Tribunal de Arbitramento

Carlos Alberto Auque Cuello

v.

Salud Total S.A. Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado S.A.

Laudo Arbitral

Mayo 6 de 2010

AUDIENCIA DE FALLO

En Barranquilla a los seis (6) días del mes de mayo de 2010, siendo las 5:00 p.m., encontrándose presentes los árbitros designados, Doctores Pedro Montero Linares, Presidente, Dagoberto Carvajal Castro y Pablo Arteta Manrique y la secretaria, Claudia Sofía Flórez M., se constituye en audiencia el Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir las diferencias entre CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A., de acuerdo con lo ordenado en el auto Nº 21 proferido el quince (15) de marzo de 2010, con el objeto de dictar el laudo arbitral, toda vez que se encuentra surtido el procedimiento previsto en los Decretos 2279 de 1989 y 2651 de 1991, Leyes 446 de 1998, 640 de 2001 y Decreto Reglamentario 1818 de septiembre 7 de 1998.

También se hicieron presentes los doctores Martha Lucía del Valle, apoderada sustituta de la parte convocante, según poder presentado en la presente audiencia y Diego Maldonado Vélez, apoderado de la parte convocada.

Acto seguido, el señor Presidente, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, autorizó a la secretaría, dar lectura al laudo arbitral que pone fin al presente proceso.

Para constancia se firma esta diligencia.

Pedro Montero Linares, presidente—Dagoberto Carvajal Castro, árbitro—Pablo Arteta Manrique, árbitro—Claudia Flórez Mahecha, secretaria—Martha Lucia del Valle, apoderada parte convocante—Diego Maldonado Vélez, apoderado parte convocada.

LAUDO ARBITRAL

Barranquilla, mayo seis (6) de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el laudo con el cual dirime la controversia sometida a su decisión, en los siguientes términos:

PARTE MOTIVA Y CONSIDERACIONES PRELIMINARES:

I. ANTECEDENTES Y HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA:

Los hechos expuestos en la demanda y las explicaciones que sobre los mismos hizo el demandante, pueden resumirse así:

1. El Sr. CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO laboró al servicio de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, desde julio 4 de 2000 – fecha de inicio hasta agosto 28 de 2005, mediante contrato de trabajo a término indefinido, habiendo sido su último cargo desempeñado el de Médico Pediatra.

2. La desvinculación del demandante se debió a un despido unilateral y sin justa causa promovido por la empleadora.

3. La última retribución salarial básica reconocida por el empleador, fue de $ 1.478.375.oo mensuales. Adicionalmente a la suma básica indicada, CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO recibió durante su vinculación laboral pagos realizados por su entonces empleador, utilizando diferentes conceptos, tales como: aportes al plan institucional pensional administrado por Protección S.A., bonificación no salarial, bonificación por beneficios, bonificación por antigüedad, prima de vacaciones y beneficio de alimentación, que fueron reconocidos como retribución directa del servicio prestado.

4. Adicionalmente, con un claro ánimo de simulación del ingreso salarial, la entidad demandada, a partir del año 2004 impuso una modalidad de pago de salario reconociéndole en dinero el 50% de la suma devengada y el restante 50% consignado en un fondo voluntario de pensiones a cargo de Protección.

5. El Sr. CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO está afiliado al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a través de la administradora del Instituto de Seguros Sociales y en salud, a través de la “NUEVA EPS”, antes EPS del Instituto de Seguros Sociales. En vigencia del vínculo contractual laboral, el Sr. CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO para administración de su auxilio de cesantía eligió y se afilió a la entidad administradora PORVENIR.

6. Durante la vigencia del contrato de trabajo, el demandante no recibió en forma correcta el pago de sus acreencias laborales, debido a que no le fueron computados en los cálculos respectivos, la totalidad de factores salariales que le correspondían. Es así como se le adeudan sumas por concepto de primas semestrales de servicio causadas durante la vigencia del contrato de trabajo, sumas por concepto de intereses sobre cesantías anuales causadas en vigencia de la relación laboral, sumas por concepto de vacaciones reconocidas en vigencia de la relación laboral.

7. La entidad demandada, incurrió en una cotización deficitaria a los sistemas de pensiones y salud, pues omitió reportar en forma debida el ingreso base de cotización del Sr. CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO, al no incluir todos los factores salariales correspondientes.

8. A la finalización del contrato de trabajo, no le fue cancelado el valor correspondiente a la indemnización por terminación unilateral y sin justa causa de su contrato de trabajo y recibió a la finalización de su contrato de trabajo un pago incompleto de las acreencias laborales a su favor causadas, toda vez que no le fueron computados debidamente todos los factores salariales que correspondían, generándose pagos incompletos de cesantías, primas de servicios, vacaciones y demás conceptos incluidos en el pago respectivo.

II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL:

2.1. DECLARACIONES

1º. Que se declare que entre el Sr. CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO y la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido.

2º. Que se declare que la relación laboral tuvo como extremos los siguientes: inicial el día 4 de julio de 2000, y, final el día 28 de agosto de 2005, habiendo terminado por decisión unilateral y sin justa causa ejercida por la entidad empleadora.

3º. Que se declare que el demandante devengaba como salario una asignación básica mensual no inferior a tres millones cuatrocientos cuarenta mil quince pesos ($ 3.440.015.oo) y que los pagos recibidos bajo los conceptos de aportes al plan institucional pensional manejado por Protección S.A., bonificación no salarial, bonificación por beneficios, bonificación por antigüedad, prima de vacaciones, beneficio por alimentación, entre otros, tienen naturaleza salarial y por lo tanto, que se declare que tales factores deben integrar la base salarial para el reconocimiento de toda acreencia laboral.

4º. Que se declare que durante la vigencia del contrato de trabajo SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO no cumplió con su obligación de consignación anual en la sociedad administradora de fondos de elección del entonces trabajador, de los saldos totales y correctos causados a su favor por concepto de cesantía a diciembre 31 de cada año, toda vez que omitió la totalidad de factores salariales correspondientes.

6º.(sic) Que se declare que durante la vigencia de la relación laboral SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO incumplió su obligación de pagar a favor de su trabajador las primas semestrales de servicio, los intereses de cesantía sobre saldos anuales y las vacaciones causadas con la totalidad de factores salariales correspondientes y que por tanto adeuda sumas por tales conceptos.

7º. Que se declare que la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, al no ponderar la totalidad de factores salariales devengados por el demandante, incumplió su obligación de liquidar en forma correcta y pagar las prestaciones sociales y demás acreencias causadas a favor de mí poderdante a la finalización de la relación laboral, es decir, el saldo de cesantía por la fracción laborada del año 2005, la prima semestral de servicio proporcional correspondiente al segundo semestre de 2005, vacaciones en dinero y demás conceptos incluidos en la liquidación final.

9º.(sic) Que se declare que la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO incumplió, durante toda la vigencia del vínculo laboral, su obligación legal de reportar en forma debida el salario devengado por su trabajador y por ende, efectuó cotizaciones deficitarias a los sistemas de seguridad social en pensiones y salud.

Con base en dichas declaraciones, que se profieran las siguientes

2.2. CONDENAS

1º. Al pago de la suma de $ 12.842.704.oo o la que resultare probada, por concepto de indemnización por despido injusto.

2º. Al pago de las sumas que resultaren probadas, pero en todo caso, no inferiores a $ 8.600.035.oo por concepto de reliquidación de cesantías finales y cesantías anuales que fueron consignadas en el Fondo de Cesantías PORVENIR, reliquidación que comprenderá entonces los períodos:

2.1. Año 2000 fracción laborada.

2.2. Año 2001

2.3. Año 2002

2.4. Año 2003

2.5 Año 2004

2.6 Año 2005 fracción laborada.

3º. Al pago de la reliquidación de los intereses sobre cesantías finales y sobre cesantías causadas a diciembre 31 de los años comprendidos entre el año 2000 y agosto 28 de 2005, tomando para ello la base correcta de cesantía de cada período; concepto que ascendería a una suma no inferior a $ 2.064.000.oo, por los siguientes períodos:

Reliquidación intereses sobre cesantías año 2000

Reliquidación intereses sobre cesantías año 2001

Reliquidación intereses sobre cesantías año 2002

Reliquidación intereses sobre cesantías año 2003

Reliquidación intereses sobre cesantías año 2004

Reliquidación intereses sobre cesantías finales.

4º. Al pago de una suma no inferior a $ 2.064.000.oo por concepto de sanción por no cancelación oportuna y completa de los intereses sobre cesantía causados a diciembre 31 de cada año comprendido entre 2000 y agosto 28 de 2005, y por no pago completo y oportuno de los intereses sobre cesantía final.

5º. Al pago de la reliquidación de las primas semestrales de servicio causadas durante la vigencia de la relación laboral, tomando en consideración el promedio salarial derivado de la sumatoria de la totalidad de factores salariales, por un valor no inferior a $ 8.600.035.oo; reliquidación que comprenderá entonces los períodos:

5.1. Año 2000 fracción laborada del segundo semestre.

5.2. Año 2001 primer y segundo semestre.

5.3. Año 2002 primer y segundo semestre.

5.4. Año 2003 primer y segundo semestre.

5.5. Año 2004 primer y segundo semestre.

6º. Al pago de la reliquidación de la prima proporcional de servicio por la fracción laborada correspondiente al segundo semestre del año 2005, por valor no inferior a $ 388.758.oo, tomando en consideración el promedio salarial derivado de la sumatoria de la totalidad de factores salariales.

7º. Al pago de la reliquidación de las vacaciones canceladas durante la vigencia de la relación laboral, por un valor no inferior a $ 6.284.080.oo, tomando en consideración el promedio salarial derivado de la sumatoria de la totalidad de factores salariales.

8º. Al pago de la reliquidación de la compensación en dinero de las vacaciones, rubro incluido en la liquidación final cancelada al demandante, por un valor no inferior a $ 1.571.020.oo, tomando para ello el promedio salarial derivado de la sumatoria de la totalidad de factores salariales.

9º. A la reliquidación de los valores pagados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-PENSIONES, por concepto de cotizaciones al sistema general de pensiones por todo el tiempo de servicio, con sus respectivos intereses moratorios, tomando en consideración el promedio salarial derivado de la sumatoria de la totalidad de los factores salariales.

10º. A la reliquidación de los valores pagados a la EPS SUSALUD por concepto de cotizaciones al sistema general de seguridad social en salud por todo el tiempo de servicio, con sus respectivos intereses moratorios, tomando en consideración la totalidad de los factores salariales.

11º. Al pago de la sanción por omisión de la obligación de consignación debida de los saldos anuales de cesantía causados a favor del demandante a diciembre 31 de cada uno de los años laborados, dada la conducta de mala fe desplegada por la empleadora.

12º. Al pago de la indemnización por falta de pago o moratoria debido a que a la finalización de la relación laboral se adeudan salarios, saldos de cesantías, saldos de primas de servicio y a la conducta de mala fe desplegada por la empleadora, patentada en la forma en que impuso el pago de salarios y demás conductas descritas en este escrito.

13º. Que se ordene la indexación de las sumas adeudadas.

14º. A pagar las costas del proceso, incluida la agencia en derecho.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. a través de su apoderado, oportunamente contestó la demanda, mediante escrito que a grandes rasgos puede resumirse así:

1. Se opone a la declaratoria de todas y cada una de las pretensiones tanto las declarativas como las de condena a SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO por ser contrarias a los hechos y al derecho, pide que se absuelva a la sociedad demandada y que se condene en costas y agencias del proceso al demandante.

2. Acepta como ciertos los hechos primero, tercero, cuarto, quinto, sexto, once, veinte y veintiuno de la demanda, niega el segundo, séptimo, octavo, noveno, doce, trece, catorce, quince, dieciséis, diecisiete, dieciocho, diecinueve y no le consta el doce. Manifiesta que el despido fue con justa causa en razón a los reiterados incumplimientos e irregularidades cometidas por el demandante en desarrollo de su labor y que las partes acordaron que las bonificaciones comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones e indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de Salud Total y a favor del trabajador y que la entidad demandada no adeuda por ningún concepto sumas al ex trabajador ya que se cancelaron todas las obligaciones al momento de la terminación de contrato por justa causa.

3. Como medios de defensa, SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO SERVIPARAMO S.A. propuso las excepciones de mérito de: (i) Mutuo acuerdo de las partes en que las bonificaciones reconocidas al señor Carlos Auque Cuello no constituyen salario conforme a lo establecido por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990 y artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (ii) Pago. (iii) Prescripción. (iv) Inexistencia de las obligaciones reclamadas. (v) Cobro de lo no debido. (vi) Buena fe. (vii) Mala fe.

IV. TRÁMITE PREARBITRAL Y TRÁMITE ARBITRAL INICIAL:

1. Mediante escrito presentado personalmente ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 20 de marzo de 2009, la apoderada especial de CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO, presentó demanda contra SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A., solicitando la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento.

2. En desarrollo de la cláusula décima tercera (13ª.) del contrato objeto de la demanda y suscrito entre las partes, se realizó la diligencia de designación de árbitros, el día veintisiete (27) de abril de 2009 quedando integrado el tribunal por los doctores Pedro Montero Linares, Dagoberto Carvajal Castro y Pablo Arteta Manrique.

3. El día dos (2) de junio de 2009 se llevó a cabo la correspondiente audiencia de instalación, en desarrollo de la cual se designó como Presidente del mismo, al doctor Pedro Montero Linares y se nombró Secretaria del Tribunal a la doctora Claudia Sofía Flórez Mahecha. Dentro de la misma audiencia, el Tribunal dictó el Auto Nº 2, mediante el cual admitió la solicitud de convocatoria por sujetarse ésta a los requisitos exigidos para ello por el Código de Procedimiento Civil; de igual manera, allí se ordenó correr traslado a SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. por el término de diez (10) días, previa notificación personal, la cual se realizó el día dos (2) de junio 2009, todo según consta en el acta obrante a folio 272 del expediente.

4. El apoderado judicial de SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A. contestó la demanda mediante escrito presentado el día catorce (14) de junio de 2009, y propuso las excepciones de mérito de: (i) Mutuo acuerdo de las partes en que las bonificaciones reconocidas al señor Carlos Auque Cuello no constituyen salario conforme a lo establecido por los artículos 14 y 15 de la ley 50 de 1990 y artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. (ii) Pago. (iii) Prescripción. (iv) Inexistencia de las obligaciones reclamadas. (v) Cobro de lo no debido. (vi) Buena fe. (vii) Mala fe. De las excepciones formuladas se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista realizada el día veintitrés (23) de junio de 2009, presentando ésta escrito de fecha primero (1) de julio de 2009 pronunciándose sobre tales excepciones.

5. El diecisiete (17) de julio de 2009 se dio inicio a la audiencia de conciliación la cual se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio; seguidamente y mediante el Auto Nº 6 de la misma fecha, se procedió a tasar las sumas correspondientes a los honorarios de los árbitros y del secretario, y los gastos de protocolización, registro, funcionamiento y administración del Tribunal, lo cual se hizo aplicando la tarifas fijadas por el Decreto 4089 de 2007.

6. La parte convocante consignó dentro del término legal el valor correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los gastos y honorarios fijados. Teniendo en cuenta que la sociedad convocada no efectuó la consignación respectiva, el demandante, dentro de los cinco (5) días siguientes y de conformidad con lo establecido en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, procedió a consignar el cincuenta por ciento (50%) restante.

7. El día doce (12) de agosto de 2009 el Tribunal señaló la fecha del veintiuno (21) de agosto de 2009 para celebrar la primera audiencia de trámite. Dentro de ésta, el Tribunal leyó la cláusula arbitral establecida en el contrato suscrito por las partes, determinó las pretensiones, hizo una estimación razonada de la cuantía y profirió auto estableciendo la competencia del Tribunal.

V. ETAPA INSTRUCTIVA:

La etapa instructiva se inició el veintiuno (21) de agosto de 2009, mediante el Auto Nº 9, dictado dentro de la primera audiencia de trámite en el que, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. En particular, destacamos los siguientes temas:

1. El término:

Las partes no fijaron en la cláusula arbitral término de duración del proceso por lo que, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, "éste será de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite", y las partes de común acuerdo solicitaron la prórroga del tribunal mediante memoriales radicados el 21 y 27 de enero de 2010, solicitud admitida por el Tribunal que concedió una prórroga de tres (3) meses más, mediante Auto Nº 19 del 8 de febrero de 2010, es decir hasta el día 21 de mayo de 2010, de modo que este tribunal está dentro del término autorizado para proferir laudo.

2. Las pruebas:

Tal y como consta en el Auto Nº 9 de fecha agosto veintiuno (21) de 2009, dictado en la primera audiencia de trámite, se ordenó tener como pruebas los documentos aportados por las partes en la demanda y su contestación; además, se decretaron las pedidas por ellas, que fueron, por cuenta de la convocante las siguientes: Interrogatorio de parte con reconocimiento de documentos, testimonios con reconocimiento de documentos y oficios. En cuanto a la inspección judicial con exhibición de documentos con intervención de perito contador, el tribunal se abstuvo de decretarla en ese momento; para la convocada, el interrogatorio de parte y los testimonios solicitados.

Mediante Auto Nº 12 del 22 de septiembre de 2009, el tribunal ordenó la inspección judicial solicitada por la parte convocante, designó como perito contador al señor Álvaro Enrique Coronado Ruiz y ordenó de oficio la ampliación del objeto de la Inspección Judicial y un oficio al Fondo de Pensiones Protección S.A.

Este Tribunal recepcionó el interrogatorio de parte de Carlos Auque Cuello, en diligencia que se llevó a cabo el siete (7) de septiembre de 2009, el Interrogatorio de parte de Andrés Eduardo Dewdney Montero, en su calidad de representante legal de la parte convocada diligencia practicada el ocho (8) de septiembre de 2009, el testimonio de Gloria María Vargas Cormane, en diligencia cumplida a cabo el día diecisiete (17) de septiembre de 2009, el testimonio de Hernando Jiménez Lemus, en diligencia del día veintidós (22) de septiembre de 2009 y diligencia de Inspección Judicial el día 6 de octubre de 2009.

Transcritos tanto los interrogatorios de parte practicados como los testimonios recepcionados, éstos fueron puestos a disposición de las partes, mediante fijaciones en lista de fechas: dieciséis (16) de septiembre de 2009 y nueve (9) de octubre del mismo año, consignando observaciones los apoderados de las partes.

El señor perito, presentó el día diecinueve (19) de noviembre de 2009, dentro del término concedido, el dictamen pericial, observado el dictamen antes de correr traslado a las partes, el Tribunal le ordenó al perito la presentación completa del dictamen ya que se había omitido un punto del cuestionario, lo cual fue cumplido por el perito mediante escrito del once (11) de diciembre de 2009. Del dictamen se corrió traslado en Audiencia del catorce (14) de enero de 2010, a las partes para su contradicción.

Las partes solicitaron dentro del término del traslado la complementación y aclaración del dictamen, solicitudes que fueron resueltas por el Tribunal mediante Auto Nº 18 del veintisiete (27) de enero de 2010, y atendidas por el perito mediante presentación de informe el diez (10) de febrero de 2010.

Con posterioridad y mediante Auto Nº 20 del veintiséis (26) de febrero de 2010, el Tribunal declaró concluido el período probatorio y fijó fecha para la celebración de audiencia de alegatos para el día quince (15) de marzo de 2010.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

En la fecha señalada, los apoderados de las partes concurrieron a la audiencia y presentaron sus correspondientes alegaciones, las cuales podemos resumir de la siguiente manera:

1. Alegatos de la parte convocante:

Aunque no presentó resumen escrito de su corta intervención la apoderada de la parte convocante reiteró los dos puntos centrales de la controversia relacionados con el despido injusto y con el carácter de salario de los pagos que recibió el extrabajador mediante desalarización, figura esta que le niega tal carácter alegando incluso el acto simulado de los Otrosí que suscribieron las partes, lo cual apoyó con dos artículos, uno denominado “La flexibilización laboral, ¿Elusión de las obligaciones laborales o beneficios mutuos? contenido en tres (3) folios útiles y otro denominado “El salario en los denominados concepto de remuneración flexible o desregularización y los efectos en el sistema de seguridad social” contenido en ocho (8) folios.

2. Alegatos de la parte convocada:

Alega el apoderado de la convocada:

i. Que la terminación del contrato de trabajo obedeció a una justa causa debido al incumplimiento de horario por parte del extrabajador, ya que esto constituye una falta grave, siguiendo con ello el desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, la parte convocada actuó en derecho y atendiendo a las pruebas necesarias que demostraban de manera inequívoca e indefectible el incumplimiento reiterado del horario de trabajo y, las que validaban además el que se estuvieran presentando demoras injustificadas en la atención de los usuarios de la compañía por parte del demandante.

ii. El consentimiento manifiesto y expreso por parte del trabajador y empleador quienes de consuno firmaron un otrosí de fecha primero (1º) de junio de 2004, en consecuencia, las cláusulas consignadas en el OTROSÍ, eran conocidas por el demandante y al suscribir su firma en el OTROSÍ, estuvo de acuerdo con ello, por lo tanto el pago y la naturaleza jurídica del mismo, fueron bien conocidos por el señor CARLOS AUQUE CUELLO, es decir, que iba a recibir unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salario. “El contrato es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento” (Art. 1500 del C.C).

iii. Los dineros que dice son la diferencia en el valor de las prestaciones pagadas efectivamente por Salud Total al finalizar el contrato y los devengados por beneficios de la cuenta de ahorro pensional voluntario en lo concerniente al dinero que solo podía retirar en Junio y Diciembre de cada año y al retirarse de la empresa, es una suma superior a la cifra o cantidad de dinero detallado por el perito en su experticia como diferencia en la base salarial. Por lo tanto, SALUD TOTAL EPS S S.A., “NADA LE ADEUDA AL TRABAJADOR PORQUE AÚN EN GRACIA DE DISCUSIÓN SI SE DECLARARA QUE LO RECIBIDO POR PARTE DEL TRABAJADOR MES A MES POR BENEFICIOS, ES SALARIO, CONSECUENTEMENTE HABRÁ QUE DECIR QUE LO RECIBIDO DE MANERA SEMESTRAL Y AL FINALIZAR EL CONTRATO AL HACER EL RETIRO DEFINITIVO DE TODOS LOS APORTES DEL FONDO DE PENSIONES VOLUNTARIAS, ES EQUIVALENTE Y ADICIONALMENTE SUPERIOR A LO QUE EXPRESÓ EL DICTAMEN PERICIAL EN EL QUE SE INDICA QUE LA DIFERENCIA EN PRESTACIONES SOCIALES Y APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL ES DE $ 23.679.669.oo.” (Mayúsculas transcritas textualmente)

iv. Resulta claro que desde la reforma al Código Sustantivo de Trabajo contenida en la ley 50 de 1990, el legislador autorizó los planes de desalarización, cuando introdujo la reforma al artículo 128 del CST mediante el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, atribuyéndole a las partes la facultad, el derecho o la potestad de restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos que antes si la tenían; luego, de las confesiones hechas por el Demandante en el interrogatorio de parte, se observa que no existe un vicio del consentimiento cuando suscribió las modificaciones al contrato de trabajo y voluntariamente decidió ingresar al plan de desalarización al optar por ser partícipe del Fondo de pensiones voluntarias de Protección S.A.

v. Es evidente que los aportes a Protección S.A. constituyen un beneficio sobre el que se pueden celebrar acuerdos de desalarización de conformidad con lo regulado en el art. 15 de la ley 50 de 1990., “…porque situación diferente sería si estuviéramos hablando de pagos o compensaciones directas del servicio prestado, sobre lo que no resulta viable celebrar este tipo de pactos, como por ejemplo las comisiones que por ley son salario, independiente de que se cancelen mensualmente o en períodos más largos”. De la prueba documental derivada del contrato de trabajo suscrito entre las partes y la manifestación de voluntad en él expresado, en obedecimiento al principio de la autonomía de la voluntad y su corolario la libertad contractual que rige todos y cada uno de los contratos, ha de arribarse a la conclusión de que los pagos recibidos bajo los conceptos de aportes al plan institucional pensional manejados por PROTECCION S.A, no hacen parte de la base salarial.

VII. MOTIVACIONES DEL TRIBUNAL.

1. Competencia.

Mediante el Auto Nº 8 de fecha agosto veintiuno (21) de 2009, este Tribunal se declaró competente para conocer del presente asunto. Las consideraciones para declarar la competencia, fueron, entre otras:

1.1 “El Tribunal es de la clase del denominado arbitramento legal, según la definición del artículo 116 del decreto 1818 de 1998. Así mismo se encuentra debidamente constituido, toda vez que conforme a la cláusula de resolución de conflictos, la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Barranquilla procedió a efectuar el nombramiento de los árbitros como consta en el acta correspondiente, obrante a folios 246 y 247 del expediente”. 

1.2. “Considera el Tribunal que las diferencias surgidas pueden someterse al procedimiento arbitral por cuanto estamos en presencia de una cláusula compromisoria válidamente pactada en la cláusula décima tercera del contrato laboral suscrito el 4 de julio de 2000, aportado al expediente”. 

1.3. “Adicionalmente, en consideración a que el contrato de trabajo aportado al expediente y objeto de la presente litis se suscribió el 4 de julio de 2000, se aplica el artículo 130 del C. de P. de T., como norma anterior a la ley 712 de 2001, que señala que los patronos y los trabajadores podrán estipular que las controversias que surjan entre ellos por razones de sus relaciones de trabajo sean dirimidas por arbitradores. Y el artículo 131 ejusdem señala que la cláusula compromisoria deberá hacerse constar siempre por escrito, bien en el contrato individual, en el contrato sindical, en la convención colectiva, o en cualquier otro documento otorgado posteriormente, normas especiales en material laboral imperativas para el caso en estudio”. 

1.4. “Que por las razones expuestas en el numeral anterior, el Tribunal Superior Sala Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, determinó la FALTA DE JURISDICCIÓN, dentro del proceso ordinario laboral promovido anteriormente entre las mismas partes, siendo en consecuencia imperativo para este Tribunal, declararse competente para conocer del presente proceso”. 

1.5. Se cumplen los presupuestos procesales así: (i) los árbitros no han sido recusados; (ii) la parte convocante, en las oportunidades establecidas en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, efectuó las consignaciones correspondientes por concepto de honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal; (iii) las partes intervinientes en este proceso arbitral son plenamente capaces y están debidamente representadas; y, (iv) los asuntos sometidos a decisión arbitral son atribuidos a la justicia arbitral.” 

Las anteriores consideraciones son íntegramente reafirmadas por este Tribunal en el presente Laudo.

2. Clase de proceso arbitral.

Se trata de un arbitraje legal, conforme la cláusula décima tercera (13ª) del contrato laboral suscrito entre las partes.

3. Consideraciones procesales del tribunal.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Por el carácter jurídico-relacional del proceso judicial y arbitral, “se impone al fallador el declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones aducidas por los litigantes, si existen o no los presupuestos del proceso” los cuales son necesarios para que el mismo se estructure válidamente.

La Jurisprudencia y la Doctrina enseñan que tales presupuestos son: demanda en forma, competencia del juez, capacidad para ser parte y capacidad para obrar procesalmente. Solamente ante la presencia inequívoca de tales requisitos es posible dictar sentencia estimatoria o desestimatoria de fondo.

Este Tribunal en providencia dictada en la primera audiencia de trámite, definió su propia competencia para conocer y decidir el presente caso en virtud de la cláusula compromisoria válidamente pactada entre las partes y por encontrarse debidamente constituido y tratarse de un asunto que aunque de carácter laboral, es de los que la ley permite someter a decisión arbitral, dada la circunstancia especial de transición de la ley 712 de 2001. En efecto y “bajo el entendido de que el contrato de trabajo se celebró el 4 de Julio de 2000, antes de regir la Ley 712/01, es la norma anterior que se encontraba en pleno vigor en esa data la que rige la situación del actor, por lo que el conocimiento de las eventuales discrepancias surgidas en razón de la relación laboral que ataba a las partes se atribuye a los árbitros, asunto que se encuentra acorde a las normativas de los artículos 130 y 131 ejusdem.”(1) En consecuencia, este Tribunal se ratifica en lo decidido específicamente y en lo resuelto con base en los criterios para adoptar su posición jurídica para declararse competente para arbitrar el presente asunto.

Siendo ambas partes capaces, el convocante como persona natural con plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones, y la convocada como persona jurídica, se ha verificado su existencia legal por encontrarse debidamente constituida, así como su representación, la cual consta por la certificación presentada expedida por la Cámara de Comercio de Barranquilla. Ambas partes otorgaron poderes en debida forma a sus apoderados judiciales quienes han actuado con diligencia y probidad en el proceso.

Por otra parte, no cabe duda alguna de la capacidad tanto en la parte actora como en la parte demandada, para ser partes procesales, es decir, que ambas tienen legitimación en la causa por razón del vínculo contractual que las ata mediante el contrato individual de trabajo a término indefinido entre ellas celebrado.

Dados los presupuestos procesales del caso y no existiendo actuación u omisión alguna que puedan originar nulidad de carácter procesal o sustancial, es procedente para este Tribunal dictar en legal forma el presente laudo.

VIII.- CONSIDERACIONES JURÍDICAS

VIII.1. PRELIMINARES.

El Tribunal adoptará su postura frente a la visión alternativa de los hechos, en razón a que la determinación de un criterio al respecto resulta necesaria para establecer si el fundamento de la decisión de la parte convocada de dar por terminada la relación laboral en forma unilateral ha sido legítima, y si las estipulaciones convenidas entre las partes sobre algunos pagos desalarizados son o no constitutivos de salario. Es decir, es razonable adoptar postura sobre los distintos aspectos de hecho y de derecho que han de apreciarse en conjunto para decidir sobre la prosperidad de las pretensiones o el mérito de las excepciones, para lo cual abordará la siguiente metodología: en primer lugar se analizará la naturaleza jurídica y vigencia del contrato que vinculó a las partes; en segundo lugar abordará lo relacionado con la carta de despido para determinar si los motivos que la fundamentan constituyen o no justa causa; en tercer lugar se estudiará lo relacionado con los otrosís que modificaron el contrato respecto de la desalarización, y si algunos de los pagos efectuados por el empleador al extrabajador se consideran no constitutivos de salario, momento en el cual acometerá la revisión de las pretensiones y de sus excepciones; en cuarto lugar se pronunciará sobre liquidación y costas, para finalmente dictar la parte resolutiva del laudo.

VIII.2. DE LAS PRUEBAS.

Tal como se relacionó en los preliminares de este laudo, el Tribunal decretó y practicó oportunamente las siguientes pruebas:

VIII.2.1. DOCUMENTALES: Tanto a las aportadas por la parte convocante como por la parte convocada en sus oportunidades y traslados, las recaudadas en diligencias testimoniales, en la Inspección Judicial a las instalaciones de la convocada y las recibidas por este Tribunal, se les reconoce el valor legal que la ley les asigna; en general permitieron respaldar y confrontar los dichos y argumentos de las partes, como constituirse en objeto de estudio del perito contador para su dictamen y orientar a este Tribunal en la adopción de sus criterios decisorios.

VIII.2.2. INTERROGATORIOS DE PARTE: Ambos interrogatorios realizados a los señores CARLOS ALBERTO AUQUE y al representante legal de SALUD TOTAL S.A., gozan de la credibilidad para el Tribunal en cuanto no se oponen a la interpretación jurídica que ha adoptado para proferir su decisión.

VIII.2.3. INSPECCIÒN JUDICIAL: Esta diligencia permitió el recaudo de documentos pertinentes relacionados con el aspecto prestacional y económico del contrato de trabajo suscrito entre las partes.

VIII.2.4. DICTAMEN PERICIAL: Esta prueba es de vital importancia para la decisión que ha de tomar el colegiado. El encargo pericial fue cumplido a cabalidad por el perito Dr. ÁLVARO CORONADO RUIZ, con base en la documentación aportada por las partes y la recaudada en la Inspección Judicial, toda vez que permitió encuadrar el análisis cuantitativo de los pagos efectuados al extrabajador. Es de observar que dicho dictamen no fue objetado por las partes, las cuales se limitaron a pedir aclaraciones o ampliaciones que fueron atendidas por el auxiliar de la justicia en forma adecuada y legal.

VIII.2.5. TESTIMONIOS: Las declaraciones testimoniales de los señores RAFAEL JIMÉNEZ LEMUS y GLORIA MARÍA VARGAS CORMANE, cumplieron con las formalidades de rigor y sus contenidos los asume el Tribunal con la mayor credibilidad posible que los hechos objeto de estudio así se lo permitan. Esta credibilidad deviene de la objetividad, imparcialidad, razonabilidad, conocimiento y esfuerzo de cada uno de estos testigos por expresar y explicar al Tribunal lo que así les constaba sobre lo interrogado.

Es más, sus declaraciones resultan pertinentes habida cuenta precisamente de la importancia de sus cargos y su relación directa con los hechos.

Finalmente este Tribunal asumirá el análisis del material probatorio al momento que aborde el estudio de fondo de las pretensiones y las excepciones propuestas en el acápite respectivo.

VIII.3. DE LA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.

Se acreditó en el expediente copia del contrato laboral a término indefinido, suscrito entre SALUD TOTAL S.A. como empleador y CARLOS ALBRETO AUQUE CUELLO como trabajador, suscrito en fecha Julio cuatro (4) de 2000 que contiene en su cláusula DÉCIMA TERCERA, el compromiso de las partes de someter a la decisión de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO “… las eventuales discrepancias que surjan entre las partes aquí contratadas en razón de la celebración, interpretación, ejecución y terminación del presente contrato,……” El Tribunal será de tres (3) árbitros cuyo fallo será en derecho y con domicilio en Barranquilla, designados por la Cámara de Comercio, con un término legal para fallar.

VIII.4. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES A ÉSTAS PRESENTADAS.

Procede ahora el Tribunal, a analizar y decidir sobre las pretensiones de la demanda, confrontándolas con las excepciones de mérito propuestas frente a aquellas, según se dispone por el inciso segundo del artículo 304 del Código de Procedimiento Civil.

La demandante presentó las pretensiones, que serán analizadas así:

VIII.4.1. PRIMERA PRETENSIÓN:

A su texto dice:

“1º Que se declare que entre el Sr. CARLOS ALBERTO AUQE CUELLO y la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido.” 

Frente a esta pretensión la parte convocada no propuso excepciones.

Para resolver se considera: En el expediente visible a folios 643 y s.s. del expediente se acreditó documento que contiene el contrato de trabajo suscrito en fecha Julio cuatro (4) de 2000, entre la sociedad CARLOS AUQUE CUELLO y la sociedad SALUD TOTAL S.A. E.P.S., el cual no fue infirmado por la parte convocada, quien por el contrario dio por cierto el hecho de su existencia, por lo tanto esta pretensión prospera y así se declarará en la parte resolutiva.

VIII.4.2. SEGUNDA PRETENSIÓN:

A su texto dice:

2º. Que se declare que la relación laboral tuvo como extremos los siguientes: inicial el día 4 de julio de 2000, y, final el día 28 de agosto de 2005, habiendo terminado por decisión unilateral y sin justa causa ejercida por la entidad empleadora. 

Frente a esta pretensión la parte convocada propuso la siguiente excepción:

4º. INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS:

“Honorables miembros del tribunal de arbitramento solicitamos se aplique a la totalidad de las pretensiones de la demanda, con base en lo expuesto en los hechos y razones de la defensa fundamentándose que el contrato suscrito con el demandante se terminó por circunstancias imputables al mal desempeño y desenvolvimiento del señor CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO cuando laboró en la compañía, razón por la cual el vínculo contractual fue terminado por justa causa imputable al demandante, como se le hizo saber el mismo dieciocho (18) de Agosto del año 2005 en el escrito de terminación del contrato anexo.” 

Para resolver se considera:

VIII.4.2.1. CONSIDERACIONES ACERCA DEL DESPIDO UNILATERAL DEL EXTRABAJADOR.

Procede el Tribunal con el análisis probatorio para resolver lo atinente a la terminación del contrato laboral suscrito entre las partes vinculadas a este Arbitramento, en el sentido de determinar si hubo o no justa causa en la decisión unilateral del empleador para darlo por terminado.

Resulta evidente de la prueba documental allegada, que el contrato laboral a término indefinido se inició en fecha Julio cuatro (4) de 2000 y su terminación ocurrió en Agosto dieciocho (18) de 2005, fecha ésta en que el trabajador fue notificado de la terminación del contrato, tal como aparece visible a folios 118 y ss. y 626 y ss. del expediente.

Los motivos alegados por el empleador en la carta de despido como justa causa para la terminación del contrato de trabajo, se fundamentan básicamente en dos aspectos: el retardo en el cumplimiento del horario laboral y consecuencialmente, el no cumplimiento de la agenda de trabajo relacionada con las citas programadas. Para ello alega violación de la cláusula segunda literales a, b, c y f, por una parte, y por la otra, de la cláusula décima primera literales d, g, i y q, del contrato laboral. Asimismo el empleador fundamentó su decisión en la violación del artículo 58 del C.S.T.

En efecto, las circunstancias fácticas que el empleador Salud Total S.A. expresa en la carta de despido como comportamiento reprochado al extrabajador Carlos Auque Cuello se refieren especialmente a que el día doce (12) de Julio de 2005 el ex-empleado llegó a su puesto de trabajo a las 7:12 a.m., es decir, se retardó doce (12) minutos, pues conforme al horario establecido su llegada debió ser a las 7:00 a.m., para lo cual manifiesta que:

“Asimismo, usted ha recibido varios recordatorios de deberes laborales y requerimientos verbales por la misma causa, en reiteradas ocasiones, lo que ha suscitado que la agenda para la cual usted está programado se retrase.” (Folio 628 del expediente), (la subraya no es del texto)

Agregando que:

“…Frente a los aspectos a que se ha hecho referencia, para esta entidad resulta de suma importancia hacer claridad en que los motivos que dan lugar a la terminación unilateral del presente contrato radican especialmente en la falta de observancia de a (sic) los procedimientos establecidos por la Compañía para el cabal desempeño de las funciones de quienes en calidad de colaboradores o trabajadores tienen el encargo de gestiones puntuales tales como en su caso lo son: la atención puntual de los usuarios y el cumplimiento de la agenda programada y horarios laborales, proceso que requiere de puntualidad y cumplimiento de su jornada laboral completa, toda vez que compromete la responsabilidad de Salud Total S.A. frente a terceros como son los usuarios, proceso sobre el que para esta fecha ya debía tener dominio.” (Ibídem) (…) (La subraya no es del texto).

Para finalizar la carta, la convocada consideró que todo lo anterior constituía una violación grave al deber de subordinación jurídica.

Así las cosas, corresponde cotejar los supuestos fácticos mencionados con lo dispuesto en las cláusulas contractuales y con la ley, para establecer si las justas causas alegadas por el empleador encuadran en los preceptos que permitan legitimarlas como tales.

Para los árbitros es apenas comprensible que el retardo en el cumplimiento del horario laboral de suyo implica traumas en las programaciones que demandan puntualidad, y mucho más, cuando se trata de atención al público, como en este caso, de usuarios del sector de la salud, generando además incomodidades en el servicio. No obstante lo anterior, y como lo ha reiterado la parte convocada en este plenario, a pesar de que tal conducta presuntamente causaba serios traumatismos por ser reiterada y frecuente por el ex trabajador, como se alega por la convocada, llama la especial atención el que SALUD TOTAL S.A. no tomara oportunamente los correctivos que tal situación de gravedad exigía, lo cual, a consideración del Tribunal, comienza a dar motivos para poner en duda si tal comportamiento en realidad era de la gravedad alegada para justificar el despido.

Obra en el plenario, que al extrabajador CARLOS AUQUE CUELLO le fueron notificados varios recordatorios de deberes relacionados con sus retardos al lugar de trabajo, las cuales se referencian entre las pruebas practicadas así: 1) Mayo dieciséis (16) de 2002, dando cuenta del retraso por veinte (20) minutos en Mayo quince (15) de 2002 (folio 320 del expediente); 2) Junio trece (13) de 2003, dando cuenta del retraso por cuarenta y cinco (45) minutos (folio 318 del expediente); 3) Julio treinta (30) de 2003, se infiere de la respuesta de Agosto trece (13) de 2003, dando cuenta del retraso por treinta (30) minutos (folio 317 del plenario); y, 4) Julio doce (12) de 2005, dando cuenta del retraso por doce (12) minutos (folio 314 del expediente ). Se observa de igual manera que todos estos recordatorios de deberes laborales fueron respondidos (en el transcurso de los tres (3) años que transcurrieron entre los primeros y el último) por el extrabajador expresando las razones y brindando las explicaciones solicitadas que justificaban su retraso, sin que aparezca demostrado en el expediente si tales explicaciones hayan sido atendidas, rechazadas u objetadas por el empleador.

Más aún, en el interrogatorio de parte practicado al representante legal de SALUD TOTAL S.A. quedó evidenciado el esfuerzo del interrogado para sustentar la omisión en que supuestamente había incurrido el extrabajador al momento de dar sus explicaciones por no acreditar pruebas documentales que soportaran sus explicaciones(2), lo cual resulta inconducente para el momento, pues bastaba, si ello era sí, el que se le requiriera oportunamente al extrabajador en tal sentido, evento que desde luego no ocurrió, lo que permite a este Tribunal colegir la aceptación de la explicación brindada.

Por otro lado, y con el propósito de indagar sobre la gravedad alegada como consecuencia de los retrasos, resulta totalmente injustificable que el empleador utilizara la forma verbal de llamadas de atención ante los presuntos retrasos continuos y frecuentes del extrabajador, tal como lo manifiesta en sus recordatorios. Si en realidad, ello causaba serios traumatismos y eran de tal gravedad frente a la atención de los usuarios del sistema, se cuestiona el Tribunal: ¿Por qué no hizo uso formal del procedimiento contemplado en el Reglamento de Trabajo y en el contrato de trabajo mismo para sancionar ejemplarmente al extrabajador?

En efecto, los artículos 61 a 64 del Reglamento de Trabajo (folios 703 y 704 del expediente) contemplan la clasificación de las faltas leves y graves, al igual que establecen el procedimiento sancionatorio para aplicar al trabajador que incurre en ellas. De todo ello hizo caso omiso el empleador.

De igual manera, se observa que en las copias de las Actas del Comité de Gerencia aportadas en la inspección judicial por la parte convocada (folios 713 a 747 del plenario), y que dicho sea de paso, no aparecen firmadas por ningún funcionario de los asistentes a ellas, se percata, sólo en algunas de ellas, sobre el hecho de los retardos del Dr. CARLOS AUQUE CUELLO. En efecto, en las Actas: Nº 3 de Agosto primero (1º) de 2003 (folio 717 del expediente); Nº 2 de Marzo dos (2) de 2005 (folio 737 del expediente) y Nº Cuatro (4) de Julio dos (2) de 2005 (folio 742 del expediente) se deja constancia del incumplimiento de los horarios de los médicos y de algunos especialistas como el Dr. Carlos Auque Cuello, y de igual manera, sugiere a los jefes para que apliquen los correctivos reglamentarios a que haya lugar, sin que aparezca prueba de que tales decisiones se hubiesen tomado. Por el contrario, lo que aparece como constancia expresa del Comité de Gerencia en el Acta Nº 6 de Septiembre seis (6) de 2005, posterior al despido del extrabajador (folio 745 del expediente), es la falencia existente en el procedimiento verbal que utilizaron los funcionarios frente al caso del Dr. Auque Cuello, contraviniendo la reglamentación existente, al señalar que:

“… Para dar por finalizado el tema se comenta que la compañía ha tomado la decisión de terminar el contrato de trabajo con justa causa del Doctor Carlos Auque, dando por concluido este tema en los comités de gerencia y reconociendo y sabiendo que los llamados de atención a funcionarios que se hagan deben hacerse por escrito y evitar recomendaciones verbales a faltas cometidas en el desarrollo de las labores porque cuando de tomar decisiones drásticas se trata, no tenemos los soportes suficientes para demostrar la repetida (sic) fallas que tuvo el empleado y los jefes muchas veces por no tomarse el trabajo de elaborar recordatorios de deberes dejan todo sin pruebas documentarias que serán el soporte de futuras demandas como se piensa será este caso a futuro”. (…) (La subraya y negrilla no es del texto).

Con lo cual queda claro para el Tribunal que el empleador era consciente de la inoperancia de los funcionarios encargados del control administrativo al omitir, en debida forma y como correspondía, dada la frecuente conducta del extrabajador, los correctivos formales necesarios.

Pero es que además, existe una duda razonable para el Tribunal relacionada con: a) las quejas de los usuarios, en la medida en que no está acreditado en el expediente una sola prueba documental que permita inferir al menos alguna queja de un usuario sobre los supuestos retardos del extrabajador(3).

Y b) el listado de registro de atención medica –al parecer del Dr. Carlos Auque- correspondiente a los meses de Mayo a Julio de 2005 (visible a folios 345 a 369 del expediente), en los cuales se observa que en la mayoría de las fechas diarias hay retardo en la jornada matinal, lo cual ameritaba un proceder del empleador coherente con dicha situación, cosa que no se hizo. ¿Cómo se explica que con tantos retardos registrados por sistemas, no se hayan tomado las medidas de rigor contra el exempleado, al menos sendos recordatorios? Y no obstante ello, el empleador, procedió a despedir unilateralmente al extrabajador, alegando justa causa, cuando no tenía los soportes mínimos para cumplir con el procedimiento contemplado en el contrato, en el reglamento y en la legislación laboral.

Ahora bien, al cotejar el procedimiento utilizado y las razones sustentadas por el empleador, para despedir al trabajador, este Tribunal se remite a la cláusula Décima Primera del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en la cual se relacionan las justas causas para dar por terminado el contrato y los hechos constitutivos de faltas con gravedad suficiente para darlo por terminado, entre ellas la del literal q) alegada en la carta de despido:

“…q) La no asistencia puntual al trabajo, sin excusa suficiente a juicio del empleador, por dos veces dentro de un mismo mes del calendario o diferente mes pero dentro de un mismo periodo mensual”. (Folio 656 del expediente). (La subraya no es del texto)

De esta estipulación contractual se concluye, sin mayor esfuerzo alguno, que para alegar este literal como justa causa de un despido han de darse los siguientes presupuestos fácticos: 1.- Que el trabajador incumpla el horario laboral establecido; 2.- Que no presente excusa; 3.- Que el incumplimiento del horario sea por dos (2) veces, y 4.- Que esta frecuencia mínima de dos (2) veces sea dentro de un período mensual, en cualquier mes. Y esto es apenas comprensible, pues se asume que un retardo reincidido en un período mensual sin justificación alguna debe generar consecuencias ejemplares.

En el expediente aparece acreditado documentalmente que el Dr. Carlos Auque Cuello efectivamente había recibido algunos recordatorios de cumplimiento de deberes por sus retardos laborales, tal como se referenció anteriormente. Pero también es palmario que tales requerimientos no guardan la secuencia de haberse producidos dentro del período de un mes calendario. No se dio la coetaneidad. Más aún, lo que está demostrado es que hubo recordatorios en fechas de años diferentes y a pesar de que al menos esta situación generaba alguna preocupación en las directivas –tal como quedó expresado en las reuniones del Comité de Gerencia- nada se hizo al respecto(4). Es decir, no existe la característica de ser coetánea la falta reiterada e injustificada al deber del empleado con la sanción impartida del despido. Lo sustentado en la carta de despido se refiere exclusivamente al incumplimiento del extrabajador en el horario laboral del día doce (12) de Julio del 2005, al llegar con un retraso de doce (12) minutos para dicha jornada matinal, pero no está acreditado que durante el mismo mes se haya cursado algún otro llamado de atención en igual sentido del incumplimiento del horario laboral que demuestre la adecuación del hecho fáctico a la norma contractual estipulada para justificar el despido, lo cual hace que la decisión del empleador para dar por terminado el contrato laboral con base en esta causal sea considerada por el Tribunal como injusta. El despido devino en injusto.

El procedimiento establecido en el contrato laboral suscrito entre las partes para considerar la calificación de una conducta como grave al punto que justificara la terminación de la relación laboral se entiende incorporada como un pacto expreso erigido como una obligación que debía ser atendida por el empleador, tal como está contemplado en el artículo 55 del C.S.T. que establece:

“Ejecución de buena fe. El contrato de trabajo, como todos los contratos, deben ejecutase de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en él se expresa sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la relación jurídica o que por la ley pertenecen a ella.” (La subraya no es del texto)

En efecto, correspondía al empleador atender el procedimiento señalado en el literal q) de la cláusula décima primera (11ª) del contrato, demostrando que los incumplimientos a los horarios se dieran al menos en dos (2) ocasiones pero dentro de un período mensual, situación que no aparece evidenciada en el este caso, pues como ya se ha dejado analizado, en la carta de despido y en el expediente, sólo aparece un recordatorio de Julio doce (12) de 2005 (sólo para ese mes), el cual además fue debidamente respondido o justificado por el extrabajador. Y no se trata de que para ejercer la facultad de dar por terminado el contrato por alguna justa causa el empleador deba someterse estrictamente a un procedimiento disciplinario. No, lo que debe atenderse es a lo dispuesto en la Ley laboral y a aquello que las partes expresamente hayan pactado en ese sentido, ya sea en el contrato, o en la convención o pacto colectivo, con el fin de preservar no solo el derecho de defensa sino también el debido proceso. En tal sentido la Sala de Casación Laboral de la C.S.J. ha sostenido:

“La facultad que tiene el empleador de dar por terminada la relación laboral por culpa imputable al trabajador no se encuentra supeditada en el Código Sustantivo del Trabajo a trámite disciplinario alguno, basta con que se presente una de las justas causas previstas en esa normatividad para que pueda legítimamente hacer uso del derecho de dar fin al contrato de trabajo, lógicamente con el cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley como son la obligación de manifestar al momento de la comunicación del despido la causal o el motivo determinante de esa decisión y cuando se trata de una las causales previstas en los numerales 9º a 15 del artículo 7º del Decreto 2351 de 1965 conceder al trabajador el preaviso de quince (15) días previsto en esa misma disposición, la omisión de uno de estos requisitos impide calificar como justo el despido. Situación diferente se presenta cuando el empleador ha establecido un procedimiento necesario para la validez del despido o se pacta de esa manera en la convención o en el pacto colectivo, pues en dicha circunstancia es imprescindible su cumplimiento so pena de que el despido sea ilegal(5) (…) (la subraya y negrilla no es del texto).

La parte convocante ha reiterado que para sustentar el despido unilateral por justa causa los llamados de atención fueron innumerables pero verbales, sin embargo esta afirmación fue desmentida por el propio extrabajador, cuando en el Interrogatorio de Parte manifestó:

“CONVOCADO: Diga el Declarante si es cierto o no y yo digo que sí, que usted recibió varios recordatorios de deberes por parte de su empleador Salud Total como consecuencia del incumplimiento de sus horarios. 

INTERROGADO: No, la única vez que recibí un recordatorio escrito por llegada tarde. En el 2005 recibí una carta que me pedían responder y que yo respondí y anexé los hechos de la clínica y todo justificando mi tardanza de diez (10) minutos. No tengo más recordatorios en mi hoja de vida. En la carta de despido no especifica, solamente especifica una y yo les comprobé que era por justa causa”.(6) (…) (la subraya y negrilla no es del texto)

La pretendida remisión del empleador a los episodios de recordatorios anteriores en meses y años diferentes(7) no deja de ser más que un argumento improcedente que no es de recibo para el Tribunal, pues ello además de contrariar el contrato laboral, atenta contra reiterados pronunciamientos de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, donde ha dejado explícito que:

“….es obvio que una vez se presenta la falta, el empleador debe proceder en consecuencia en forma inmediata a imponer la sanción que considere ajustada al hecho o, incluso, la de despedir al trabajador, si considera que aquella lo amerita. De manera que si no procede un término relativamente cercano a imponer la sanción que estime aplicable y si no media un lapso de tiempo razonable con miras a establecer la responsabilidad del trabajador, mediante la averiguación correspondiente, deberá entenderse que lo ha condonado o dispensado por la presunta falta cometida y, bajo esta perspectiva, el despido que se llegue a producir será injusto”.(8) 

De igual manera y como quiera que la causal de incumplimiento de la agenda programada también alegada para el despido del extrabajador se deriva de la causal de incumplimiento del horario laboral que para el Tribunal resulta injusta y por lo tanto ilegal, se ha de llegar a la conclusión de que la misma tiene la suerte de aquella causal, toda vez que frente a este eventual reiterado incumplimiento el empleador tampoco tomó los correctivos necesarios que tal situación ameritaba, dada la gravedad con la cual ha calificado dicha falta.(9)

No obstante a ello y frente a esta segunda causal, el Tribunal al estudiar el plenario encuentra que en realidad se haya probado que no hubo gravedad, ni riesgos en la atención de los usuarios, ni quejas de los usuarios, ni mucho menos el incumplimiento de la agenda, alegada por el empleador, a tal magnitud que pudiese respaldar la decisión de justificar el despido del extrabajador, sino que aquel asumió una posición de permisividad y de omisiones repetidas para llamar la atención a este último, y por el contrario prefirió guardar silencio para tiempo más tarde utilizarlo sorpresivamente como causal justa. En tal sentido se ha de recurrir a lo testimoniado por la Sra. Gloria María Vargas, funcionaria de Salud Total, quien señaló:

“CONVOCANTE: Diga la declarante si a pesar del hecho que el Doctor Auque llegaba ocasionalmente tarde como usted lo ha manifestado, cumplía cabalmente con sui(sic) trabajo asignado y las citas programadas por Salud total en el día que le correspondía efectuar sus funciones. TESTIGO: Si realizaba sus funciones, lo que pasaba era que Salud Total maneja horarios y todo está basado en que cada quince (15) minutos es un paciente, el cumplía su trabajo pero iba retrasado porque ya iba una cita abajo.” 

……………………………………………………………………………………………… ………… 

TRIBUNAL: Si el(sic) llegaba retrasado a iniciar las consultas es de lógica que tenía que terminar la última consulta con el mismo retraso o dejaba de atender al llegar la hora de salida salía inmediatamente y dejaba de atender al paciente que le faltaba o como era la situación. TESTIGO: No, todo los pacientes son atendidos.” (…) (Folio 33 cuaderno de testimonios) (La subraya no es del texto)

Así las cosas, fluye con claridad de la misma prueba documental aportada al expediente, que el procedimiento utilizado por el empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato alegando justa causa, no se ajustó a lo contemplado en el reglamento, en el contrato ni en la ley. En consecuencia se ha de declarar el despido injusto con la consecuente condena de indemnización a favor del extrabajador en los términos del art.64 del C. S. del T., teniendo en cuenta para este efecto lo convenido en el literal d de la cláusula tercera del Otrosí de fecha Junio primero (1º) de 2004 sobre el incremento del porcentaje del 100% para calcular la indemnización por despido unilateral injusto, o sea: Salario $ 1.478.375 x 2= $ 2.956.750/30= $ 98.558.33 diarios. Tiempo laborado 5 años 44 días, con lo cual prospera la Pretensión Segunda de la demanda, pero precisando que su terminación no fue en Agosto veintiocho (28) de 2005 sino en Agosto dieciocho (18) de 2005.

VIII.4.3. TERCERA, CUARTA, SEXTA(sic), SÉPTIMA(sic) y NOVENA(sic) PRETENSIONES:

El Tribunal procede con el análisis integrado de estas pretensiones toda vez que son correlacionadas frente al mismo hecho de pagos constitutivos de salario.

A su texto dicen:

3º. Que se declare que el demandante devengaba como salario una asignación básica mensual no inferior a tres millones cuatrocientos cuarenta mil quince pesos ($ 3.440.015.oo) y que los pagos recibidos bajo los conceptos de aportes al plan institucional pensional manejado por Protección S.A., bonificación no salarial, bonificación por beneficios, bonificación por antigüedad, prima de vacaciones, beneficio por alimentación, entre otros, tienen naturaleza salarial y por lo tanto, que se declare que tales factores deben integrar la base salarial para el reconocimiento de toda acreencia laboral. 

4º. Que se declare que durante la vigencia del contrato de trabajo SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO no cumplió con su obligación de consignación anual en la sociedad administradora de fondos de elección del entonces trabajador, de los saldos totales y correctos causados a su favor por concepto de cesantía a diciembre 31 de cada año; toda vez que omitió la totalidad de factores salariales correspondientes. 

6º. Que se declare que durante la vigencia de la relación laboral SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO incumplió su obligación de pagar a favor de su trabajador las primas semestrales de servicio, los intereses de cesantía sobre saldos anuales y las vacaciones causadas con la totalidad de factores salariales correspondientes y que por tanto adeuda sumas por tales conceptos. 

7º. Que se declare que la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO, al no ponderar la totalidad de factores salariales devengados por el demandante, incumplió su obligación de liquidar en forma correcta y pagar las prestaciones sociales y demás acreencias causadas a favor de mí poderdante a la finalización de la relación laboral, es decir, el saldo de cesantía por la fracción laborada del año 2005, la prima semestral de servicio proporcional correspondiente al segundo semestre de 2005, vacaciones en dinero y demás conceptos incluidos en la liquidación final. 

9º. Que se declare que la sociedad SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO incumplió, durante toda la vigencia del vínculo laboral, su obligación legal de reportar en forma debida el salario devengado por su trabajador y por ende, efectuó cotizaciones deficitarias a los sistemas de seguridad social en pensiones y salud. 

Frente a estas pretensiones la parte convocada propuso las siguientes excepciones:

1º.- Mutuo acuerdo de las partes en que las bonificaciones reconocidas al señor Carlos Auque Cuello no constituyen salario conforme a lo establecido por los arts.14 y 15 de la ley 50 de 1990 y artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo. 

2º.- Pago 

3.- Prescripción. 

5.- Cobro de lo no debido. 6.- Buena fe 

7.- Mala fe. 

8.- Excepción innominada. 

Para resolver se considera:

VIII.4.3.1. CONSIDERACIONES ACERCA DE LAS MODIFICACIONES DEL CONTRATO RELACIONADOS CON LA DESALARIZACIÓN Y SI ALGUNOS DE ESTOS PAGOS SE CONSIDERAN NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO.

Procede el Tribunal a abordar el problema jurídico planteado respecto de los pactos celebrados por los contratantes que modificaron el contrato laboral, entre otros, en lo atinente a la desalarización, es decir, al convenio de considerar algunos pagos de retribución como no constitutivos de salario.

Las normas que de manera especial regulan lo pertinente, son las siguientes: El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo Laboral establece que:

“Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” 

Por su parte el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, establece:

“ARTICULO 128. “Pagos que no constituyen salarios. No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. 

Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad”. (La subraya y negrilla no es del texto.)

Este último artículo consagra el reconocimiento de los llamados pactos expresos de desalarización, sobre los cuales ya se ha ocupado la jurisprudencia nacional en diferentes oportunidades para resolver conflictos similares como en el presente caso que aquí se discute.

“No obstante, resulta pertinente referenciar algunos criterios sobre lo que algunos consideran también como flexibilización. La dimensión y celeridad de las transformaciones que está experimentado el mundo del trabajo, pueden ser resumidas en una sola palabra: «flexibilización» o «flexibilidad». En esencia, el concepto flexibilizador, de acuerdo con Luisa Benavides de Castañeda, “hace referencia a mecanismos jurídicos, reformas y estrategias destinadas a quitar rigidez a la legislación laboral a fin de permitir que el factor trabajo se "acomode", se "adapte" fácilmente a las necesidades y conveniencias del sistema productivo. En términos generales, la flexibilización laboral se manifiesta básicamente en dos formas: una externa, representada por la subcontratación, contratos por tiempo determinado o a medio tiempo, contratos a domicilio, lo que ha sido denominado en doctrina como empleo "atípico", sinónimo del término "precario" utilizado por la Organización Internacional del Trabajo, es decir, la llamada flexibilidad numérica o externalización; y la llamada flexibilización interna o funcional, producto de la aplicación de técnicas modernas de organización productiva y la introducción de nuevas tecnologías, la cual se apoya en la polivalencia o polifuncionalidad del trabajador, que deja de ser visto como una prolongación de la máquina, para ser considerado como un ser polivalente, multifuncional, con derecho a la información, estimulado para participar y decidir, y suficientemente capacitado y entrenado para agregar valor e incrementar la productividad.”

El término “flexibilidad” en el campo del derecho del trabajo es sin dudas un término ambiguo, confuso que se presta para múltiples interpretaciones. Fue Jean Jacques Deschlin, Presidente del Comité Ejecutivo de la Organización Internacional de los Empleadores el pionero de la propuesta de “flexibilización” de las relaciones de trabajo, con los siguientes objetivos, sintetizados por Mauricio Birgin:

— “Facilitar la creación de nuevas empresas, lo que se encuentra inhibido por las rigideces del mercado. 

— Evitar la dificultad en tomar estas medidas por el control administrativo sobre el despido. 

— Terminar con las reglamentaciones disuasivas para la utilización de los contratos de duración determinada, a tiempo parcial o temporario. 

— Modificar la rigidez en la legislación sobre jornada de trabajo. 

— Modificar la rigidez en el ajuste de salario, lo que ocasionaría una disminución del empleo. Esta rigidez se ve acentuada por la importancia del costo indirecto del trabajo. 

— Modificar la indexación de los salarios, que constituye un factor de rigidez, así como la existencia de un salario mínimo no diferenciado. 

— Los efectos perversos de los sistemas de indemnización de los desocupados.” 

El tema de la “flexibilidad laboral” es un tema ante todo de contenido político- ideológico, de contenido económico y de consecuencias jurídicas y sociales. Es producto de las ideas neoliberales y de las políticas de la economía de la globalización que aboga por la autonomía contractual en las relaciones de trabajo.

En Colombia la “flexibilidad laboral” es producto de la legislación contenida especialmente en las leyes 50 de 1990 y 789 de 2002, por las cuales se estableció la reducción de cargas salariales, prestacionales y de seguridad social al empleador, tales como la extensión de la jornada diurna, la reducción del valor de trabajo dominical y de festivos, el pacto de salario integral, la reducción de la indemnización por despido injusto, la disminución de la contratación a término indefinido, el incremento de los contratos a término fijo o temporal y la desalarización que permite al empleador el pago ocasional o habitual de prestaciones que no tienen el carácter de salario.

Los defensores de la “flexibilidad laboral” la justifican con la tesis del “compromiso laboral” y la contemplan dentro de la cultura organizacional de las empresas. Los críticos de esta figura ven en ella “el eufemismo con el que se intenta la destrucción del Derecho del Trabajo.” (Mauricio Birgin).

Las políticas de los gobiernos de turno en búsqueda de mayores oportunidades de trabajo, de disminución del desempleo y de estímulo a las empresas para el logro de mayor productividad, llevaron al legislador a la expedición de leyes que reformaron la antigua legislación laboral existente en Colombia, eminentemente protectora de los derechos del trabajador pero rígida e inflexible, con el fin de flexibilizar tal legislación y en especial para permitir en forma legalizada, la descomposición del salario, reduciendo la base salarial (para disminuir los costos fiscales, parafiscales y prestacionales) y ofrecer a cambio una serie de beneficios a los trabajadores, que por su misma naturaleza no aumentan esos rubros.

En esa medida la llamada “desalarización” apunta a la opción para que la persona elija los beneficios que más se ajusten a sus necesidades con un monto limitado. Con esto se busca teóricamente la personalización de la remuneración.

Los beneficios que con mayor frecuencia se ofrecen al trabajador como no constitutivos de salario, con los cuales se compensa la parte retributiva de carácter no salarial, son, entre otros los siguientes:

Auxilio de matrimonio, coberturas en pólizas de seguros, auxilio de educación, auxilio de alimentación, vehículo, afiliación a medicina prepagada, aportes a cuentas individuales de pensión o fondos de pensiones voluntarias, acciones en clubes sociales, seguros de vida, fondos de ahorro e inversión y auxilios mortuorios, entre otros.

Esta permisión legal es la aplicación de la figura de “flexibilidad laboral” aplicada al salario devengado por el trabajador, y contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 que reformó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo y que ya ha sido asumida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia como prestación social. La causa de esta normatividad que viene expresada en la misma norma, es el acuerdo convencional o contractual entre el empleador y el trabajador, por el cual se excluyen de la base salarial determinadas prestaciones o beneficios que siendo retribución a la labor prestada, no se tienen en cuenta para efectos de la liquidación y pago de otras prestaciones e indemnizaciones. Es la aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, que si bien es cierto que en el derecho del trabajo tradicionalmente era inaplicable, en virtud de las reformas en él introducidas en las dos últimas décadas, es actualmente aplicable con las limitaciones características propias de este derecho y sin violación de los principios constitucionales protectores del trabajo.

VIII.4.3.2. EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS MODIFICACIONES, EN CUANTO A LA PARTE SALARIAL Y SUS CONDICIONES.

Fue arribado al expediente el contrato de trabajo, visible a folio 653, suscrita en fecha Julio 4 de 2000, donde las partes expresamente y respecto a la parte de la remuneración, convinieron entre otras, las siguientes cláusulas:

“PRIMERA: EL TRABAJADOR se obliga a prestar sus servicios profesionales a SALUD TOTAL para el desempeño de las funciones de MÉDICO PEDIATRA en la ciudad de BARRANQUILLA, en contraprestación de lo cual recibirá el salario estipulado en el presente contrato. (…) 

CUARTA: Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALDUD TOTAL, en desarrollo del presente contrato, Esta última reconocerá y pagará un salario mensual de un millón setecientos mil pesos moneda legal colombiana ($ 1.700.000.oo) pagaderos mes vencido. (…) En el evento en que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y a favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario. (…) 

QUINTA: SALUD TOTAL reconocerá y pagará a favor del TRABAJADOR, a título de incentivo o subsidio de Transporte la suma de CERO pesos moneda legal Colombiana ($ .oo) en las fechas de corte dispuestas por la Compañía. En concordancia con los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en esta cláusula, no constituyen salario y que por lo tanto no se tendrán en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y a favor del trabajador, que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario. (…)” (La subraya y negrilla no es del texto.) 

Así mismo se acreditaron en el expediente los siguientes acuerdos expresos que modificaron el contrato laboral:

a) OTROSÍ, de fecha Marzo primero (1º) de 2001 (visible a folios 651 y 652), en el cual las partes convinieron entre otras modificaciones, la siguiente:

“CLÁUSULA SEGUNDA: A partir del 1 de Marzo de 2001, Por los servicios que preste EL TRABAJADOR a SALUD TOTAL en desarrollo del presente contrato, esta última reconocerá y pagará un salario mensual de un millón ochocientos cincuenta y tres mil pesos Moneda Legal Colombia ($ 1.853.000.oo) pagaderos mes vencido. (…) En el evento en que SALUD TOTAL reconozca y pague por cualquier motivo bonificaciones, comisiones o incentivos extralegales, ocasionales o no, se dará cumplimiento a lo previsto en los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, por lo tanto las partes acuerdan que dichas bonificaciones, comisiones e incentivos no se tendrán en cuenta dentro de la base de liquidación para prestaciones, indemnizaciones, vacaciones o cualquier erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y a favor del TRABAJADOR, que de conformidad con la ley deban pagarse con base en el salario. (…) (La subraya y negrilla no es del texto.) 

b) OTROSÍ, de fecha Febrero primero (1º) de 2004 (visible a folio 647), en el cual las partes convinieron entre otras modificaciones, la siguiente:

“Las partes del presente contrato de mutuo acuerdo y de manera libre y espontánea han decidido modificar el contrato de trabajo que hasta ahora les ha regido así: CLÁUSULA PRIMERA: De conformidad con el art. 132 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el art. 18 de la ley 50 de 1990, han estipulado de forma totalmente consensual que a partir del 01 de Febrero de 2004, el trabajador devengará un salario mensual de: $ 1.842.261. 

CLÁUSULA SEGUNDA: De conformidad con los artículos 128 y 129 del Código Sustantivo del trabajo, subrogados por los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, han acordado que el trabajador a partir del 01 de Febrero de 2004 recibirá unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salario según el presente acuerdo, expreso y escrito, al que han llegado las partes de una manera totalmente voluntaria. 

El monto total de los beneficios será de $ 789.541 mensuales repartidos así: 

FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES EMPLEADO………….$ 389.541

(…………) 

VALES DE MERCADO………………………………………………………..$ 400.000 (…………) 

Parágrafo 1: La suma del salario y los beneficios anteriores asciende a $ 2.631.802 que es el valor de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador. 

Parágrafo 2: El trabajador ha escogido libremente con base en su plan financiero personal y familiar los beneficios que se ha ofrecido en el reglamento que se ha expedido para regular lo atinente a éstos. 

CLÁUSULA TERCERA: EL EMPLEADOR de manera adicional otorgará al trabajador los siguientes beneficios todos ellos no constitutivos de salario, por este acuerdo expreso y escrito entre las partes. 

a. Una póliza de vida e invalidez y una póliza de incapacidad transitoria, dichos beneficios serán reconocidos al trabajador a partir de la expedición de la póliza por parte de la compañía de seguros. (….)” (La subraya y negrilla no es del texto.) 

c) OTROSÍ, de fecha Junio primero (1º) de 2004 (visible a folio 645), en el cual las partes convinieron entre otras modificaciones, la siguiente:

Las partes del presente contrato de mutuo acuerdo y de manera libre y espontánea han decidido modificar el contrato de trabajo que hasta ahora les ha regido así: CLÁUSULA PRIMERA: De conformidad con el Art. 132 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el Art. 18 de la ley 50 de 1990, han estipulado de forma totalmente consensual que a partir del 01 de Junio de 2004, el trabajador devengará un salario mensual de: $ 1.401.303. 

CLÁUSULA SEGUNDA: De conformidad con los artículos 128 y 129 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogados por los artículos 15 y 16 de la Ley 50 de 1990, han acordado que el trabajador a partir del 01 de Junio de 2004 recibirá unos beneficios de carácter prestacional, todos ellos no constitutivos de salario según el presente acuerdo, expreso y escrito, al que han llegado las partes de una manera totalmente voluntaria. 

El monto total de los beneficios será de $ 1.401.303 mensuales repartidos así: 

FONDO VOLUNTARIO DE PENSIONES……………………..$ 1.201.303

……………………….. 

VALES DE MERCADO………………………………………………$ 200.000

……………………….. 

Parágrafo 1: La suma del salario y los beneficios anteriores asciende a $ 2.802.606 que es el valor de la remuneración correspondiente al cargo del trabajador. 

Parágrafo 2: El trabajador ha escogido libremente con base en su plan financiero personal y familiar los beneficios que se ha ofrecido en el reglamento que se ha expedido para regular lo atinente a éstos. 

CLÁUSULA TERCERA: EL EMPLEADOR de manera adicional otorgara al trabajador los siguientes beneficios todos ellos no constitutivos de salario, por este acuerdo expreso y escrito entre las partes. 

a. Una póliza de vida e invalidez y una póliza de incapacidad transitoria, dichos beneficios serán reconocidos al trabajador a partir de la expedición de la póliza por parte de la compañía de seguros. (….)” 

………………………………………… 

d. EL EMPLEADOR al momento de reconocer la indemnización por terminación del contrato sin justa causa efectuará al momento de su liquidación y pago una bonificación adicional sobre la base legal, para lo cual y sobre el valor del salario base de liquidación de la indemnización aplicará un porcentaje adicional del 100% el cual resulta de dividir el valor de los beneficios escogidos entre el valor del salario mensual." (La subraya y negrilla no es del texto.)

En los numerales sucesivos identificados como: b, c, e, f, se establecieron otros beneficios.

d) OTROSÍ, de fecha Enero primero (1º) de 2005 (visible a folios 648 a 650), en el cual las partes convinieron modificar la cláusula QUINTA del contrato laboral, así:

“CLÁUSULA PRIMERA: Para todos los efectos legales el contrato inicialmente suscrito entre las partes se modifica en su cláusula QUINTA de la siguiente manera: CLÁUSULA QUINTA: Adicionalmente, el empleador podrá pagar bonificaciones, subsidios de transporte extralegales y/o educación en las fechas de corte dispuesta por la compañía. Así mismo, se establece que dicha suma podrá ser pagada en bonos una vez la compañía así lo defina, y en concordancia con los Art. 15 y 16 de la ley 50 de 1990, las partes acuerdan que el valor de los pagos previstos en este inciso, no constituyen salario, y que por lo tanto, no se tendrá en cuenta dentro de la base de la liquidación prestacional, indemnizaciones, vacaciones o cualquier otra erogación laboral a cargo de SALUD TOTAL y en favor del trabajador que de conformidad con la ley laboral, deba calcularse con base en el salario. Eventualmente, de generarse incentivos, subsidios extralegales, comisiones, bonificaciones el valor de los incentivos, comisiones y bonificaciones podrá ser modificado por el empleador sin necesidad de un nuevo contrato, modificación esta que las partes aceptan como parte integral de la presente cláusula. 

Por lo tanto, teniendo en cuenta lo anterior, SALUD TOTAL E.P.S., a través de otro si al contrato de trabajo elaborará anualmente un plan de bonificaciones de mera liberalidad, el cual se dará a conocer cada año, a través del respectivo documento que para el efecto expida la compañía y el cual el trabajador acepta desde ya. 

PARÁGRAFO TRANSITORIO: De conformidad con lo anterior SALUD TOTAL, pagará a título de bonificación o Incentivo de mera liberalidad una suma al trabajador respecto de la cual se hubieran cumplido las siguientes condiciones: 

— El periodo de evaluación que se tendrá en cuenta para el pago de la bonificación será el contemplado entre los meses de enero a diciembre del año 2005. 

— Participan de la bonificación: 

Área médica de sucursal incluye: 

Director médico de la sucursal 

Coordinador médico sucursal 

Auditor médico sucursal 

Coordinador administrativo de salud de sucursal 

Médicos generales de UAB, UAP Y UPP 

Médicos súper numerarios 

Médicos pediatras.” 

(La subraya y negrilla no es del texto.)

A renglón seguido se consignan en dicha cláusula las políticas de incentivos para el área médica de sucursal, de la dirección médica de sucursal y médicos dirección general, así:

“POLITICAS INCENTIVOS ÁREA MÉDICA DE SUCURSAL.

— La liquidación de la bonificación se realiza cada cuatro meses, periodo calendario vencido .Es de enero a abril, de mayo a agosto y de septiembre a diciembre. 

— La liquidación de la bonificación se realizara sobre el acumulado en el periodo evaluado de ingresos de la respectiva sucursal para la cual labore el medico vs. Egreso de la misma. 

— Si la sucursal cumple con el costo medico esperado se benefician de la bonificación siempre y cuando cumplan con los criterios de calificación para el cargo respectivo. 

— Solo son merecedores de dicha bonificación, quienes hayan laborado con SALUD TOTAL S.A. E.P.S. los cuatro meses completos del respectivo periodo evaluado. 

— Se otorgará a quienes hayan trabajado la totalidad del periodo sobre el cual se reconoce el incentivo, en el momento en el que se reconozca y pague el mismo deberá tener el contrato vigente con SALUD TOTAL. 

— Pierden el derecho al pago de incentivos aquellas sucursales donde se compruebe: 

— Represamiento de facturas 

— Represamiento de cirugías, procedimientos, actividades y/o medicamentos. 

Cualquier circunstancia que a juicio de la Vicepresidencia Médica, no amerite el otorgamiento de la misma. 

POLÍTICAS INCENTIVOS DIRECCIÓN MÉDICA DE SUCURSAL

— La liquidación de la bonificación se realiza año calendario vencido y el requisito es que la sucursal cumpla con la utilidad presupuestada y el costo medico presupuestado. 

— La bonificación es un valor fijo anual de acuerdo con la tabla establecida por la compañía según el tamaño y complejidad de las sucursales. 

— Pierden el derecho al pago de incentivos aquellas sucursales donde se compruebe: 

— Represamiento de facturas 

— Represamiento de cirugías, procedimientos, actividades y/o medicamentos. 

— Cualquier circunstancia que a juicio de la Vicepresidencia Medica, no admitiere el otorgamiento de la misma. 

— Se otorga a quienes hayan trabajado la totalidad del periodo sobre el cual se reconoce el incentivo, en el momento en el que se reconozca y pague el mismo deberá tener el contrato vigente con Salud Total. 

— La liquidación de la bonificación se realiza año calendario vencido el requisito es que el resultado del pías cumpla con la utilidad presupuestada y el costo medico presupuestado. 

— La bonificación es un valor fijo anual de acuerdo con la tabla establecida por la compañía según el cargo. 

— Se otorga a quienes hayan trabajado la totalidad del periodo sobre el cual se reconoce el incentivo, en el momento en el que se reconozca y pague el mismo deberá tener el contrato vigente con SALUD TOTAL. 

Se pierde el derecho al pago de incentivos cuando se compruebe: 

Represamiento de facturas. 

Represamiento de cirugías, procedimientos, actividades y/o medicamentos. 

Cualquier circunstancia que a juicio de la Vicepresidenta Médica no amerite el otorgamiento de la misma. 

En todo caso, al tratarse de una bonificaron de mera liberalidad, SALUD 

TOTAL podrá suspender en cualquier tiempo temporal o permanentemente su pago total o parcialmente, variar en cualquier momento las condiciones del mismo así como pagarlo indistintamente a un trabajador y a otro no.” (…) (La subraya y negrilla no es del texto.)

De las transcripciones anteriores relacionadas con el nexo laboral entre SALUD TOTAL y CARLOS AUQUE CUELLO, se infiere que desde el inicio del contrato se estableció la posibilidad de acordar que, ante el evento del surgimiento de algún pago que no correspondiera a la habitual remuneración por el servicio prestado, se pudiese considerar que los mismos no constituirían salario. Este debate estriba es en el carácter salarial de unos pagos, pues mientras el extrabajador —como parte convocante— lo posiciona en las hipótesis de incidencia del artículo 127 ya mencionado, la entidad ex empleadora —como parte convocada— le desconoce ese impacto y se ampara en el artículo 128 del mismo estatuto sustantivo para centrar su argumentación en que, la autonomía de la voluntad de las partes contratantes, legitima la decisión mutua en tal sentido.

Observando el desarrollo cuantitativo por la prestación del servicio causado encuentra el Tribunal que en fecha Marzo 1º de 2001 se convino expresamente Otro Sí (Folio 651 y 652) que estableció un incremento del salario de $ 1.700.000.oo a $ 1.853.000 como contraprestación directa por el servicio laboral prestado que se mantuvo en incremento y ejecución hasta enero 30 de 2004, fecha en que el salario mensual ascendía a la suma de $ 2.316.250.oo.

Pero ocurre que en fecha Febrero 1º. de 2004, entre las partes se formaliza un pacto como Otrosí, tal como quedó anteriormente referenciado, que con fundamento en el artículo 132 del C.S.T., de mutuo acuerdo establecen el salario en $ 1.842.261.oo como contraprestación directa del servicio y estableciendo la diferencia salarial, con fundamento en el artículo 128 Ibídem, a un “monto de beneficios” por valor de $ 789.541.oo discriminado como Fondo Voluntario de Pensiones Empleado en $ 389.541.oo y como Vales de Mercado en $ 400.000.oo como beneficio prestacional no constitutivo de salario, para un gran total de remuneración para el cargo del trabajador de $ 2.631.802.oo.

VIII.4.3.3. CONSIDERACIONES ACERCA DEL ARTÍCULO 128 DEL C.S.T. Y LOS PACTOS DE DESALARIZACIÓN:

Es importante señalar que una simple lectura de las normas indicadas en que se fundamenta el pacto de desalarización suscrito entre las partes, permitiría admitir la legitimidad y legalidad de dichos acuerdos. En efecto y tal como se ha reiterado, el artículo 128(10) del C.S.T. establece que los beneficios habituales acordados contractualmente cuando las partes lo hayan dispuesto así expresamente, no constituirán salario en dinero o en especie. Por su parte, el artículo 132 ibídem(11) señala que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en pactos y fallos arbitrales.

Pero un análisis detenido del fundamento fáctico que regula la norma del artículo 128 conllevaría hacia una reflexión para considerar si dentro del contexto de las garantías laborales amparadas, alguna de ellas haya sido vulnerada con la reforma de la citada norma, no sólo en lo sustancial sino también en lo constitucional.

Algunos especialistas(12), en interpretación del artículo 128 citado —específicamente sobre la desalarización— señalan que no constituyen salario los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, convencionales o contractuales u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes dispongan expresamente que no tendrán carácter salarial, tales como la alimentación, habitación o vestuario; las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Estos pactos deberán ser por escrito y debidamente firmados por las partes, de lo contrario, carecerán de valor.

Para que estos pactos de exclusión salarial tengan efectos, se requerirá:

a. Que se trate de beneficios o auxilios, sean habituales u ocasionales.

b. Que exista un acuerdo expreso entre las partes: Pacto o convención colectiva de trabajo, contrato de trabajo o cláusula adicional(13). Esta es la condición formal de validez.

c. Que los beneficios o auxilios no sean retribución directa del servicio. Esta es la condición sustancial.

Otras tendencias señalan que para determinar si un pago constituye o no salario, debe tenerse en cuenta los siguientes criterios:

a. El carácter retributivo u oneroso, es decir, que el pago obedezca a la prestación de un servicio pactado en un contrato laboral.

b. El carácter de no gratuidad o liberalidad, es decir, los que efectúa el empleador espontánea y esporádicamente.

c. El carácter de ingreso personal, es decir, que enriquezca el patrimonio del trabajador o que pueda atender a sus necesidades.

El concepto de salario nos permite observar que de acuerdo con la ley laboral, existen pagos que son salario y otros que no lo son, lo que resulta muy importante de analizar en la liquidación de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones por despido sin justa causa, aportes parafiscales y aportes al sistema general de seguridad social, por cuanto que para éstas, sólo importa los que tienen el carácter salarial. Sin embargo, esta distinción entre pagos constitutivos y no constitutivos de salario ha creado diversas interpretaciones(14) por parte de los sujetos de la relación laboral y, por supuesto, litigios de naturaleza laboral como el que nos ocupa.

El análisis de la norma laboral en comento de donde se derivan los pactos de desalarización, entraña además un aspecto legislativo que de suyo fue destacado por la Corte Constitucional y que permite obtener una adecuada interpretación de la normativa frente a los pagos o factores que no constituyen salario y a la naturaleza y condiciones de los pactos celebrados entre empleador y trabajador para desalarizar. En efecto, la sentencia C-521 de 1995 que declaró la constitucionalidad del artículo 128 citado, destacó:

“Igualmente en el art.128 ibídem se consagraban, en forma no taxativa, sino por vía de ejemplo, los pagos que no constituían salario. Pero además se advertía, que los viáticos no constituían salario, sino en la parte destinada a proporcionar al trabajador alojamiento y manutención, no en lo que sólo tenía como finalidad proporcionar los medios de transporte y los gastos de representación, todo lo cual debía especificarse, ni las propinas recibidas por éste. (arts.130 y 131 C.S.T.). 

La regulación concerniente al salario se complementaba con la libertad para convenirlo, atendiendo sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra o a destajo y por tarea etc., pero siempre respetando el salario mínimo obligado, el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales, y para señalar los salarios básicos para prestaciones a través de los indicados mecanismos (arts. 138 y 141 C.S.T.). 

Con ligeras variaciones el contenido del actual artículo 128, que corresponde al art. 14 de la Ley 50 de 1990, es igual al anterior. Igualmente, el art. 128, con la modificación introducida por el art. 15 de dicha ley, demandado en los apartes señalados, conserva, en lo esencial, su contenido normativo, salvo en lo que prescribe su aparte final en el sentido de que no constituyen salario "los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad". 

Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts.127,128,129,130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. 

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481. Sección Segunda M.P. Hugo Suescún Pujols), al referirse a la interpretación de los arts127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, expuso lo siguiente: 

"Estas normas, en lo esencial siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de Ley 50 de 1990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por lo tanto constituye salario ya no lo es en virtud de la disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores. En efecto ni siquiera al legislador le está permitido contrariar la naturaleza de las cosas, y por lo mismo no podría disponer que un pago que retribuye a la actividad del trabajador ya no sea salario. Lo que verdaderamente quiere decir la última parte del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, aunque debe reconocerse que su redacción no es la más afortunada, es que a partir de su vigencia pagos que son "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales (prestaciones sociales, indemnizaciones, etc.)". 

"Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aun cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter. El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones. Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo". 

Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc. 

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter. 

Igualmente, dicha competencia se extiende a la determinación expresa, respetando los referidos criterios y principios, o deferida a la voluntad de las partes, de los pagos o remuneraciones que no constituyen salario para los efectos de la liquidación de prestaciones sociales. Esto último es particularmente admisible, dado que la existencia del contrato y de los acuerdos y convenios de trabajo como reguladores de las relaciones de trabajo es reconocida por la propia Constitución (art.53), en cuanto no menoscaben la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores. 

La regulación de las relaciones de trabajo por los aludidos instrumentos, supone el reconocimiento constitucional de un amplio espacio para que se acuerden entre los trabajadores y los empleadores las condiciones de la prestación del servicio, en forma libre y espontánea, obedeciendo al principio de la autonomía de la voluntad, el cual tiene plena operancia en las relaciones laborales y resulta compatible con las normas constitucionales que regulan el trabajo, en cuanto su aplicación no implique la vulneración de los derechos esenciales o mínimos de los trabajadores, regulados por éstas y la ley”.(la subraya y negrilla no es del texto)

Con lo anterior se colige que la constitucionalidad de dicha norma fue expresa y sin condiciones, al punto de considerar que es al legislador a quien corresponde determinar, de manera clara y precisa, “...los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada...”, es decir, que la regla excepcional, a partir de la reforma de dicho artículo, es la posibilidad mediante acuerdo expreso de las partes en la relación laboral, convenir pagos no constitutivos de salario (desalarización), pues en la regla general el legislador ya ha determinado expresamente qué pagos lo son de conformidad con el artículo 127 Ibídem.

VIII.4.3.4. CONSIDERACIONES ACERCA DEL PROCESO DE LOS PACTOS DE DESALARIZACIÓN DE SALUD TOTAL S.A. E.P.S. Y CARLOS AUQUE:

Ahora bien, es necesario estudiar, si la realidad fáctica que constituye esta controversia sometida a este Tribunal mediante las pruebas aportadas por la partes y las recaudadas de oficio, se adecúa o no a las consideraciones y criterios jurisprudenciales citados anteriormente.

Observa el Tribunal en los “Comprobantes de Liquidación Período de Nómina” (visibles a Folios 535 a 558) que a partir del mes de Abril de 2002 SALUD TOTAL reconoció al trabajador CARLOS AUQUE CUELLO, además de la retribución directa salarial, unas sumas variables de dinero por concepto de Subs. De Transporte y/o Alimen (no Vigente) y Ajuste Subsidio Transporte extra que se mantuvieron hasta el mes de Enero de 2004, fecha a partir de la cual (Febrero 1º /04) celebraron el primer Pacto de desalarización. Estas sumas por los conceptos mencionados se inició con un valor de $ 115.813.oo, luego fue incrementándose hasta llegar a la suma de $ 315.552.oo al momento de pacta la desalarización; y en una ocasión fue superior a la suma de $ 400.000.oo (Abril/03 folio 548). Todo lo cual venía siendo aceptado y consentido por el extrabajador. De manera que el Tribunal asume que entre las partes ya se venía ejecutando lo que estaba pactado en el contrato laboral, específicamente, cláusula 2ª y el Otrosí de fecha Marzo 1º de 2001.(15)

Otro aspecto de obligado abordaje para el Tribunal, lo constituye el proceso mismo de la desalarización implementado por SALUD TOTAL y su cuerpo médico, en especial al caso particular que nos ocupa en este litigio. Obra en el expediente, que en fecha Mayo 7 de 2001, se había celebrado entre SALUD TOTAL y PROTECCION S.A. un Convenio denominado PLAN DE PENSIONES INSTITUCIONAL VOLUNTARIO y/o PLAN INSTITUCIONAL SALUD TOTAL, incluyendo algunas modificaciones posteriores al mismo (visibles del folio 428 al 451 del expediente), con el fin de vincular voluntariamente a los empleados de aquella como PARTÍCIPES. Este convenio fue presentado a los trabajadores para que, luego de su análisis y si lo consideraban conveniente, se acogieran al mismo.

En las siguientes declaraciones juradas rendidas ante este tribunal, se pudo verificar este hecho.

El señor CARLOS AUQUE manifestó:

“CONVOCADO: Como explica el interrogado que desde la fecha de su ingreso a Salud Total 4 de julio del 2000 hasta el 4 de febrero de 2004, fecha en la que ingresó al plan, no hubiera optado ingresar en este lapso de tiempo al plan institucional fondo de pensiones voluntarias. 

INTERROGADO: En ese momento ganaba mi sueldo completo con todos mis derechos y no me interesaba desmejorar mi condición salarial dando parte de mi sueldo a un fondo de pensión. Si ganaba bien y me pagaban todo puntualmente, no me interesaba ir al fondo de pensión” (folio 6 cuaderno de pruebas expediente). (…) (la subraya y negrilla no es del texto)

El representante legal de SALUD TOTAL, manifestó:

“CONVOCANTE: Diga si es cierto que fue Salud Total la que manejó íntegramente las condiciones de un plan institucional administrado por la Sociedad Administradora de Fondos de Cesantías Protección S.A. 

INTERROGADO: No es cierto. Salud Total le solicitó a los trabajadores la posibilidad de acogerse a una figura que se llama Plan Institucional Pensión Voluntaria, éste plan, es una forma en que el trabajador a través de un ejercicio financiero procede a decidir libre y voluntariamente si se desalariza. Salud Total si suscribió un convenio con Protección S.A. de fecha Mayo 7 de 2001, en este convenio Salud Total establece con Protección la posibilidad de ser patrocinadora de unos aportes que no constituyen salario en la medida en la que el trabajador así lo decidiera, pero era el trabajador el que elegía si se acogía o no al plan de pensión voluntaria que consiste en una cuenta individual que al final del ejercicio financiero que el haga, decide cuanto aporta a ese plan institucional de ahorro voluntario. De todas maneras aquí anexo el formulario de afiliación del Doctor Auque Cuello en donde el solicita la vinculación al plan de Protección pensión voluntaria el día 2 de febrero de 2004.” (Folio 13 cuaderno de pruebas expediente) (la subraya y negrilla no es del texto)

“CONVOCANTE: A quien se le presentó ese plan. 

INTERROGADO: A todos los trabajadores en la medida que ellos iban conociendo las ventajas del plan. En el caso particular del Doctor Auque, el ingresó en el 2000 y solo tomó la decisión en el 2004, un año antes de salir, lo que indica esto es que más voluntario no podía ser porque desde el 2001 tenía ese plan y los médicos se iban trasladando, de hecho estuve 4 años fuera del plan y en el año 2006 decidí acogerme al plan.” (…) (Folio 14 cuaderno de pruebas expediente) (la subraya y negrilla no es del texto)

Por su parte, el testigo HERNANDO JIMÉNEZ LEMUS señaló:

“CONVOCADA: Diga el Declarante si usted tiene conocimiento o no que los trabajadores de Salud Total suscribieron un plan institucional de alta liquidez de pensión voluntaria con la entidad Protección Fondo de Pensiones Voluntarias S.A. en el que los trabajadores fungen como participantes y Salud Total como patrocinador. 

TESTIGO: En el año 2001 Salud Total ofreció a sus trabajadores un programa de desalarización en el que la gente tenía la oportunidad de tener un convenio con Protección y de esta manera obtener unos beneficios. Esa invitación se le hizo a todos los trabajadores en esa época, era una invitación de mera liberalidad, eso quiere decir que el trabajador no estaba obligado acogerse a eso que le estaba ofreciendo la compañía. De hecho en ese momento cuando se inició ese proceso muchas personas no se acogieron al proceso sino que lo hicieron posteriormente.” (…) (Folio 4 Ibídem) (la subraya y negrilla no es del texto)

“CONVOCADA: El señor Carlos Auque Cuello manifestó en su interrogatorio cuando se le preguntó sobre la opción de su desalarización lo siguiente: “A todos nos reunieron y nos dijeron que la empresa está con mala situación económica, los parafiscales están muy altos para nosotros y necesitamos que todos hagan este convenio, y no tenían opción. Entonces cuando no tienes opción, no tienes opción”. Diga el Declarante que nos puede decir al respecto. 

TESTIGO: Eso no es cierto y puedo dar fe, lo puedo hacer como trabajador, como directivo porque lo viví y es demostrable. Cuando Salud Total inicio ese proceso, lo inicio a manera libre, se citaron a los trabajadores se les explicó el tema, el trabajador que estaba interesado en el proceso dijo que si y el que no dijo que no. Como te dije anteriormente no todas las personas hicieron parte de ese proceso, ese fue un proceso paulatino y que cada persona tomo la decisión a medida que se fue dando cuenta que era beneficioso para él, sino no lo hacía”. (…) (Folio 5 Ibídem) (la subraya y negrilla no es del texto)

Adicionalmente a lo afirmado en estas declaraciones, se observa la prueba documental, visible a folios 613 y 614 del expediente, donde aparece la solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Voluntarias Nº 010 1433 de fecha Febrero 2 de 2004 suscrita por el extrabajador Carlos Auque Cuello, donde se evidencia que se vinculó al plan voluntario casi tres años después a su presentación y ofrecimiento.

Igualmente en la adición al dictamen pericial presentada por el perito Álvaro Coronado Ruiz, visible a folios 998 al 1001, se constató la forma gradual en que los médicos vinculados a SALUD TOTAL se acogieron al Plan Institucional de Pensiones Voluntarias:

“De los 75 médicos reportados como retirados, 26 presentan las modificaciones salariales a partir del año 2001, dos (2) en el 2002, doce (12) en el 2003, veinticuatro (24) en 2004, diez (10) en 2005 y uno (1) en 2006. 

De los 58 médicos reportados como activos, 27 presentan las modificaciones salariales a partir del año 2001, once (11) en el 2002, cuatro (4) en el 2003, seis (6) en el 2004, siete (7) en 2005, y uno (1) 2006,2007 y 2008. 

De lo anterior se concluye que el mayor número de médicos se acogieron al plan institucional de pensiones voluntarias y otros beneficios en los años 2001 (50) y 2004 (30) y que siguieron haciéndolo en los años subsiguientes, incluidos (1) contratados después del año 2001 que iniciaron su contrato con esta manera de remuneración.” (la subraya no es del texto)

De manera que el extrabajador CARLOS AUQUE CUELLO, al igual que los demás miembros del cuerpo médico no se les impuso criterio o condición alguna para que convinieran con SALUD TOTAL los pactos de desalarización, y mucho menos, cuando aparece acreditado en el expediente como ya se referenció, que no fue un solo pacto (Otrosí) sino que fueron varios, cuatro (4) en concreto, los que suscribió con la parte convocada y además en distintas épocas(16), lo que conlleva al Tribunal a concluir que la decisión tomada por el extrabajador para vincularse al Plan Institucional de Pensiones Voluntarias en febrero 2 de 2004, fue suficientemente valorada por él(17) y no aparece prueba en el expediente, que, por un lado, de las circunstancias en que fueron suscritos tales pactos, se deduzca un eventual vicio de la voluntad del extrabajador a pesar que así lo haya sugerido la parte convocante tanto en la demanda como en la audiencia de Alegatos al hablar de simulación, sin que se haya acreditado prueba alguna al respecto, y por el otro, el que el extrabajador haya hecho algún reclamo en tiempo razonable sobre el particular. No cree el Tribunal que la conducta reiterada por el extrabajador en tres ocasiones para desalarizarse y vincularse a un plan voluntario deba calificarse como impuesta por el exempleador y en perjuicio propio, cuando tuvo para ello el tiempo suficiente para discernirlo.

Por otro lado, en los específicos pactos de desalarización se convino expresamente que lo que no constituía salario —además del rubro de Vale de Mercado o Alimentación, que ya venía ejecutándose— también lo era el monto del aporte al Plan Institucional de Pensión Voluntaria, que en consideración de este Tribunal, esta prestación utilizada no puede interpretarse por su misma naturaleza y objeto, como salario o contraprestación directa del servicio, pues, como lo enseña la Corte Suprema de Justicia en sentencia que se comentará más adelante y en la que se apoya también esta decisión, el propósito de los aportes a las pensiones —como prestación— es cubrir el riesgo derivado de la vejez, invalidez o muerte del afiliado, mientras la finalidad propia del salario, es decir, es la de solventar las necesidades económicas del trabajador, sin perjuicio del carácter especial de la entidad que recibió el dinero, administradora de régimen de pensiones del sistema de seguridad social, lo que permite desentrañar el propósito de las partes al suscribir el acuerdo de aportes al fondo pensional y acogerse voluntariamente al pacto de desalarización, que aunque cuestionado por algunos doctrinantes debido a las distorsiones fiscales que puede causar, se encuentra legalizado en Colombia.

De igual manera el Tribunal alude a que el valor prestacional destinado como aporte al Plan Institucional voluntario de pensiones fue sometido en forma mancomunada a unas condiciones que no están relacionadas con la retribución directa en ese momento del trabajador en cuanto a que, conforme a la apreciación dada a las pruebas que obran dentro del expediente (Comprobantes Liquidación Período de Nómina visibles en folios 559 a 576 del expediente), se tiene que dicha de aporte se asume como prestación social, la cual se reconocía sin considerar el rendimiento del trabajador o producción dentro del respectivo mes, y se causaba mensualmente, sin condición distinta a la calidad de empleado de la empresa(18). Así la cosas, no se logra vislumbrar relación de retribución directa con el servicio del trabajador. Las pruebas indican que la entidad empleadora canceló mensualmente el beneficio sin que llegue a observarse la falta de cancelación por razones imputables al rendimiento o producción individual del trabajador, no obstante la alegada causa justa de despido por la convocada, y más aún en cuanto a que el trabajador nunca manifestó su inconformidad en tal sentido mientras prestó sus servicios. Para el Tribunal constituye indudable muestra de conformidad del demandante con el pacto de desalarización su expresa aceptación tanto en el contrato de trabajo, como en los cuatro (4) otrosí suscritos que vienen analizados.

Finalmente, el Tribunal no encuentra como argumento a favor de la presunta naturaleza salarial del monto de los aportes al Plan Institucional Voluntario de Pensiones el hecho que el extrabajador pudiese disponer en forma casi inmediata de los dineros depositados en dicho Fondo por parte de SALUD TOTAL, toda vez que esta iniciativa quedaba en la libre discreción del extrabajador para así asumirlo, pues se repite, la permanencia de tales fondos en el Plan era lo que le daba carácter prestacional y como ahorro garantizaba sus eventuales rendimientos.

Estas consideraciones serían suficientes para considerar que los pactos suscritos gozan de legitimidad y se encuentran ajustados a lo que ha considerado la Corte Constitucional en su sentencia C-521/05, pero resulta que la Corte Suprema de Justicia, como máximo órgano judicial en materia laboral, en un caso similar donde se pactó la desalarización salarial de un monto como “aporte de patrocinio” siendo demandado posteriormente, esta alta corporación mediante sentencia(19) de casación asumiendo este aporte como prestación social y haciendo un recuento de la línea jurisprudencial, desestimó las argumentaciones del impugnante para declarar la validez de dichos acuerdos. Por ser de puntual transcendencia y de criterio auxiliar para esta decisión laudatoria, este Tribunal procede a transcribir los apartes relevantes de esta sentencia que respaldan los criterios de la validez que otorga a los pactos en estudio:

“Además, no se puede soslayar que al interpretar el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, la jurisprudencia laboral ha expresado que lo realmente consagrado en su última parte es que pagos que son considerados "salario" pueden no obstante excluirse de la base de cómputo para la liquidación de otros beneficios laborales, tales como prestaciones sociales, indemnizaciones, etc., sin que ello implique violación de ningún precepto legal o constitucional. 

Así razonó esta Sala de Casación, en la sentencia de 7 de febrero de 2006, radicación Nº 25734, cuando rememorando lo sostenido en relación con el tema, desde el extinto Tribunal Supremo del Trabajo afirmó: 

“Para la Corte el anterior razonamiento del recurrente es equivocado al pretender que todo pago que reciba el trabajador en su calidad de tal y dentro de la ejecución de una relación de trabajo es constitutivo de salario, pues desconoce que desde antiguo la legislación laboral de nuestro país ha consagrado la existencia de diferentes pagos al trabajador que si bien tienen origen en el contrato de trabajo y se deben hacer en atención a la calidad de parte de ese contrato que adquiere el trabajador, no pueden ser considerados como salario por no remunerar el servicio prestado, esto es, por no corresponder a la retribución directa del trabajo. Por ello, al diferenciar el salario de otros derechos igualmente surgidos del hecho de trabajar, las prestaciones sociales, el extinto Tribunal Supremo del Trabajo aún antes de la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, sentenció en fallo del 30 de abril de 1949 que: 

“El salario es la remuneración del servicio que el trabajador presta al patrono; es la contraprestación correspondiente a la prestación trabajo. Las prestaciones sociales que emanan también del trabajo, pero que no tienen como finalidad retribuirlo directamente, tal como el auxilio de enfermedad, la cesantía, las vacaciones remuneradas, son cos(sic) diversa que la ley ha creado con el propósito de otorgar un beneficio al trabajador en su afán de atender la debida protección que al Estado le atañe. Pero, en rigor, debe entenderse como salario solamente aquella porción que el trabajador recibe como remuneración inmediata de su servicio. Los beneficios colaterales o subsiguientes no tienen el mismo carácter, no importa que para ciertos efectos algunos de ellos deban ser considerados como tales” (G. del T. T IV. Núms. 29 a 40). 

“Y ya en vigencia del Código Sustantivo del Trabajo, al explicar la correcta inteligencia de sus artículos 127 y 128, precisó la Sección Segunda de esta Sala de la Corte en la sentencia del 6 de marzo de 1978: 

“De modo que el sentenciador de segunda instancia interpretó erróneamente los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo cuando afirmó que existe una presunción legal según la cual ‘Todo lo que recibe el trabajador por parte del patrono durante las prestación de sus servicios es salario’, porque tal presunción, con el carácter de legal, no se encuentra establecida en los artículos 127 y 128 citados, ni en ningunaotra norma”. 

“Criterio que reiteró en el fallo del 18 de noviembre de 1982, radicado 899, en los siguientes términos: 

“En cuanto a ello atañe, basta una lectura cuidadosa del aludido artículo 127 para concluir que no establece ninguna presunción legal sino que señala de manera amplia las diversas formas o modalidades que puede tener la retribución de servicios subordinados que se denomina salario.” 

“Es claro entonces que cuando el trabajador, además del salario convenido y de sus recargos por labores extraordinarias o suplementarias previstos en la ley, el contrato o la convención colectiva de trabajo recibe también otras sumas de dinero o suministros en especie, hace falta demostrar que aquéllas o éstos remuneran los servicios del empleado, para que puedan colacionarse en el cómputo de su salario real o efectivo, porque el solo texto del artículo 127 no conduce fatalmente a que todo lo que reciba el trabajador durante el lapso de sus servicios sea remuneración de éstos, es decir, salarios”. 

“Sostiene el recurrente que la finalidad de un beneficio recibido por el trabajador no es lo que determina si constituye salario, pues si la causa está en el hecho ser prestador de servicios subordinados, ello basta para que se constituya en factor salarial. Mas como surge de los criterios arriba trascritos, ese entendimiento es equivocado, como tuvo oportunidad de precisarlo la Corte en la sentencia del 12 de febrero de 1993, radicado 5481, en la que, al referirse al entendimiento que debe darse al artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo después de la reforma a ese artículo introducida por la Ley 50 de 1990, explicó lo que a continuación se transcribe: 

“Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el “salario” propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuáles son las “prestaciones sociales”, las “indemnizaciones” y los “descansos”, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral.” 

“Lo primero que debe asentarse es el hecho indiscutible de que todas estas expresiones “salario”, “prestaciones sociales”, “indemnizaciones” y “descansos” corresponden a pagos, reconocimientos o beneficios que el trabajador recibe a lo largo de su vida como tal, o inclusive cuando deja de serlo por alcanzar la jubilación o verse temporal o definitivamente imposibilitado para trabajar. No aciertan por consiguiente quienes afirman que sólo algunos de los enunciados beneficios son recibidos por el trabajador por el hecho de su vinculación laboral, pues la verdad es que todos encuentran su causa última en la prestación subordinada de servicios personales a otro. Siempre será entonces la relación laboral preexistente la razón de ser de todos esos beneficios y la que, directa o indirectamente, fundamente o justifique su reclamación o reconocimiento.” 

“Siendo cierto en consecuencia, como lo es, que los beneficios que el trabajador obtiene del empleador se originan todos en el servicio que le presta, la distinción de la naturaleza jurídica entre unos y otros no debe buscarse en su causa sino más bien en su finalidad, la cual sí permite delimitar claramente los diferentes conceptos. 

(…………………………………….) 

“En el presente asunto, el beneficio que el actor recibía consistía en un aporte que mensualmente efectuaba el empleador al Fondo de Pensiones Voluntarias Class Inversión, en Colfondos, cuyo titular era él, aporte que por su naturaleza, es afín a las denominadas prestaciones sociales, entendidas, como quedó asentado, como aquellas que no retribuyen propiamente la prestación del servicio, sino las que atienden contingencias que ocasionalmente puede enfrentar el trabajador, como son, entre otras, el quedar cesante, perder la capacidad laboral, llegar a la vejez o fallecer. En este orden de ideas, estima la Sala que el aporte aludido era simplemente adicional a las prestaciones económicas que reconoce el sistema general de pensiones. 

De manera que si en virtud del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, subrogado por el 15 de la Ley 50 de 1990, las partes hoy contendientes, pactaron o convinieron expresamente que el denominado “aporte de patrocinio” no constituía salario, dicho acuerdo en ningún caso está afectado de ineficacia, ni viola beneficios mínimos establecidos en normas laborales, pues tal consenso encaja perfectamente dentro de lo permitido por la citada disposición legal.” (la subraya y negrilla no es del texto)

En consecuencia, sin perjuicio que el extrabajador haya consentido en forma reiterada los efectos de su propia voluntad al firmar varios pactos de desalarización sin haber efectuado reparo o inconformidad alguna, no puede el Tribunal desconocer el precedente dado en la materia por parte de la Corte Suprema de Justicia(20), la cual resulta evidente cuando indica que la suma destinada a los fondos de pensiones por acuerdo expreso entre las partes, tiene como propósito atender las contingencias que pueda presentar el trabajador por causas distintas al trabajo, razón por la cual le otorga la calidad de beneficio excluido del carácter de salario. Téngase en cuenta que el régimen de pensiones cubre riesgos comunes. Según la Corte, la calificación de salario del beneficio dado al trabajador con el nombre de aporte a fondo voluntario de pensiones no tiene como causa inmediata la relación misma de trabajo, sino la finalidad perseguida con el beneficio, o sea la naturaleza misma o fin del fondo pensional, que es la seguridad social.

Por todo lo anterior se deniegan las pretensiones denominadas por la parte convocante como las números 3ª, 4ª, 6ª, 7ª y 9ª, incluyendo las consecuentes condenas solicitadas a partir de las números 2ª a 13ª, del acápite de condenas de la demanda al declararse probada la excepción primera. En cuanto a las demás excepciones de Pago, Cobro de lo no debido, Buena fe, Mala fe y - Excepción innominada, el Tribunal se sustrae de estudiarlas por no considerarlo necesario y así se declarará en la parte resolutiva.

En cuanto a la Excepción de Prescripción, el señor apoderado de la parte convocada con la contestación de la demanda, la formuló contra la totalidad de las obligaciones que tuvieren más de tres (3) años desde la fecha de su causación, hasta la fecha de presentación de la demanda.

Considera el tribunal que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, prescriben tres años después de haberse causado o adquirido, según lo contempla el artículo 488 del mismo código, y el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. La prescripción implica la pérdida del derecho por parte del trabajador y la cesación de la obligación por parte del empleador puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.

Las normas pertinentes del Código Sustantivo del Trabajo y del Código Procesal del Trabajo señalan que:

“ARTICULO 488. REGLA GENERAL. Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto. 

ARTICULO 489. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente. 

Del Código Procesal del Trabajo:

ARTICULO 151. PRESCRIPCION. <Ver Nota del Editor en relación con el Artículo 22 de la Ley 819 de 2003.> Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual. 

(la subraya y negrilla no es del texto)

De manera que contrastando tales normas con el caso en estudio la conclusión del tribunal es la de que el documento que interrumpió la prescripción no fue la demanda sino la carta recibida por el empleador de fecha Agosto 1º. De 2008, con lo cual se mantiene la posibilidad de revisar todos los rubros prestacionales e incluso los pagos reputados en la demanda como parte del salario, desde Agosto 18 de 2005 (fecha del retiro del trabajador) hasta Agosto 18 de 2002 (fecha de los 3 años en via de regreso).

Lo que hace la interrupción es habilitar la acción como si fuese a partir de Agosto 19 de 2005 y permite incluir el tema II tal como lo relacionó el trabajador en el numeral 5 de la carta de interrupción. En consecuencia esta excepción de mérito resulta no probada y así se hará constar en la parte resolutiva.

IX. COSTAS DEL PROCESO

El artículo 42 de la Ley 794 de 2003, nueva modificación del artículo 392 Código de Procedimiento Civil, dispone que en los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, se condenará en costas a la parte vencida, la cual se sujetará a las reglas indicadas en la mencionada norma.

IX.1. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO:

Como quiera que las pretensiones de la demanda han prosperado parcialmente y con base en lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 392 del C.P.C., este Tribunal condenará parcialmente en costas a la parte convocada de conformidad con en un porcentaje del 20% respecto de los gastos en que incurrió la parte convocante con ocasión del presente Tribunal.

X. PARTE RESOLUTIVA.

Luego del análisis de los hechos planteados por las partes y de sus argumentos, encontrándose analizadas y valoradas debidamente todas las pruebas que obran en el expediente, de manera razonada y con aplicación del principio legal de la sana crítica, encontrándose además presentes los presupuestos procesales necesarios para una decisión de fondo, procede el Tribunal con absoluta certeza y con aplicación de los principios y normas de derecho existentes relacionadas con el caso sub examine, a decidir el conflicto planteado por la parte convocante, previa verificación y certeza de haberse cumplido con la ritualidad procesal pertinente; y en consecuencia, en mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal de Arbitramento, en ejercicio transitorio de las funciones jurisdiccionales consagradas en el artículo 116 de la Constitución Nacional, “ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY”,

RESUELVE:

FRENTE A EXCEPCIONES A LA DEMANDA

PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, se declara probada la primera (1ª) excepción de fondo propuesta por la parte demandada frente a las pretensiones 3ª, 4ª, 6ª, 7ª, y 9ª de la demanda.

SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, se declara no probada la cuarta excepción de fondo de INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS propuesta por la parte demandada frente a la pretensión 2ª de la demanda.

TERCERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, se declara no probada la excepción de PRESCRIPCIÓN propuesta por la parte demandada. El Tribunal se abstiene de estudiar las demás excepciones de fondo.

SOBRE PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Pretensión Primera

PRIMERO: Prospera la pretensión, en consecuencia se declara que entre el señor CARLOS AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, entre el cuatro (4) de Julio de 200 y el dieciocho (18) de agosto de 2005, de conformidad con el punto

VIII.4.1.

Pretensión Segunda

SEGUNDO: Prospera la pretensión. De acuerdo con lo expresado en el punto VIII.4.2.1. de la parte motiva del laudo, y con fundamento en el incumplimiento contractual probado, se declara que el despido unilateral del contrato de trabajo celebrado y suscrito entre CARLOS AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. fue sin justa causa.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la parte convocada SALUD TOTAL S.A. de conformidad con el artículo 64 del C.S.T., el contrato y su Otrosí de fecha Junio primero (1º) de 2004, a reconocer y pagar por concepto de indemnización por despido injusto al sr. CARLOS ALBERTO AUQUE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de ONCE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/L ($ 11.082.333.oo) incluyendo intereses legales desde el momento en que se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago.

Pretensión Tercera

TERCERO: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, no prospera esta pretensión.

Pretensión Cuarta

CUARTO: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, no prospera esta pretensión.

Pretensión Quinta (enunciada como Nº 6º en la demanda)

QUINTO: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, no prospera esta pretensión.

Pretensión Sexta (enunciada como Nº 7º en la demanda)

SEXTO: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, no prospera esta pretensión.

Pretensión Séptima (enunciada como Nº 9º en la demanda)

SÉPTIMO: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, no prospera esta pretensión.

OCTAVO: Con fundamento en el numeral 6 del artículo 392 del C. De P.C. atendiendo la condición que ostentó la parte convocante como extrabajador en el extremo de esta litis y la posición asumida inicialmente por la parte convocada para cumplir con lo ordenado en el pago de las expensas de este Tribunal que fueron asumidos inicial y totalmente por la parte convocante parta validar el presente trámite arbitral, condenase en costas a la parte convocada en un porcentaje del 30% de los gastos incurrido por la parte convocante asì: La suma de TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($ 300.000.oo) por concepto de honorarios del perito contador. Y por concepto de Honorarios para el apoderado de la parte convocante, la suma de UN MILLON DE PESOS M/L ($ 1.000.000.oo). Este porcentaje se aplicará a favor de la parte convocante sobre la suma de $ 7.974.000.oo, que le correspondió en los gastos de este Tribunal, o sea la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS M.L. ($ 2.392.200.oo).

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la parte convocada SALUD TOTAL S.A. a reconocer y pagar estos conceptos al sr. CARLOS ALBERTO AUQUE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo. En caso de no pago oportuno se cancelaran intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley.

NOVENO: De conformidad con lo establecido en el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, el presente Laudo Arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el Tribunal de Arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se dicta, caso en el cual y para efectos de la eventual decisión sobre aclaraciones, correcciones o adiciones, el Tribunal fija audiencia para el día dieciocho (18) de mayo de 2010 a las 5:00 p.m., en la sede del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.

DÉCIMO: Procédase con la liquidación final de los gastos del arbitraje, una vez quede ejecutoridado(sic) este laudo.

UNDÉCIMO: Ordénase la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla.

DUODÉCIMO: Expídanse copias auténticas del presente laudo con destino a las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 154 del decreto 1818 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

El presente laudo queda notificado en estrados para todos los efectos legales.

Por el Tribunal,

Pedro Montero Linares, presidente—Dagoberto Carvajal Castro, árbitro—Pablo Arteta Manrique, árbitro con salvamento parcial.

Claudia Flórez Mahecha, secretaria del tribunal.

SALVAMENTO DE VOTO DEL ÁRBITRO

PABLO ARTETA MANRIQUE

Por primera vez desde que actúo como árbitro para el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, considero mi deber, y ante este proceso arbitral, el de disentir respetuosamente en forma parcial, de la decisión mayoritaria, porque se establecen en ella unas razones y criterios que a mi entender y juicio no atienden interpretaciones constitucionales, legales, doctrinales y jurisprudenciales de vieja data, y orientaciones recientes, que han constituido un tema pacífico en la jurisprudencia de nuestro país.

Acto seguido resumo las razones con las cuales sustento mi posición:

1. EL DERECHO DEL TRABAJO, EL CONTRATO DE TRABAJO Y SU ESPECIAL NATURALEZA.

El objeto específico del Derecho del Trabajo es regular el trabajo subordinado y, el fijar las condiciones para proteger ese trabajo dentro del marco de la estructura socio - económica de una determinada sociedad.

Goza el Derecho Laboral de una especial influencia del Derecho Público que se evidencia en las normas que permiten y facilitan que el Estado cumpla su misión de proteger el interés general.

Existen actos jurídicos amparados como el contrato individual de trabajo y la convención colectiva, por cuanto han de servir al interés general más que al particular, y es por ello que dichos actos merecen una especial protección del derecho constitucional y laboral.

Las leyes de orden público están motivadas por el interés general de la sociedad; de modo contrario las normas del derecho privado tienen como fin prevalente la defensa del interés individual. El concepto del orden público responde en el ámbito del Derecho del Trabajo a la consagración y efectividad de ideas sociales, políticas y morales que el constituyente y el legislador consideran fundamentales. El concepto de orden público en el ámbito del derecho laboral se opone al de las instituciones de orden privado o de carácter dispositivo.

El Derecho del Trabajo goza de la naturaleza del derecho privado, pero muchas de las normas que lo componen son de orden público, en razón de ser irrenunciables y de tener la característica especial de ser imperativas; por esas características se sustraen del campo de la autonomía de la libertad con el propósito de proteger la persona humana (el trabajador), su libertad real y el interés de la colectividad.

El contrato individual de trabajo es ley para las partes que lo celebran. En él las partes de la relación laboral determinan y disponen su contenido. Pero sólo pueden fijar estipulaciones de carácter individual y no de amplitud genérica. Por ello al contrato de trabajo se le atribuye el carácter de ser fuente de obligaciones. El contrato de trabajo enmarcado dentro de la concepción de orden público de que gozan muchas de sus normas, y obedeciendo el orden jerárquico de las fuentes de derecho debe guardar la debida congruencia en sus cláusulas, originales y modificatorias, que obligan a las partes que en él intervienen, para que sus disposiciones u obligaciones recíprocas sean más beneficiosas para el trabajador y no afecten normas de orden público, y que además correspondan al mínimo de derechos y garantías consagradas a favor del trabajador.

El mismo criterio orientador deberá ser el motivo determinante que le imprima la ley laboral al contrato de trabajo, ello tiene fundamento en el interés colectivo de orden público que está llamado a superar la naturaleza privada de los intervinientes, pues ellos como particulares no podrán modificar o alterar ese carácter precisamente por la concepción del orden público.

En el derecho del trabajo la naturaleza del contrato es distinta a la del contrato civil que se encuentra regulado por el derecho privado.

El derecho del trabajo está presidido por el interés social, el Estado regula las relaciones entre empleadores y trabajadores, y fija una serie de condiciones básicas que deben respetar y acatar las partes al celebrar o modificar el contrato de trabajo.

Así por ejemplo, en la medida en que se expiden nuevas leyes laborales, ellas quedan incorporadas en los contratos de trabajo que se ejecutan a partir de su vigencia. A pesar de lo anterior, se respetan en materia del contrato de trabajo las condiciones más favorables al trabajador, y las que signifiquen para él una mayor protección. El artículo 53 de la Constitución Política Colombiana consagra en su último inciso el principio de la condición más beneficiosa. Esa condición más beneficiosa constituye uno de los principios mínimos fundamentales de que trata nuestra Constitución en materia laboral; su desarrollo y su cabal entendimiento prescribe que: Dada una situación en la que se encuentra un trabajador regulado por unas normas preexistentes ante la expedición y entrada en vigencia de nuevas normas legales, goza de la garantía de que sus condiciones disfrutadas en el curso del trabajo no pueden ser menoscabadas.

Así también, con base en el principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales adquiridos por los trabajadores, se predica que esos derechos y prerrogativas no pueden ser desmejorados, ni por el legislador en ningún caso, ni por cláusulas modificatorias u otrosís del contrato de trabajo. En la medida en que dichas estipulaciones contractuales contravengan, violenten o desmejoren elementos esenciales del contrato, o referidos a la naturaleza de la prestación misma del servicio, lo pactado por las partes se considerará ineficaz.

Como ejemplo de lo anterior, para el caso que ocupó al Tribunal considero, y por ello salvo mi voto, que el salario fue pactado como remuneración o retribución por la misma cantidad y calidad de trabajo, y en consecuencia, contrariando el principio enunciado y el de: “a trabajo igual, salario igual”, se constituye en una renuncia ilícita, contrario a normas protectoras del trabajador.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA LABORAL

En este punto considero que la norma contenida en el artículo 27 del C.S. de T. precisa que todo servicio personal debe ser remunerado, y que en el evento de que las partes no hubiesen acordado respecto al monto del salario, el mismo puede ser determinado con posterioridad o revisando los diferentes factores (artículo 144 ibídem).

El contrato de trabajo es bilateral oneroso y conmutativo, y ésta última característica la estimé útil en el presente caso, en la medida en que la parte convocante (el médico pediatra Auque Cuello), a mi recto entender que no compartió la mayoría, convino con su empleador, que a cambio de la prestación personal del servicio en el mismo horario que estaba estipulado, y de acuerdo a idéntica calidad y cantidad del servicio prestado como profesional médico, habría de recibir por la prestación personal del servicio que venía dándose desde el año 2000, una remuneración, una retribución, o una contraprestación.

Esa contraprestación o salario que vino a ser la retribución proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, y en su caso particular ya remuneraba antes de la suscripción de los otrosíes y posterior a la firma de todos ellos, el mismo servicio personal del médico pediatra. Así entonces es posible aplicar el principio de: “a trabajo igual, salario igual”.

Es decir, opino que el médico Auque Cuello convino una remuneración o contraprestación, que se le reconoció y pagó efectivamente, sin importar el nombre o forma que a dicha contraprestación se le diese.

El ejercicio de la facultad de modificar las condiciones de trabajo en cuanto a los elementos esenciales (de la naturaleza del contrato de trabajo) debe encausarse dentro de los límites que admiten tanto la Constitución como la ley laboral.

El debido cumplimiento y respeto a la relación laboral en mi criterio, no puede trascender los marcos constitucionales y legales, si los trasgrediere, esa aplicación constituiría una actuación abusiva.

Miguel Ángel Sandergna en su obra “Ley de Contrato de Trabajo”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1982, en la página 164 y siguientes, revisa el texto del artículo 66 de la Ley Argentina del Trabajo, que al regular la Autonomía de la Voluntad señala:

“El empleador está facultado para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador”. (subrayas fuera del texto).

Comenta el tratadista y profesor argentino citado, que surge en este tema la mención obligada de otro principio general, propio del derecho del trabajo, y en consecuencia, se determinan unos límites claros a la facultad de modificación de las formas o modalidades del contrato, y por ello, las partes intervinientes en el contrato de trabajo no pueden: 1º. Alterar elementos esenciales del contrato de trabajo. 2º. Causar perjuicio material al trabajador, 3º. Causar perjuicio moral al trabajador, y 4º. No puede conllevar el ejercicio irrazonable de la facultad de modificar las formas y modalidades del contrato.

En materia laboral es claro en este tema de la Autonomía de la Voluntad de las partes contratantes que el principio de la irrenunciabilidad tiene plena aplicabilidad.

Entonces, es obligatorio considerar ilícita la renuncia a un derecho laboral cierto e indiscutible, así lo haga el trabajador por escrito, al celebrar el contrato de trabajo o al modificarlo en el curso de su cumplimiento.

Esa ilicitud se fundamenta en que el trabajador, protegido por la ley laboral, estaría despojándose de garantías que le concede la Ley. Ese despojo puede ser sólo una disminución, o un recorte de algo a lo que tenía derecho.

Al ejecutarse un contrato de trabajo se contraen unas obligaciones contractuales, y respecto del trabajador esas facultades correlativas a esas obligaciones lo colocan en una situación legal que le permite reclamar sus derechos. Es decir, que se han causado unos derechos a su favor, y que dichas ventajas constituyen unos derechos adquiridos, que de manera inmediata quedan amparados, subsumidos, por garantías constitucionales y legales.

Así nuestra ley laboral al consagrar en varios artículos la irrenunciabilidad, creó un anillo protector a los derechos laborales del trabajador, que hacen inválida o ilícita una renuncia producida en cualquier tiempo durante la ejecución del contrato.

Ahora bien, con respecto a ese mismo concepto de la irrenunciabilidad, debió el Tribunal hacer un examen de la transacción como modo de extinguir las obligaciones y de la fuerza de los finiquitos expedidos por el trabajador al modificarse el contrato de trabajo, todo ello a la luz de los principios generales por lo que hubiere resultado lo siguiente:

1º. Que bajo las normas del derecho civil ese contrato de transacción permitiría cesar o modificar de manera concluyente las obligaciones derivadas de prestaciones eminentemente discutibles.

2º. Los finiquitos no pueden tenerse como prueba de pago total, aun cuando costaren en documentos, porque enfrentados a la evidencia de las cosas o al texto mismo de las leyes, se estaría prohijando un acto inválido; se trataría entonces de una renuncia que se encontraría por fuera de la capacidad de disposición de los contratantes en materia laboral y, por consiguiente del juez. Y es por ello, que en estos casos el trabajador puede exigir judicialmente, para obtener el pago completo de las obligaciones cercenadas, y así lograr el amparo de los jueces respecto a la garantía de irrenunciabilidad de sus derechos laborales.

3. EL CONTRATO DE TRABAJO Y SUS LÍMITES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

Al clasificar los contratos según su importancia social y la intervención estatal, el autor Mario Baena Upegui,(21) los divide en necesarios y dirigidos o intervenidos. El contrato de trabajo, señala el mencionado autor, que para la Corte es de los denominados necesarios, lo es porque son imprescindibles en una sociedad por el interés público y por la naturaleza de las prestaciones. Pero al mismo tiempo, considera que el contrato de trabajo goza de las características de los contratos dirigidos o intervenidos, porque en ellos en virtud de la naturaleza de las prestaciones, interviene el Estado reglamentando sus elementos esenciales para la protección del interés público.

Así las cosas, el citado autor precisa textualmente y el Tribunal arbitral debió seguirlo por considerarlo ilustrativo: “… En muchísimas ocasiones, a través de la ley y el reglamento, interviene el Gobierno en los contratos privados como ha ocurrido en el contrato de trabajo, en el contrato de transporte, …” Y sigue poco más adelante explicando las razones de esa intervención así: “…Lo anterior no quiere decir que el contrato haya entrado en barrena, sino que simplemente se ha fijado un límite a la autonomía de la voluntad buscando la protección de la parte más débil y mayoritaria. (…)” (subrayas fuera del texto). Concluye su acotación así: “…Es por eso por lo que decimos como ALESSANDRI: `El contrato es de aquellos muertos que a pesar de todas las lamentaciones gozan de perfecta salud´”.

4. EL CONSENTIMIENTO EN EL CONTRATO DE TRABAJO.

En el contrato de trabajo la libertad contractual no puede valorarse ni predicarse de idéntica forma a como la trata el derecho civil. En lo laboral se da de manera incontrovertible el predominio o preponderancia económica de una de las partes sobre la otra, y por la función social que debe cumplir el trabajo, debe actuar el dirigismo contractual.

El Estado debe intervenir en este ámbito para regular y reglamentar el fenómeno social, basado en su trascendencia y, en las consecuencias que traería al grupo social desatenderlo.

El consentimiento existe en materia contractual laboral, pero con unos límites que ni empleador ni trabajador pueden transgredir o desconocer.

El Estado interviene entonces, señalando límites para proteger al trabajador, en razón de su conocida debilidad en las relaciones y en procura de un efectiva y verdadera justicia social.

Prima la voluntad del legislador en el contrato de trabajo, por encima de la voluntad de los sujetos de la relación laboral. Prevalecerá el acuerdo contractual entre los mismos sujetos siempre que lo estipulado beneficie al trabajador.

Entonces, se afirma que el contrato de trabajo es consensual y que su perfeccionamiento se cumple con la manifestación recíproca del consentimiento que une a las partes al iniciar el vínculo laboral, pero que se diferencia al momento de variar las condiciones esenciales de la relación jurídica, porque esas condiciones esenciales las fija en su verdadero alcance el constituyente, el legislador o la convención colectiva de trabajo.

El contenido económico del acuerdo, en tanto que implica un alto grado de interés del Estado, viene predeterminado y reglamentado en sus alcances por el legislador. Así, el querer del legislador prima sobre la voluntad de los sujetos de la relación laboral, y de manera especial en cuanto a los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Entonces, siendo el salario un elemento esencial del contrato de trabajo según el art. 27 del C.S.T., convenido por las partes desde el inicio de la relación laboral, interesa primordialmente al Estado que siga gozando de sus características y, por eso, nuestra Constitución procura que esa remuneración al trabajador subordinado sea “proporcional a la cantidad y calidad del trabajo” y más adelante establece que “… los contratos … no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.”

5. EL CARÁCTER DE ORDEN PÚBLICO DE LAS NORMAS LABORALES.

Enmarqué el estudio de las normas legales e instituciones de que trata este conflicto dentro del análisis del carácter de orden público de la legislación laboral, seguí al profesor Guillermo Guerrero Figueroa que en su obra “Manual de Derecho de Trabajo” Editorial Leyer. 3ª edición, 2003 Bogotá. página 92 dijo: “El Derecho del Trabajo es de la naturaleza del Derecho Privado, pero las normas que lo integran son de orden público porque las mismas no son renunciables y tienen un carácter imperativo; se sustraen del campo de la autonomía de la voluntad con el fin de proteger la persona humana, la libertad real, el interés de los terceros o el de la colectividad.”

Y continúa con claridad y aplicabilidad a la materia de este proceso arbitral citando a BARASSI de quien dice establece una distinción entre las normas rígidamente categóricas y las limitadamente categóricas, y dice que “la inderogabilidad presupone que el fin de la norma sea la protección de un interés no exclusivo de uno de los contratantes (sobre todo del trabajador), es decir, de un interés colectivo o de tal importancia que sustraiga al contratante protegido (el trabajador) del riesgo de verse sometido a una fuerte presión del empresario, en sentido derogatorio.”

La característica de orden público de las normas que regulan la prestación personal del servicio, subordinado jurídicamente y, remunerado en proporción a la cantidad y calidad de ese servicio personal prestado al empleador, genera como consecuencia lo siguiente:

1) Los derechos y prerrogativas concedidos por esas normas a los trabajadores son irrenunciables, salvo los casos expresa y diáfanamente exceptuados por la ley,

2) Producen efecto general inmediato y se aplican a los contratos de trabajo vigentes, sin afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.

3) Contienen un mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores, y por ello, no produce efecto alguno cualquier estipulación que afecte o desconozca ese mínimo (ineficacia de las cláusulas que lo vulneren o violen).

Sobre este particular, el de las cláusulas ineficaces estimé importante que el Tribunal se hubiese detenido a estudiar este aspecto. Por la especial naturaleza del Derecho del Trabajo se consagran principios como el de que los derechos consagrados a favor de los trabajadores constituyen un mínimo irrenunciable de garantías. Muy a pesar de que las normas laborales son respetuosas en no constreñir el ámbito de la libertad individual, es claro que en el derecho laboral colombiano de contera con un reconocimiento al libre acuerdo de las voluntades, destaca que existen normas de orden público, de obligatorio cumplimiento, que priman y se imponen por encima y en contra de los convenios a los que las partes puedan haber llegado.

El art. 43 del C.S.T es un ejemplo destacado de esta precisión, con todos sus alcances y especificidades. De la comprensión del texto legal citado surge el enunciado: las estipulaciones laborales (otrosíes) que desmejoren la situación del trabajador no producen efecto alguno, es decir se tienen por no escritas.

La parte convocante que prestó sus servicios personales con base en esas cláusulas que debieron declararse ineficaces por el Tribunal Arbitral, conserva en mi opinión sustentada el derecho para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones legales por todo el tiempo que haya durado el servicio hasta que esa ineficacia se declarare judicialmente.

La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1º de Agosto de 1948 al referirse a las obligaciones que genera el contrato de trabajo sostuvo: “El objeto del contrato de trabajo es doble. Para el patrono consiste en los servicios del trabajador, en la fuerza del trabajo, en el resultado que persigue, el trabajo mismo. Para el asalariado el objeto es el salario, con el fin de lograr su manutención, o la de él y su familia, es decir que constituye su único o principal medio de subsistencia”.(22)

6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO LABORAL

Los principios generales del derecho laboral gozan del carácter de fuente principal y subsidiaria del derecho. Para Monroy Cabra la ciencia del derecho no descubre los principios generales, sino que comprueba su existencia. Al respecto es importante tener en cuenta que hay una excepción que rompe la jerarquización de las fuentes del derecho laboral y que la constituye el principio in dubio pro operario o la favorabilidad. Dicho principio originario del derecho penal prevé en materia laboral la aplicación de la norma más favorable al trabajador en caso de conflicto sobre la aplicación de dos normas vigentes que regulen un mismo asunto.

Los principios generales del Derecho son máximas o axiomas jurídicos recopilados históricamente; o son los dictados de la razón admitidos legalmente, como fundamento inmediato de sus disposiciones. Según puede observarse, en estos dos puntos de vista, el primero se vincula más a la historia, sin establecer jerarquía ni vinculación con los diversos ordenamientos nacionales; y, en el segundo, se trataría sólo de su admisión legal como fundamento inmediato de la ley, sin considerar los principios fijados en ella o en la constitución escrita de una determinada comunidad nacional.

Los principios generales del Derecho, una técnica dogmática para justificar soluciones originales. En mi opinión, los principios pueden señalar contradicciones en el ordenamiento legal, llenar lagunas, perfeccionar el Derecho, o crearlo, introducir en éste contenidos mayores de justicia, interpretar con más precisión al Derecho, sustituir normas inaplicables o ineficaces, etcétera.

Para Stammler, el Derecho no puede estar vinculado a contenidos empíricos determinados, pues entonces sus normas carecerían de validez universal. Ello no significa que el Derecho sea independiente de la sociedad. El derecho ostenta universalidad y formalidad (el Derecho es la condición lógica de la ciencia social), lo que se hace patente especialmente en lo que Stammler llama “el Derecho justo”, esto es, el Derecho que posee propiedades objetivas no basadas en condiciones históricas dadas o en propósitos que tiene una comunidad con respecto al futuro. En una opinión, los principios tendrían prevalencia en el siguiente orden inverso: individual, de grupo y general. Es decir, debe predominar el interés de la colectividad con respecto al grupo y el de éste con respecto al individuo.

Proyectando esta opinión al orden laboral, por ejemplo, deberíamos negar el fin del Derecho, que es la justicia; la igualdad, que es componente de ésta, y la justicia social, como principio legal de interpretación y aplicación del Derecho, dado que el principio in dubio pro operario cedería con relación a la empresa, en circunstancias en que ésta es favorecida con el proceso legal de flexibilización para disminuir costos y condiciones de trabajo.

Más todavía, sucede que la justicia social se encuentra como principio en la cúspide del sistema, de forma que el in dubio pro operario se identifica con el in dubio pro iustitia socialis. La buena fe es un principio general, tiene especificidad en diversos campos legales y se particulariza más cuando se afirma como principio dependiente que “la duda excluye la buena fe”, por ejemplo; o que “implica buena fe la creencia de tener derecho”.

7. LA DESIGUALDAD QUE EQUILIBRA EL DERECHO LABORAL:

Es propio de la legislación laboral que existan una serie de principios orientados a proteger a la parte desvalida en las relaciones laborales.

El fin de ese carácter protector de la legislación laboral colombiana es lograr el trato justo y equitativo en las relaciones laborales y en especial de las que se ocupa el contrato de trabajo.

Esa relación laboral objeto por excelencia del contrato de trabajo es la que marca la diferencia con la relación civil que regula el contrato civil. En lo laboral no se parte de la concepción de que las partes son iguales, sino que por el contrario, en el ámbito del trabajo la desigualdad se encuentra presente, es indiscutible; así una parte de la relación actúa y se mantiene en el curso de la ejecución de este contrato de tracto sucesivo en condiciones de desventaja.

Por eso se hace necesaria la intervención reguladora y vigilante del Estado en orden a proteger al trabajador. El cometido se procura, se hará efectivo más no ilusorio con la aplicación plena de los principios laborales orientados a alcanzar la igualdad de las partes en dicha relación.

8. ACUERDOS DE EXCLUSIÓN SALARIAL.

La Cartilla Laboral de Legis, 23ª edición. Bogotá 2009 Legis Editores S.A. al tratar el tema dentro del capítulo de los Conceptos Salariales precisa:

“Acuerdos de exclusión salarial. En virtud de la permisión que otorga la Ley 50 de 1990 (art.15) es factible que los trabajadores accedan a iniciar una relación de trabajo con una parte de beneficios en especie que no es salario o que trabajadores con antigüedad vuelvan una parte de su salario beneficios en especie para quitarle su naturaleza salarial. En este tipo de acuerdos escritos se deben salvaguardar siempre los derechos de los trabajadores para que estos no sean afectados con el cambio de remuneración. (subrayas fuera del texto)(23).

A continuación la Cartilla contiene los: “Criterios orientadores en caso de duda.” (c5192) “Los criterios que permiten establecer si las sumas o especies dadas por el empleador al trabajador constituyen salario, son los siguientes”:

“a) El carácter retributivo u oneroso. El pago debe corresponder en forma directa a la prestación de un servicio, cualquiera que fuere la forma o denominación que se adopte, como horas extras, bonificación habitual, comisiones, sobresueldos pagados por fuera de nómina, etc.; 

b) El carácter de no gratuidad o liberalidad. Este principio guarda correlación con el anterior. En consecuencia, no constituyen salario los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador, como primas y bonificaciones ocasionales; 

c) El carácter de ingreso personal. Los pagos deben ingresar realmente al patrimonio del trabajador, enriqueciéndolo como dice la ley, de tal manera que con ese ingreso pueda subvenir sus necesidades. No son salario, de acuerdo con este principio, los medios de transporte o elementos de trabajo. 

Cuando el trabajador reciba sumas por trabajo suplementario adicionales a su salario básico, estas deberán tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales, y 

d) Habitualidad. En algunos casos, y depende del caso analizado, es un factor determinante para saber si una suma es o no salario.” 

9. LOS MÍNIMOS EN NUESTRA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL

La sentencia C-386/00 al declarar exequible la expresión "mínimos" contenida en el literal b) del artículo 1 de la ley 50 de 1990, hizo un análisis muy acertado y que sirve de directriz a este Tribunal Arbitral para decidir sobre el fondo de la controversia respecto a los elementos esenciales del contrato de trabajo y en especial los de la subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo, así como del carácter esencial del salario enmarcado en esa protección de los mínimos en materia laboral.

Así las cosas, nuestra Corte Constitucional en la sentencia citada adopta la concepción más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, para definir la subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo. Para la Corte la subordinación jurídica es: “…un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.”

Acto seguido la Corte Constitucional destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél.

Es tajante la Corte al precisar dentro de este entendido que: “Los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte, los empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que “….no solo se origina y fundamenta en la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores…” (subrayas fuera del texto)

Sigue la Corte: “…Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y tratados internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con la Constitución, que prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte, el bloque de constitucionalidad. En las circunstancias anotadas, es evidente que los referidos poderes no son absolutos y tienen como límites: i) la Constitución; ii) los convenios y tratados internacionales sobre derechos humanos; iii) la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, los cuales “no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.

Igualmente dichos poderes, se encuentran limitados por las normas contenidas en los convenios y tratados internacionales relativos a los derechos humanos en materia laboral, de conformidad con los arts. 53, inciso 4º, 93 y 94 de la Constitución, que prevalecen en el orden interno e integran, como lo observó la Corte en la sentencia T-568/99(24), el bloque de constitucionalidad.

La Corte Constitucional estudió la institución según el artículo 25 de la Constitución, (ARTICULO 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.) y concluyó dándole especial importancia a que la preceptiva constitucional al reconocer la especial protección al trabajador, pretende equilibrar las desigualdades que se presentan en la relación capital trabajo.

El verdadero sentido de la protección a los derechos laborales "mínimos" es evitar que quede en manos del empleador ejercer su poder subordinante, al pretender desconocer esos mínimos en una estipulación contractual a la que se llegue con el ejercicio pleno de una pretendida autonomía de la voluntad.

El aparte final del artículo 53 del Estatuto fundamental dispone que "la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores".

Por ello, el legislador creó necesario agregar a los elementos esenciales del contrato de trabajo, unos límites al poder del empleador, conocido como ius variandi.

Los principios básicos del sistema normativo laboral colombiano. En efecto, el artículo 13 del Estatuto Sustantivo Laboral, establece que en él se contienen el mínimo de derechos y garantías que el legislador estableció a favor de los trabajadores. Por ello, se ha entendido que por debajo de estos derechos y garantías, las partes no las pueden negociar o afectar, pero a partir de allí se pueden lograr toda una serie de beneficios a favor del trabajador que la misma ley no consagra. Bajo esta perspectiva, fueron consagrados en el art. 53 de la Constitución los principios mínimos con base en los cuales el legislador debe expedir el estatuto del trabajo.

"En estas condiciones, resulta claro que la expresión mínimos aquí enjuiciada, además del contenido claro y preciso de que tiende a preservar unos presupuestos mínimos en materia laboral, entendida como favorable a la parte débil de la relación laboral, surgió como oposición a la concepción civilista contractual de libertad para los contratantes y fue recogida entre otros, por el artículo 53 de la Constitución Nacional aquí transcrito, como presupuesto sobre el cual debe guiarse el legislador al expedir el estatuto laboral, norma que al igual que el artículo 25 de la Carta Política ya había sido recogida por nuestro actual Código Sustantivo del Trabajo". 

El Ordenamiento Superior, acorde con sus valores, fines, principios y derechos que él consagra, ha establecido a través de varias de sus disposiciones, unos lineamientos esenciales, mediante los cuales persigue que se proteja y garantice el trabajo. De esta estirpe son los artículos 25, 39 y 53 constitucionales.

La figura del mínimo de derechos y garantías es de corte esencialmente garantista y fue establecida por la legislación laboral, con el fin de negarle todo efecto jurídico a cualquier estipulación que lo afecte o desconozca. En este sentido, los artículos 13 y 43 del C.S.T. dejan sin ningún efecto jurídico cualquier tipo de estipulación que este por debajo del mínimo legal.

En la sentencia C-299/98(25), la Corte a propósito del análisis de la constitucionalidad del numeral 3 del literal a) del art. 62 del C.S.T., se refirió a la subordinación laboral como elemento esencial del contrato de trabajo, en los siguientes términos:

“2. La subordinación laboral no es una forma de esclavitud.

El Código Sustantivo del Trabajo, al consagrar en el artículo 23 los elementos esenciales del contrato de trabajo, estatuye la continuada subordinación o dependencia del trabajador con respecto del empleador en las actividades contratadas, facultad que lo autoriza para "exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento e imponerle reglamentos (....) sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador....". Es decir, que corresponde al empleador impartir las órdenes, dirigir a los empleados, imponer los reglamentos, y disponer lo relativo a las relaciones internas de la empresa, con el propósito de conseguir que la ella marche de acuerdo con los fines y objetivos para los cuales se creó; el trabajador debe acatar lo ordenado, y someterse a las reglas y cumplirlas, lo cual no afecta por sí solo sus derechos ni su dignidad. Sin embargo, la subordinación no se puede extender hasta el punto de afectar "los derechos y prerrogativas que son esenciales a la persona humana para mantener su dignidad de tal‘.(26) 

A juicio de la Corte, la subordinación laboral que gobierna el contrato de trabajo se encuentra sometida, desde el punto de vista constitucional, a las siguientes reglas:

— Los poderes del empleador para exigir la subordinación del trabajador, tienen como límite obligado el respeto por la dignidad del trabajador y por sus derechos fundamentales. Estos, por consiguiente, constituyen esferas de protección que no pueden verse afectadas en forma alguna por la acción de aquél, porque como lo anotó la Corte en la sentencia SU-342/95(27), los empleadores se encuentran sometidos a la Constitución, sumisión que “….no solo se origina y fundamenta en los arts. 1º, 4º, inciso 2º y 95 de la Constitución, en cuanto los obligan a acatarla y le imponen como deberes respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios, obrar conforme al principio de solidaridad social, defender los derechos humanos y propender al logro y mantenimiento de la paz, lo cual se logra con el establecimiento de relaciones laborales justas en todo sentido sino en el reconocimiento y respeto de los derechos fundamentales de los trabajadores…”

Ya para concluir sobre el tema determinó la Corte Constitucional: “…En consecuencia, el literal b) del artículo 23 del C.S.T. no puede entenderse como una norma aislada ni del ordenamiento jurídico superior, ni del conformado por los tratados y convenios humanos del trabajo, ni de las demás disposiciones pertenecientes al régimen legal contenido en el referido código que regulan las relaciones individuales y colectivas del trabajo, de las cuales pueden derivarse derechos para el trabajador que deben ser respetados por el empleador. Por consiguiente, sin perjuicio del respeto de los derechos mínimos mencionados, cuando el empleador ejercite los poderes propios de la subordinación laboral está obligado a acatar los derechos de los trabajadores que se encuentran reconocidos tanto en la Constitución, como en las demás fuentes formales del derecho del trabajo.”

La Corte expuso su criterio sobre el ius variandi(28), esto es, el derecho del empleador de modificar las condiciones laborales del trabajador en los siguientes términos:

“Ha advertido esta Corte que el llamado jus variandi —entendido como la facultad que tiene el patrono de alterar las condiciones de trabajo en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo del mismo, en virtud del poder subordinante que ejerce sobre sus trabajadores— está "determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa" (se subraya) y que de todas maneras "habrá de preservarse el honor, la dignidad, los intereses, los derechos mínimos y la seguridad del trabajador" (Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-407 del 5 de junio de 1992. Magistrado Ponente: Dr. Simón Rodríguez Rodríguez)”. 

El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas (art. 25 C.N.), así como por los principios mínimos fundamentales señalados por el artículo 53 de la Carta en lo que concierne al estatuto del trabajo. Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente. En últimas, debe tomar en cuenta que mediante aquella no queda revestido de unas atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono”.

Dentro del análisis que hace el Tribunal de los principios orientadores de la interpretación de las normas laborales está en esta materia el llamado principio de la razonabilidad. Consiste este principio aplicable al caso concreto de esta controversia en que las partes dentro de las normas que integran el derecho del trabajo deben actuar razonablemente. Así el ejercicio del jus variandi debe reconocerse cuando se ejerce razonable y no caprichosa o arbitrariamente. Entonces los límites a esa facultad de modificación de las formas del contrato no pueden alterar modalidades esenciales del contrato, ni causar perjuicio material o moral al trabajador, no está permitido en ese entendido el ejercicio irrazonable de la facultad de variar las condiciones esenciales del contrato de trabajo.

10. EL CAPITAL EN FUNCIÓN DEL TRABAJO Y NO AL REVÉS:

Según la Encíclica “Laborem Exercens” de Juan Pablo II, la solución gradual de la cuestión social debe buscarse en la dirección de “hacer la vida humana más humana”, entonces la clave, que es el trabajo humano, adquiere una importancia fundamental.

Recordó el Papa la prioridad del trabajo sobre el capital, pues “el trabajo” es siempre causa eficiente primaria, mientas el “capital”, siendo el conjunto de los medios de producción, es sólo un instrumento o la causa instrumental” (“Laborem Exercens”, 12).

La encíclica profundiza: “la justicia de un sistema socio-económico y, en todo caso, su justo funcionamiento merecen en definitiva ser valorados según el modo como se remunera justamente el trabajo dentro de tal sistema, pues `el salario, es decir, la remuneración del trabajo, sigue siendo una vía concreta, a través de la cual la gran mayoría de los hombres puede acceder a los bienes que están destinados al uso común: tanto de los bienes de la naturaleza como los que son fruto de la producción´”. (“Laborem Exercens”, 19).

Sigue para precisar que: “la jerarquía de valores, el sentido profundo del trabajo mismo exigen que el capital esté en función del trabajo y no el trabajo en función del capital.” (“Laborem Exercens”, 23).

Tengamos presente que el verdadero sentido de la democracia es la justicia, la justicia económica y social: no puede haber democracia verdadera sin libertad, pero la libertad se vuelve irrisoria si la persona carece de medios —incluyendo los medios materiales— para realizar esta libertad participando en la toma de decisiones y para participar en disfrute de los bienes de producción y en consecuencia de su trabajo.

Belisario Betancur ex presidente de Colombia, en su ponencia de los comentarios a la Encíclica recogida en la publicación “EL TRABAJO, OTRO CAMINO PARA LA PAZ” , de la Imprenta Nacional, Bogotá, junio de 1986, dijo: “…La Encíclica … vista desde su perspectiva política, aporta elementos para pensar nuestra Constitución como la carta fundamental de la democracia económica, y no solamente como la consagración de los derechos políticos formales que harían más infelices a los individuos y a la sociedad, sino se basara en la justicia social.”

En la misma obra se destaca el aparte de la ponencia de Álvaro Ramírez Pinilla, que al referirse a la encíclica papal dice: “…Más adelante se refiere a la integración del trabajador en la empresa: `Hay que subrayar que el hombre que trabaja, desea no sólo la debida remuneración por su trabajo, sino también que sea tomada en consideración, la posibilidad de que él, a la vez que trabaja, incluso en una propiedad común, sea consciente de que está trabajando en algo propio.´”(29).

El Dr. Carlos Daniel Abello Roca integrante de la Comisión Accidental sobre normas de carácter laboral en la Asamblea Constituyente de 1991, en su libro “El Derecho Laboral y la Constitución de 1991”. Editorial Mejoras, 1998, Barranquilla, cita al Tratadista Carlos García Oviedo, quien a su vez define la Legislación laboral así:

“Modernamente adquiere caracteres de disciplina jurídica autónoma el conjunto de reglas e instituciones ideadas con fines de protección al trabajador. Carente hasta hace pocos lustros el obrero de este amparo; ordenaba su vida y actividades por las normas del derecho civil, cuando no por meras normas de policía, normas totalmente insuficientes a los expresados fines, en nuestros días acaece con cierta rapidez el nacimiento de un nuevo derecho con el que el Estado actual se erige en defensor y guardián de los intereses de las clases proletarias”. 

Más adelante el Dr. Abello Roca presenta una definición más equilibrada y contemporánea del Derecho Laboral así:

“La ciencia jurídica que estudia las relaciones entre empleadores y trabajadores, supervigiladas por el Estado, y que regula las medidas especiales que deba tomar el mismo Estado, para proteger el trabajo humano con el fin de alcanzar la justicia y armonía social”. 

11. FLEXIBILIZACIÓN Y CONSTITUCIONALIZACIÓN

Con el propósito de adecuar la contratación individual laboral con la apertura económica e igualmente adoptar criterios contenidos en convenios de la O.I.T. ratificados por Colombia, el Congreso Nacional expidió la Ley 50 de 1990, que consagró una serie de reformas e innovaciones en materia laboral. Flexibilizar la legislación laboral pretendía adaptarnos a circunstancias contemporáneas de apertura económica que exigían mayor eficiencia y competitividad internacional en calidad y precios, así las cosas, en el campo del derecho laboral individual se corrigieron normas aparentemente proteccionistas, pero que en la práctica perjudicaban el empleo, por ejemplo, la rígida presunción de que toda relación de trabajo estuviese regida por un contrato de ese tipo, con su secuela prestacional, asunto que complicaba los convenios con profesionales, técnicos, asesores y agentes vendedores comerciales.

12. IMPORTANCIA Y DIGNIDAD DEL TRABAJO.

Tomado de la Ponencia sobre el trabajo y el trabajador, presentada a la Asamblea Constituyente por los doctores: Guillermo Guerrero, Jaime Benítez, Angelino Garzón, Guillermo Perry, Tulio Cuevas e Iván Marulada, página 142 del Libro de Carlos Daniel Abello Roca.(30)

“El trabajo es toda actividad humana libre, consciente y noble, necesaria para la vida y generadora de capital e instrumentos de labores. Es bien del hombre y de la humanidad, de ahí su valor humano. Está superado el concepto de que el trabajo es una mercancía sometida a las leyes del mercado sin consideración a la persona que lo presta. Esa valoración ha permitido elevar la actividad laboral al rango de un derecho consustanciado con la vida y la esencia del ser humano, de tal manera se ha incorporado el trabajo a los textos constitucionales con su alto significado de valores inmanentes que deben reconocerse y hacerse respetar. El trabajo exige respeto para la dignidad de quien lo presta, o sea, el hombre. Este es un ser con fines propios que cumplir por sí mismo; no es ni debe ser un simple medio para fines ajenos a los suyos. Por tal razón, el trabajador tiene el indiscutible derecho de que se le trate con la misma consideración que pretenda el empleador se le guarde. Los dos sujetos de la relación laboral, aunque tienen posiciones distintas en el proceso de la producción, su naturaleza como seres humanos es idéntica y, en consecuencia, sus atributos son también los mismos.” 

En España en el fuero del trabajo (1938), artículo 1.4 sobre el particular se dijo: “…por ser esencialmente personal y humano, el trabajo no puede reducirse a un concepto material de mercadería, ni ser objeto de transacción con la dignidad de quien lo presta.”

13. EL TRABAJO COMO UN DERECHO Y UN DEBER.

El trabajo como derecho y deber lo entendemos como la facultad de toda persona para emplear su fuerza, habilidad y/o conocimiento en una ocupación lícita, por medio de la cual pueda adquirir los medios necesarios para vivir ella y su familia decorosamente.

La principal manifestación del derecho al trabajo consiste en la conservación del empleo y tal institución puede ser absoluta o relativa, en el primer caso, se trata de que el trabajador no puede ser despedido sino por justa causa expresamente establecida en la ley, en el segundo cuando al empleador se le da la posibilidad de pagar indemnización del trabajador a cambio de no reintegrarlo. El derecho al trabajo se desprende de la obligación social del trabajo, pero también tiene origen en otros derechos como el de la propia subsistencia y el sostenimiento familiar.

14. JURISPRUDENCIA QUE ORIENTA EL SALVAMENTO DE VOTO.

En la sentencia EXP- 9404, 23 de julio de 1997, la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, M. P. José Roberto Herrera Vergara. Dijo:

“La Corte en sus consideraciones hizo un análisis del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que el Tribunal había estimado que la cláusula contractual en virtud de la cual las partes calificaron “como ajeno a factor de salario el pago extralegal….” Controvertido, tiene plena validez, pues “está pactada de acuerdo con la autorización legal que el artículo 15 de la citada ley le da a las partes para que por este medio clarifiquen directamente la naturaleza salarial o no de los beneficios extralegales que acuerden…”.

Contrario sensu la Corte en su sentencia señaló categóricamente: “una de las disposiciones que mayor flexibilidad otorgó a las relaciones laborales la encarna el artículo 15 de la ley 50 de 1990, que otorga a las partes unidas en un contrato de trabajo la facultad de determinar que ciertos beneficios o auxilios extralegales que devengue el trabajador no se incluyan en el cómputo de liquidación de prestaciones sociales. Naturalmente, ello no comporta que se permita desnaturalizar el carácter salarial de beneficios que por ley claramente tienen tal connotación, pues dicha estipulación no consagra una libertad absoluta sino limitada a los fines y eventos previstos por vía de ejemplo de la norma y aquellos que configuren situaciones análogas.

“Por tanto, como ya ha tenido oportunidad de resaltarlo la Sala en cuanto a las comisiones que por ley son salario, no es dable desnaturalizar, por avenimiento, tal connotación. En cambio, prerrogativas que convienen a las partes voluntariamente, como la bonificación por viajes realizados pactada en el caso bajo examen, encajan dentro de los beneficios susceptibles de ser acordados como no constitutivos de salarios, como acertadamente lo dijo el Tribunal, pues además de estimular la productividad, constituyen un verdadero incentivo para los trabajadores, el cual de no poderse pactar en tales condiciones de flexibilidad, en muchas ocasiones no sería concedido”.

“Criterio similar a lo aquí expuesto fue plasmado por esta Sala de la Corte en sentencia del 23 de julio de 1997, radicación 9404.”… (subrayas fuera del texto)

15. ¿QUÉ SIGNIFICA QUE SE DESNATURALICE ALGO SEGÚN LA FILOSOFÍA?

Como soporte filosófico y axiológico de que las partes de la relación laboral en este caso no desnaturalizaron la remuneración o salario del médico Auque Cuello, traigo a colación el siguiente extracto así:

Respecto al problema central acerca de la naturaleza de las cosas fue tratado por Locke en su obra “Ensayos sobre el entendimiento”, lo primero que señala el autor es:

“Hay que distinguir las verdades de razón de las verdades de hecho. El conocimiento humano se compone de unas verdades que llamamos “de razón” y de otras verdades que llamamos “de hecho”: “verités de fait” y “verités de raison”. ¿En qué se distinguen unas de otras? Las verdades de razón son aquellas que enuncian que algo es de tal modo, que no puede ser más que de ese modo; en cambio las verdades de hecho son aquellas que enuncian que algo es de cierta manera, pero que podría ser de otra. En suma, las verdades de razón son aquellas verdades que enuncian un ser o un consistir necesario; mientras que las verdades de hecho son aquellas verdades que enuncian un ser o un consistir contingente. El ser o el consistir necesario es aquel que es lo que es, sin que sea posible concebir siquiera que sea de otro modo. Así el triángulo tiene tres ángulos y es imposible concebir que no los tenga; así todos los puntos de la circunferencia están igualmente alejados del centro y es imposible concebir que sea de otro modo. En cambio si decimos que el calor dilata los cuerpos, es así: el calor dilata los cuerpos; pero podría ocurrir que el calor no dilatase los cuerpos. Las verdades matemáticas, las verdades de lógica pura, son verdades de razón; las verdades de la experiencia física son verdades de hecho; las verdades históricas son verdades de hecho”.

16. DEFINICIONES DE LOS TÉRMINOS SINÓNIMOS:

El Diccionario de la Real Academia Española en su vigésima segunda edición, tomada de internet, aporta cada uno de los términos que han servido a la convocada para referirse a la contraprestación que se le reconoció según mi criterio, al médico ex trabajador y cuya desnaturalización respecto al real carácter de salario no se cumplió.

A) Devengar. (De de- y el lat. vindicāre, atribuirse, apropiarse). 1. tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título.

B) Remunerar. (Del lat. remunerāre). 1. tr. Recompensar, premiar, galardonar. 2. tr. retribuir (ǁ recompensar o pagar). 3. tr. Dicho de una actividad: Producir ganancia.

C) Retribuir. (Del lat. retribuĕre). 1. tr. Recompensar o pagar un servicio, favor, etc. 2. tr. Am. Corresponder al favor o al obsequio que alguien recibe.

D) Devengar. (De de- y el lat. vindicāre, atribuirse, apropiarse). 1. tr. Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses.

E) Percibir. (Del lat. percipĕre). 1. tr. Recibir algo y encargarse de ello.

Percibir el dinero, la renta. 2. tr. Recibir por uno de los sentidos las imágenes, impresiones o sensaciones externas. 3. tr. Comprender o conocer algo.

F) Salario. (Del lat. salarĭum, de sal, sal). 1. m. Paga o remuneración regular. 2. m. En especial, cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores por cuenta ajena.

G) salario de tramitación. 1. m. pl. Los dejados de percibir por el trabajador durante el proceso de despido y que le son restituidos si obtiene sentencia favorable.

17. LA RAZÓN DE LA DISPARIDAD DE CRITERIOS CON LA MAYORÍA RESPECTO A LA DESALARIZACIÓN.

Mis colegas árbitros que decidieron mayoritariamente, y en contravía con las razones que arriba expuse para sustentar mi forma de entender el tema de la desalarización, le dieron una interpretación diferente a la Sentencia radicada con el Nº 27851 de 2007 de nuestra Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Magistrada Ponente: Isaura Vargas Díaz, que textualmente al decidir no casar la sentencia del Tribunal en dicho caso dijo:

“En el presente asunto, el beneficio que el actor recibía consistía en un aporte que mensualmente efectuaba el empleador al Fondo de Pensiones Voluntarias Class Inversión, en Colfondos, cuyo titular era él, aporte que por su naturaleza, es afín a las denominadas prestaciones sociales, entendidas, como quedó asentado, como aquellas que no retribuyen propiamente la prestación del servicio, sino las que atienden contingencias que ocasionalmente puede enfrentar el trabajador, como son, entre otras, el quedar cesante, perder la capacidad laboral, llegar a la vejez o fallecer. En este orden de ideas, estima la Sala que el aporte aludido era simplemente adicional a las prestaciones económicas que reconoce el sistema general de pensiones”. 

En mi opinión, y así se los expresé, este caso al que se refiere la sentencia no es asimilable al que ocupó a este Tribunal Arbitral, por cuanto no se asimiló por la parte convocada que las sumas de dinero presuntamente desalarizadas al convocante, se pudieran asimilar a prestaciones sociales.

En consecuencia de lo arriba expuesto, no comparto la decisión de la mayoría de darle plena validez y eficacia a las cláusulas contractuales incluidas en los tres (3) otrosí sucesivos, a través de las cuales se desalarizó la contraprestación, la remuneración, la retribución o lo devengado por el convocante.

Más aún, considero probado con los comprobantes de nómina y con los documentos que detallaron lo acordado en los otrosí, que el Médico Pediatra Auque Cuello, devengaba o se le remuneraba con lo estipulado como sueldo, más las sumas incluidas en el plan institucional de ahorro, que efectivamente siguió recibiendo como contraprestación directa del servicio, y con relación o por causa directa de la misma cantidad y calidad de trabajo que prestaba al empleador antes de suscribir los otrosí. Lo devengado y sumado en su nómina individual ingresó periódica y efectivamente en su patrimonio familiar sin que él ni su familia vieran rebajado en forma real su salario, o su remuneración.

Considero que el Tribunal Arbitral debió hacer un estudio más detenido del tema, especialmente orientado por los principios constitucionales laborales que tienen plena aplicabilidad, desarrollo y coherencia con las normas legales que regulan las instituciones respectivas en nuestro Código Sustantivo del Trabajo.

Dejo así salvado mi voto, con todo respeto, y me veo obligado a apartarme de la decisión mayoritaria adoptada por mis colegas árbitros en esta parte del litigio referida a la desalarización.

PABLO ARTETA MANRIQUE

LAUDO COMPLEMENTARIO

En Barranquilla a los dieciocho (18) días del mes de Mayo de dos mil diez (2.010), siendo las 5:00 p.m., se constituye en audiencia el Tribunal de Arbitramento conformado por los árbitros designados, Doctores Pedro Montero Linares, Presidente, Dagoberto Carvajal Castro y Pablo Arteta Manrique y la secretaria, Claudia Sofía Flórez M., para dirimir las diferencias entre CARLOS ALBERTO AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO Y DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO S.A., con ocasión del contrato de trabajo a término indefinido celebrado el 4 de Julio de 2000 y su terminación el 18 de agosto de 2005 en forma unilateral.

Se hicieron presentes los doctores Beatriz Vélez Vengoechea, apoderada de la parte convocante y Diego Maldonado Vélez, apoderado de la parte convocada.

Dictado el laudo arbitral con fecha 06 de mayo de 2010, las partes a través de sus apoderados y dentro del término legal, presentaron sendas solicitudes de aclaración, corrección y/o complementación del laudo, en los siguientes términos:

La parte actora solicita 1. CORRECCIÓN del error mecanográfico contenido en el folio ochenta y cuatro (84) del laudo consistente en haber incluido como extremo inicial del contrato de trabajo el cuatro (4) de julio de 200, siendo en realidad el cuatro (4) de julio de 2000. 2. ACLARACIÓN del origen, fundamento normativo de la imposición de intereses legales sobre la suma de la indemnización por despido injusto, en relación con la solicitud de indexación de sumas adeudadas. 3. ACLARACIÓN de la forma de liquidación de la indemnización por despido injusto en cuanto a todos sus factores de cálculo, nótese la base salarial aplicada según lo incluido en el folio cuarenta y uno (41) del laudo, contradictoriamente se tiene en cuenta para la liquidación de la indemnización un ingreso y no para los otros efectos, desconociendo precisamente la expresa mención al carácter remuneratorio de dicha suma según parágrafo 1 del otro sí de fecha junio 1 de 2004. 4. ADICIÓN de la decisión para que haya un pronunciamiento expreso sobre las pretensiones identificadas en la demanda como condenas contenidas a partir del numeral 10 hasta el numeral 13 de la parte resolutiva del laudo.

La parte convocada solicita ACLARAR Y/O COMPLEMENTAR: 1.1 La condena correspondiente a la indemnización por despido sin justa causa para que se expresen las razones por las cuales se ordena además que se liquiden intereses legales desde el momento que se hace exigible, lo cual no fue incluido en las pretensiones de la demanda, en razón a que no puede confundirse la indexación con los intereses legales. ACLARAR 1.2 con precisión cuál es la fecha exacta en la que esta indemnización se hizo exigible, dado que no se especifica ni en la parte motiva ni en la resolutiva del laudo arbitral.

Procede el Tribunal a resolver tales solicitudes, para lo cual, de conformidad con lo prescrito en el artículo 309 del C.P.C., en concordancia con el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, pronuncia el siguiente LAUDO COMPLEMENTARIO:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. La adición del laudo es procedente en el caso por estar permitido por el artículo 160 del Decreto Nº 1818 de 1998 que dice así:

“El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil (Decreto 2279 de 1989, artículo 36)”. 

A su vez el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

“Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término”. 

Lo anterior está legislado para poder darse cumplimiento a lo estatuido en el artículo 55 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que establece que las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales, y a lo prescrito en el inciso 2º del artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, la sentencia en su parte resolutiva,

“... deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código.” 

Precisamente para poder dar cumplimiento a las normas en cita, el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 160 del Decreto Nº 1818 de 1998, permiten al Juez y a los Árbitros, respectivamente, adicionar la sentencia o el laudo, con otra u otro complementarios. La Honorable Corte Constitucional en la Sentencia C-404 de 1997 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Arango Mejía, enseñó lo siguiente sobre el tema:

“En nada vulnera la Constitución el que se dicte sentencia complementaria, tanto en la primera como en la segunda instancia. Tal actuación no menoscaba el derecho de defensa, ni va contra el debido proceso. Atiende, sí, a la necesidad de hacer prevalecer el derecho sustancial, y resolver de fondo las controversias.” 

En relación con la aplicación de la norma en comento, la Corte Constitucional ha señalado también lo siguiente:

“Al respecto es importante resaltar que el ordenamiento jurídico, con el fin de proteger la intangibilidad de las decisiones judiciales definitivas, le ha fijado al juez reglas muy específicas y estrictas sobre la aclaración, adición o corrección de sentencias, pues como ya se dijo, está en juego uno de los valores sobre los que el propio sistema sienta sus bases: el de la seguridad jurídica, sin la cual es imposible el Derecho, aplicado por los jueces al caso concreto, cumpla el fin de lograr la convivencia pacífica (preámbulo y articulo 2). Una conducta judicial que atente contra este postulado, no puede generar sino desconfianza en la administración de justicia y podría percibirse como una burla a los particulares que creyeron y se sometieron al imperio del sistema normativo, pues nadie sabría nunca con certeza si el conflicto llevado ante los jueces ha cesado en virtud de un fallo, o si aun se puede esperar que aquellos modifiquen su decisión. Todo lo cual comporta, y de manera ostensible, un desacato al precepto constitucional (art.29) que obliga a los jueces a seguir en todo caso las reglas propias de cada juicio. A ellas se atienen todos los que participan en el proceso y una vez se ha resuelto sobre la controversia, modificar sustancialmente lo decidido significa volver a fallar, solamente que por fuera del proceso.”(31) 

Por su parte la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia publicada en la página 6 de la Gaceta Judicial, Tomo CXVIII, señaló las condiciones que deben rodear la procedencia de la aclaración del laudo arbitral:

“(i) Que se trate de laudo. 

(ii) ¨Que el motivo de duda sobre el alcance de la frase sea verdadero y no simplemente aparente. 

(iii) Que el motivo de duda sea apreciado por el Tribunal. 

(iv) Que no se trate de puntos meramente académicos o especulativos. 

(v) Que si la aclaración es solicitada por una de las partes, ésta indique de manera precisa las partes oscuras, ambiguas o dudosas. 

(vi) Que con la aclaración no se produzca modificación, alteración o reforma del Laudo. 

(vii) Que la aclaración no tenga como fin renovar las controversias sobre la legalidad de las cuestiones resueltas en el Laudo”. 

2. En el presente caso de manera involuntaria se incurrió en un yerro mecanográfico en el folio ochenta y cuatro (84) del laudo al transcribirse el año de iniciación del contrato de trabajo, así como se omitió en la parte resolutoria del laudo dictado, pronunciamiento expreso respecto de las peticiones de condena de la demanda señaladas con los numerales 2 a 12.

3. Con relación al error mecanográfico del folio ochenta y cuatro (84) del laudo, se hará en la parte resolutiva de este laudo complementario la corrección correspondiente en el sentido de que el año inicial de la relación laboral entre las partes es el año 2000.

4. Con relación a la aclaración pedida por la parte actora sobre fundamento normativo y naturaleza de intereses legales impuestos sobre los valores correspondientes a la indemnización por despido injusto contenida en el párrafo segundo de la cláusula segunda que resuelve la pretensión segunda en la parte resolutiva del laudo (folio 84), precisa aclarar que el pago de estos intereses se relaciona con el término señalado para el pago de la indemnización por despido injusto que es el de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo y que el verbo utilizado en la frase “desde el momento en que se hizo exigible…” debe entenderse “desde el momento en que se haga exigible….”, en la misma forma como se expresó en la condena contenida en la cláusula octava de la parte resolutiva (folio 86).

El fundamento normativo de estos intereses no es otro que el artículo 1617 del Código Civil Colombiano.

En forma alguna tales intereses tienen el carácter de la indexación solicitada por la parte convocante en la demanda, petición ésta sobre la cual el laudo omitió pronunciamiento expreso, y sobre lo cual se pronunciará este tribunal en el presente laudo complementario, accediendo a la petición formulada. La aclaración pedida por ser procedente, será hecha en la parte resolutiva.

5. En relación con la aclaración solicitada también por la apoderada de la parte convocante sobre la forma de liquidación de la indemnización por despido injusto vinculada a lo convenido por la partes en el parágrafo 1º del Otrosí de fecha Junio 1º. de 2004, el Tribunal considera, muy a pesar del esfuerzo para interpretar la redacción del numeral tres (3) de la solicitud de aclaración, que lo expresado en el folio cuarenta y uno (41) del laudo respecto del factor y monto salarial sobre el cual se liquidó tal indemnización, no ofrece contradicción, oscuridad ni confusión alguna, toda vez que el tribunal se fundamentó en el salario básico estipulado y acordado por las partes y en el Otrosí de fecha junio 1º del 2004 que expresa claramente lo convenido sobre el reconocimiento indemnizatorio ante el evento del despido injusto por parte del empleador. Obsérvese que en el literal c) de la cláusula tercera del citado Otrosí, se convino en forma expresa y taxativa una bonificación adicional a favor del trabajador sobre el valor del salario base de liquidación de la indemnización por despido injusto en un porcentaje adicional del 100%, bonificación ésta prevista únicamente para la indemnización por despido injusto, y por tanto no aplicable para otras prestaciones. En consecuencia no se accederá a esta aclaración solicitada.

6. ADICION: En relación con la omisión del Tribunal de hacer pronunciamiento expreso sobre las pretensiones indicadas en la demanda como condenas a partir del numeral 2º hasta el numeral 12º inclusive, el Tribunal observa que en la parte motiva del laudo estudió estas pretensiones y expresó sobre ellas lo siguiente:

“Por todo lo anterior se deniegan las pretensiones denominadas por la parte convocante como las números 3ª, 4ª, 6ª, 7ª y 9ª, incluyendo las consecuentes condenas solicitadas a partir de las números 2ª. a 13ª, del acápite de condenas de la demanda al declararse probada la excepción primera. En cuanto a las demás excepciones de Pago, Cobro de lo no debido, Buena fe, Mala fe y - Excepción innominada, el Tribunal se sustrae de estudiarlas por no considerarlo necesario y así se declarará en la parte resolutiva”. (Pág. 80) (la negrilla y subraya no es del texto)

Lo anterior significa entonces que este Tribunal consideró el pronunciamiento negativo sobre estas peticiones de condenas solicitadas por la parte convocante y señaladas en la demanda como condenas del número dos (2) al número doce (12) inclusive, solo que se omitió denegarlas expresamente en la parte resolutiva del Laudo, por lo que esta solicitud de adición es procedente y por lo tanto así se hará en la parte resolutiva de esta providencia para hacer congruente la decisión de fondo al respecto.

La denegación de tales condenas obedece a que como consecuencia de la prosperidad de la primera excepción formulada por la parte convocada, y de la declaración de que las bonificaciones y pagos distintos del salario básico hechos al trabajador, no son constitutivos de salario, no es procedente acceder a las condenas relacionadas con reliquidación de pagos prestacionales y de aportes a seguridad social.

7. ADICIÓN SOBRE INDEXACIÓN. Siendo que la condena solicitada en el numeral 13 en mención no se relaciona con reliquidación alguna, sino con solicitud de indexación de las sumas adeudadas, estima el Tribunal que ésta petición de indexación sobre la cual se omitió pronunciamiento expreso en la parte resolutiva, debe prosperar y en consecuencia debe hacerse la condena correspondiente a indexar las sumas adeudadas por razón de la indemnización por despido injusto y a partir de la fecha en que se produjo dicho despido, es decir, a partir del día dieciocho (18) de agosto de 2005.

La jurisprudencia nacional a través de numerosas sentencias proferidas por las honorables Cortes: Constitucional, Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral y de los Tribunales Superiores de Distrito, al igual que la doctrina, han enseñado que el derecho del trabajo ha evolucionado en materia de la actualización de las obligaciones laborales, y en concreto se ha acogido la figura de la indexación como el medio más expedito para lograr dentro de nuestro estado de derecho, la aplicación efectiva de los principios de la igualdad, de la justicia, al debido proceso, a la seguridad social y a la favorabilidad.

En Colombia la indexación, indización o corrección monetaria fue introducida inicialmente por los decretos 677, 678 y 1229 de 1972, con el fin de canalizar el ahorro privado hacia la industria de la construcción y posteriormente fue prevista por otras legislaciones como el artículo 187 del C.C.A. (decreto 2282 de 184), el cual preveía que la liquidación de las condenas ordenadas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo se debería decretar en sumas líquidas de moneda de curso legal forzoso en Colombia y cualquier ajuste sólo podría determinarse tomando como base el índice de precios al consumidor, o el inciso final artículo 308 del C.P.C. (modificado por el decreto 2282 de 1989), el cual indicaba que la actualización de las condenas a pagar sumas de dinero con reajuste monetario se haría en el proceso ejecutivo correspondiente. Igualmente la Ley 14 de 1984 introdujo el reajuste periódico de los pagos tributarios al Estado y la Ley 56 de 1985 de los cánones de arrendamiento.

En materia laboral los artículos 146, 147 y 148 del Código Sustantivo del trabajo previeron el reajuste periódico del salario mínimo legal, aunque sin establecer inicialmente la indexación(32). Posteriormente el numeral segundo del artículo 147 fue subrogado por el artículo 8º de la Ley 278 de 1996, precepto que si hace alusión entre los criterios para la actualización del salario mínimo el índice de precios al consumidor(33).”

La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia C-862 de Octubre 19 de 2006, Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO, ha señalado sobre el tema de la indexación lo siguiente:

“Los efectos de la inflación son especialmente sensibles en el campo de las obligaciones dinerarias(34), es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto las obligaciones laborales- pues en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda y ésta mantiene su poder liberatorio nominal, se afecta el equilibrio de las prestaciones, principio esencial de todo el sistema jurídico. 

De ahí que desde tiempo atrás se haya insistido en la necesidad de actualizar toda obligación de dar sumas de dinero si entre el día en que se contrajo y la fecha en la que debe pagarse la capacidad adquisitiva de la moneda se ha visto afectada por la inflación. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. (la negrilla y subraya no es del texto).

“La indexación ha sido definida como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre si, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.”(35). 

“La indexación persigue entonces mantener el valor originario del crédito dinerario, mediante el empleo de pautas preestablecidas, aplicables a todas las obligaciones dinerarias que se especifican. Mediante este procedimiento de ajuste periódico y automático se pueden actualizar salarios, rentas, ahorros, impuestos y en general todas aquellas prestaciones originadas en obligaciones que se prolongan en el tiempo.” 

“Concluyó esta Corporación que, en atención a las fuentes auxiliares de derecho contempladas en el artículo 230 constitucional, la definición de la actualización en estas hipótesis no puede ser arbitraria. Indicó que, criterios como la equidad llevan al operador jurídico a descartar las desigualdades que se derivan de los vacíos normativos, al igual que la prescripción del artículo 53 superior, según la cual debe preferirse aquella que beneficie en mayor medida al trabajador (principio de favorabilidad). De igual manera, recordó esta Corporación que el principio pro operario es fuente de derecho y, por tanto, debe ser aplicada por el operador judicial al momento de dirimir litigios laborales no expresamente regulados por el ordenamiento, en tanto debe propender por la defensa de la parte más débil de la relación laboral. Con fundamento entonces en estas reglas de interpretación, consideró la Sala que se cumple de manera más óptima el fin central de las normas protectoras laborales, el equilibrio de las relaciones de trabajo, inclinando la balanza a favor del extremo más débil: el trabajador(36). Esta tesis fue reiterada posteriormente en numerosas decisiones de tutela proferida por esta Corporación(37).”

La Sala de Casación Laboral de la Honorable Corte Suprema de Justicia se ha ocupado en múltiples oportunidades de la indexación, no sólo con ocasión de la interpretación del artículo 260 del C.S.T., sino respecto de la aplicación en general de la figura frente a las obligaciones pecuniarias en materia laboral.

Así, en sentencia de 18 de agosto de 1982, la Sección Primera, al examinar la incidencia de la inflación en el campo laboral, sostuvo:

“El derecho laboral es sin duda alguna uno de los campos jurídicos en los cuales adquiere primordial importancia la consideración de los problemas de equidad, humanos y sociales, que surgen de la inflación galopante. No puede olvidarse que del trabajo depende la subsistencia y la realización de los seres humanos, y que el derecho laboral tiene un contenido específicamente económico, en cuanto regula jurídicamente las relaciones de los principales factores de producción –el trabajo, el capital y la empresa -, afectados directamente por la inflación.” 

En fallo de 31 de mayo de 1988(38) la Sección Primera de la misma Corporación sostuvo que con base en los principios consagrados en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887 y 19 del C.S.T., la corrección monetaria era aplicable al pago de una indemnización por despido injusto, ya que el trabajador no podía soportar por sí sólo el riesgo de la depreciación monetaria y que se le obligara a recibir el mismo pago con moneda con un poder adquisitivo menor.

Mediante sentencia del 8 de abril de 1991(39) de la Sección Segunda, se sostuvo que la indexación era un factor o modalidad del daño emergente y que, por tanto, al disponer pago de los perjuicios compensatorios que se encontraban tasados expresamente en el artículo 8º del Decreto 2351 de 1965, debía ser incluida para que la satisfacción de la obligación fuera completa.

A partir de esta fecha las secciones de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, adoptaron una postura unificada respecto de la aplicación de la indexación o indización a las obligaciones pecuniarias en materia laboral.

Esta jurisprudencia sobre el tema de la indexación la acogerá el Tribunal como fundamento jurídico del pronunciamiento favorable que se hará a esta petición de condena en la parte resolutiva del presente laudo complementario.

8. LA SOLICITUD DE ACLARAR Y/O COMPLEMENTAR presentada por la parte convocada, se relaciona con dos temas del laudo, a saber:

1.1. En relación con la orden de liquidar intereses legales sobre la suma de indemnización por despido injusto. Como quiera que esta solicitud aclaración es igual a la planteada como la número 2 del memorial de la parte convocante, este tribunal se remitirá a las razones que tuvo para resolver aquella y a lo ya expresado en el numeral 4 de los considerandos de este laudo complementario, siendo procedente acceder a tal aclaración.

1.2. En relación con la fecha exacta en la que la indemnización por despido injusto se hizo exigible, dado que no se especifica ni en la parte motiva ni en la resolutiva.

Al respecto, el Tribunal observa que en la parte motiva del laudo dijo lo siguiente:

“Así las cosas, fluye con claridad de la misma prueba documental aportada al expediente, que el procedimiento utilizado por el empleador para dar por terminado unilateralmente el contrato alegando justa causa, no se ajustó a lo contemplado en el reglamento, en el contrato ni en la ley. En consecuencia se ha de declarar el despido injusto con la consecuente condena de indemnización a favor del extrabajador en los términos del art. 64 del C.S. del T., teniendo en cuenta para este efecto lo convenido en el literal d de la cláusula tercera del Otrosí de fecha junio primero (1º) de 2004 sobre el incremento del porcentaje del 100% para calcular la indemnización por despido unilateral injusto, o sea:

Salario $ 1.478.375 x 2 = $ 2.956.750/30 = $ 98.558.33 diarios. Tiempo laborado 5 años 44 dias, con lo cual prospera la Pretensión Segunda de la demanda, pero precisando que su terminación no fue en Agosto veintiocho (28) de 2005 sino en Agosto dieciocho (18) de 2005.” (Págs. 40 y 41 Laudo) (la subraya y negrilla no es del texto)

Y en la parte resolutiva señaló:

“Pretensión Segunda

SEGUNDO: Prospera la pretensión. De acuerdo con lo expresado en el punto VIII.4.2.1.- de la parte motiva del laudo, y con fundamento en el incumplimiento contractual probado, se declara que el despido unilateral del contrato de trabajo celebrado y suscrito entre CARLOS AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. fue sin justa causa.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la parte convocada SALUD TOTAL S.A. de conformidad con el artículo 64 del C.S.T., el contrato y su Otrosí de fecha Junio primero (1º) de 2004, reconocer y pagar por concepto de indemnización por despido injusto al sr. CARLOS ALBERTO AUQUE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de ONCE MILLONES OCHENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS M/L ($ 11.082.333.oo) incluyendo intereses legales desde el momento en que se hizo exigible hasta cuando se verifique el pago.” (Pág. 84 Laudo) (la subraya y negrilla no es del texto)

De la lectura del anterior texto de la cláusula 2ª de la parte resolutiva es totalmente claro que la condena indemnizatoria impuesta se causa desde el momento del hecho mismo del despido injusto como conducta atribuible exclusivamente al empleador, o sea el día 18 de agosto de 2005.

Por tal razón, este Tribunal al estudiar el contenido de la solicitud de aclaración no encuentra motivos de oscuridad, generalidad, omisión o alteraciones de palabras que permitan inferir que la decisión de fondo arribada deba ser objeto de aclaración, sino que por el contrario encuentra que dicha solicitud pretende una modificación del sentido del fallo. En consecuencia, no se accede a la aclaración y así se declarará en la parte resolutiva.

9. CORRECCION DE OFICIO:

El tribunal al estudiar las solicitudes de los señores apoderados de las partes de aclaración y adición del laudo dictado en mayo 6 de 2.010, observa que existe un error en el texto del laudo, consistente en la disparidad del porcentaje señalado para la condena en costas del proceso, así:

En la parte motiva (página 82) se lee:

“IX.1. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO:

Como quiera que las pretensiones de la demanda han prosperado parcialmente y con base en lo preceptuado en el numeral 6 del articulo 392 del C.P.C., este Tribunal condenará parcialmente en costas a la parte convocada de conformidad con (sic) en un porcentaje del 20% respecto de los gastos en que incurrió la parte convocante con ocasión del presente Tribunal.” (la subraya no es del texto)

Y en la parte resolutiva se lee:

“OCTAVO: Con fundamento en el numeral 6 del artículo 392 del C. de P.C. atendiendo la condición que ostentó la parte convocante como extrabajador en el extremo de esta litis y la posición asumida inicialmente por la parte convocada para cumplir con lo ordenado en el pago de las expensas de este Tribunal que fueron asumidos inicial y totalmente por la parte convocante parta validar el presente trámite arbitral, condenase en costas a la parte convocada en un porcentaje del 30% de los gastos incurrido por la parte convocante asì: La suma de TRESCIENTOS MIL PESOS M/L ($ 300.000.oo) por concepto de honorarios del perito contador. Y por concepto de Honorarios para el apoderado de la parte convocante, la suma de UN MILLON DE PESOS M/L ($ 1.000.000.oo). Este porcentaje se aplicará a favor de la parte convocante sobre la suma de $ 7.974.000.oo, que le correspondió en los gastos de este Tribunal, o sea la suma de DOS MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS PESOS M.L. ($ 2.392.200.oo).

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordena a la parte convocada SALUD TOTAL S.A. a reconocer y pagar estos conceptos al sr. CARLOS ALBERTO AUQUE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo. En caso de no pago oportuno se cancelaran intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley.” (Pág. 85) (la subraya no es del texto)

De lo anterior resulta evidente un yerro mecanográfico que el Tribunal de oficio procederá a corregir presentado en la parte motiva del laudo respecto del porcentaje de condena impuesta a la parte convocada sobre los gastos incurridos por la parte convocante, toda vez que se hizo aparecer en el veinte por ciento (20 %) cuando la decisión del Tribunal fue realmente del treinta por ciento (30%) tal como quedó expresamente determinado, en cantidad y letras del monto resultante de esta liquidación, en la parte resolutiva del laudo. En consecuencia así declarará esta corrección de la parte motiva por su incidencia en la parte resolutiva.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Corregir el error numérico y mecanográfico contenido en la decisión a la pretensión primera de la demanda del laudo dictado por este tribunal el día 6 de Mayo de 2010, en el sentido de que la relación laboral entre la parte convocante y la parte convocada se inició el 4 de Julio del año 2000. En consecuencia la resolución sobre la Pretensión Primera de las PRETENSIONES DE LA DEMANDA queda del siguiente tenor:

Pretensión primera

PRIMERO: Prospera la pretensión, en consecuencia se declara que entre el señor CARLOS AUQUE CUELLO y SALUD TOTAL S.A. existió una relación laboral regida por un contrato de trabajo a término indefinido, entre el cuatro (4) de Julio de 2000 y el dieciocho (18) de agosto de 2005, de conformidad con el punto VIII.4.1.-

SEGUNDO: Aclarar, como en efecto se hace, en atención a lo solicitado por ambas partes, que los intereses legales impuestos a la indemnización por despido injusto no tienen el carácter de actualización monetaria, sino que son la aplicación de lo normado en el artículo 1617 del Código Civil, aplicables solamente en el evento del incumplimiento de la condena principal en el término señalado en el ordinal segundo de la parte resolutiva.

TERCERO: Denegar la aclaración solicitada por la parte actora contenida en el numeral tres (3) del escrito petitorio, por las razones expuestas en el numeral cinco (5) de la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Adicionar el laudo dictado por este Tribunal el día 6 de Mayo de 2010, en el sentido de agregar como ordinal SEPTIMO BIS de la parte resolutiva del laudo, acerca de las pretensiones de condena enunciadas como Nos. 2, 3,4,5,6,7,8,9,10,11 y 12 en la demanda, de la siguiente manera:

SÉPTIMO BIS: Por las razones expuestas en el punto VIII.4.3. de la parte motiva del presente laudo, denegar las pretensiones de condenas enumeradas como 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11 y 12 de la demanda.

QUINTO: ADICIONAR la parte resolutiva del laudo de mayo 6 de 2.010 con un ordinal que será el OCTAVO, cuyo texto es el siguiente:

OCTAVO: Ordénese la indexación de las sumas de dinero que a título de indemnización por despido injusto fueron señaladas a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, en la cláusula segunda del laudo y a partir de la fecha en que se produjo el despido.

SEXTO: El ordinal octavo del texto del laudo dictado el 6 de mayo anterior relacionado con la condena en costas del proceso, quedará como ordinal OCTAVO BIS.

SEPTIMO: Denegar por improcedente la solicitud de aclaración y/o complementación del laudo dictado por este tribunal el día 6 de Mayo de 2010, presentada por la parte convocada enumeradas como 1.2, por la razones expuestas en el numeral ocho (8) de la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Aclarar de oficio la parte motiva en relación con el acápite de costas y agencias en derecho, en el sentido que el porcentaje de la condena en costas es del treinta por ciento (30%).

NOVENO: Expídanse copias auténticas del presente laudo complementario con destino a las partes, según lo dispuesto por el artículo 154 del decreto 1818 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Pedro Montero Linares, presidente—Dagoberto Carvajal Castro, árbitro—Pablo Arteta Manrique, árbitro.

Claudia Flórez Mahecha, secretaria.

El presente laudo complementario queda notificado en estrados y deberá cumplirse a partir de su ejecutoria.

Claudia Florez Mahecha, secretaria.