyó una relación jurídico patrimonial única, que se rigió, como mínimo, por los siguientes reglamentos contractuales: (i) convención de 1998 y otrosí que lo prorrogó hasta el año 2000. (ii) convención 2000-2001 (R-2000). (iii) convención 2001 (R-2000-2001A). (iv) convención 2002 (R-2002). (v) convención y otrosíes 2004 a 2010 (R-2004). (vi) convención y otrosí 2011 a 2013 (R-2011). (vii) convención 2013 a 2015 (R-2013). En ese sentido, prospera la pretensión segunda.

3. Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar la nulidad absoluta de la cláusula 12.5. y de la expresión “y manifiesta expresamente que renuncia de manera irrevocable a cualquier derecho que tenga o pudiera tener, para reclamar prestación o indemnización alguna, antes, durante o al final de su ejecución, así como a las acciones que pudieran existir a su favor para exigir el pago de prestaciones o indemnizaciones por la terminación de este contrato” contenida en el segundo inciso de la cláusula 13.2. del contrato al que se refiere la decisión primera. En ese sentido, prospera la pretensión décima quinta.

4. Por las razones expuestas en la parte motiva y con el alcance señalado en dichas consideraciones, declarar que prosperan las pretensiones décima sexta, décima séptima, décima octava y décima novena de la demanda de AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A.

5. Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar la nulidad absoluta del inciso 3º de la cláusula 9.2 del último contrato celebrado en 2013, que dispuso “El dominio/propiedad y derecho de disposición sobre los vehículos pasará a EL CONCESIONARIO una vez sea emitida por parte de SOFASA S.A. la respectiva factura con la que se materializa el contrato de compraventa”. Así mismo declarar la nulidad absoluta de la expresión “… por lo que la tradición de los vehículos como bienes muebles no se considera sujeta a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 922 del Código de Comercio ni al artículo 47 de la Ley 769 de 2002, las normas que los complementen, modifiquen o sustituyan” contenida en el parágrafo de la cláusula 9.2. del contrato al que se refiere la primera decisión. En ese sentido, prospera la pretensión vigésima octava.

6. Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la demanda de AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A.

7. Reconocer fundamento a las excepciones rotuladas “Inexistencia de contrato de agencia mercantil”, “Imposibilidad de coexistencia de un contrato de agencia mercantil y un contrato de concesión entre las mismas partes y respecto de los mismos bienes” e “Inexistencia de nulidad absoluta de la cláusula 11.2 del contrato de concesión de 2013, de abuso del derecho por aplicarla y la consecuente terminación válida” propuestas por SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A.

8. Desestimar por falta de mérito la excepción de “Inexistencia de nulidad absoluta de las cláusula (sic) 12.5, aparte del inciso segundo de la cláusula 13.2.2. (sic) e inciso tercero y parágrafo de la 9.2 del contrato de concesión de 2013.” propuesta por SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A.

9. Por las razones expuestas en la parte motiva, no es procedente resolver sobre las demás excepciones de SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A.

10. Condenar a AUTOMOTORA NACIONAL S.A. - AUTONAL S.A. a pagar a SOCIEDAD DE FABRICACIÓN DE AUTOMOTORES S.A. - SOFASA S.A. la suma de un mil ochenta y cinco millones trescientos cincuenta y tres mil cuatrocientos cuarenta pesos ($ 1.085.353.440) por concepto de costas del proceso.

11. Declarar causados los honorarios de los árbitros y de la secretaria, por lo que se realizará el pago del saldo en poder del presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal.

12. Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

Notifíquese y cúmplase.

Esta providencia quedó notificada en audiencia.

Árbitros: Guillermo Zea Fernández, Presidente—Sergio Muñoz Laverde—Fernando Pabón Santander

Jeannette Namén Baquero, Secretaria.