Tribunal Arbitral

C.I. GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES contra INSTITUTO DE VÍAS -INVÍAS-

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., mayo 25 de 2011

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991 y la Ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS-, con ocasión de los Contratos de Obra No. 042 y 043 de 2001 y sus respectivos contratos adicionales, previo los siguientes antecedentes y preliminares:

1. ANTECEDENTES

1.1 LOS CONTRATOS 

El 27 de febrero de 2001, C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- suscribieron los Contratos de Obra No. 042 y 043 de 2001 con el objeto de realizar las obras de rehabilitación del Sector Quibdó-Yuto Tramo I, desde Quibdó y del Sector Quibdó-Yuto Tramo II, desde Yuto.

• Contrato de Obra No. 0042 de 2001: Rehabilitación del sector Quibdó-Yuto, Tramo 1 desde Quibdó.

Valor inicial: $ 6.441.398.898,00

Adición: $ 1.190.614.098,00

Fecha de Inicio: febrero 27 de 2001

Fecha de terminación inicial: diciembre 28 de 2001

Prórroga No. 1: hasta el 28 de marzo de 2002

Fecha de terminación final (Prórroga No. 2): junio 15 de 2002

Fecha de entrega final de obras: septiembre 13 de 2002

• Contrato de obra No. 0043 de 2001: Rehabilitación del sector Quibdó-Yuto, Tramo 2 desde Yuto.

Valor: $ 6.203.492.190,00

Adición: $ 1.886.421.189,00

Fecha de Inicio: febrero 27 de 2001

Fecha de terminación inicial: diciembre 28 de 2001

Prórroga No. 1: Hasta el 28 de marzo de 2002

Prórroga No. 2: Hasta el junio 15 de 2002

Fecha de terminación final (Prórroga No. 3): julio 15 de 2002

Fecha de entrega final de obras: septiembre 13 de 2002

1.2 EL PACTO ARBITRAL 

Las partes celebraron un pacto arbitral en modalidad de compromiso suscrito el día 1 de julio de 2005 (y realizaron unas aclaraciones en septiembre de 2005) con el fin de someter a un tribunal arbitral todas las diferencias relativas a los Contratos de Obra Nº 042 y 043 de 2001 y sus respectivos contratos adicionales en los siguientes términos:

PRIMERA. OBJETO.- El objeto del presente contrato de compromiso es el sometimiento a la decisión final de un Tribunal de Arbitramento en derecho, de todas las diferencias que existan entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución, terminación y liquidación de los contratos de obra Nº 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus contratos adicionales, y en general de toda controversia relacionada con los mismo (sic), los cuales fueron suscritos ente (sic) EL INVÍAS y EL CONTRATISTA cuyos objetos son, respectivamente, las obras necesarias para la rehabilitación del sector QUIBDÓ – YUTO, TRAMO 1 desde QUIBDÓ y las obras necesarias para la rehabilitación del sector QUIBDÓ – YUTO, TRAMO 2 desde YUTO. El Tribunal que se convocará en desarrollo de este compromiso también será competente para liquidar los contratos ya citados”.

1.3 LAS PARTES PROCESALES 

1.3.1 Parte Convocante 

La parte convocante en este trámite es C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, sociedad con domicilio en la Ciudad de Bogotá, representada legalmente por la Sociedad ADMINISTRADORA RODRIGUEZ GUZMÁN CIA LTDA., cuyo Gerente General y representante legal es el señor GUSTAVO ADOLFO RODRIGUEZ GUZMÁN, condición que se encuentra acreditada con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, visible a folios 5 a 9 del Cuaderno Principal No. 1. Debidamente representada en este proceso por apoderado judicial.

1.3.2 Parte convocada 

La parte convocada en el presente trámite arbitral es el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS-, entidad de derecho público domiciliada en Bogotá D.C., representada legalmente por el Jefe de la Oficina Jurídica, Doctora NELLY ESPERANZA LÓPEZ RODRÍGUEZ de conformidad con la delegación de funciones realizada por su Director General mediante Resolución No. 003895 de fecha 03 de octubre de 2003, visible a folios 87 a 89 del Cuaderno Principal No. 1. Debidamente representado en este proceso por apoderado judicial.

1.3.3 Ministerio Público 

El Ministerio Púbico se hizo presente en el trámite arbitral a través del Dr. EDILBERTO BERROCAL ARAUJO, Procurador 147 Judicial II para Asuntos Administrativos con Sede en Bogotá, obrando en calidad de Agente Especial delegado por señor Procurador General de la Nación, Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, conforme la designación de fecha 16 de mayo de 2011, visible a folio 352 del Cuaderno Principal No. 1.

1.4 INCIACIÓN DEL TRÁMITE 

1.4.1 El día 21 de octubre de 2004, se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría Delegada ante el Tribunal Administrativo del Chocó; Audiencia declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio.

1.4.2 El día 14 de febrero de 2005, C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES radicó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, acción de controversias contractuales contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS-.

1.4.3 Mediante el Contrato de Compromiso(1) suscrito el día 1 de julio de 2005, las partes decidieron someter sus diferencias con ocasión de los Contratos de Obra 00042 y 00043 de 2001 a la decisión de un tribunal arbitral, para tal fin, designaron de común acuerdo a los doctores JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ, SAUL SOTOMONTE SOTOMONTE y ALBERTO YEPES BARREIRO como árbitros, quienes aceptaron oportunamente.(2)

1.4.4 El día 12 de diciembre de 2007, el H. Consejo de Estado, al resolver el recurso de apelación en contra del auto del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó que rechazó la admisión de la demanda alegando la caducidad de la acción, profirió auto admisorio y ordenó su devolución al tribunal de origen.

1.4.5 El día 10 de noviembre de 2008, oponiéndose a las pretensiones, la parte demandada presenta su contestación de la demanda.

1.4.6 El día 26 de enero de 2009, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó profiere Auto que tiene como pruebas las aportadas en la demanda y la contestación.

1.4.7 El 8 de mayo de 2009, C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES, presentó solicitud de convocatoria a Tribunal de Arbitramento frente al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS-.(3)

1.4.8 El día 1 de julio de 2009, la parte Convocante solicita al Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, la suspensión del proceso y el traslado del expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá, dada la demanda arbitral referida.

1.4.9 En audiencia del 11 de junio de 2009, con la presencia de todos los árbitros y los señores representantes de las partes, se instaló el Tribunal de Arbitramento que designó como Presidente al Doctor ALBERTO YEPES BARREIRO, y como Secretario al Doctor GERMAN ALONSO GOMEZ BURGOS y profirió el Auto No. 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal.(4)

1.4.10 El día 16 de junio de 2010, la parte convocante radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el expediente debidamente autenticado por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, y manifestó que, el retraso en dicho trámite, solicitado por el Tribunal Arbitral en la audiencia del 11 de Junio de 2009, se debió a que, de manera errónea, en tres ocasiones, el expediente fue remitido del Tribunal sin la debida autenticación y fue necesario reiterar la solicitud.(5)

1.4.11 El día 27 de julio de 2010, los árbitros se reunieron con el fin de nombrar nuevamente el Secretario del Tribunal correspondiente, ello debido a que el Dr. GERMÁN ALONSO GÓMEZ BURGOS, no aceptó la designación que se hizo en la audiencia de instalación del Tribunal, y procedieron a designar al Doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA, tal como consta en el Acta Nº 2.(6)

1.4.12 El día 29 de julio de 2010, se presentó ante el Presidente del Tribunal Arbitral, el Doctor Alberto Yepes Barreiro, el Doctor FABRICIO MANTILLA ESPINOSA para aceptar y tomar posesión de su cargo como Secretario del correspondiente Tribunal, tal como consta en el Acta No. 3.(7)

1.4.13 Para el día 25 de agosto del año 2010 se programó audiencia, y por solicitud conjunta de las partes, ésta se suspendió para continuar el día 8 de septiembre de 2010, tal como consta en las actas Nº 4 y 5.(8)

1.4.14 El día 8 de septiembre de 2010 se llevó a cabo audiencia en la que se verificó el estado del proceso proveniente del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó y se procedió a la fijación de los honorarios de los árbitros y del Secretario y demás gastos del Tribunal, tal como consta en el Acta Nº 6.(9)

1.4.15 Mediante auto de fecha 27 de septiembre de 2010, se fija la fecha, 5 de octubre de 2010, para llevar a cabo la Primera Audiencia de Tramite en la cual el Tribunal se pronunciaría sobre su competencia y las pruebas solicitadas en el proceso.

1.5 TRAMITE ARBITRAL 

1.5.1 Primera Audiencia de Trámite 

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día 5 de octubre de 2010, el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias sometidas a su análisis, contenidas en la demanda y en la contestación de la demanda en el proceso de C.I. GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES contra el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- del cual tenía conocimiento el Tribunal Administrativo del Chocó.

Se hizo claridad al respecto de la limitante establecida por las partes en la cláusula CUARTA del Compromiso suscrito al efecto, a saber:

DE LA DEMANDA, PRUEBAS Y MEDIOS EXCEPTIVOS.- Se excluye total y definitivamente del proceso arbitral, la adición de nuevas pretensiones diferentes de las que se debatiendo en el citado proceso contencioso así como de otras pruebas distintas de las periciales, únicamente con la excepción de las que deriven de los medios exceptivos formulados por el INVÍAS dirigidas a controvertir las pretensiones del convocante contratista”.

Para efectos de lo anterior y en virtud de lo establecido en los artículos 146 y 147 numeral cuarto del Decreto 1818 de 1998, se ordenó que, por Secretaría, se informe al Tribunal Administrativo del Chocó sobre la asunción de competencia por parte del Tribunal arbitral, para que aquél, dando cumplimiento a lo dispuesto por la ley, procediera a suspender el proceso y remitiera el expediente original al Tribunal Arbitral. Finalmente, se decretaron pruebas.

1.5.2 Audiencias de instrucción del proceso 

El presente proceso se desarrolló en diecisiete (17) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión.

1.5.3 Pruebas decretadas y practicadas 

Atendiendo a lo pactado por las partes en la Cláusula TERCERA del compromiso suscrito al efecto, decretaron(10) y practicaron las siguientes:

1.5.3.1 Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos contenidos en el expediente remitido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, específicamente las aportadas con la demanda de 14 de febrero de 2005 (folio 71 del proceso ante el Tribunal Administrativo del Chocó) y las aportadas con el escrito de contestación de la demanda de 10 de noviembre de 2008 (folio 409 del proceso ante el Tribunal Administrativo del Chocó).

1.5.3.3 Testimonios: Se decretaron y practicaron los testimonios de los señores: LUIS IGNACIO MARULANDA ÁLVAREZ(11), MANUEL HERNANDO ORTIZ ORTÍZ(12), OPTACIANO LUNA SALAZAR(13), GERARDO GIRALDO(14).

1.5.3.4 Dictámenes periciales: Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales: uno por parte de un experto ingeniero civil especialista en vías, el doctor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ(15), y el otro a cargo de un experto en asuntos económicos y financieros, el doctor LUIS ALEXANDER URBINA ayure(16), el cual fue objeto de Complementaciones(17) conforme la solicitud que la parte Convocante elevó al efecto.

1.5.4 Audiencia de alegatos de conclusión 

Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia de fecha 16 de mayo de 2011, expusieron sus alegatos de conclusión de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. En forma resumida, se presentan los temas y aspectos que fueron tratados en los respectivos alegatos.

1.5.4.1 Alegato de C.I. GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES 

La apoderada de la parte convocante, presentó sus alegaciones finales, encaminadas a evidenciar los aspectos en los que fundamenta la ocurrencia del desequilibrio económico de los contratos de Obra No. 0042 y 0043 de 2001, y como consecuencia, la procedencia de las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio presentado ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Choco. Al respecto manifestó la convocante:

“Durante la ejecución de los contratos No. 042 y 043 de 2001, suscritos entre C.I GRODCO S EN C.A. INGENIEROS CIVILES y el INVÍAS, el equilibrio económico se vio afectado por circunstancias no imputables al contratista. Estas circunstancias incidieron en la normal ejecución de los contratos y le ocasionaron perjuicios económicos, los cuales, como se mostrará en los presentes alegatos, fueron probados uno a uno mediante los documentos aportados, los testimonios rendidos y los informes técnicos realizados por los peritos. 

Tal y como se señaló en la demanda, las causas que dieron origen al desequilibrio económico de los contratos referidos, se pueden resumir en las siguientes: 

(...) MODIFICACIÓN A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS 

El contratista constató que los diseños que había entregado la firma encargada no correspondían a la situación real encontrada en la zona donde debían ejecutarse las obras contratadas y así lo hizo saber al interventor y al INVÍAS. Este hecho obligó a C.I. GRODCO S. EN C.A. INGENIEROS CIVILES a replantear totalmente el proyecto, lo que significó mayores cantidades de obra y mayor permanencia en la obra, generando un desequilibrio en la ecuación contractual. 

Las inconsistencias de los diseños hicieron que se atrasara la iniciación de las obras, por cuanto hasta después de 3 meses del plazo pactado fue posible dar inicio a las mismas, pues los diseños no se ajustaban a las características del terreno de la región de ejecución de los contratos. 

(...) CAMBIO DE LAS FUENTES DE MATERIALES PROPUESTAS POR EL INVÍAS 

En el capítulo V de los estudios presentados por el INVÍAS, se contemplaron las fuentes de materiales requeridas para acometer los trabajos de las carreteras contratadas. Sin embargo, durante la ejecución del contrato dichas fuentes debieron ser modificadas por cuanto, los materiales de ellas extraíble, NO cumplían con los requerimientos técnicos necesarios para ejecutar la obra, aunado al hecho del cambio de diseños realizado. 

(...) CONSTRUCCIÓN DE ACCESOS A LAS FUENTES DE MATERIALES 

Los trabajos adicionales que el contratista ejecutó, fueron aquellas obras que no estaban establecidas en el pliego de condiciones, ni en los contratos, y que eran necesarias por la deficiente infraestructura para la explotación y acarreo de materiales de arrastre encontrada en la zona de las obras. (...) Los estudios geotécnicos contemplaban fuentes con accesos existentes y el contratista tenía que mantenerlos con el fin de extraer los materiales. En cambio, con las fuentes que finalmente se pudieron utilizar, el contratista se vio obligado a construir las vías de acceso, lo que naturalmente implica mayores cantidades de obra y mayores costos. 

(...) CAMBIO DE LOS BOTADEROS PREVISTOS POR EL INVÍAS 

Los dos botaderos (uno para cada tramo) con que estaba concebido originalmente el proyecto, no pudieron ser utilizados, debido a que no fueron autorizados por Codechocó, que era la autoridad ambiental competente. Los cálculos del acarreo se habían proyectado teniendo en cuenta los dos botaderos indicados en el pliego de condiciones (uno para cada tramo), pactándose con los transportadores un acarreo mínimo de 5 kilómetros, es decir que cualquier volumen que se transportara a menor distancia, implicaría un reconocimiento del acarreo mínimo. Sobre este aspecto, el Instituto Nacional de Vías le reconoció al contratista los acarreos reales, mas no los mínimos, lo que implicó un desfase entre los precios pagados por el contratista a los transportadores, y los precios pagados por el INVÍAS al contratista. 

(...) VÍAS DE ACCESO A LOS BOTADEROS 

En el mismo orden de ideas, al verse el contratista obligado a cambiar los botaderos previstos por el INVÍAS, se vio obligado a utilizar unos botaderos donde los terrenos aledaños a la vía estaban compuestos de propiedades geotécnicas demasiado bajas y con humedades superiores al límite líquido, lo que hacía imposible que un vehículo pesado pudiera mantenerse estable en estos terrenos. Esta situación hizo necesario colocar empalado y materiales de río en las zonas aledañas a los botaderos sobre las cuales iban a transitar las volquetas para el descargue de los materiales provenientes de la obra. 

(...) REALIZACIÓN DE MANTENIMIENTO DE LA VÍA 

El mantenimiento que tuvo que realizar el contratista a la vía objeto de los contratos, pues durante el tiempo que duró la colocación de la Sub-base el contratista se vio obligado a realizar el mantenimiento al afirmado existente, ítem que no estaba previsto dentro de los contratos. En la ejecución de los contratos No. 042 y 043 de 2001, el INVÍAS no dispuso de ninguna partida para este item, excusándose en que el mantenimiento de la vía era responsabilidad el contratista, sin embargo en los documentos soportes de la licitación NO se evidencia tal obligación. 

(...) OBRAS EJECUTADAS Y NO CANCELADAS 

Se modificó la estructura de conformidad con los estudios de pavimentación y se implementó una nueva metodología con el fin de darle viabilidad a la ejecución de los contratos; el área que la interventoría reconoció pero el pago no se ajustó a las recomendaciones del asesor, pues éste estableció un sobreancho para evitar que se presentaran fisuras longitudinales y dicha base quedó construida de ésta manera, aunque al momento de construir las cunetas fue necesario recortarla para darle la forma de la cuneta. 

(...) RELLENOS ESTRUCTURALES 

El contratista se vio en la necesidad de desarrollar estos trabajos debido a que en el 95% de los cortes ejecutados se presentaron derrumbes que dejaron un espacio detrás de las cunetas, que obligaron al contratista a realizar un relleno con materiales de río para darle sostenimiento a los espaldares de la cuneta. 

(...) MAYOR COLOCACIÓN DE ESPESOR DE MEZCLA DENSA EN FRÍO 

En el desarrollo de los contratos se encontró que el precio del ítem "Mezcla Densa en Frío" estaba por debajo de los precios del mercado, debido a que el consultor que ejecutó la actualización de los estudios para el proceso l¡citatorio de los contratos, y que sirvieron de base para elaborar los presupuestos oficiales respectivos, cometió un error al confundir la cantidad de asfalto residual con el volumen de emulsión asfáltica, pues no dividió el asfalto previsto por él, que es el asfalto residual de la emulsión asfáltica de donde se da la cantidad total de emulsión. 

Adicionalmente, como consecuencia de los atrasos en la programación de la obra debido a los problemas ampliamente expuestos y soportados en el proceso, el insumo más afectado fue el asfalto, ya que por estas demoras la base estabilizada sufrió un desgaste significativo que influyó en la mayor colocación de espesor de Mezcla Densa en Frío, con la consecuencia económica de un sobre espesor de 2 centímetros en promedio de MDF. 

(...) FORMALETAS PARA CONCRETO CLASE F 

La interventoría obligó al contratista a utilizar cemento clase F en la construcción de cabezales, cajas de entrada, sardineles, sumideros, cunetas y otros, el cual, de acuerdo a sus propiedades, no es ideal para tales obras, razón por la cual el contratista tuvo que utilizar formaletas. Lo anterior generó un sobrecosto para el contratista, puesto que dentro de los análisis de precios unitarios (APU) no se incluyó el uso de formaletas para concreto clase F. Adicionalmente la interventoría, obligó al contratista a utilizar el cemento clase F contraviniendo de manera manifiesta lo dispuesto en las especificaciones técnicas del Instituto Nacional de Vías. 

(..) EXCAVACIONES DE MATERIAL COMÚN EN SECO Y BAJO AGUA PARA CONSTRUCCIONES DE LAS OBRAS DE ARTE 

El ítem de las excavaciones en material común en seco fue una de las actividades que desde el comienzo de las obras produjo un desequilibrio desproporcionado en los contratos debido al incremento exagerado de las cantidades en dicho ítem. 

(...) PROBLEMAS DE ORDEN PÚBLICO 

Los problemas de orden público presentados fueron imprevisibles para el contratista, y si bien fueron estudiados al momento de presentar la propuesta, los mismos se incrementaron al momento de ingresar la maquinaria a la zona de trabajo, la cual fue retenida en varias ocasiones, y fue objeto de actos vandálicos. Es así como los diferentes grupos armados impidieron la entrada de insumos y equipos al lugar de ejecución del contrato, entorpeciendo el normal desarrollo al obstaculizar el suministro de los insumos necesarios para ejecutar las obras. 

Los paros de Ecopetrol afectaron el suministro del combustible y del asfalto (...) el anticipo entregado a mi defendida fue invertido en la adquisición de los insumos requeridos, no era posible mantenerlos almacenados en el lugar de la obra, de acuerdo a sus propiedades tanto del asfalto como del combustible. Además, el almacenamiento de materiales como el asfalto, los combustibles y el cemento son muy limitados, y normalmente son materiales de rotación, así se hayan adquirido con la suficiente anticipación. 

(..) INVIERNO 

El comportamiento atípico de las lluvias con promedios pluviométricos tradicionalmente por encima del promedio nacional fue un segundo factor que generó un grave desequilibrio económico del contrato. Esta fue una situación imprevisible para el contratista, pues al momento de contratar, éste no estaba en capacidad de predecir ni prever que tal fenómeno natural se presentaría durante la época y en la zona de ejecución del contrato. 

Este fenómeno tuvo gran incidencia en la ejecución del contrato, pues no fue posible explotar las fuentes inicialmente contempladas debido a los crecimientos de los ríos que impidieron la extracción de los materiales. 

(...) MAYOR PERMANENCIA EN OBRA 

Es así como el replanteo de la línea del proyecto por las inconsistencias de los estudios y diseños entregados por el INVÍAS, los problemas de orden público y el invierno fueron hechos que llevaron a que únicamente después de 3 meses de suscrito el contrato, fuera posible iniciar las obras. 

Estos hechos que generaron el rompimiento del equilibrio económico de los Contratos 0042 y 0043 de 2001, y por lo tanto la mayor permanencia en la obra, fueron reconocidos por el INVÍAS en las actas de recibo definitivo de las obras ya que en éstas se consignó expresamente que "el contratista presentó dificultades de tipo financiero al finalizar la obra, habida cuenta de la mayor permanencia en la obra y dejo inconvenientes de orden público que retrasaron a finalización y afectaron el flujo de caja. 

(...) STAND BY 

Durante la primera etapa de la obra, entre marzo de 2001 y junio del mismo año, los equipos del contratista estuvieron parados, no obstante estar dispuestos para la obra, esperando únicamente que se abriera el paso en la vía para efectuar su ingreso.” 

1.5.4.2 Alegato de INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS –INVÍAS- 

Por su parte, la parte convocada en sus alegatos conclusivos reitero sus argumentos exceptivos respecto de cada uno de los conceptos esgrimidos por la convocante como fundamento del pretendido desequilibrio económico de los contratos objeto del presente Tribunal Arbitral en los siguientes términos:

“(...) PROBLEMAS DE ORDEN PUBLICO EN LAS VÍAS DE ACCESO QUE IMPIDIERON EL INGRESO DE INSUMOS AL SITIO DE LAS OBRAS 

(...) los Pliegos de Condiciones (cuya copia autentica obra como prueba en el expediente) precisó como característica propia de la Región, que el contratista debió prever, al señalar que: “El proponente deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informase por su cuenta acerca de la naturaleza del terreno y del subsuelo, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y de manera especial las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente, y en general sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta”. “El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones”. 

(...) INGRESO DE INSUMOS AL SITIO DE LAS OBRAS 

Sobre el particular, es oportuno señalar respecto al paro de Ecopetrol acaecido desde el 23 de febrero de 2002 hasta el 8 de marzo del mismo año, esto es durante trece (13) días, término que comparado con el plazo de ejecución final de los contratos de 15.5 y de 16.5 meses, tiene una incidencia mínima del 2% frente al plazo total, máxime cuando el Instituto le entregó al contratista GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES un pago anticipado importante en ambos contratos equivalentes a $6.000 millones de pesos, con lo cual se destaca el hecho que no hubo por parte del contratista la debida programación para la adquisición y ubicación en el sitio de las obras, de los materiales requeridos, reflejándose en el hecho que no tenían stock suficiente para contrarrestar el desabastecimiento en periodos cortos, (13 días). 

(...) INVIERNO 

Es de conocimiento público que la región del Departamento del Chocó, es una de las zonas más lluviosas del País, pero no es una circunstancia que solamente se dio con la iniciación y ejecución de los contratos 042 y 043 de 2001, y que la convocante al reclamar se soporta en los registros históricos y en los histogramas del IDEAN para aducir un incremento desmesurado del régimen de lluvias en la Región (...) olvidándose la ahora demandante que los pliegos de condiciones (cuya copia autentica obra como prueba en el expediente) se indica la necesidad de tener en cuenta otra condición propia de la Región, como lo es su alta pluviosidad zona, circunstancia que por sí misma se constituyó en un factor esencial que debió tenerse en cuenta el contratista GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES al establecer la programación de los trabajos. 

(...) REPLANTEO DE LA LÍNEA DEL PROYECTO 

Se bien los estudios que elaboró el Consultor del proyecto que fueron ajustados, generaron dificultades menores que se superaron rápidamente al optar por la localización directa a cargo de la interventoría del contrato, quien se encargó de dar las pautas suficientes para que el contratista iniciara los trabajos, no puede desconocerse el hecho que el contratista podía realizar actividades que no dependían de la definición del eje de la vía (...) como se refleja en el programa de trabajo e inversiones inicial establecido por el ahora demandante que en el primer mes no se ejecutarían obras, y por lo tanto No es cierto que el objeto contractual se haya modificado en sus aspectos fundamentales, si tenemos en cuenta que la pretensión de la entidad fue la de rehabilitar los tramos del sector Quibdó – Yuto, que correspondió al objeto. 

(...) DIFICULTADES EN LA EXPLOTACIÓN DE MATERIAL DE ARRASTRE 

El numeral 105.8 (MATERIALES) del artículo No.105.96 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, (documento que hace parte integrante del contrato según cláusula Vigésima, numeral 4º), tales dificultades eran del control y responsabilidad del constructor, quien desde el proceso licitatorio debió analizarlas, medir y cuantificar sus posibles efectos durante el desarrollo de los trabajos. (...) En lo que respecta a la explotación de material de arrastre, el contratista se obligó a elaborar el plan de manejo ambiental y de conformidad con las estipulaciones contenidas en la cláusula Décima Cuarta de los contratos Nos. 042 y 043 de 2001, referente al Impacto ambiental. 

(...) ACCESOS A LAS FUENTES DE MATERIALES 

En cuanto a las vías de acceso, el numeral 3.4.2.2. del Pliego de Condiciones denominado Generalidades y específicamente en el asunto No. 3 titulado: Vías de acceso y otras obras provisionales (cuya copia autentica obra como prueba en el expediente), se establece claramente: “durante su permanencia en la obra serán de su cargo la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos...”. Adicionalmente en el numeral 300.7.1, de las Especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, se estipula que no habrá pagos separados por arreglo, construcción o mantenimiento de accesos. 

(...) CAMBIO EN LA DISTRIBUCIÓN DE BOTADEROS 

Al respecto en las Especificaciones Generales de Construcción de carreteras del INVÍAS, en el numeral 900.4 (de artículo 900-96). Transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes) se establece que el interventor tiene la facultad de determinar los recorridos de los acarreos propendiendo porque estos sean tan cortos como sea posible. 

(...) ACCESO A LOS BOTADEROS 

Todos los botaderos estuvieron ubicados adyacentes a la vía en construcción o a una vía existente, como en el caso del botadero que se operó en la margen derecha del acceso a Doña Josefa, en consecuencia se aplica lo establecido en el numeral 3.4.2.2 de los pliegos de condiciones de las licitaciones Nos. SCT-011-2000 y No. SCT-012-2000, titulado GENERALIDADES (cuya copia autentica obra como prueba en el expediente), que establece claramente que los accesos a los botaderos son parte de las vías de acceso y otras obras provisionales cuya construcción está a cago del constructor. 

(...) MANTENIMIENTO DEL CARRETEABLE EXISTENTE 

El mantenimiento de la vía existente era una obligación contractual del constructor a la cual siempre fue renuente pese a las continuas solicitudes de la Regional de INVÍAS en Quibdó y de la interventoría (oficio RSQY-0061 del 21 de junio de 2001). 

(...) CANTIDADES DE OBRA RECIBIDAS Y NO CANCELADAS: BASE ESTABILIZADA CON CEMENTO 

No es correcto afirmar que la interventoría no haya medido ni autorizado el pago de la franja adicional de 20 centímetros recomendada por el especialista en pavimentos, ya que por el contrario la interventoría midió y pago dicha franja en todos aquellos sitios donde realmente quedó construida y cuya existencia pudo verificarse. 

En otros casos, especialmente donde se construyeron cunetas, no era necesario construirla porque el confinamiento lateral lo proporciona la cuneta y así se hizo notar al constructor, quien por el contrario NO controló adecuadamente la extensión del material (...) por lo tanto dicha franja no existe y por ello no se midió para efectos de pago; la medición de tales obras y su pago por este concepto se ciñeron estrictamente a la realidad de la misma. 

(...) RELLENOS PARA ESTRUCTURAS Y SUMINISTRO DE MATERIAL 

Los materiales de sub-base estabilizada obtenidos durante la excavación de las cajas para las cunetas, fue colocado por orden de la interventoría, en aquellas zonas donde se debía colocar un lleno de transición entre los taludes derrumbados y el espaldar de la cuneta para garantizar el acceso del agua a la misma, material sobrante que no se llevó entonces a los botaderos, sino que se le asignó la función antes descrita con lo cual se disminuyeron los acarreos del mismo. 

(...) MAYOR COLOCACIÓN DE ESPESOR DE MEZCLA DENSA EN FRÍO (MDF) 

No es cierto que el contraista (sic) haya tenido que colocar un mayor espesor de mezcla densa en frío porque el invierno le impidió explotar materiales en el río Atrato, ya que acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVÍAS, todos los aspectos relacionados con las fuentes de materiales, selección, accesibilidad, adecuación explotación, recuperación, etc., eran de total responsabilidad del constructor quien a su vez, también, tiene la obligación de propender por la continuidad de los procesos para lo cual es fundamental garantizar el suministro oportuno de materiales. 

(...) FORMALETAS PARA CONCRETO CLASE “F”. 

La norma técnica del INVÍAS relacionada con los concretos dice 630.3.3 Formaleta y obra falsa señala que el Constructor deberá suministrar e instalar todas las formaletas necesarias para confinar y dar forma al concreto, de acuerdo con las líneas mostradas en los planos u ordenadas por el Interventor (...) De acuerdo con esta norma es claro que las formaletas deben ser tenidas en cuenta dentro de los análisis de precios unitarios del concreto clase F, por lo cual se concluye que el costo de las mismas es por cuenta del contratista y no puede ser pagada por separado. 

(...) EXCAVACIONES EN MATERIAL COMÚN EN SECO Y BAJO AGUA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTE 

Las excavaciones ejecutadas durante el proceso constructivo fueron recibidas por la interventoría de acuerdo con la norma técnica, que califica el tipo de excavación ejecutada, bien sea en seco, bajo agua ó en roca, quien midió y pagó las cantidades de excavaciones realmente ejecutadas, cantidades que quedan reflejadas en las preactas de obra y que en su momento se elabora conjuntamente entre contratista e interventoría. 

(...) MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA 

El contrato 0042 de 2001 fue prorrogado en 165 días y el contrato 0043 de 2001 en 195 días, tales adiciones a los contratos obedece a la necesidad de disponer más recursos para poder cumplir la meta física propuesta, de acuerdo con evaluación hecha por la interventoría del proyecto, donde se concluye que se presentaron cantidades de obra mayores a los inicialmente considerados que implican una mayor permanencia en la obra para ejecutar contratos adicionales que el contratista voluntariamente aceptó y, que representa entre otros un incremento en las utilidades del constructor. 

(...) STAND BY DE MAQUINARIA 

Por lo tanto, consideramos que No se ha presentado stand by de maquinaria en razón a que el equipo requerido no se tubo a disposición durante la ejecución de los contrato, además, no necesariamente un paro que se presentó en la refinería de asfaltos, implicaba una suspensión automática de las labores, ya que en el campamento se contaba con un stock suficiente de asfalto, es de anotar que la empresa GRODCO, preparó las emulsiones en el campamento, siendo la materia prima el asfalto reduciendo en todo caso los volúmenes de materiales a transportar desde afuera del Departamento. Según consta en las actas de los comités de supervisión también se presentó falla de los equipos y no fueron reparados de manera oportuna. 

El hecho que la Entidad contratante no hubiese multado al contratista por su atraso e incumplimiento no se evidencia para demostrar que la sociedad GRODCO S. en C.A. INGENIEROS CIVILES estuviese al día con la ejecución de los objetos contratados, ya que su intención como Ente del Estado siempre fue la de sacar el proyecto, circunstancias que ahora el contratista argumenta a su favor, olvidándose entre otras cosas, que como ya se indicó, las inversiones de los contratos Nos. 042 y 043 de 2001 casi siempre estuvieron por debajo de lo programado.” 

1.5.4.3 Concepto del Señor Agente Especial del Ministerio Público 

El Doctor Edilberto Berrocal Araujo en desarrollo de la designación que como Agente Especial le realizó el señor Procurador General de la Nación, Alejandro Ordoñez Maldonado(18), allegó concepto manifestando la improcedencia de las pretensiones de la parte convocante, en los siguientes términos:

“En cuanto el replanteo de la línea del proyecto, encuentra el Ministerio Público que si bien ello existió, dicha situación no generó mayor afectación en el desarrollo de la ejecución por cuanto se generó al inicio de la misma y fue superado oportunamente. 

(...) 

Por lo que respecta a las dificultades en la explotación de materiales de arrastre como otra de las causas del rompimiento del equilibrio económico, observa el Ministerio Público que no le asiste razón a la convocante cuando las sustenta en situaciones que realmente en su exposición tratan de ocultar el incumplimiento de claras responsabilidades contractuales, tales como las referidas en el numeral 105.8 (MATERIALES) del artículo No. 105.96 de las especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, (cláusula vigésima, numeral 4º del contrato), que le imponían el deber de controlar tales situaciones, las que debió considerar igualmente para efectos de su propuesta, como también era de su resorte la elaboración del plan de manejo ambiental, así como la obtención de los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones de carácter ambiental( cláusula décima cuarta del contrato). 

(...) 

Igual comentario merece la reclamación correspondiente a los cambios en la distribución de los botaderos y el acceso a los mismos, cuando en la reglas de la contratación y en el contrato mismo se dispone que tales lugares deben ser determinados en el plan de manejo ambiental a cargo del contratista y que el Interventor determina los acarreos que deban realizarse, sin que se haya probado que tales actividades desbordaron lo pactado en el contrato. 

(...) 

No menos puede decirse del mantenimiento del carreteable existente, cuya labor le correspondía contractualmente a la convocante y que con respecto a las obras para el mejoramiento de la subrasante fueron debidamente canceladas, tal como consta en la comunicación de la interventoría No. 201 RSQY- 0106 de 9 de agosto de 2001 y así se afirma en la contestación de la demanda. 

(...) 

En lo que tiene que ver con las cantidades de obra recibidas y no canceladas, relacionadas con la base estabilizada con cemento, el Ministerio Público considera de aceptación lo afirmado por la demandada en el sentido de que la franja adicional de 20 cms recomendada por el especialista en pavimentos fue medida y pagada en aquellos lugares en donde era necesaria, más no así en aquellos lugares en los que el contratista lo hizo por su propia cuenta y que inclusive al ejecutar otras obras tuvo que retirar, lo cual obviamente no forma parte de los autorizado, luego legalmente no es posible su pago. 

(...) 

Se acoge igualmente por esta Procuraduría lo afirmado por la convocante en el sentido de que los materiales de sub- base estabilizada obtenidos durante la excavación de las cajas de las cunetas, fue colocado por orden de la interventoría en aquellas zonas donde se debía colocar un relleno de transición entre los taludes derrumbados y el espaldar de la cuneta para garantizar el acceso del agua a la misma, actividades que fueron reconocidas y pagadas, pero que además disminuyeron los acarreos a los botaderos. 

(...) 

La reclamación sobre formaletas para concreto clase “F” se desvirtúa en sí misma, en tanto que en parte alguna de las reglas del contrato se excluye a aquellas de este tipo de concreto y por el contrario en el párrafo 4 del numeral 630.7 de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS es cierto que se dispone que “El precio unitario deberá incluir también, el suministro de materiales y accesorios para las formaletas y la obra falsa y su construcción y remoción”, con lo que si el contratista no las incluyó expresamente en su propuesta debe entenderse que están incluidas en precio respectivo de aquellos elementos que requerían la utilización de concreto clase “F”. 

(...) 

Le asiste razón a la demandada cuando observa que, por ejemplo, los posibles problemas de orden público en la región y el paro de Ecopetrol por trece días, el primero suficientemente conocido y el segundo por un tiempo precario, lo que denotan es una falta de programación del contratista en cuanto al abastecimiento requerido para un corto tiempo de ejecución. Razonamiento este que es igualmente aplicable al tema del invierno que en otras regiones del país podría ser determinante del rompimiento, pero que en el caso del Departamento del Chocó se conoce suficientemente “...que es una de las zonas más lluviosas del país”. 

(...) 

Resulta alarmante para el Ministerio Público la sustentación de la reclamación sobre excavaciones en material común en seco y bajo agua para la construcción de las obras de arte, consistente en la presentación de cálculos para demostrar que el precio unitario de la propuesta era muy inferior al precio unitario real requerido para ejecutar los trabajos, por cuanto posiblemente estaríamos en presencia de unos precios “artificialmente bajos”, circunstancia que impide cualquier valoración como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato. 

(...) 

La reclamación sobre el “Stand by de maquinaria”, se sustenta por el contratista en el sentido de que sus equipos estuvieron parados entre marzo y junio de 2001, consideración que el Ministerio Público observa sin soporte suficiente, en tanto que le da credibilidad a la respuesta de la demandada en el sentido de que: “Por el contrario como consta en las cuatro actas de los comités de supervisión de obras realizados en la Regional Chocó entre los meses de marzo y junio de 2001, el Contratista no dispuso oportunamente del equipo propuesto, ni tuvo en obras equipos independientes para los dos (2) contratos, esa fue justamente la causa de constantes requerimientos por parte de la interventoría y una razón más del atraso en la ejecución de las obras.” 

1.5.5 Audiencia de fallo 

Mediante Auto No. 17 proferido en Audiencia del 16 de mayo de 2011, el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.

1.5.6 Término para fallar 

De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.

La primera audiencia de trámite se celebró el 5 de octubre de 2010. Así las cosas, el término de seis meses para proferir el laudo vencería el 5 de abril de 2011. Sin embargo, el proceso se suspendió por solicitud conjunta de las partes en las siguientes oportunidades: primera suspensión - del 6 de octubre al 15 de noviembre de 2010 (Acta No.8); segunda suspensión – del 17 de diciembre de 2010 al 20 de febrero de 2011 (Acta No. 9); tercera suspensión – del 17 de marzo al 30 de mayo de 2011 (Acta No. 11), no obstante, el día 18 de abril de 2011 se levanta dicha suspensión y se reanuda los términos; cuarta suspensión – del 18 al 24 de mayo de 2011 (Acta No. 17) Son en total, ciento cuarenta y siete (147) días de suspensión.

Teniendo en cuenta los días de suspensión del proceso, el término legal para proferir el laudo se vence el 30 de agosto de 2011.

Por consiguiente, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo.

2. PRESUPUESTOS PROCESALES 

La totalidad de los “presupuestos procesales” (19)concurren en este proceso:

1. Demanda en forma

La demanda con que se inició este asunto se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas conforme el estudio que al efecto realizó, el H. Consejo de Estado, mediante providencia de fecha 12 de diciembre de 2007, que al resolver el recurso de apelación interpuesto por la ahora convocante en contra del Auto del Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó que rechazó la admisión de la demanda alegando la caducidad de la acción, ordenó la ADMISIÓN de la demanda.

2. Competencia

El Tribunal Arbitral, según se analizó detenidamente (Acta No. 8 del 05 de octubre de 2010), es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones y excepciones, todas de contenido particular, especifico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende de “pacto arbitral”.

La persona jurídica privada convocante y la entidad de derecho público, convocada, están facultadas, al tenor del artículo 70 de la Ley 80 de 1993, para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de solución de las controversias surgidas en el desarrollo de la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales(20).

Por otra parte, la arbitral como expresión de la jurisdicción del Estado, encuentra reconocimiento y legitimidad constitucional, y por su virtud se confiere transitoriamente la función pública de administrar justicia a sujetos habilitados por las partes y el ordenamiento jurídico, según el artículo 116 de la Constitución Política a cuyo tenor:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia, en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.” 

La naturaleza jurisdiccional de la jurisdicción arbitral está consagrada igualmente en los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, en los artículos 3 y 111 de la Ley 446 de 1998 y ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional.(21)

Los árbitros Investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales(22), autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.

3. Capacidad de parte

Las partes, C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, son sujetos plenamente capaces y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos, y por ende con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

3. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 

Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen a los Contratos estatales de Obra No. 00042 y 00043 de 2001, celebrados por C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVÍAS, el 27 de febrero de 2001, respecto de los cual en la demanda presentada ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, se formularon las siguientes pretensiones:

1. “Que se declare que en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS y C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES se presentó desequilibrio económico en contra del contratista. 

2. Que se declare que el desequilibrio económico de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales no ha sido cubierto ni solucionado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. 

3. Que se declare que en virtud de dicho desequilibrio económico de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS adeuda a C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES: 

a. Por concepto de COSTOS DE REPARACIÓN CONSTRUCCIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS ACCESOS A LAS FUENTES DE MATERIALES la suma de CIENTO SEIS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL PESOS ($106.742.000) M/CTE. 

b. Por concepto de ACARREO DE MATERIALES DE ESCOMBROS A UN ÚNICO BOTADERO (TRAMO 1) la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS SIETE MIL PESOS ($12.880.307) M/CTE. 

c. Por concepto de ACARREO DE MATERIALES DE ESCOMBROS A UN ÚNICO BOTADERO (TRAMO2) la suma de VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($22.268.984) M/CTE. 

d. Por concepto de ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS BOTADEROS la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA PESOS ($241.048.080) M/CTE. 

e. Por concepto de ADECUACIÓN DE LAS VÍAS DE ACCESO A LOS BOTADEROS la suma de TERINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($39.200.000) M/CTE. 

f. Por concepto de MANTENIMIENTO DEL CARRETEABLE EXISTENTE la suma de CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($40.650.000) M/CTE. 

g. Por concepto de CANTIDADES DE OBRAS RECIBIDAS Y NO CANCELADAS (BASE Y CEMENTOS) la suma de DOSCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($216.558.534) M/CTE. 

h. Por concepto de cantidades de OBRAS RECIBIDAS Y NO CANCELADAS (RELLENO ESTRUCTURAL) la suma de DOSCIENTOS MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS ($200.181.530) M/CTE. 

i. Por concepto de MAYORES CANTIDADES DE MDF POR DESGASTE DE LA BASE ESTABILIZADA La suma de SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($699.095.646) M/CTE. 

j. Por concepto de UTILIZACIÓN DE FORMALETA EN CONCRETOS CLASE F la suma de DIECINUEVE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($19.239.755) M/CTE. 

k. Por concepto de EXCAVACIONES ADICIONALES EN SECO Y BAJO AGUA PARA OBRAS DE ARTE la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CATORCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($349.214.959) M/CTE. 

l. Por concepto de costos ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA la suma de MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($1.367.880.642) M/CTE. 

m. Por concepto de STAND BY DE MAQUINARIA la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS DOCE PESOS ($642.260.612)” 

4. Que como consecuencia de lo anterior se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS a pagar a C. I. GRODCO S. EN C. A. INGENIEROS CIVILES, la suma de TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y UN MIL CUARENTA Y NUEVE PESOS ($3.957.231.049,oo) M/CTE. 

5. Que la suma indicada en la pretensión anterior o las que sean reconocidas a favor del contratista, sean actualizadas al tiempo en que se realice el pago efectivo, y se liquiden los intereses de mora correspondientes, de acuerdo con los establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 8 de 1.993.” 

En primer lugar, el Tribunal analizará el régimen normativo del contrato de obra suscrito por las partes para decidir la situación fáctica controvertida, analizando los principios que rigen el rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, los argumentos de las partes y los elementos probatorio existentes a fin de determinar la procedencia de las pretensiones expuestas en el escrito de la demanda y de las excepciones contenidas en el escrito de contestación respectivo.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 

El Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- en el escrito de contestación de la demanda que en tiempo presentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó, se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

PROBLEMAS DE ORDEN PUBLICO EN LAS VÍAS DE ACCESO QUE IMPIDIERON EL INGRESO DE INSUMOS AL SITIO DE LAS OBRAS 

Las dificultades de orden público no se generaron simultáneamente con el inicio de las obras contratadas, sino que venían de tiempo atrás, siendo ésta una de las razones por las cuales la entidad en los Pliegos de Condiciones, numeral 7 se refiere así: 

“El proponente deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informase por su cuenta acerca de la naturaleza del terreno y del subsuelo, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra, y de manera especial las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente, y en general sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta. El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo las cuales serán ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones”. 

Respecto al paro de Ecopetrol, desde el 23 de febrero de 2002 hasta el 8 de marzo del mismo año, es decir trece (13) días, comparados con el plazo de ejecución final de los contratos de 15.5 y de 16.5 meses, su incidencia es mínima, máxime cuando el Instituto le entregó a Grodco S.C.A., un pago anticipado importante en ambos contratos equivalentes a $6.000 millones de pesos. Lo que da a entender que no hubo por parte del contratista la debida programación para la adquisición y ubicación en el sitio de las obras, de los materiales requeridos, por lo anterior, no se justifica que el retraso en trece días del envío del asfalto afecte el desarrollo de los trabajos. 

(...) INVIERNO 

Para todos es conocido que la región del Departamento del Chocó, es una de las zonas más lluviosas del País, pero no es una circunstancia que solamente se dio con la iniciación y ejecución de los contratos 042 y 043 de 2001. Para este caso se aplica también lo especificado en el numeral 7 de los pliegos de condiciones, es decir que la alta pluviosidad de la zona, se debió constituir en un factor esencial que debió tenerse en cuanta en la programación de los trabajos. 

El contratista se soporta en los registros históricos y en los histogramas del IDEAN para aducir un incremento desmesurado del régimen de lluvias en la Región, sin embargo si se analizan los registros diarios de lluvias reportados mensualmente por la interventoría donde se registran las 24 horas, se concluye que la mayor parte de la pluviosidad se produce en horas nocturnas, no afectando mayormente jornadas laborales. 

(...) REPLANTEO DE LA LÍNEA DEL PROYECTO 

Se presentaron dificultades con os estudios que elaboró el Consultor del proyecto, que en principio entorpecieron parcialmente la ejecución de las actividades de los contratos, pero fueron superadas prontamente utilizando los elementos pertinentes que permitieron localizar el proyecto, optando por la localización directa a cargo de la interventoría de contrato (...) 

Debe aclararse que generalmente durante el primer mes los contratistas realizan actividades de ubicación de campamento, organización de oficinas, gestión de permisos para la explotación de fuentes de materiales, traslado de equipos y maquinaria tal como Grodco S.C.A., lo manifiesta en su comunicación No. GRDI-0477 de marzo 2 de 2001. (...). 

(...) DIFICULTADES EN LA EXPLOTACIÓN DE MATERIAL DE ARRASTRE 

Las dificultades relacionadas con la explotación de material de arrastre fueron: 

1. Las variaciones en los niveles de los ríos. En especial en las épocas de invierno, lo cual dificultó la implementación de procesos continuos de explotación. 

2. Los accesos a las playas y terraza eran destruidos por el agua ya que necesariamente estaban ubicados dentro de las planicies de la inundación. 

3. Las variaciones en las condiciones de negociación con las comunidades adyacentes solicitadas por éstas últimas. 

4. El cumplimiento de los requerimientos de las entidades ambientales. 

Estas cuatro dificultades sin embargo, eran según el numeral 105.8 (MATERIALES) del artículo No. 105.96 de las especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, (documento que hace parte integrante del contrato según cláusula Vigésima, numeral 4º), del control y responsabilidad del constructor, quien desde el proceso licitatorio debió analizarlas, medir y cuantificar sus posibles efectos durante el desarrollo de los trabajos. 

(...) ACCESOS A LAS FUENTES DE MATERIALES 

En cuanto a las vías de acceso, el numeral 3.4.2.2. del Pliego de Condiciones denominado Generalidades y específicamente en el asunto No. 3 titulado: Vías de acceso y otras obras provisionales se establece claramente: “durante su permanencia en la obra serán de su cargo la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos...”. Adicionalmente en el numeral 300.7.1, de las Especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, se estipula que no habrá pagos separados por arreglo, construcción o mantenimiento de accesos. 

También en los pliegos de condiciones en el numeral 3.4.2.2, asunto 4 se especifica: “El proponente establecerá las fuentes de materiales que en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de las obras; por lo tanto el instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales (...)” 

(...) CAMBIO EN LA DISTRIBUCIÓN DE BOTADEROS 

En los trabajos de construcción o mejoramiento de carreteras es normal modificar los sitios de disposición de materiales sobrantes, en virtud de la gran cantidad de factores que puedan condicionar su utilización, ya que en muchos casos, no se conocen los sitios de botaderos en el momento de la licitación, por lo cual la selección de éstos se hace sobre la macha (sic) y avance de los trabajos. 

Al respecto en las Especificaciones Generales de Construcción de carreteras del INVÍAS, en el numeral 900.4 (de artículo 900-96). Transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes) se establece que el interventor tiene la facultad de determinar los recorridos de los acarreos propendiendo porque estos sean tan cortos como sea posible. 

(...) ACCESO A LOS BOTADEROS 

Todos los botaderos estuvieron ubicados adyacentes a la vía en construcción o a una vía existente, como en el caso del botadero que se operó en la margen derecha del acceso a Doña Josefa. 

Igualmente se aplica lo establecido en el numeral 3.4.2.2 de los pliegos de condiciones de las licitaciones Nos. SCT-011-2000 y No. SCT-012-2000, titulado GENERALIDADES, que establece claramente que los accesos a los botaderos son parte de las vías de acceso y otras obras provisionales cuya construcción está a cago del constructor. 

(...) MANTENIMIENTO DEL CARRETEABLE EXISTENTE 

El mantenimiento de la vía existente era una obligación contractual del constructor a la cual siempre fue renuente pese a las continuas solicitudes de la Regional de INVÍAS en Quibdó y de la interventoría (oficio RSQY-0061 del 21 de junio de 2001). (...). Para el mejoramiento de la subrasante, fue necesario ejecutar un proceso de cajeo que incluyó excavaciones, reemplazos de materiales, refuerzo con geomalla y compactación de materiales seleccionados y colocados los cuales, además de cumplir su función estructural, contribuyeron a mejorar las condiciones de transitabilidad. 

(...) CANTIDADES DE OBRA RECIBIDAS Y NO CANCELADAS: BASE ESTABILIZADA CON CEMENTO 

No es correcto afirmar que la interventoría no haya medido ni autorizado el pago de la franja adicional de 20 centímetros recomendada por el especialista en pavimentos. La interventoría midió y pago dicha franja en todos aquellos sitios donde realmente quedó construida y cuya existencia puede verificarse en cualquier momento. 

En otros casos, especialmente donde se construyeron cunetas, no era necesario construirla porque el confinamiento lateral lo proporciona la cuneta y así se hizo notar al constructor: Sin embargo, éste no controló adecuadamente la extensión del material de sub-base y de base en esos sitios y cuando fue a construir la cuneta tuvo que retirar parte de la sub-base y demoler parte de la base estabilizada para configurar la excavación donde se emplazaría la cuneta, no porque el proceso constructivo lo exigiera sino por falta de control del contratista. 

(...) RELLENOS PARA ESTRUCTURAS Y SUMINISTRO DE MATERIAL 

Los materiales de sub-base estabilizada obtenidos durante la excavación de las cajas para las cunetas, fue colocado por orden de la interventoría, en aquellas zonas donde se debía colocar un lleno de transición entre los taludes derrumbados y el espaldar de la cuneta para garantizar el acceso del agua a la misma, material sobrante que no se llevó entonces a los botaderos, sino que se le asignó la función antes descrita con lo cual se disminuyeron los acarreos del mismo. 

(...) MAYOR COLOCACIÓN DE ESPESOR DE MEZCLA DENSA EN FRÍO (MDF) 

Respecto a la mayor cantidad de mezcla densa en frio (MDF), no compartimos los argumentos expuestos por el constructor en el sentido de que tuvo que coloca (sic) un mayor espesor de mezcla densa en frio porque el invierno le impidió explotar materiales en el río Atrato. (...) De acuerdo con las especificaciones generales de construcción de carreteras del INVÍAS, todos los aspectos relacionados con las fuentes de materiales, selección, accesibilidad, adecuación explotación, recuperación, etc., son de total responsabilidad del constructor quien a su vez, también, tiene la obligación de propender por la continuidad de los procesos para lo cual es fundamental garantizar el suministro oportuno de materiales. 

(...) FORMALETAS PARA CONCRETO CLASE “F”. 

En ninguna parte de las especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS dice que los concretos clase F no llevarán formaleta y por el contrario, en el numeral 630.7 (forma de pago) se estipula claramente en el párrafo No. 4 “El precio unitario deberá incluir también, el suministro de materiales y accesorios para las formaletas y la obra falsa y su construcción y remoción”. Por tanto, si ésta no se incluyó en el análisis de precios unitarios fue porque el constructor no interpretó adecuadamente las especificaciones o simplemente corrió un riesgo bajo la hipótesis que no se necesitarían en el desarrollo de los trabajos. 

El constructor omitió la inclusión de formaletas en el análisis del precio unitario del concreto clase F, y pretende ahora una revisión o arreglo de dicho precio, lo cual no es aceptable. 

(...) EXCAVACIONES EN MATERIAL COMÚN EN SECO Y BAJO AGUA PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE ARTE 

(...) En este caso el responsable del precio unitario propuesto es e contructor y la filosofía de las especificaciones de todos los ítems en su sección MEDIDA Y PAGO es que en el precio unitario se incluyan todos los costos en que el constructor tiene que incurrir para ejecutar os trabajos lo cual implica la necesidad para el constructor de verificar las condiciones de ejecución y de analizar todos los aspectos que puedan influir en el desarrollo de los trabajos. 

(...) MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA 

Se analiza por separado bajo el titulo CAUSAS GENERADORES DEL DESEQUILIBRIO Y SU VAORACIÓN ECONÓMICA los siguientes asunto: “problemas de orden público en las vías de acceso que impidieron el ingreso de insumos al sitio de las obras”, “invierno” “replanteo de la línea de proyecto” y “Dificultades e la explotación de materiales de arrastre”. Sin embargo, la valoración no la hicieron por separado sino que globalizaron estos cuatro asuntos en un mismo concepto denominado PETICIONES, cuya descripción es: MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA. Cada uno de los temas mencionados se trato independientemente y para cada uno de ellos se expusieron los debidos argumentos que permiten no aceptar esta reclamación. (...) STAND BY DE MAQUINARIA 

(...) no es exacto decir que entre marzo de 2001 y junio de 2001 los equipos de contratista estuvieron parados como lo afirma el contratsita (sic), por cuanto el mismo manifiesta en esta demanda que los problemas de orden público impidieron la entrada de insumos y equipos y que esa situación se presentó desde el inicio de los contratos (...) La baja productividad en los primeros meses de desarrollo de los contratos Nos. 042 y 043 de 2001, tuvo que ver con la falta de materiales lo cual era absoluta responsabilidad del constructor. 

5. CONSIDERACIONES 

1. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

Al respecto, el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias en las mismas partes hoy convocante y convocada e igualmente integrado por los suscritos tres árbitros, se permite reiterar lo expuesto en el Laudo de fecha 16 de febrero de 2007(23) en los siguientes términos:

“Los contratos (...), son de obra pública(24), regidos por las disposiciones jurídicas consagradas en la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias, según las cuales, su objeto consiste en la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera sea la modalidad de ejecución y pago. (Artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993)(25). 

Para la escogencia del contratista y la celebración por las entidades públicas (Ley 80 de 1993, artículos 1, 2 y 24) del contrato estatal de obra pública, el ordenamiento jurídico exige licitación pública(26) con observancia de los principios, directrices y requisitos legales, indicativos de un proceso compuesto e integrado de una invitación a ofrecer con sujeción a los términos de referencia, pliegos de condiciones o bases preestablecidas por la entidad constitutivos de un “molde” o “recetario” definitorio de la contratación, esto es, las reglas formativas del contrato(27), que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a éste y a la propuesta, requisito examinado por la jurisprudencia, ab initio , con severidad(28) y ahora con admisión de “leves” desajustes(29). 

En los pliegos de condiciones “se detallarán especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinación y ponderación de los factores objetivos de selección y todas las demás circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas” (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 2º, en concordancia con el artículo 24, numeral 5º), aún cuando, la carga de plenitud y claridad de los estudios y pliegos de licitación(30), no es absoluta ni de extrema minucia y, en desarrollo de los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, son susceptibles de interpretación(31), aclaración y modificación (artículos 30, numeral 4º, de la ley 80 de 1993 y 12, inciso 2º, Parágrafo 1º Decreto 855 de 1994)(32) respetando su esencia, la igualdad, el objeto del contrato proyectado, el principio de conservación, preservación o salvación del acto. (33) 

Cuando el contrato está precedido de licitación pública o concurso o de contratación directa por declaratoria de desierta, su contenido debe acatar el pliego de condiciones o términos de referencia, sus aclaraciones, modificaciones y adiciones, a los cuales se sujeta la oferta, a punto que no podrá variarse el objeto ni modificarse sustancialmente sus términos y condiciones (Artículo 12, inciso 2º, Decreto 855 de 1994). 

El régimen jurídico del contrato de obra pública, en consecuencia, está integrado por: 

a.- Las disposiciones constitucionales, en particular, los principios directrices del interés público, social o general (artículo 1º), de la función administrativa y los servicios públicos (Artículos 1º y 209 Constitución Política). 

b.- La Ley 80 de 1993, estatuto contractual de la administración pública. 

c.- Las normas del derecho privado, salvo en las materias reguladas en la Ley 80 de 1993 y sus disposiciones reglamentarias. 

Naturalmente el contenido del contrato acordado con sujeción a su régimen normativo, vincula a las partes a su cumplimiento en todo cuanto se desprenda de sus elementos esenciales, naturales y accidentales, sin perjuicio de sus modificaciones convencionales o legales.” 

2. EL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO

Las pretensiones de la demanda contencioso administrativa impetrada por la parte convocante que posteriormente y en virtud del compromiso suscrito el día 1 de junio de 2005, son de conocimiento de éste Tribunal Arbitral, están dirigidas a la declaración de afectación de la equivalencia prestacional o equilibrio económico del contrato de obra, por hechos ajenos acaecidos durante su ejecución y no imputables a GRODCO, la condena al INVÍAS a indemnizarle o compensarle los perjuicios y a restablecer el equilibrio de la ecuación contractual. En igual sentido, nos permitimos traer a colación lo expresado por el Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias de Contrato de obra No. 559 de 2003, suscrito entre las mismas partes hoy en disputa, para efectos de la realización de las obras de mejoramiento y mantenimiento del k12+000-k18+000 de la carretera Junín – Barbacoas, Nariño, vías para la paz; cuyo Laudo tiene fecha 17 de febrero de 2007. Se expuso en aquella ocasión y se reitera ahora:

“El equilibrio económico es uno de los principios fundamentales de todo contrato bilateral, sinalagmático o de prestaciones correlativas, sea celebrado por los particulares, ora por una entidad estatal, trátese de un contrato regulado por las disposiciones civiles o comerciales o por el estatuto de contratación estatal. 

Por su naturaleza, las prestaciones y los derechos de las partes son equivalentes(34) tanto en su celebración cuanto en su ejecución, por manera que frente a la alteración, cambio o modificación de sus condiciones primigenias, es menester su restablecimiento. 

Se trata de un principio que se aplica con independencia de su naturaleza conmutativa o aleatoria (Artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del C. C. A.)(35), pues como lo advierte el Profesor ROBERTO DROMI(36), la ecuación económica está destinada a mantener un equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el contratista y las obligaciones a cargo de la administración, a fin de no desvirtuar la rentabilidad estructurada originariamente en la formulación estática del contrato, es decir, entre los dos polos, costo y beneficio previstos contractualmente. 

Todo contratista tiene derecho al restablecimiento del equilibrio cuando “la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” se rompe por actos o hechos de la entidad contratante o imputables al Estado o simplemente por factores ajenos a las partes y que excede la previsión normal. En ningún momento el colaborador de la administración, estará obligado a soportar una mayor onerosidad en detrimento de la ecuación económica del contrato, cuyo fundamento sea un hecho extraordinario que exceda la previsión que pudieron tener las partes al momento de suscribir el contrato.(37) 

Cuando tales hipótesis se presenten, la ley autoriza a las partes para adoptar las medidas idóneas y celebrar los acuerdos que permitan el restablecimiento del equilibrio económico afectado, tales como la revisión de precios, la corrección del exceso, las fórmulas de ajuste y, en general, las tendientes al mantenimiento de la equivalencia prestacional originaria. 

No sobra advertir que no habrá lugar a reparación ni a ningún tipo de indemnización pecuniaria - no obstante que la balanza se haya desequilibrado -, cuando ello obedezca a equivocaciones o errores cometidos por la parte que pretende el restablecimiento. Por estas razones, la alteración de la ecuación económica debe analizarse caso por caso, en consideración a los fines y finalidades de la contratación estatal, la estructura económica del contrato, su regulación legal, las estipulaciones acordadas y la previsión y distribución de los riesgos(38). 

Se recuerda que los riesgos integran la ecuación y forman parte de la equivalencia prestacional. Por lo tanto, ni la entidad estatal ni el contratista, podrán desconocer los riesgos asumidos por cada uno ni trasladar sus efectos o consecuencias económicas. En este sentido, la jurisprudencia contenciosa, ha señalado: 

“La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co-contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron. 

En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. 

Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. 

La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública", pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. 

La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. 

De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. 

Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió. 

"(...) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (...) 

"(...) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato. 

Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar."(39). 

Queda claro entonces que el equilibrio prestacional supone la equivalencia desde la celebración del negocio y su preservación hasta su conclusión definitiva. De alterarse, razones de equidad y justicia imponen su restablecimiento. 

En cuanto tiene que ver con en el Derecho Privado, mientras no exista un texto legal expreso que prohíba, ni vulnere normas imperativas, las buenas costumbres o preceptos inspirados en la dirección, orientación e intervención del Estado en consideración a determinados intereses fundamentales para la regularidad de las relaciones y del tráfico, las partes podrán modificar el régimen ordinario de la responsabilidad contractual, disciplinar el contenido de su relación, negociar, distribuir y asignar los riesgos del contrato (artículos 1604 y 1732 del Código Civil, según el cual " si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado")(40). 

En tales casos, la estipulación negocial resulta obligatoria y no puede invocarse la alteración del equilibrio económico para inobservarla, ni constituirse en un motivo de ruptura, toda vez, que integra o conforma el contenido prestacional y, por tanto, la equivalencia del contrato. 

En estas hipótesis, es menester que quien pretende la revisión del contenido económico del contrato, no haya asumido los riesgos de cuya ocurrencia se predica su alteración, tanto más, si la autonomía privada y la libertad precisa la facultad de asumirlos y, por consiguiente, de ser responsable por su ocurrencia sin posibilidad de excusa ni de exoneración de la contingencia por la cual se obligó a responder. 

Por último, no se puede perder de vista que el derecho a obtener la reparación de la alteración económica de un contrato, también encuentra respaldo en los principios generales del derecho, en la buena fe, en la equidad, en la igualdad de derechos y obligaciones de las partes en la celebración y ejecución del contrato y en la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa.” 

3. LA GESTIÓN DE LOS RIESGOS EN EL CONTRATO ESTATAL

Sabido es que, el contrato, tanto en el derecho privado, como en el derecho público, es una obra de previsión de las partes(41), un mecanismo de control y regulación de las eventualidades futuras, por medio del cual no sólo se establecen las obligaciones precisas en cabeza de cada uno de los contratantes, sino que, además, se gestionan los riesgos propios de la operación económica regida por el contrato y se distribuyen sus costos. El tiempo implica cambios y durante la ejecución de un contrato de larga duración, son múltiples los factores que variar respecto de la situación inicial de los contratantes. Anticiparse a estas situaciones, preverlas y regularlas es una de las funciones principales del contrato.

Por riesgo contractual se entiende “(...) las situaciones sobrevinientes que alteran el contenido de las prestaciones previstas por las partes, cuyo origen es, generalmente, externo a ellas y, en todo caso, ajeno a sus comportamientos culposos”(42).

“Si las partes desean correr los riesgos (...), se abstendrán de regularlos en el contrato. Su silencio no significa indiferencia, sino especulación. No prever un riesgo no lo suprime en lo absoluto, ni evita que alguno de los contratantes tenga que soportarlo”(43).

Cuando las partes no determinan en contrato quién asume el riesgo específico, es la ley quien lo establece(44). En materia de contratos estatales, “(...) la imprevisión, fundada en la protección de la continuidad del servicio público y la equidad, que genera el deber de la administración contratante de asistir a su colaborador contratista asumiendo sus pérdidas, cuando circunstancias sobrevinientes, imprevistas y ajenas a las partes le generan cargas extraordinariamente graves, y el hecho del príncipe, como expresión de la responsabilidad por desequilibrio frente a las cargas públicas, que obliga a la indemnización integral del contratista cuando la entidad contratante incurre en actos lícitos que afectan, en contra de aquél, las condiciones de ejecución del contrato pactadas”(45).

Ahora bien, para que las partes puedan gestionar los riesgos contractuales y decidir si los regulan –y cómo lo hacen- o si callan al respecto, es necesario que aquéllos sean previsibles(46). Sin embargo, la noción de “previsibilidad” de los riesgos no se refiere a la mera posibilidad de que éstos se concreten sino, más bien, a su probabilidad, de suerte tal que, desde una perspectiva económica, se justifique se evaluación y regulación(47). Así, pues, son las partes mismas las primeras llamadas a decidir sobre los previsibles riesgos inherentes al contrato que van a celebrar. Desde esta perspectiva, el precio del contrato estará determinado no sólo por las obligaciones que sumen las partes sino, además, por los riesgos que asumen. “El valor de la remuneración del contratista necesariamente aumentará mientras más riesgos asuma (...)”(48). Y es el contratista quien debe reflejar este mayor valor en el precio de su propuesta económica mediante un cálculo del costo que implicaría la concreción del riesgo, dividido por la probabilidad razonable de que ésta se presente(49).

“La carga del riesgo es la contrapartida de un beneficio que se espera. Encontramos aquí la idea de la correlación entre ganancias y pérdidas en la asunción de los riesgos. Asumir un riesgo es esperar una ganancia, pero, también, exponerse a una pérdida”(50).

En este orden de ideas se encuentra orientada la posición del Consejo de Estado (sección Tercera. Sentencia de 26 de febrero de 2004. Exp: 14043. Viviendas y Construcciones de Hormigón Armado Ltda.):

“En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar. La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume “un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere a todo tipo de contratación pública.” pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso. La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado. Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio. La Sala encuentra que, mediante el contrato bajo estudio, el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión”.

Las partes pueden, entonces, en desarrollo de la autonomía de la voluntad, distribuir los riesgos propios del contrato y, de esta manera, repartir sus costos –siempre y cuando no se contraríen disposiciones imperativas-.

La doctrina más autorizada explica las condiciones para que proceda esta gestión de riesgo de la siguiente manera: “En ese orden de ideas, puede sostenerse que si un determinado riesgo es asumido por el contratista, en el contexto de la distribución que se realice, el mismo habrá pasado a integrar el álea normal de ejecución del contrato. Sin embargo, la asignación del riesgo debe ser una definición que se adopte en el marco de un escenario en el que se reconozca (i) que el riesgo tiene que estar correctamente determinado en su alcance, (ii) que el contratista se hace cargo de lo razonablemente previsible respecto del riesgo de que se trata, y (iii) que la entidad contratante debe esperar que los oferentes incluyan, en el precio que formulen al presentar su propuesta, la implicación económica resultante del traslado del riesgo, y obrar en consecuencia al evaluar las ofertas”(51).

Así, pues, corresponde a las partes, en primer lugar, gestionar los riesgos previsibles propios de la operación económica que regulará el contrato, adaptar los precios tomando estos factores en consideración y asumir un comportamiento conforme con sus compromisos contractuales, dentro de los postulados de la buena fe (art. 1603 C.C.) “[L]a visión tradicional del contrato reposa en la idea fundamental de que la libertad tiene que estar acompañada de la responsabilidad. Porque contratan libremente y se les provee de los medios parar defender sus intereses, las partes deben asumir los riesgos que implican los contratos”(52).

En este orden de ideas, el Código Civil, en la teoría general del contrato establece: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular, se observará lo pactado” (art. 1732). Y para el contrato de mandato: “El mandatario puede por un pacto especial, tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor” (art. 2178).

En los contratos comerciales internacionales, la imposibilidad o excesiva onerosidad sobrevinientes ajena a los contratantes se suelen regular mediante cláusulas denominadas “de fuerza mayor”(53) y “de hardship(54).

Si el contratista aceptó asumir un riesgo preciso y previsible en el contrato, su contrapartida se encuentra reflejada en el precio convenido y no puede pretender trasladarlo a la administración una vez aquél se concrete. La solución contraria resultaría completamente inapropiada. En efecto, si el riesgo no se concreta el contratista recibiría por éste la parte correspondiente del precio que lo reflejó, pero, si el riesgo se concreta sería la administración quien debería asumir los costos. En pocas palabras, no sólo no se estaría trasladando el riesgo, sino que, además, se estaría cobrando una parte del precio sin causa alguna (art. 1524 C.C.) y, por si fuera poco, se entraría a afectar directamente los principios de protección del patrimonio público y de la fuerza obligatoria del contrato (art. 1602 C.C.).

“La libertad supone la aceptación de las reglas del juego. [...] Soy libre de aceptar las reglas o no, y por tanto de jugar al juego correspondiente, pero una vez tomada la decisión de jugar no sería correcto por mi parte tratar de sacar ventaja prescindiendo de alguna de ellas”(55).

4. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

4.1. CONTRATOS

Contrato de Obra No. 0042 de 2001- Objeto: Rehabilitación del sector Quibdó-Yuto, Tramo 1 desde Quibdó; Pavimentación del sector comprendido entre las abscisas K4+461 al K13+000, abscisas con origen en la ciudad de Quibdó y comprendido entre los PR 90+000 y PR 98+500.

Valor inicial del contrato: $ 6.441.398.868,00

Valor de la Adición: $ 1.190.614.098,00

Valor total del contrato: $7.632.012.966

Valor total de la obra ejecutada en básico: $ 7.172.273.617,90

Valor total de obras complementarias: $ 9.725.000,00

Valor total por concepto de ajustes: $ 413.113.803,95

Valor total pagado al contratista: $ 7.595.112.421,85

Fecha de Inicio: febrero 27 de 2001

Fecha de terminación inicial: diciembre 28 de 2001

Prórroga No. 1: Hasta el 28 de Marzo de 2002

Fecha de terminación final (Prórroga No. 2): junio 15 de 2002

Fecha de entrega final de obras: septiembre 13 de 2002

Contrato de obra No. 0043 de 2001- Objeto: Rehabilitación del sector Quibdó-Yuto, Tramo 2 desde Yuto; Pavimentación del sector comprendido entre las abscisas K13+000 al K24+360, abscisas con final en el municipio de Yuto y comprendido entre los PR 78+100 y PR 90+000.

Valor inicial del contrato: $ 6.203.492.190,00

Valor de la Adición: $ 1.886.421.189,00

Valor total del contrato: $ 8.089.913.379,00

Valor total de la obra ejecutada en básico: $ 7.571.877.925,00

Valor total por concepto de ajustes: $ 478.995.214,95

Valor total pagado al contratista: $ 8.050.873.139,95

Fecha de Inicio: febrero 27 de 2001

Fecha de terminación inicial: diciembre 28 de 2001

Prórroga No. 1: Hasta el 28 de marzo de 2002

Prórroga No. 2: Hasta el 15 de junio de 2002

Fecha de terminación final (Prórroga No. 3): julio 15 de 2002

Fecha de entrega final de obras: septiembre 13 de 2002

5. ANÁLISIS DEL ACERVO PROBATORIO

Procederá el Tribunal arbitral a pronunciarse de manera especial acerca del acervo probatorio arrimado al presente proceso.

5.1 DOCUMENTALES

Conforme fue requerido por éste Tribunal Arbitral, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó allegó la integridad del expediente contentivo de la Acción de Controversias Contractuales instaurada por C.I. GRODCO contra el INVÍAS, documentos que fueron integrados al presente expediente.

Igualmente, el día 23 de marzo de 2011, en cumplimiento de lo solicitado mediante Auto de fecha 16 de marzo de 2011, la parte Convocante allegó copias auténticas de los documentos solicitados, así como lo hizo la parte Convocada mediante memorial de fecha 20 de mayo de 2010.

Ahora bien, resulta pertinente manifestar que los documentos aportados por el testigo LUIS IGNACIO MARULANDA(56) en el transcurso de su declaración tomada el día 9 de mayo de 2011, no serán valorados por éste Tribunal arbitral habida cuenta que, las mismas partes en su acuerdo de compromiso suscrito el día 1 de junio de 2005, establecieron en la cláusula CUARTA:

DE LA DEMANDA, PRUEBAS Y MEDIOS EXCEPTIVOS.- Se excluye total y definitivamente del proceso arbitral, la adición de nuevas pretensiones diferentes de las que se debatiendo en el citado proceso contencioso así como de otras pruebas distintas de las periciales, únicamente con la excepción de las que deriven de los medios exceptivos formulados por el INVÍAS dirigidas a controvertir las pretensiones del convocante contratista”.

5.2 DICTÁMENES PERICIALES

5.2.1. TÉCNICO – PERITO: BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ

Al respecto del dictamen pericial rendido por el ingeniero Cerón Martínez es preciso destacar que si bien da respuesta a todas y cada una de las preguntas propuestas por ese tribunal, no establece una cuantificación económica de los valores puestos a su consideración y que en las aclaraciones que fueron solicitadas, la parte Convocante no lo instó para que precisara estos montos.

De igual manera, y con respecto a la OBJECIÓN POR ERROR GRAVE planteada por el INVÍAS en su escrito radicado con fecha 27 de abril de 2011(57), el Tribunal encuentra que el dictamen rendido por el experto se encuentra acorde con los postulados técnicos propios de la labor encomendada al experto. Las manifestaciones y calificaciones jurídicas realizadas por el ingeniero Bernardo Cerón no constituyen razón suficiente para que prospere la objeción ni mucho menos obligan al Tribunal.

Se fijan los honorarios del perito: CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000).

5.2.2. FINANCIERO Y CONTABLE – PERITO: ALEXANDER URBINA AYURE

De igual manera, y con respecto a la OBJECIÓN POR ERROR GRAVE planteada por el INVÍAS en su escrito radicado con fecha 27 de abril de 2011(58), encontramos que:

“(...) La modalidad de reembolso al contratista de todos los costos en que ha incurrido, además de reconocerle un porcentaje de estos como utilidad, es característica propia de la CONTRATACIÓN POR ADMINISTRACIÓN DELEGADA, situación que no aplica para el caso que nos ocupa, ya que como es sabido y como se indicó anteriormente, la contratación se surtió bajo modalidad de precios unitarios.

Dentro del gremio de los contratistas es sabido que cuando se calcula el AIU, éste cálculo puede ser a su favor o en contra, por lo que al presentar un desequilibrio económico, el desfase debe estar soportado en debida forma respecto de conceptos como materiales, mano de obra, alquiler de equipos, pero no puede ser de recibo el hecho de alegar por costos financieros no contemplados dentro de la administración, ya que cuando en obra se gasta más de lo previsto, esto no siempre está relacionado con los imprevistos por tratarse en la mayoría de los casos por desorganizaciones internas de la persona jurídica o natural que ejecuta la obra; y quien desde el mismo momento de licitar conoce el techo financiero del proyecto soportado en el respectivo presupuesto oficial, con base en el cual debe adecuar su estructura de costos como empresa contratista, máxime si se trata de una sociedad del prestigio y trayectoria como la sociedad ahora Convocante. De esta forma, debemos señalar que la Entidad contratante no puede soportar el manejo que le es propio de la persona jurídica que nos ocupa, con ocasión del giro normal de su actividad, y que no siempre puede reportarle utilidad a sus asociados, porque de lo contrario cuando se supera el monto esperado de éstas, el mayor valor debe ser reintegrado a quien le contrató.” 

El tribunal considera improcedente la OBJECIÓN POR ERROR GRAVE planteada por el INVÍAS toda vez que los parámetros técnicos utilizados por el perito Urbina son acordes con los postulados de su oficio y las conclusiones a las que llegó se basaron estrictamente en la información suministrada por las partes.

Se fijan los honorarios del perito: CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000).

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

La parte convocante estructura las pretensiones de la demanda sobre el concepto de desequilibrio económico sobreviniente en razón de distintas circunstancias que afectaron la ejecución de los contratos 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales.

El Tribunal entrará, entonces, a determinar si, efectivamente, estos riesgos debían ser cubiertos por el INVÍAS y, en consecuencia, reconocer una compensación económica por el desequilibrio sobreviniente o si, por el contrario, el contratista asumió estos riesgo como normales y, de esta manera, se estructuró la “equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar” (art. 27 L. 80/1993), no sin antes advertir como se expuso antecedentemente que del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato no pueden derivarse ventajas o utilidad¨” para alguno de los contratistas afectados pues de lo que se trata, es que los derechos de las partes sean equivalente en su celebración y ejecución por ende resulta ab initio que el restablecimiento es exactamente ello y no otra cosa que genere o implique ventaja y utilidad para alguno de los contratistas.

De forma preliminar, es importante resaltar que en el pliego de condiciones (Licitación Nº SCT-

012-2000), punto 3.4.2.2 GENERALIDADES, numeral 7: “Examen de los sitios”, se establece:

“El proponente deberá inspeccionar y examinar el sitio y los alrededores de la obra e informarse por su cuenta acerca de la naturaleza del terreno y del subsuelo, la forma y características del sitio, las cantidades, localización y naturaleza de la obra y la de los materiales necesarios para su ejecución, transporte, mano de obra y, de manera especial, las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, las vías de acceso al sitio y las instalaciones que se puedan requerir, las condiciones del ambiente y, en general, sobre todas las circunstancias que puedan afectar o influir en el cálculo del valor de su propuesta (...) El hecho de que los proponentes no se familiaricen debidamente con los detalles y condiciones bajo los cuales sean ejecutados los trabajos, no se considerará como excusa válida para posteriores reclamaciones”. 

Esta disposición está encaminada a trasladar al contratista los costos de la información necesaria para elaborar su oferta y, además, pone en su cabeza la carga de evaluar la previsibilidad de los diferentes riesgos para la ejecución del contrato, para que, con base en esto, estructure el precio de su oferta. Así, pues, esta norma busca distribuir de forma eficiente los costos de la identificación y valoración de los riesgos, puesto que será el contratista quien se encuentre en mejor posición para determinar su incidencia en el precio del contrato y quien tendrá mayor interés en una valoración correcta que le permita asumir las contingencias de la ejecución del contrato determinando un precio que continúe siendo competitivo(59).

Así las cosas, correspondía al contratista evaluar los riesgos propios de los contratos objeto de este proceso arbitral y determinar sus costos dentro de los parámetros de previsibilidad.

Teniendo en cuenta la anterior precisión, y partiendo de las reclamaciones puntuales de la demanda, el Tribunal dividirá los riesgos, para su análisis, en: a) de construcción, b) climáticos y c) políticos y de orden público.

a) Riesgos de construcción 

Por regla general, “La especialización técnica del contratista hace que los riesgos constructivos le sean asignados sistemáticamente, en la medida en que tiene mejor disposición para evaluar las dificultades técnicas y para controlar y administrar las dificultades de este tipo que afecten la ejecución del contrato. Además, su condición técnica también le ofrece mejores instrumentos para reducir el alcance de las consecuencias de la concreción de riesgos constructivos”(60).

Ahora bien, para el caso particular, hay que entrar a determinar si C.I. GRODCO había asumido esta clase de riesgos y si éstos tenían el carácter de previsibles.

• En cuanto a los cambios que se presentaron respecto de las fuentes de materiales y la construcción de vías de accesos a éstas. En el Pliego de Condiciones, numeral 3.4.2.2.,

GENERALIDADES, numeral 3: “Vías de acceso y otras obras provisionales”, se establece:

“Durante su permanencia en la obra serán de su cargo la construcción, mejoramiento y conservación de las obras provisionales o temporales que no forman parte integrante del proyecto, tales como: vías provisionales, vías de acceso a las fuentes de materiales y las demás que considere necesarias para el buen desarrollo de los trabajos (...)”. 

Y, en el título “Materiales”:

“El proponente establecerá las fuentes de materiales que, en caso de resultar favorecido, utilizará en la ejecución de la obra; por lo tanto, el Instituto no reconocerá costos adicionales por el cambio de dichas fuentes de materiales. 

El costo de todos los acarreos de los materiales tales como asfalto líquido y los materiales pétreos utilizados en la construcción de subbase, base, concreto asfáltico, concretos hidráulicos y obras de arte, deberá incluirse dentro de los análisis de precios unitarios respectivos, toda vez que no habrá pago por separado para el transporte de los mismos”(61). 

Queda claro, entonces, que C.I. GRODCO aceptó la carga exclusiva de inspeccionar el sitio en donde se ejecutarían los contratos, evaluando los recursos naturales del suelo y el subsuelo para así determinar su idoneidad y cantidades para ser utilizados en la obra, así como los medios para procesarlos y transportarles.

El precio de la oferta presentada por el contratista debía, necesariamente, reflejar estas circunstancias.

En el acervo probatorio no obra prueba alguna que demuestre que las características de las fuentes de materiales y de sus vías de acceso se modificaron, por un hecho imprevisible, irresistible y externo al contratista, en curso de ejecución del contrato. Por consiguiente, estas condiciones del sitio fueron conocidas y aceptadas por C.I. GRODCO cuando manifestó su consentimiento.

En este aspecto vale la pena evidenciar lo que el representante del Ministerio Público precisa al respecto: “Por lo que respecta a las dificultades en la explotación de materiales de arrastre como otra de las causas del rompimiento del equilibrio económico, observa el Ministerio Público que no le asiste razón a la convocante cuando las sustenta en situaciones que realmente en su exposición tratan de ocultar el incumplimiento de claras responsabilidades contractuales, tales como las referidas en el numeral 105.8 (MATERIALES) del artículo No. 105.96 de las especificaciones generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, (cláusula vigésima, numeral 4º del contrato), que le imponían el deber de controlar tales situaciones, las que debió considerar igualmente para efectos de su propuesta, como también era de su resorte la elaboración del plan de manejo ambiental, así como la obtención de los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones de carácter ambiental (cláusula décima cuarta del contrato)”.

• En cuanto al mantenimiento de las vías, los pliegos de condiciones no establecen esta obligación en cabeza del contratista. Al contrario de lo afirmado por el INVÍAS(62), en el numeral 3.4.2.2. GENERALIDADES de los referidos pliegos, no se hace mención alguna al tema como obligación contractual precisa a cargo del contratista, coincidente ello con la argumentación esgrimida por C.I. GRODCO en su escrito de demanda y alegatos conclusivos.

Toda vez que el mantenimiento de las vías no era una obligación pactada inicialmente en el contrato, se puede calificar en la categoría de “Obras complementarias”, conforme lo establece el numeral 5.14.2 de los correspondientes Pliegos y, por consiguiente, daría lugar a pago suplementario, jamás derivado del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato.

A saber, constituyen obras complementarias: “la que no está incluida en las condiciones originales del contrato y por ésta misma razón, no puede ejecutarse con los precios del mismo. El Instituto podrá ordenar obras complementarias y el contratista estará obligado a ejecutarlas, siempre que los trabajos ordenados hagan parte inseparable de la obra contratada, o sean necesarias para ejecutar esta obra o protegerla.”(63).

Si bien la Convocante en su demanda estima que el valor adeudado por dicho específico concepto es de CUARENTA MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($40.650.000) M/CTE., no se encuentra en el acervo soporte alguno que fundamente o respalde dicha afirmación contentiva de la cuantificación referenciada; únicamente se hace referencia al Oficio GRD 120-01 del 31 de julio de 2001, en el cual, en efecto, se trata el asunto y el contratista pone de presente que no se niega a ejecutar el trabajo de mantenimiento del carreteable existente y que coincide con la Interventoría respecto de la necesidad de realizar dicho mantenimiento, pero en el entendido que, ello constituye una “Obra complementaria” y no una obligación contractual incluida dentro del valor pactado.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que los costos por mantenimiento del carreteable existente no constituyen un hecho sobreviniente generador de desequilibrio de la equivalencia de las prestaciones del contrato sino una obra complementaria, por ende, en consonancia con las pretensiones de la demanda, las cuales se limitan a la solicitud de la declaratoria del desequilibrio económico, el Tribunal se abstiene de condenar el pago de la referida Obra.

• En cuanto al cambio de los botaderos previstos en el pliego de condiciones y sus vías de acceso, las pruebas allegadas al proceso demuestran que, efectivamente, se presentó una modificación que tuvo incidencia en los costos de ejecución del contrato, modificación que impuso el interventor, en ejercicio de las facultades contractuales que tenía para ello, según consta en las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, numeral 900.4(64). Sin embargo, de acuerdo con las manifestaciones del contratista, el INVÍAS sólo reconoció un sobrecosto correspondiente a una parte del precio del transporte, dejando sin cubrir, el costo total del mismo y los gastos adicionales en los que incurrió para la adecuación y utilización de los nuevos botaderos de escombros.

Huelga manifestar que el carácter imprevisible del hecho generador del desequilibrio y/o sus efectos económicos, excluye que esto se haya tomado en cuenta para establecer el rubro de Imprevistos dentro del AIU, como ocurre en el presente evento en donde de la simple revisión de los documentos contractuales y la visita al lugar de la obra jamás hubiesen permitido al contratista evaluar las contingencias que podían generarse por una decisión unilateral del interventor autorizada por el INVÍAS, ni mucho menos los sobrecostos que esta situación podría acarrear. Así las cosas, mal podría C.I. GRODCO haber asumido un riesgo cuya realización dependía del contratante y de cuyas consecuencias no podría ser conscientes al momento de la celebración del contrato, y por consiguiente, en éste específico evento imposibles de reflejar en el precio del mismo. Resulta de Perogrullo entonces la imposibilidad jurídica de imputar los costos de una decisión unilateral de INVÍAS, generadora del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato, al rubro de Imprevistos del AIU, como lo insinúa la Convocada en la objeción al peritazgo técnico rendido por el ingeniero Cerón Martínez. Como es sabido, no todo hecho generador del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato tendría cabida dentro del rubro del AIU, es más alguno autores consideran que precisamente el hecho generador del rompimiento del equilibrio económico y financiero del contrato jamás puede imputarse a éste tipo de imprevistos perfectamente delimitados e imputables al AIU.

Alfredo Bullard González con ocasión a éste tipo de situaciones expresa en su libro ¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impractibilidad comercial(65) afirma: “De alguna manera como ya dijimos toda contingencia es previsible, incluso el evento más inusual pensable, puede ser previsto usando nuestra imaginación, si es que tenemos tiempo suficiente para dejarla recorrer el mundo de las posibilidades. El verdadero problema no es si la contingencia es algo que puede ocurrir, sino, si se justifica en términos de costos de transacción, contemplar su posible ocurrencia en el contrato y asignar los riesgos que de ella se deriven (...) Para celebrar un contrato las partes tienen que incurrir en costos que van desde adquirir toda la información necesaria, perder tiempo en la negociación del mismo o incluso contratar un abogado para que redacte sus cláusulas, todos podemos ver que los costos de transacción para elaborar un contrato perfecto son elevados, se requiere adquirir cantidades inmensas de información que tiene costos elevados. Además se consumirá gran cantidad de tiempo negociando todas y cada una de las contingencias que puedan afectar la ejecución del trato (...) Así, un contrato que prevea absolutamente todas las circunstancias no existe en la realidad y es solo un supuesto de trabajo teórico. Sin duda el contrato perfecto tiene costos muy superiores a los beneficios que este podrían generar.”

En este orden de ideas, teniendo en cuenta que fue una decisión unilateral del interventor del contrato, era absolutamente imprevisible para el contratista atendiendo en los principios de confianza legítima que también rigen éste tipo de contratos, resulta impensable que la pretensión impetrada por la convocante sea imputable al equivalente del porcentaje del 6% por concepto de improviso incluidos en cada una de las actas de obra y que fueran reconocidos junto con el porcentaje de administración y de utilidades, en virtud se repite a que la decisión de la administración –interventor- era imprevisible para el contratista al celebrar y durante la ejecución del contrato y porque de aceptarse así ello vulneraría el principio general de buena fe y confianza legítima.

En la demanda el contratista afirma que los sobrecostos totales por este concepto ascendieron a las siguientes sumas TRESCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($315.397.371) M/CTE.,(66), desagregados de la siguiente manera:

a. “Por concepto de ACARREO DE MATERIALES DE ESCOMBROS A UN ÚNICO BOTADERO (TRAMO 1) la suma de DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA MIL TRESCIENTOS SIETE MIL PESOS ($12.880.307) M/CTE. 

b. Por concepto de ACARREO DE MATERIALES DE ESCOMBROS A UN ÚNICO BOTADERO (TRAMO2) la suma de VEINTIDÓS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($22.268.984) M/CTE. 

c. Por concepto de ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS BOTADEROS la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA PESOS ($241.048.080) M/CTE. 

d. Por concepto de ADECUACIÓN DE LAS VÍAS DE ACCESO A LOS BOTADEROS la suma de TERINTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS ($39.200.000) M/CTE”. 

Por su parte, el dictamen técnico elaborado por el perito Bernardo Cerón estableció:

“ a) No hubo posibilidad de utilizar botadero único, para cada tramo o contrato, previsto en los estudios que se anexaron a los Pliegos de Condiciones. b) Al presentarse el hecho forzoso de utilizar muchos sitios de Botaderos el planteamiento constructivo y de costos cambió. c) Muchos de los acarreos tuvieron variabilidad de distancias, menores a las distancias mínimas sostenibles de pago que dentro del gremio de la construcción y de los volqueteros se establece como distancia mínima de 5 kilómetros y que el contratista planteó en gran parte en sus análisis de precios. Esta distancia fue calculada por el Contratista como garantía de poder costear un valor de transporte a gran escala que asegurara la vinculación de los volqueteros del Choco. d) Al no tener la certidumbre de una programación confiable el manejo de los acarreos de estos materiales se hizo al ritmo de la consecución y adecuación de los sitios de Botadero con la consiguiente baja de eficiencia. e) De acuerdo con lo anterior, existe una diferencia entre los acarreos reconocidos por distancias menores y los pagados por el contratista a sus transportadores según distancia mínima convenida de 5 kms”.

Partiendo de lo expuesto, respeto de los conceptos cambio de los botaderos previstos en el pliego de condiciones y sus vías de acceso, resulta indefectible el acaecimiento del desequilibrio económico y financiero de los contratos 041 y 042 de 2001; circunstancia que ineluctablemente y de manera correlativa genera un daño indemnizable a favor de la convocante. La tasación dineraria del correspondiente perjuicio fue tasada dentro del proceso de manera genérica, reconociéndose su existencia pero sin determinarse en forma específica la cuantificación concreta imputable a la causa del rompimiento del equilibrio enunciada. Empero, hallándose probatoriamente parámetros que permitan su tasación, y no existiendo controversia sobre las cuantías puntualizadas en el escrito de la demanda, resulta imperativo para el Tribunal, así declararlo, siguiendo al efecto la jurisprudencia y la doctrina constitucional(67)(68), conforme la cual, so pena de denegación de justicia, se exige una condena en concreto, determinada o determinable, para proceder de manera razonable a la indemnización del daño que se declara existente, en éste orden de ideas el Tribunal condenará al INVÍAS a pagar el valor contenido en el petitum de la demanda y probado dentro del proceso a través de los documentos anexos a la misma, que forman parte del acervo probatorio, a saber el valor total de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($315.397.371) M/CTE.,(69).

• En cuanto a los rellenos estructurales y la colocación de mayor espesor de mezcla densa en frío -MDF-, el contratista no logró establecer en el presente proceso que estos hechos obedecieron a circunstancias externas, irresistibles e imprevisibles que no pudieron ser evaluadas en el momento de analizar las condiciones del lugar de ejecución y las características de la obra, de acuerdo con los conocimientos del contratista, profesional avezado con amplia experiencia en la materia(70), por tanto se consideran incluidas dentro del valor del contrato, máxime cuando en consonancia con lo establecido en los Pliegos de Condiciones los aspectos relacionados con las fuentes de materiales, selección, accesibilidad, adecuación explotación, recuperación, etc., eran del resorte del contratista.

Por tales razones, estos hechos alegados por el contratista corresponden al giro ordinario de los trabajos de rehabilitación de carreteras que fueron remunerados por el precio inicialmente pactado y no constituyen hechos imprevisibles generadores de rompimiento de la equivalencia de las prestaciones de los contratos. Coincide éste Tribunal con lo sostenido por el Agente Espacial del Ministerio Público respecto a que los materiales de sub-base estabilizada obtenidas durante la excavación de las cajas de las cunetas, y que fueron colocados por orden de la interventoría en aquellas zonas donde se debía colocar un relleno de transición, fueron reconocidas y pagadas por INVÍAS.

No habrá lugar pues a reconocimiento alguno de indemnización por estos hechos.

• En cuanto a la franja adicional de veinte centímetros recomendada por el especialista en pavimentos, se tiene que, ésta en tanto su existencia fue verificada por la Interventoría, fue reconocida y pagada como “Obra complementaria”, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el proceso.

Ahora bien, en lo concerniente a los trabajos realizados por el contratista que tuvieron que ser demolidos posteriormente, y que son objeto de controversia, hay que precisar que C.I. GRODCO realizó las obras con autonomía técnica y teniendo el control de su ejecución, en calidad de profesional experto en esta clase de procedimientos. Por tal razón, los trabajos adicionales infructuosos llevados a cabo por el contratista entran dentro de la esfera normal de riesgos que se asumen cuando se acepta la ejecución de una obra, riesgos cuya evaluación y control conciernen directamente al profesional y, por tal razón, no pueden dar lugar a pagos adicionales. Mal podría alegar la Convocante que por razón de su equivocación, al realizar la colocación de una franja adicional de veinte centímetros de manera innecesaria y que fue requerido demoler, se generó un rompimiento del equilibrio económico y financiero de los contratos, por tal razón el Tribunal se abstendrá de imponer condena alguna por éste concepto.

• En cuanto a las formaletas para concreto clase F, las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras, artículo 630.7 del INVÍAS establecen: “El precio unitario deberá incluir también, el suministro de materiales y accesorios para las formaletas y la obra falsa y su construcción y remoción”.

Así las cosas, la utilización de las mencionadas formaletas no constituye un hecho que hubiere resultado imprevisible para el contratista, profesional experto en obras de infraestructura, ni tampoco puede sostenerse que hubiera sido excluido del contrato, ni mucho menos que se hubiera hecho indispensable como consecuencia de un hecho sobreviniente e imprevisible durante la ejecución de la obra.

Debe este tribunal hacer eco de la evidencia que el Ministerio Público advierte “Consistente en la presentación de cálculos para demostrar que el precio unitario de la propuesta era muy inferior al precio unitario real requerido para ejecutar los trabajos, por cuanto posiblemente estaríamos en presencia de unos precios –artificialmente bajos- circunstancia que impide cualquier valoración como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato.” Por consiguiente, esta circunstancia no puede dar lugar a condena alguna por parte de éste Tribunal.

• En cuanto a las excavaciones de material común en seco y bajo agua para la construcción de las obras de arte, al igual que el punto anterior, no existe razón alguna que justifique un pago adicional al precio inicialmente pactado, el cual debía, necesariamente, comprender este aspecto. Si el contratista no lo tuvo en cuenta al elaborar su propuesta, éste es un hecho que escapa completamente al control del contratante.

Al respecto es categórico el representante del Ministerio Público: “Resulta alarmante para el Ministerio Público la sustentación de la reclamación sobre excavaciones en material común en seco y bajo agua para la construcción de las obras de arte, consistente en la presentación de cálculos para demostrar que el precio unitario de la propuesta era muy inferior al precio unitario real requerido para ejecutar los trabajos, por cuanto posiblemente estaríamos en presencia de unos precios “artificialmente bajos”, circunstancia que impide cualquier valoración como fuente del rompimiento del equilibrio económico del contrato”.

En consecuencia, éste Tribunal se abstendrá de condenar por dicho concepto.

• En cuanto a la modificación de los estudios y diseños propuestos por el INVÍAS, es importante precisar que su acaecimiento ha sido siempre reconocido por el contratante(71). El representante del Ministerio Público también los reconoce expresamente: “En cuanto el replanteo de la línea del proyecto, encuentra el Ministerio Público que si bien ello existió, dicha situación no generó mayor afectación en el desarrollo de la ejecución por cuanto se generó al inicio de la misma y fue superado oportunamente(72)(73)”. Este hecho al provenir directamente del contratante y ser posterior a la fase de evaluación de los riesgos por parte del contratista, mal podría ser soportado por C.I. GRODCO.

Sin embargo, en el expediente no obran pruebas que demuestren que de este hecho se generaron retrasos y sobrecostos para el contratista que no hubieran sido cubiertos por lo dispuesto en el otrosíes firmados el 18 de diciembre de 2001, acuerdos en los que se establecen claramente los hechos que dieron lugar a su elaboración, los términos de las prórrogas de los plazos y las modificaciones correspondientes de los precios.

El representante del Ministerio Público abunda en este sentido manifestando: “En el programa de trabajo e inversiones ya estaba establecido por la firma contratista que en el primer mes no se ejecutarían obras, lo cual se puede verificar en el programa de trabajo e inversiones inicial, aprobado por el INVÍAS(74).

En este orden de ideas, al no probarse en el proceso un impacto directo de este hecho en los plazos y costos de ejecución de la obra, el Tribunal no puede entrar a condenar al pago de suma alguna.

b) Riesgos climáticos 

Por una parte, encontramos que GRODCO fundamenta la imprevisibilidad de los cambios climáticos en los los registros históricos y en los histogramas del IDEAM(75), los cuales prueban un incremento desmesurado de las lluvias para el mes de agosto de 2011, superándose los promedios generales de pluviosidad registrados para la zona del Departamento del Chocó.

Por otra parte, el INVÍAS alega que los registros que deben analizarse al efecto son los tomados por la Interventoría de los contratos(76), ya que éstos presentan mayor fidelidad de la información al haber sido registrados directamente del sitio de ejecución de las obras, y que del análisis de dichos registros diarios de lluvias, se colige que la precipitación se dio mayoritariamente en las noches, no afectando las jornadas laborales. Igualmente sostiene la Convocada que: “Es de conocimiento público que la región del Departamento del Chocó, es una de las zonas más lluviosas del País, pero no es una circunstancia que solamente se dio con la iniciación y ejecución de los contratos 042 y 043 de 2001”(77)

Teniendo en cuenta que la Convocante no logró acreditar que durante la ejecución de los contratos se hubiera presentado un incremento imprevisible e irresistible del nivel de lluvias que hubiera incidido directamente en la ejecución, generando sobrecostos probados en el proceso y, habida consideración de que los altos niveles de pluviosidad en la zona son un fenómeno altamente conocido, que el contratista debió haber tenido en cuenta en el momento de elaborar su propuesta, el Tribunal no reconocerá pago alguno por desequilibrio económico por este concepto. Baste al efecto recordar como lo expresa el tratadista José Luis Benavides que: “Las partes prevén, entonces, la posibilidad de ocurrencia de los riesgos identificados, integrando esta carga al contrato, como complemento de las obligaciones. Al conjunto de las obligaciones y derechos de cada una de las partes, surgidas de la definición contractual de las prestaciones del contrato, se agregan las cargas de los riesgos que asumen como propios. La materialización de uno de estos riesgos generará la obligación de soportar sus consecuencias para quien lo haya asumido, sin derecho a reclamar a la otra parte indemnización alguna”(78)78.

c) Riesgos políticos y de orden público 

En cuanto a los problemas de orden público presentados en la zona ya los suscritos árbitros en el Laudo de fecha 17 de febrero de 2007, proferido para dirimir las controversias de Contrato de obra No. 559 de 2003, suscrito entre las mismas partes hoy en disputa, para efectos de la realización de las obras de mejoramiento y mantenimiento del k12+000-k18+000 de la carretera Junín – Barbacoas, Nariño, vías para la paz, expresó su criterio con relación a ésta situación en general, afirmado que éstos riesgos no pueden ser atribuidos jamás a los particulares ya que el Estado posee el monopolio de la fuerza, siendo una condición de posibilidad del derecho, mientras que el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Para mayor ilustración éste es el criterio de los suscritos árbitros:

“Ahora bien, dada la trascendencia del tema del orden público en las reclamaciones que a diario se presentan en materia de ejecución de contratos, es importante tener en cuenta que el orden público, su mantenimiento y restablecimiento cuando fuere necesario, es una obligación de las autoridades militares y de policía (...) En cuanto a los alcances de la función de preservar el orden público, el monopolio de la Fuerza Pública y los deberes estatales, la jurisprudencia constitucional, expresa: 

“...24- Una de las obvias consecuencias de los anteriores principios constitucionales es la necesidad de concentrar el ejercicio de la coacción en el propio Estado, pues sólo así puede asegurarse la convivencia pacífica y evitarse el enfrentamiento violento de todos contra todos. Por ello esta Corte, al estudiar la constitucionalidad del tipo penal de porte ilegal de armas, señaló que "todos los principios y valores constitucionales se orientan en el sentido de fortalecer el monopolio de las armas en el Estado, como condición de la convivencia pacífica y democrática", y esto explica por qué la Carta "estableció un riguroso monopolio de las armas en el Estado"[*]. Esa posición ha sido reiterada posteriormente. Así, la sentencia C-296 de 1995, fundamento jurídico No A-2, señaló que como "el Estado es una condición de posibilidad del derecho, el poder efectivo es una condición de posibilidad del Estado. Un régimen estatal se desnaturaliza cuando las normas que restringen el uso indiscriminado de la violencia dejan de ser efectivas. Esto explica el hecho de que todo Estado, por regla general, monopolice el ejercicio de la fuerza...". 

En ese mismo orden de ideas, es también evidente que existen facultades que son propias de la Fuerza Pública y que tampoco pueden ser atribuidas a los particulares, como es el ejercicio de labores de inteligencia o el desarrollo de actividades de patrullaje destinadas a preservar el orden público. Y tampoco podría el Estado atribuir a los particulares la posesión y uso de armas de tal calibre que pusieran en cuestión la naturaleza exclusiva de la Fuerza Pública. Por ello esta Corporación había señalado que no pueden nunca los particulares poseer ni portar armas de guerra pues "admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el artículo 216 de la Carta"...”. 

“...Igualmente, si el Estado está al servicio de la comunidad y de las personas, entonces corresponde obviamente a las autoridades del Estado proteger y ser garantes de la seguridad de las personas, y no a las personas proteger y ser garantes de la seguridad del Estado (CP art 2°). En particular, es la Fuerza Pública, dirigida por el Presidente de la República, la garante de la convivencia ciudadana, y no puede trasladarse a los propios ciudadanos esa función, sin desnaturalizar la estructura constitucional del Estado colombiano y desconocer el principio de exclusividad de la Fuerza Pública (CP arts 189, 216, 217 y 218)...”. 

“...En materia de orden público, la posibilidad de imponer deberes se encuentra además delimitada por la propia Carta, que atribuye a la Fuerza Pública la responsabilidad de asegurar la convivencia pacífica, bajo la dirección del Presidente (CP arts 189, 216, 217 y 218). En particular, las estrategias de seguridad no pueden imponer deberes a la población civil, que terminen involucrándola en el conflicto armado (CP art 214)...”. (79) 

Corresponde entonces al Estado la función constitucional de la preservación del orden público, la titularidad exclusiva de la fuerza pública que no puede trasladar a los particulares (Artículos 216, 217 y 218 de la C. P.)”, el deber constitucional y legal de proteger a “todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades” (Artículo 2 C. P.), prestar los servicios públicos a su cargo (Artículo 365 C. P.) y es responsable “por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción u omisión de sus autoridades públicas” (Artículo 90 C. P.). 

Con fundamento en lo anterior, es claro para este Tribunal de justicia que el orden público jamás podrá ser negociado con el contratista, a efectos de que este asuma los riesgos de ejecutar unas obras en sitios donde se encuentre perturbado o se llegare a perturbar el orden público; cuando ello sucediere dichos acuerdos serán ineficaces por contrariar normas superiores de obligatorio acatamiento. De manera más clara, ningún contratista puede correr con las consecuencias negativas de la alteración del orden público en cualquier rincón de la patria. Más aún, asignar tal riesgo al colaborador de la administración implicaría romper con el equilibrio de las cargas públicas, en detrimento de los derechos que la propia ley ampara(80). 

En este sentido, le asiste razón a la demandante cuando manifiesta que “la grave situación de orden público que se vivía en la zona y que afectó de manera significativa al contratista, es sin duda un riesgo extraordinario que no puede ser trasladado al contratista, pues es evidente que quien tiene la función constitucional de controlarlo es el Estado Colombiano, entre otras cosas, por tratarse de una función exclusiva de este. Se trata de un riesgo no susceptible de ser trasladado a un particular, precisamente por cuanto se refiere a garantizar la presencia del Estado en el territorio y el control militar y de orden público que, a todas luces, no puede ser realizado por un particular contratista de una obra pública. Ello resulta completamente imposible tanto jurídica como materialmente.”(81) 

En consecuencia, el Tribunal encuentra que por los problemas de orden público probados en el proceso, se generaron mayores costos administrativos por mayor permanencia en obra, los cuales se erigen como una causa del rompimiento del desequilibrio económico del los contratos. Para efectos de la cuantificación de los perjuicios, tenemos que conforme el dictamen pericial técnico rendido por el ingeniero Cerón Martínez, la mayor permanencia en obra por éste específico concepto se concreta en 20 días. En este orden de ideas, el Tribunal se sujetará a los valores establecidos desde el contrato inicial por concepto de administración, a saber el 22% del valor total del contrato.

Al efecto el Tribunal procederá a realizar una simple operación aritmética estableciendo a cuanto equivale 20 días más de permanencia en obra, calculando el valor día de administración resultante de dividir el porcentaje del 22% del valor total de los contratos en el número total de días de ejecución, incluidas las prórrogas respectivas.

Valor total del contrato No. 042 de 2001: $7.632.012.966

Valor total de la Administración del contrato (22%): $1.679.042.855

Días de ejecución del contrato (Incluidas prórrogas): 477 días

Valor día-administración: $3.520.006

Valor indemnización días-administración: $35.200.000

Valor total del contrato No. 043 de 2001: $8.089.913.379,00

Valor total de la Administración del contrato (22%): $1.779.780.943

Días de ejecución del contrato (Incluidas prórrogas): 507 días

Valor día-administración: $3.510.416

Valor indemnización días-administración: $35.104.160

Valor total indemnización días-administración: $70.304.220

7. COSTAS

En virtud a que el Compromiso suscrita por las parte el 1 de julio de 2005, establece en su cláusula TERCERA que “Los costos del tribunal, incluyendo los honorarios de árbitros y secretarios, gastos de cámara y comercio y gastos de protocolización, estarán a cargo exclusivamente del contratista convocante independientemente de los resultados del proceso arbitral.” (Negrillas fuera del texto original.) no hay lugar a condena en costas.

8. PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que por las circunstancias imprevistas, imprevisibles y ajenas al contratista C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES, se presentó desequilibrio económico en su contra, en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados con el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, únicamente respecto de los siguientes situaciones: (i) CAMBIO DE LOS BOTADEROS PREVISTOS POR EL INVÍAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES (ii) ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS BOTADEROS Y DE SUS VÍAS DE ACCESO y (iii) MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DEBIDO A PROBLEMAS DE ORDEN PÚBLICO por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. Declarar que por concepto de MODIFICACIÓN A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO. Declarar que por concepto de CAMBIO DE LAS FUENTES DE MATERIALES PROPUESTAS POR EL INVÍAS en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

CUARTO. Declarar que por concepto de CONSTRUCCIÓN DE ACCESOS A LAS FUENTES DE MATERIALES en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO. Declarar que por concepto de OBRAS EJECUTADAS Y NO CANCELADAS: BASE ESTABILIZADA CON CEMENTO; RELLENOS ESTRUCTURALES en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEXTO. Declarar que por concepto de MAYOR COLOCACIÓN DE ESPESOR DE MEZCLA DENSA EN FRÍO en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

SÉPTIMO. Declarar que por concepto de COLOCACIÓN DE FORMALETAS PARA 

CONCRETO CLASE F en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

OCTAVO. Declarar que por concepto de EXCAVACIONES DE MATERIAL COMÚN EN SECO Y BAJO AGUA PARA CONSTRUCCIONES DE LAS OBRAS DE ARTE en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

NOVENO. Declarar que por concepto de MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DEBIDO AL INVIERNO en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

DÉCIMO. Declarar que por concepto de MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DEBIDO AL PARO DE ECOPETROL en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS no se presentó desequilibrio económico, por las razones expuestas en la parte motiva.

DÉCIMO PRIMERO. Declarar que el concepto de MANTENIMIENTO DEL CARRETEABLE EXISTENTE en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS constituye una Obra Complementaria y no un hecho sobreviniente generador de desequilibrio económico. El Tribunal se abstendrá de imponer condena alguna por las razones expuestas en la parte motiva.

DÉCIMO SEGUNDO. Condenar al INVÍAS a pagar a C.I. GRODCO el valor de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL

TRESCIENTOS SETENTA Y UN PESOS ($315.397.371) M/CTE, por restablecimiento del equilibrio económico en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por concepto específico de (i) CAMBIO DE LOS BOTADEROS PREVISTOS POR EL INVÍAS EN LOS PLIEGOS DE CONDICIONES (ii) ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE LOS BOTADEROS Y DE SUS VÍAS DE ACCESO por las razones expuestas en la parte motiva. Suma que, para efectos del pago, deberá ser actualizada a valor presente conforme el incremento del Índice de Precios al Consumidor – IPC-.

DÉCIMO TERCERO. Condenar al INVÍAS a pagar a C.I. GRODCO el valor de SETENTA MILLONES TRESCIENTOS CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($70.304.220) M/CTE por restablecimiento del equilibrio económico en la ejecución de los contratos números 0042 de 2001 y 0043 de 2001 y sus adicionales, celebrados entre C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, por concepto específico de MAYORES COSTOS ADMINISTRATIVOS POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA DEBIDO A PROBLEMAS DE ORDEN PÚBLICO por las razones expuestas en la parte motiva. Suma que, para efectos del pago, deberá ser actualizada a valor presente conforme el incremento del Índice de Precios al Consumidor –IPC-.

DECIMO CUARTO. La condena impuesta será cumplida en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, se causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo.

DÉCIMO QUINTO. Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO SEXTO. No se aceptan las objeciones planteadas por el INVÍAS al dictamen pericial técnico y al dictamen pericial financiero y contable por las razones expuestas en la parte motiva. Se ordena a C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES a pagar la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), por concepto de honorarios, al señor BERNARDO CERÓN MARTÍNEZ, acorde a lo dispuesto en la cláusula tercera del Compromiso.

Se ordena a C.I. GRODCO S. EN C. S. A. INGENIEROS CIVILES a pagar la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000), por concepto de honorarios, al señor LUIS ALEXANDER URBINA AYURE, acorde a lo dispuesto en la cláusula tercera del Compromiso.

DÉCIMO SÉPTIMO. En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a GRODCO sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.

DÉCIMO OCTAVO. Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO YEPES BARREIRO

Presidente

SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE

Árbitro

JUAN DE DIOS MONTES HERNÁNDEZ

Árbitro

FABRICIO MANTILLA ESPINOSA

Secretario

EL SUSCRITO SECRETARIO DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LA REFERENCIA, CERTIFICA QUE EL PRESENTE LAUDO, ES COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE.

FABRÍCIO MANTILLA ESPINOSA

Secretario

1 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 10 a 16 (en adelante “Compromiso”)

2 Cuaderno Principal No. 1, folios 17, 22 y 23

3 Cuaderno Principal No. 1, folios 2 a 4

4 Cuaderno Principal No. 1, folios 55 a 56

5 Cuaderno Principal No. 1, folio 66

6 Cuaderno Principal Nº 1, folio 65

7 Cuaderno Principal Nº 1, folio 66

8 Cuaderno Principal Nº 1, folio 67 a 91

9 Cuaderno Principal Nº 1, folio 92 a 96

10 Cuaderno Principal No. 1 / Folios 123 a 129

11 El testigo rindió su declaración el día 9 de mayo de 2011; Cuaderno Principal No. 1, folio 192

12 El testigo rindió su declaración el día 9 de mayo de 2011; Cuaderno Principal No. 1, folio 192

13 El testigo rindió su declaración el día 9 de mayo de 2011; Cuaderno Principal No. 1, folio 192

14 El testigo manifestó mediante escrito de fecha 9 de mayo de 2011, la necesidad de que se le asignara una partida para gastos y viáticos para cubrir su traslado desde la ciudad de Medellín. Cuaderno Principal No. 1, folio 189.

15 El Perito Técnico allegó dictamen el día 15 de abril de 2011; Cuaderno Principal No. 1, folio 157 y 158.

16 El Perito Financiero y Contable allegó dictamen el día 15 de abril de 2011; Cuaderno Principal No. 1, folio 157 y 158.

17 El Perito Financiero y Contable allegó escrito de Adiciones y Complementaciones al dictamen rendido, con fecha 09 de mayo de 2011; Documento argollado.

18 Cuaderno Principal No. 1, Folio 352.

19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de agosto de 1954.

20 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “(...) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68).. “Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años...”

21 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, ( anotando: “2. El arbitramento es una institución que implica el ejercicio de una actividad jurisdiccional que con carácter de función pública se concreta en la expedición de fallos en derecho o en equidad”); C160/99; C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre.

22 Concepto de 24 de septiembre de 1975, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Ponente, Samuel Arango Reyes; J. BENETTI S., El Arbitraje en el Derecho Colombiano, 2ª éd., Bogotá, Temis, 2001, pp.129 ss; R. BEJARANO G, Los procesos declarativos, Bogotá, Temis, 1998, pp. 355 ss.

23 Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias de Contrato de obra No. 559 de 2003, suscrito entre las mismas partes hoy en disputa, para efectos de la realización de las obras de mejoramiento y mantenimiento del k12+000-k18+000 de la carretera Junín – Barbacoas, Nariño, vías para la paz; cuyo Laudo tiene fecha 17 de febrero de 2007.

24 En las relaciones jurídicas de derecho administrativo, refiere a la construcción de una obra pública, mediante el pago de un precio al contratante particular.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de abril de 1999, expediente 14.855, M.P., Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ; sentencia del 22 de abril de 2004, expediente 14855, M.P. Dra. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

26 El artículo 30 de la Ley 80 de 1993, disciplina las fases de la licitación pública o “procedimiento mediante el cual la entidad estatal formula públicamente una convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en estudios o trabajos técnicos, intelectuales o especializados, el proceso de selección se llamará concurso y se efectuará también mediante invitación pública”.

27 TAMBURINO, Il vincoli unilaterali nella formazioni del contrato, Milano, 1954, pp. 8 ss; RAVAZZONI, La formazione del contratto, I, Milano., 1973. p. 1; A. HILSERAND. Las obligaciones precontractuales, Gongora, Madrid, 1952, pp. 5 ss. E. PEREGO E., Il vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, 1974, pp. 15 ss. J. L. AUBER, Notions et roles de´ofrre, París, 1970, p. 4.) ; J. SCHMIDT J., Negotiation et conclusion de contrats, París, 1982, pp. 10 y ss; FLOUR et AUBERT, Droit Civil, Les obligations, i. París. 1975, pp. 97 ss. Francisco MESSINEO., Doctrina General del Contrato, T. I, pág. 320 J. PUIG BRUTAU, Fundamentos de Derecho Civil, T. II,. Volumen I, Doctrina General del Contrato, Bosch, Barcelona, 1978, pág. 181;

28 Cfr. Concepto del 16 de mayo de 1967, Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Consejero Ponente: Dr. Alberto Hernández Mora; Sentencia del 27 de junio de 1974, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No. 1455; Sentencia de enero 16 de 1976, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Expediente No. 1503; Sentencia del 5 de mayo de 1977, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No. 1422.

29 Cfr. Sentencia del 9 de febrero de 1987, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. 4694.

30 Dispone el numeral 3 del art. 26, Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de “responsabilidad”: “ Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.

31 Disciplina el art 28 de la Ley 80 de 1993: De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.

32 C.E., Sec. Tercera, Sent. mayo 7/93. M.P. Juan de Dios Montes Hernández, anotando: “El pliego de condiciones, en razón de las normas de derecho que contiene, reguladoras del proceso licitatorio, es objeto de interpretación como cualquier norma jurídica, hecha la humana consideración de la imposibilidad en que se encuentra la entidad licitante, de prever con absoluta exactitud, todas las circunstancias que se van a presentar en desarrollo del concurso. Para tal labor, el intérprete estará bien guiado si acude, con ayuda de un criterio teológico, a la razón de la exigencia que consagraron los pliegos y cuyo cumplimiento por uno de los proponentes es discutido por los demás o por la propia administración. Sólo este tipo de análisis podría arrojar conclusiones claras en cuanto atañe a la calificación de esenciales o de accidentales que revistan tales requerimientos...”.

33 C.E., Sec. Tercera, Sent. mayo 3/99. Exp. 12.344. M.P. Daniel Suárez Hernández, observando: "Se ha sostenido que, en lo que al contenido respecta, las cláusulas de los pliegos de condiciones admiten una suerte de categorización, en tanto un grupo o categoría de cláusulas cumplen la función práctico-jurídica de determinar las reglas generales con arreglo a las cuales el contrato habrá de ejecutarse, en tanto otro grupo o categoría está orientado a disciplinar el reglamento que habrá de regir el proceso de selección del oferente. Recuérdese que no siempre se impone en el juicio de valoración que adelanta el juez del contrato l declaración de ineficacia por invalidez, pues en ocasiones, ponderados los intereses en conflicto, respecto de los cuales no puede ser ciego el juzgador, se opta por la preservación del negocio o de la parte sometida a control judicial, en aplicación del denominado principio de conservación o favor contractus: “Como es sabido, la justificación de dicho (pretendido) principio reside, ante todo en una finalidad de carácter práctico. En efecto, se quiere reconocer valor y eficacia, en la medida de lo posible, a aquellos aspectos de las iniciativas y de las actividades puestas en ejecución por las partes que, en sustancia están en condiciones de conservar (o de “recobrar”) una relevancia autónoma y de validez práctico - jurídica residual o, de todos modos, diferenciados de otros aspectos que, por el contrario, están irremediablemente viciados o son sustancialmente inutilizables".

34 Emilio BETTI, Teoría general de las obligaciones, trad. esp. José Luís de los Mozos, Madrid, Edit. Revista de derecho privado, 1969, pág. 209, anotando: “no se trata propiamente de equivalencia, que pueda tener sentido en la matemática, sino de paridad de posición y de proporcionalidad de ventajas y cargas correlativas; es decir, apreciación de conveniencia de la proporción entre la carga que se acepta y la ventaja, que asumiendo la carga, se puede conseguir”. RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss, observando: “la equivalencia de prestaciones puede ser considerada desde el punto de vista absoluto, entendiéndose por tal aquellas prestaciones que económicamente consideradas son equilibradas. O desde un punto de vista relativo, entendiéndose por tal el valor subjetivo que para cada una de las partes tiene la prestación de otra, valoración expresada en el contrato y que, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad debe ser respetada”.

35 Cfr. Consejo de Estado. Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996 C.P. Daniel Suárez Hernández: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no” En igual sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

36 Las ecuaciones de los Contratos Públicos, pagina 231, Editorial Ciudad Argentina, 2001.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de mayo 9 de 1996, exp. 10.151.

38 Consejo de Estado. Sección 3ª. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de del 11 de Marzo de 1972; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de octubre de 1976. Ponente: Dr. Jorge Valencia Arango; Sentencia de septiembre 20 de 1979, Expediente 2742; Sentencia de 4 de septiembre de 1986; 13 de mayo de 1988; 18 de abril de 1989, Expediente Nº 5426, 12 de marzo de 1992, Expediente Nº 6759; 26 de Marzo de 1992, Expediente Nº 6353. Sentencia de febrero 15 de 1999, Sentencia de abril 29 de 1999, Sentencia 10151 de mayo 9 de 1996, Expediente 10.551. M.P Daniel Suárez H; Sentencia de Octubre 24 de 1996, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 11632; Sentencia de Febrero 15 de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 11.194. Raúl Enrique Granillo Ocampo, Distribución de los Riesgos en la Contratación Administrativa, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1.990, pp. 7 ss.

39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063.

40 CSJ, Cas. Civil, Sent. dic. 13/62, G.J. T. G, 270 ; CSJ, cas. civ. Diciembre 9 de 1936, G.J. 1918, pp. 497 ss; cas. Civ. 15 de julio de 1938, G.J., T. XLVII, 76: cas. Civ. Marzo 6 de 1972. En Sentencia de 13 de diciembre de 1962, la Corte Suprema de Justicia, indicó: "Las reglas generales sobre la responsabilidad del deudor por incumplimiento de sus obligaciones, establecidas por los artículos 1604, inciso 2º y 1616 del Código Civil, pueden ser modificadas en casos especiales, bien para agravar esa responsabilidad, ora para atenuarla y aún para eximir de ella al mismo obligado cuando tal exoneración es lícita. Estas modificaciones excepcionales se producen unas veces por vía legal y otras por vía convencional, como lo expresa el último inciso del mentado artículo 1604 del Código Civil. En principio el caso fortuito libera de responsabilidad al deudor, como se ha dicho, pero las partes pueden estipular lo contrario, y en tal evento debe cumplirse lo pactado, aunque sobrevenga un caso de fuerza mayor. Así lo dispone el artículo 1732 del Código Civil”.

41 Larroumet, Christian. Derecho civil. Introducción al estudio del derecho privado. Trad. Viviana Díaz Perilla. Ed. Legis/Universidad del Rosario, Bogotá, 2006, p. 379., y Lécuyer, Hervé. “Le contrat, acte de prévision”. In L’avenir du droit. Mélanges en hommage à François Terré. Ed. Dalloz/PUF/Juris-classeur, Paris, 1999, pp. 642 a 659.

42 Benavides, José Luis. “Riesgos contractuales”. In Santofimio, Jaime Orlando y Benavides, José Luis (comp.). Contratación estatal. Estudios sobre la reforma del estatuto contractual. Ley 1150 de 2007. Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2009, p. 458.

43 Mousseron, Jean Marc. La gestion des risques par le contrat. RTD. Civ. 1988 (3), p. 490.
Sobre la toma de decisiones bajo riesgo –probabilidad y utilidad-, véase: Resnik, Michael. Elecciones. Una introducción a la teoría de la decisión. Trad. Stella Villarmea y Blanca Rodríguez. Ed. Gedisa, 1998, pp. 85 a 202.

44 Ternera Barrios, Francisco. “La teoría de los riesgos en los contratos bilaterales”. In Castro de Cifuentes, Marcela (coord.). Derecho de las obligaciones. Tomo I. Ed. Universidad de los Andes/Temis, Bogotá, 2009, pp. 667 a 697.
Martin, Anne-Cécile. L’imputation des risques entre contractants. Ed. LGDJ, Paris, 2009, pp. 13 a 182.

45 Benavides, José Luis. Op. cit., p. 847.

46 Prever: “(…) ver con anticipación. Conocer, conjeturar por algunas señales o indicios lo que ha de suceder. Disponer o preparar medios contra futuras contingencias”. Real Academia de la Lengua. Diccionario de la lengua española. Tomo II. Ed. Espasa, Madrid, 1992, p. 1665.

47 “De alguna manera, (…), toda contingencia es previsible. Incluso el evento más inusual pensable puede ser previsto usando nuestra imaginación, si es que tenemos tiempo suficiente para dejarla recorrer el mundo de las probabilidades. El verdadero problema no es si la contingencia es algo que puede ocurrir, sino, si se justifica, en términos de costos de transacción, contemplar su posible ocurrencia en el contrato, y asignar los riesgos que de ella se deriven”. Bullard, González, Alfredo. “¿Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impracticabilidad comercial”. In Derecho y economía. El análisis económico de las instituciones legales. Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 357.

48 Benavides, José Luis. Op. cit., p. 481.

49 “(…) no puede establecerse una equivalencia absoluta entre riesgos asumidos por el contratista y aumento del precio del contrato. Si, (…), se hacen una tipificación específica de los riesgos asumidos por el contratista y la evaluación técnica de su valor, éste no podrá transferirse integralmente al precio del contrato, aumentándolo proporcionalmente. De ser así, la asunción del riesgo por el contratista sería una falacia, en la medida en que sería la administración la que en realidad lo tendría a su cargo. Si el riesgo se materializa, quedará cubierto por el valor pagado por la entidad, que finalmente lo habrá soportado de manera anticipada. Y si el riesgo no se realiza, el valor que se le ha asignado en el contrato comportará una ganancia neta para el contratista”. Benavides, José Luis. Op. cit., p. 481.

50 Encinas de Munagorri, Rafael. “Les théories du risque en droit civil (responsabilité, propriété, contrat). In Liber amicorum Christian Larroumet. Ed. Economica, Paris, 2010, pp. 129 y 130.

51 Silva García, Fernando. Una aproximación a la visión de la corrección del desequilibrio contractual desde la perspectiva de la jurisprudencia arbitral. Revist@ e-Mercatoria, volumen 6, número 2 (2007). http://www.emercatoria.edu.co/PAGINAS/VOLUMEN6/PDF02/Desequilibrio.pdf.

52 Lequette, Yves. “Bilan des solidarismes contractuels”. In Études offertes à Paul Didier. Ed. Economica, Paris, 2008, p. 268

53 Fontaine, Michel et De Ly, Filip. Droit des contrats internationaux. Analyse et rédaction de clauses. Ed. Bruylant/FEC, Bruxelles, Paris, 2003, pp. 435 a 486.

54 Castillo Mayorga, Fernando Alfredo. “Algunas reflexiones acerca de los efectos de la obligación de ‘renegociar’ un contrato desequilibrado”. In Estudios de derecho privado en homenaje a Christian Larroumet. Ed. Universidad del Rosario, Bogotá, 2008, pp. 115 a 136., Lequette, Yves. “De l’efficacité des clauses de hardship”. In Liber amicorum Christian Larroumet., pp. 267 a 282., y Oppetit, Bruno. “L’adaptation des contrats internationaux aux changements de circonstances: la clause de hardship”. JDIP 1974, pp. 794 a 814.

55 Robles Morchón, Gregorio. La justicia en los juegos. Dos ensayos de teoría comunicacional del derecho. Ed. Trotta, Madrid, 2009, p. 25.

56 Cuaderno Principal, Folios 197 a 239.

57 Cuaderno Principal, Folio 164 a 173.

58 Cuaderno Principal, Folio 164 a 173.

59 “Si el estándar de previsibilidad está razonablemente determinado, las partes tendrán incentivos para proveerse mutuamente con la información razonable sobre la futura ocurrencia de una inundación (o cualquier otro evento que pueda afectar la ejecución del contrato) y pueden negociar su incorporación al contrato. Ello podría significar que aquél que puede proveer a menor costo la información de un riesgo razonablemente previsible debe cargar con la obligación de suministrar a la otra parte la información relevante durante el proceso de negociación a fin de llegar a una más eficiente distribución de los riesgos contractuales”. Bullard González, Alfredo. Op. cit., pp. 358 y 359.

60 Benavides, José Luis. Op. cit., p. 472.

61 Adicionalmente en el numeral 300.7.1, de las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, se estipula que: “Construcción de afirmados; subbases granulares y bases granulares y estabilizadas y bacheos con materiales granulares de subbase y base: El precio unitario deberá cubrir todos los costos de adquisición, obtención de permisos y derechos de explotación o alquiler de fuentes de materiales y canteras; obtención de permisos ambientales para la explotación de los suelos y agregados; las instalaciones provisionales; los costos de arreglo o construcción de las vías de acceso a las fuentes y canteras; la preparación de las zonas por explotar, así como todos los costos de explotación, selección, trituración, eventual lavado, transportes, almacenamiento, clasificación, desperdicios, cargues, descargues, mezcla, colocación, nivelación y compactación de los materiales utilizados; y los de extracción, bombeo, transporte y distribución del agua requerida”

62 Contestación de la demanda, INVÍAS: “El mantenimiento de la vía existente era una obligación contractual del constructor a la cual siempre fue renuente pese a las continuas solicitudes de la Regional de INVÍAS en Quibdó y de la interventoría (oficio RSQY-0061 del 21 de junio de 2001)”. Cuaderno No. 2, Folio 403.

63 Pliegos de Condiciones SCT-012-2000. Numeral 5.14.2, OBRAS COMPLEMENTARIAS.

64 Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, en el numeral 900.4 “EJECUCIÓN DE LOS TRABAJOS: La actividad de la presente especificación implica solamente el transporte de los materiales a los sitios de utilización o desecho, según corresponda, de acuerdo con el proyecto y las indicaciones del Interventor, quien determinará cuál es el recorrido más corto y seguro para efectos de medida del trabajo realizado.”

65 Bullard González, Alfredo. Hay algo imprevisible? La excesiva onerosidad y la impractibilidad comercial en Derecho y Economía. Análisis económico de las instituciones legales. Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 357.

66 Valor total resultante de la sumatoria correspondiente a los valores contenidos en la pretensión No. 3, literales B,C,D y E de la Demanda presentada por C.I. GRODCO; Cuaderno No. 1, Folio 4.

67 Corte Constitucional, Sentencia T-811 del 5 de agosto de 2005. Acción de tutela instaurada por Lina María Guarnizo Tovar en nombre de Leopoldo Perdomo contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva – Sala Cuarta de Decisión, Civil-FamiliaLaboral. M.P.: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

68 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil. Sentencia del 18 de marzo de 2005. Acción de tutela instaurada por Lina María Guarnizo Tovar en nombre de Leopoldo Perdomo contra el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Neiva – Sala Cuarta de Decisión, Civil-Familia-Laboral.

69 Valor total resultante de la sumatoria correspondiente a los valores contenidos en la pretensión No. 3, literales B,C,D y E de la Demanda presentada por C.I. GRODCO; Cuaderno No. 1, Folio 4.

70 “Admitir que los efectos de la Teoría de la Imprevisión operen frente a hechos meramente imprevistos y no realmente imprevisibles, es permitir al deudor un cierto grado de culpa y negligencia, pues no se le constriñe a obrar con la prudencia y la diligencia necesarias para anticipar el acaecimiento de ciertas circunstancias”. Suescún Melo, Jorge. Derecho privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo, T. I. Ed. Universidad de los Andes/Legis, 2004, Bogotá, p. 18.

71 Contestación de la demanda INVÍAS: “Si bien los estudios que elaboró el Consultor del proyecto que fueron ajustados, generaron dificultades menores que se superaron rápidamente al optar por la localización directa a cargo de la interventoría del contrato, quien se encargó de dar las pautas suficientes para que el contratista iniciara los trabajos, no puede desconocerse el hecho que el contratista podía realizar actividades que no dependían de la definición del eje de la vía (…)” Cuaderno No. 2, Folio 400.

(sic)

73 Cuaderno Principal, Folio 347.

74 Anexo No. 10, Dictamen Pericial Técnico. A-Z anexo.

75 Cuaderno No. 1, Folio 90

76 Cuaderno No. 2, Folio 454 a 470

77 Alegatos de conclusión INVÍAS; Cuaderno Principal, Folio 261.

78 Benavides, José Luis. Op. cit., p. 459.

79 Sentencia de 11 de abril de 2002. M.P: Eduardo Montealegre Lynett y Clara Inés Vargas Hernandez. Expedientes D-3720 y D-3722.

80 En el laudo Arbitral de Fenoco contra el Instituto Nacional de Concesiones, de fecha 24 de octubre de 2005, al abordar el tema del orden público, el Tribunal señaló: “considerando la magnitud de los robos y las características de la zona, para FENOCO era imposible negociar los efectos económicos derivados, a más que sería una estipulación ineficaz porque los costos de estos hechos previsibles son imprevisibles y la imprevisión es de orden público y no es negociable al implicar una obligación ilimitada (artículo 24.5.e de la Ley 80). Los riesgos previstos en la cláusula 81 no podían asumirse por FENOCO porque el riesgo de orden público e investigación de infracciones penales es cuestión de soberanía. La distribución de los riesgos es válida desde la perspectiva de la autonomía privada, la libertad contractual y su asignación a quien está en capacidad de manejarlo o controlarlo y, naturalmente, el concesionario no podía razonablemente asumir los relativos a la seguridad e investigación penal, de una parte porque no es ni puede ser autoridad militar o de policía ni crear “milicia o policía ferroviaria” o convertirse en sustituto de la Fiscalía, correspondiéndole la “vigilancia ordinaria de carácter contractual, pero no, se reitera, la de una autoridad ejecutiva, policiva o militar que corresponde al Estado (artículos 216 y ss de la Constitución)”.

81 Tribunal Arbitral conformado para dirimir las controversias de Contrato de obra No. 559 de 2003, suscrito entre las mismas partes hoy en disputa, para efectos de la realización de las obras de mejoramiento y mantenimiento del k12+000-k18+000 de la carretera Junín – Barbacoas, Nariño, vías para la paz; cuyo Laudo tiene fecha 17 de febrero de 2007.