Tribunal de Arbitramento

Cementos del Oriente S.A.

v.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros

Laudo Arbitral

Febrero 25 de 2011

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil once (2011)

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto en mención, planteado en la demanda y en su contestación.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

La parte convocante en el presente proceso es la sociedad CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., que comparece a este proceso a través del señor Gustavo Adolfo Rodríguez Puertas, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Sogamoso, documento que obra a folios 49 a 51 del Cuaderno Principal Nº 1. Para la presente actuación judicial, otorgó poder, según escrito que obra a folio 48 del mismo cuaderno principal.

La parte convocada es la sociedad LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS que comparece a través de la señora Paula Marcela Moreno Moya, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia, documento que obra a folios 137 y 138 del Cuaderno Principal Nº 1. En la presente actuación judicial estuvo representada por un apoderado en los términos del poder que obra a folio 136 del mismo cuaderno principal.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la condición décima sexta del Seguro Rotura de Maquinaria Póliza de Daños Nº 1001064 de fecha 2 de abril de 2007, expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

Dicha cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

CONDICIÓN DÉCIMA SEXTA - CLÁUSULA ARBITRAMENTO. Las controversias que eventualmente puedan surgir entre La Previsora S.A. y el tomador, asegurado o beneficiario, por razón de la celebración, ejecución o terminación del contrato de seguro en esta póliza, serán sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento que será nombrado y actuará de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas que lo reglamenten o reemplacen(1).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 18 de junio de 2009 y se fundamenta en la cláusula compromisoria contenida en el Seguro Rotura de Maquinaria Póliza de Daños Nº 1001064 expedida por La Previsora S.A. Compañía de Seguros con fecha abril 2 de 2007(2).

3.2. En audiencia celebrada el 1 de julio de 2009 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación, las partes, actuando de común acuerdo designaron como árbitros a los doctores Alejandro Venegas Franco, María del Pilar Galvis Segura y Saúl Flórez Enciso(3), quienes aceptaron sus nombramientos en la debida oportunidad.

3.3. El 27 de julio de 2009, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta Nº 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Saúl Flórez Enciso. Asimismo, mediante Auto Nº 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Adicionalmente, por Auto Nº 2 admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma por el término de diez días, para lo cual ordenó que por secretaría se notificara personalmente dicha providencia. Por último reconoció personería jurídica a la apoderada de la parte convocante(4).

3.4. El 24 de agosto de 2009 se llevó a cabo la notificación del auto admisorio de la demanda al apoderado de la parte convocada, quien, dentro de la oportunidad legal, interpuso recurso de reposición, recurso del cual se corrió traslado a la parte convocante mediante fijación en lista de fecha agosto 31 de 2009. Dentro de la oportunidad de ley la parte convocante descorrió el traslado y solicitó que el recurso fuera desestimado. El Tribunal, mediante Auto Nº 3 (Acta Nº 2) de fecha septiembre 10 de 2009 reconoció personería jurídica al señor apoderado de la parte convocada, y por Auto Nº 4 resolvió el recurso de reposición confirmando en todas sus partes el auto recurrido(5).

3.5. Estando dentro de la oportunidad legal, el 24 de Septiembre de 2009, la sociedad convocada La Previsora S.A. Compañía de Seguros, contestó la demanda arbitral, con expresa oposición a las pretensiones e interposición de excepciones que denominó de mérito(6).

3.6. Mediante fijación en lista, el 28 de septiembre de 2009 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda. El 5 de octubre de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto de dichas excepciones(7).

3.7. En escrito de fecha octubre 26 de 2009, el doctor Alejandro Venegas Franco presentó renuncia a su cargo de árbitro, por dificultades de tiempo para su participación en el Tribunal de Arbitramento.

3.8. Por Secretaría se procedió a informar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y este notificó a la doctora Anne Marie Mürrle Rojas, primera suplente designada por las partes, quien dentro de la oportunidad debida aceptó la designación.

3.9. Por lo anterior, el Tribunal, ante la aceptación de la Dra. Anne Marie Mürrle, mediante Auto Nº 5 (Acta Nº 3) declaró reintegrado el panel arbitral y fijó fecha para la celebración de la audiencia de conciliación(8).

3.10. El día 26 de noviembre de 2009, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes dentro de los términos previstos por la ley para el efecto(9).

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

4.1. Primera Audiencia de Trámite.

El 22 de enero de 2010 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje y adicionalmente, el Tribunal, mediante Auto Nº 8, asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal, mediante Auto Nº 9, decretó las pruebas solicitadas por las partes(10).

4.2. Etapa Probatoria.

La etapa probatoria se desarrolló de la siguiente forma:

4.2.1. Pruebas Documentales. 

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados con la demanda arbitral y con la contestación de la demanda.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como los aportados con motivo de las inspecciones judiciales decretadas.

4.2.2. Testimonios. 

En audiencias celebradas entre el 9 de febrero y el 3 noviembre de 2010 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, y la declaración de parte de la representante legal de la sociedad convocada. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.

• El 30 de marzo de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Jairo Iván Moscoso Martínez y Jorge Víctor Gerardo Flores García(11).

• El 4 de mayo de 2010 se recibió el testimonio del señor Xavier Francisco Ortiz González(12).

• El 10 de mayo de 2010 se recibió el testimonio del señor José Fabio Vélez Mejía(13).

• El 24 de mayo de 2010 se recibió el testimonio del señor Manuel Alvarado Alvarado(14).

• El 31 de mayo de 2010 se recibieron los testimonios de los señores José Leonardo Guarín y Alfredo Amórtegui(15).

• El 11 de junio de 2010 se recibió el testimonio del señor Juan Carlos Lancheros(16).

• El 3 de noviembre de 2010, se recibió la declaración del parte de la señora Paula Marcela Moreno Moya, representante legal de la sociedad convocada(17).

La parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Margarita Rojas Morales, Claudia Rocío Chaux, Alexander Mora, Lola Puentes, Miguel Ángel Olivella, Mónica Huertas y Fernando Lombana, así como de la declaración del parte del representante legal de la sociedad convocante.

4.2.3. Dictámenes Periciales. 

a. Se practicó un dictamen pericial rendido por la perito Gloria Zady Correa Palacio designada por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, la parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito(18).

b. Se practicó un dictamen pericial rendido por el perito José Roberto Jimeno designado por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el perito designado(19).

4.2.4. Exhibición de documentos. 

En audiencias celebradas el 12 de febrero y el 16 de abril de 2010, se llevó a cabo la diligencia de exhibición de documentos a cargo de la parte convocante.

Los documentos exhibidos fueron incorporados al expediente(20).

La parte convocante desistió de la prueba de inspección judicial a la sociedad convocada.

4.2.5. Oficio. 

El Tribunal ordenó que por Secretaría se librara oficio a la firma ATI, para que remitiera copia auténtica del informe de ajuste de pérdida que afectó la póliza de Rotura de Maquinaria Nº 1001064, respecto del Horno Rotatorio de Cementos del Oriente.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 1, folios 384 a 432.

4.2.6. Alegatos de Conclusión. 

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante auto Nº 26 del 11 de noviembre de 2010, el Tribunal decretó el cierre del período probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

El 10 de diciembre de 2010, en forma previa a la presentación de sus alegaciones, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada en el trámite arbitral, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal. Posteriormente alegaron de conclusión de manera oral. La señora Procuradora designada ante este trámite arbitral rindió su concepto final. Los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente(21). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DEL PROCESO.

El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 22 de enero de 2010, con lo cual el término de seis (6) meses previsto en la ley habría vencido el 21 de julio de 2010. Sin embargo a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

 

Acta y AutoFolioFecha suspensiónHábiles
Acta 7 - Auto 103Febrero 13 a Marzo 2 /10 (ambas fechas inclusive)12
Acta 8 - Auto 117Marzo 5 a Marzo 17/10 (ambas fechas inclusive)9
Acta 9 - Auto 1214Marzo 20 a Abril 6/10 (ambas fechas inclusive)9
Acta 11 - Auto 1457Mayo 5 a Mayo 9/10 (ambas fechas inclusive)3
Acta 12 - Auto 1561Mayo 11 a Mayo 23/10 (ambas fechas inclusive)8
Acta 14 - Auto 18101Junio 1 a Junio 10/10 (ambas fechas inclusive)7
Acta 17 - Auto 212Junio 26 a Agosto 27/10 (ambas fechas inclusive)42
Acta 18 - Auto 2259Septiembre 15 a Octubre 18/10 (ambas fechas inclusive)23
Acta 20 - Auto 24103Noviembre 18 a Noviembre 29/10 (ambas fechas inclusive)8
Acta 24 - Auto 28142Diciembre 11/10 a Febrero 24/11 (ambas fechas inclusive)53

Total174

 

En consecuencia, al sumarle los 174 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vence el 31 de marzo de 2011.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL Y EL PRONUNCIAMIENTO DE LA PARTE CONVOCADA EN LA CONTESTACIÓN.

1.1. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

“HECHOS RELATIVOS A LA PÓLIZA Y AL ESTADO DEL RIESGO AL MOMENTO DE ASEGURARSE.

“1. Por Escritura Pública Nº 0001089 del 23 de Abril de 2003, de la Notaría 34 de la ciudad de Bogotá, se constituyó la sociedad, la sociedad CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., sociedad que tuvo una recomposición accionaria por cesión de acciones el día 29 de agosto de 2005”.

“2. CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., tiene contratado con la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, un programa de seguros que incluye la póliza de Rotura de Maquinaria Nº 1001064, con vigencia inicial del 31 de marzo de 2006, al 31 de marzo de 2007, renovada para la vigencia inicial del 31 de marzo de 2007 al 31 de Marzo de 2008, que hace plena prueba de su vigencia para la fecha de ocurrencia del siniestro”.

“3. En dicha póliza se dio cobertura de rotura de maquinaria con un valor asegurado del $ 7.302.000.000 millones de pesos, que incluye el HORNO ROTATORIO PARA HACER CLINKER, y que aparece relacionado expresamente como bien asegurado, en consecuencias hace plena prueba de tal hecho”.

A continuación en la demanda se trascriben apartes de la póliza, relacionados con el objeto, los amparos y exclusiones, y en particular los referidos a:

a) “Impericia, negligencia, descuido, sabotaje, manejo inadecuado.

b) ...

c) “Errores de diseño, cálculo o montaje, defectos de fundición, de material, de construcción, de mano de obra y empleo de materiales defectuosos”.

“4. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, realizó inspección del riesgo el día 24 de enero del año 2006, por medio de la empresa LYM CONSULTORES, quien constató y verificó, el estado real de cada uno de los equipos de la planta de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., para luego con el conocimiento pleno del riesgo LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, asumiera los riesgos y expidiera la respectiva póliza”.

“5. LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, expidió la póliza de rotura de maquinaria el día 31 de marzo del año 2006, y cada una de sus renovaciones, consintiendo y conociendo el estado real de la planta ubicada en la ciudad de Sogamoso (Boyacá)”.

“HECHOS RELATIVOS A LA FABRICACIÓN DEL CEMENTO Y A LAS ESPECIFICACIONES TÉCNICAS DEL HORNO ROTATIVO PARA PRODUCIR CLINKER.

“6. El cemento es un ligante hidráulico, o sea una sustancia que mezclada con el agua, está en condiciones de endurecer ya sea estando expuesta al aire libre, como así también debajo del agua. La piedra de cemento en vía de formación presenta resistencias elevadas y no se disuelve en el agua”.

“7. Su fabricación consiste en la preparación de una mezcla de materias primas con granulometría definida, sometida a cocción hasta el umbral del punto de fusión y finalmente molida a polvo fino y reactivo: el cemento globalmente se pueden distinguir cuatro etapas en la fabricación del cemento:

1. Extracción y triturado de la materia prima: Para producir una tonelada de cemento es necesario utilizar por lo menos una tonelada y media de materia prima —calcáreos y arcilla que liberan agua y dióxido de carbono durante la cocción—, la piedra bruta es pre triturada en la cantera.

2. Mezclado y reducción de la materia prima hasta una finura similar a la de la harina: Esta etapa prevé el mezclado de las diversas materias primas en las proporciones correspondientes a la composición química óptima. El material que se encuentra en el molino a bolas o vertical es simultáneamente secado y triturado en fino polvo. A la salida se obtiene la harina cruda que será mezclada en los silos de homogeneización hasta la obtención de una composición uniforme.

3. Cocción de la harina y transformación en clinker: El proceso de cocción a una temperatura de aproximadamente 1.450 ºC es la operación principal en la fabricación del cemento. Antes de entrar en el horno rotativo, la harina pasa a través de un cambiador térmico y se calienta casi 1.000 ºC. A la salida del horno el material se presenta bajo la forma de clinker incandescente que será rápidamente enfriado al aire libre. Los combustibles utilizados son: carbón, petróleo, gas natural y, cada vez más frecuentemente, materiales recuperados como solvente, aceites usados o neumáticos viejos.

4. Molienda del clinker con yeso y aditivos: Para obtener el material reactivo deseado, el clinker es molido en la unidad de molienda con una pequeña cantidad de yeso (regulador de fraguado). Según el tipo de cemento se agregan al clinker, durante la molienda, compuestos minerales (calcáreos, puzolana, escoria de alto horno, cenizas volantes) para formar los llamados cementos portland con adiciones.

“8. El 2 de julio de 2007, el horno para la producción del Clinker de propiedad de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., presentó según la bitácora del mantenimiento, 17 paradas totales producidas, daño en las llanta 1 y 4, que obligaron a los operarios de la planta a ejecutar paradas extensas y anormales.

“9. En consecuencia, se tomó la decisión de contratar a la firma CEMENTING LTDA., personas expertas e idóneas en la construcción y mantenimiento de hornos rotatorios para la fabricación de clinker, quienes dieron su concepto el día 25 de agosto de 2007, encontrando una serie de problemas de diseño en el horno que se resumen en lo siguiente:

a. “En el mes anterior el horno tuvo paro por daños de ladrillo, caída y rotura en la zona de la llanta número tres (3), contada de entrada a salida del horno, daño de rodillos de apoyo y ruidos anormales en transmisión del horno.

b. El horno tiene 1.7 metros de diámetro, por 23,9 metros de longitud, apoyado en cuatro bases metálicas de forma piramidal.

c. Vibración fuerte en las cuatro bases, pero sensiblemente más alta en la base de la transmisión (base dos).

d. Ruido anormal y fuerte en la transmisión del horno y movimiento anormal con sobre engrane y sub engrane cíclico, entre corona y piños de ataque.

e. Holgura elevada entre llantas del horno y casco, en todas las llantas.

f. Fisura en la superficie de las llantas.

g. Movimiento anormal entre llantas y casco, las llantas se mueven con respecto al casco, con desplazamiento muy elevados, migración elevada.

h. Posición de las llantas respecto a los rodillos anormal, en algunos casos sobresalen de los rodillos.

i. El horno pierde contacto con los rodillos en las llantas tres y cuatro, de forma cíclica.

j. Los rodillos de apoyo presentan escoriaciones superficiales y desgaste anormal.

k. Picos de corriente en el motor de transmisión.

l. De la inspección visual efectuada en la zona de caída de ladrillo, base tres, bajo la llanta, se observó una deformación del casco, con abolladura hacia adentro, que impide la colocación adecuada del ladrillo.

m. Desgaste en zapatas de apoyo y rotura de algunas, en todas las llantas”.

“CONCLUSIONES DE LA INSPECCIÓN

a. El horno tiene una fuerte separación en todas sus bases.

b. El horno tiene deformaciones severas en distintos puntos, base tres, donde se cae el ladrillo, transmisión del horno, en donde está montada la corona, base uno en donde hay mayor holgura y daños en zapatas.

c. La separación del horno de sus bases sobrecarga los rodillos y las llantas, deformándolos y rompiéndolos.

d. La deformación en la zona de la corona hace que ocurra el fenómeno de sobre engrane y sub engrane entre piñón y corona.

e. Las distintas deformaciones en las bases metálicas debidas a las distintas temperaturas de las zonas, aumenta la separación del horno de sus bases, y la vibración de las bases.

f. La caída del ladrillo en las distintas zonas es debido a los esfuerzos mecánicos generados por la separación del horno y sus bases y las deformaciones del casco.

“RECOMENDACIONES

1. El estado mecánico de los distintos elementos del horno es crítico y su única solución es el cambio completo en un tiempo corto...

“CONCLUSIONES

1. Lo único que se debe hacer con este horno es hacerle algunos trabajos, para mejorar su condición mecánica y lograr una operación medianamente confiable por un corto tiempo. El estado general del casco, llantas, transmisión, bases de apoyo, está tan deformados y fatigados que su única solución confiable es el cambio total”.

“10. De lo anterior se evidencia y concluye que, la causa real de los daños que se presentaron al horno rotativo para la fabricación de clinker, es un mal diseño en su concepción general. Se fabricó sobre cuatro bases metálicas, con diseño pobre e insuficiente. Cuando la norma mundial define que se debe hacer sobre bases en concreto. En cada base metálica la temperatura del horno era diferente y las dilataciones eran por lo tanto diferentes y no uniformes, lo que produce un desalineamiento total del horno; generando así esfuerzos mecánicos haciendo que la lámina se deformara y el ladrillo refractario se cae intempestivamente por los esfuerzos mecánicos.

“La temperatura, en esta clase de hornos no es uniforme, tiene una temperatura a la entrada de la materia prima aproximadamente 1000 ºC, una temperatura en el centro 1200 ºC y otra al final 1500 ºC, que al estar el horno sobre unas bases metálicas, produce fluctuaciones del mismo, lo que conlleva a un desalineamiento total del horno.

“Las llantas también se encontraban mal diseñadas, estaban hechas de lámina de acero, no tenían círculo perfecto por lo tanto la rotación no era uniforme, frecuentemente se rompía la lámina y por ende las llantas. La norma mundial exige que las llantas se fabriquen en acero macizo, y no con una lámina de acero y por dentro huecas”.

“11. El 22 de agosto de 2007, la firma CEMENTING LTDA., presenta una cotización para el cambio total del horno, según su recomendación luego de la inspección realizada en la planta de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A.

“La cotización tiene un valor de $ 1.544.088.469,95, haciendo la salvedad que “las cantidades de obra del cuadro de Excel, son estimadas y su verdadera magnitud se determinará cuando la ingeniería se desarrolle. Los precios unitarios se conservan durante el desarrollo del proyecto, por el valor final será de acuerdo al peso definitivo de lo fabricado y montado”.

“HECHOS RELATIVOS A LA PRESENTACIÓN DE LA RECLAMACIÓN Y OBJECIÓN DEL SINIESTRO.

“12. Desde el momento en que la firma CEMENTING LTDA., dio su concepto, consistente en que el horno rotativo para la fabricación del clinker, tenía los daños de tal envergadura, y por consiguiente era necesario su cambio por uno nuevo, se tomó la decisión de hacerle algunas reparaciones temporales, mientras que se diseñaba, fabricaba y montaba el nuevo horno, con el fin de no generar más pérdidas por lucro cesante a la compañía CEMENTOS DEL ORIENTE S.A.

“Estas reparaciones, no fueron objeto de la reclamación, toda vez que por concepto técnico, se debía cambiar en su totalidad y reponer el horno, no era un daño parcial, sino al contrario un daño de tal envergadura que necesitaba ser cambiado”.

“13. El 16 de enero de 2008, se presenta el aviso del siniestro a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.”.

“14. El 28 de enero de 2008, se envió nuevamente una comunicación a la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., recordándole el aviso presentado, manifestando una fecha del siniestro y cuantía de la pérdida”.

“15. El 29 de enero de 2009, se realiza la primera visita de inspección por parte de la firma ajustadora nombrada por la compañía de seguros, la firma ATI, a la planta de cementos de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., en la ciudad de Sogamoso (Boyacá), quien pudo inspeccionar el estado del horno, sus daños, y las condiciones en que se encontraba el horno al momento de la inspección”.

“16. El 1 de febrero de 2008, la firma ajustadora ATI, envía una solicitud de documentos a CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., solicitando la documentación necesaria para el reporte de la reclamación, pero haciendo la siguiente manifestación “es importante el detalle en el punto anterior de la cronología como se presenta en forma paulatina el siniestro, teniendo conocimiento que el equipo presentaba fallas técnicas desde que fue adquirido”.

“17. La manifestación anterior, es falsa de toda falsedad, y además mal intencionada por parte de la firma que representa a la compañía de seguros LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., toda vez que nunca se afirmó por parte del personal del asegurado que los daños hayan sido paulatinos y que el equipo presentaba fallas desde su adquisición.

La pregunta de ATI, era totalmente capciosa y tendía a engañar al asegurado con el fin de aceptar que el siniestro ocurrió “en forma paulatina”, por oposición al hecho súbito e imprevisto, que exige la póliza y que verdaderamente ocurrió para CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., cuando el horno tuvo el día 2 de julio de 2007, las 17 paradas que significaron su necesario reemplazo”.

“18. El 13 de marzo de 2008, se envía por parte de la sociedad ATI, un segundo recordatorio de documentación, haciendo la misma aseveración del hecho anterior, con absoluta expresión de mala fe”.

“19. El 4 de abril de 2008, se realiza nuevamente una segunda inspección de la planta por parte de la compañía LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por medio de la firma nombrada por ellos para ajustar el siniestro, la firma ATI.

“En este hecho hacemos especial énfasis, toda vez que la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en la objeción del siniestro del 7 de octubre de 2008, manifiesta que “dado que no ha demostrado a la aseguradora el costo de dichas reparaciones, como tampoco ha demostrado ni ha permitido el acceso a técnicos idóneos que establezcan la causa del daño”. Cuando en la misma comunicación de objeción afirman que “por lo menos hasta el mes de julio de 2008 fecha de la última inspección efectuada por el ajustador”.

“Solicitamos especial atención en este hecho al Honorable Tribunal de Arbitramento toda vez que la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., ha incurrido en grave contradicción y falsedad en su carta de objeción del 7 de octubre de 2008, diciendo que no se le permitió el acceso a los técnicos idóneos para establecer la causa real del daño, cuando la firma ATI, nombrada directamente por la compañía aseguradora, visitó en tres ocasiones la planta de mi mandante, con el objetivo primordial de establecer la causa del siniestro y la cuantía del mismo”.

“20. El 22 de abril de 2008, el asegurado CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., presenta carta de reclamación formal, donde se adjuntan todos y cada uno de los documentos soportes de la misma en 28 folios, y se cuantifica la pérdida, con la reposición del horno en su totalidad, según las recomendaciones técnicas de la firma experta en esta clase de temas CEMENTING LTDA. firma especializada en el diseño, construcción y montaje de hornos rotativos para la fabricación del Clinker empresa altamente reconocida en la industria cementera del país, por valor de $ 1.544.008.469,95.

“En este hecho hay que agregar que en la objeción de la compañía de seguros la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., se asevera que el cambio del horno rotativo para la fabricación del Clinker, “obedeció a una decisión gerencial debida al desgaste del equipo habida consideración de su uso” afirmación que no obedece a la verdad, ya que la decisión de cambiar el horno fue eminentemente técnica; el horno no podía seguir funcionando en el estado en que se encontraba, había perdido su forma, las llantas no funcionaban correctamente, no había contacto uniforme entre las llantas y los rodillos, se había pandeado la estructura del horno, lo que generó quemaduras en la misma, y por consiguiente desprendimiento del ladrillo refractario.

“En consecuencia, no fue una decisión gerencial el cambio del horno sino técnico por el concepto de la firma CEMENTING LTDA.

“Igualmente en la reclamación se dan las especificaciones técnicas del horno rotativo para la fabricación de clinker, que tiene un diámetro del 1,67 m, con aislamiento técnico en ladrillo refractario de 150 mm de espesor, soportado por 4 bases metálicas, sistema de accionamiento con metro de 30hp y reductor que permite una rotación máxima de 5 rpm. Longitud de 24 m. Desde la visita de inspección de ajustador a la planta de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., pudo determinar la capacidad de producción del horno, a la cual hacer referencia, desde la primera solicitud de documentos cuando se refiere al horno rotativo de 50 toneladas de capacidad.

“En la carta que se envía a la aseguradora, como reclamación formal se determinan las causales del siniestro como son:

1. Posibles fallas en la operación de apagado o encendido del equipo.

2. Fallas de material con que se encuentra fabricado el horno acompañado de posibles errores en el diseño del equipo.

“Se aclara cuál es la verdadera fecha del siniestro, inicialmente se había informado que era el 12 de agosto de 2007, fecha en la que CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., es informado de las causas del daño del horno por parte del personal de Cementing Ltda., informando que la fecha del siniestro fue el 2 de julio de 2007.

“En esta comunicación también se pone en conocimiento a la aseguradora LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de la necesidad inminente de realizar reparaciones provisionales al horno, mientras se fabrica el nuevo horno, para poder tener algo de productividad en la planta y no generar mayor lucro cesante para CEMENTOS DEL ORIENTE S.A.

“Las reparaciones que se le hicieron al horno entre el 2 de julio de 2007 hasta el 12 de agosto de 2007, fecha en la cual se presentó la caída de la gran mayoría del ladrillo refractario, eran para el asegurado como mantenimiento preventivo y correctivo”.

“21. El 13 de mayo de 2008, la firma ajustadora ATI, solicita unas aclaraciones a la comunicación del 22 de abril de 2008, en los siguientes términos:

“1. Relación de daños encontrados en el horno como consecuencia del siniestro y cuantificación de los mismos para dejarlo en las mismas condiciones como se encontraba antes del siniestro.

2. Record de bitácora de mantenimiento del horno afectado desde la fecha de adquisición del mismo, discriminando labores realizadas, fechas y observaciones.

3. Características técnicas del horno afectado”.

“Es importante hacer claridad sobre este punto y profundizar sobre la reclamación formal enviada a la aseguradora el 22 de abril de 2008.

“En dicha comunicación y en sus anexos, ya se había presentado la información solicitada por la firma ajustadora; en el punto uno (1) de su comunicación se le soportó con el informe de la empresa CEMENTING LTDA., del 25 de agosto de 2008, y el 22 de agosto de 2008, donde en la primera se hace un informe detallado de los daños encontrados en el horno, como consecuencia del mal diseño del equipo, y de los daños presentados por los hechos ocurridos el 2 de julio de 2007 y en la segunda se cuantifica la reposición del equipo; en consecuencia CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., cumplió con la obligación legal del 1077 del Código de Comercio de demostrar la pérdida y su cuantificación.

“En dicho informe se detallaron las causas que originaron el siniestro, en los siguientes términos:

“CONCLUSIONES DE LA INSPECCIÓN.

a. El horno tiene una fuerte separación en todas sus bases.

b. El horno tiene deformaciones severas en distintos puntos, base tres, donde se cae el ladrillo, transmisión del horno, en donde está montada la corona, base uno en donde hay mayor holgura y daños en zapatas.

c. La separación del horno de sus bases sobrecarga los rodillos y las llantas, deformándolos y rompiéndolos.

d. La deformación en la zona de la corona hace que ocurra el fenómeno de sobre engrane y sub engrane entre piño y corona.

e. Las distintas deformaciones en las bases metálicas debidas a las distintas temperaturas de las zonas, aumenta la separación del horno de sus bases, y la vibración de las bases.

f. La caída del ladrillo en las distintas zonas es debido a los esfuerzos mecánicos generados por la separación del horno y sus bases y las deformaciones del casco.

“La cuantificación de la pérdida, aproximadamente ($ 1.544.008.469,95), no podía ser la reparación de los daños, toda vez que el horno no podía arreglarse para estar en las condiciones anteriores al siniestro, como lo solicita el ajustador, sino muy por el contrario, se debía reponer en su totalidad; lo que nunca entendió el ajustador y por ende la compañía de seguros LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., es que los arreglos o reparaciones que se le hicieron al horno, tuvieron como objetivo mantener alguna producción de la planta por el tiempo en que se diseñara, construyera y montara el nuevo horno. En ningún momento se podía reparar el horno para que tuviera las mismas condiciones de productividad que tenía antes del siniestro, es decir el 2 de julio de 2007, día en que se presentaron de manera súbita y obviamente imprevista 17 paradas y daños que indicaron al asegurado la necesidad de contratar a la firma Cementing para que determinara los daños del horno.

“Con relación al segundo punto de la comunicación al ajustador del 13 de mayo de 2008, donde se solicitaba las bitácoras de mantenimiento, en la comunicación del 22 de abril de 2008, carta de reclamación formal del siniestro, se anexó la bitácora de mantenimiento sistematizada del año 2007; en comunicación del 19 de mayo solo se aclaró que los libros de mantenimiento de años anteriores, se encontraban en la planta y que podían ser inspeccionados por LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en cualquier momento.

“Respecto al tercer punto de la comunicación del ajustador, características del horno, estas se informaron en la comunicación del 22 de abril de 2008, como lo podrán constatar los Honorables Árbitros.

“Me detengo en este hecho con el fin de hacer notar a los Honorables Árbitros, la evidente posición de LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en dilatar la reclamación, desde el mismo momento de la solicitud de documentos por parte de los ajustadores, y con la comunicación del 13 de mayo de 2008, al solicitar documentos ya presentados desde hacía más de 20 días, con el único propósito de que el asegurado.

CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., presentara nueva documentación, y así interrumpir los términos del artículo 1080 del Código de Comercio.

“Desde el 22 de abril de 2008, estaba presentada y formalizada la reclamación para la afectación de la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064”.

“22. El 19 de mayo de 2008, se da respuesta a la comunicación del ajustador del 1 de mayo de 2008, pero directamente a la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., solicitando que definiera la reclamación en los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, presentada y sustentada desde el 22 de abril de 2008”.

“23. El 19 de junio de 2008, dos meses de formalizada la reclamación por parte de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., por medio de su subgerente de indemnizaciones la señora Claudia Rocío Chaux, envía una comunicación a mi mandante, dando respuesta a la comunicación del 19 de mayo de 2008, señalando lo siguiente:

• ”Con respecto a su comunicación radicada bajo el Nº 005563 del 20 de mayo de 2008, con la cual nos aporta documentos de la reclamación formal por el daño rotativo...”.

“CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., nunca aportó nuevos documentos en su comunicación del 19 de mayo de 2008, radicada el 20 de mayo de 2008, lo que pretende la aseguradora con esta afirmación es que no se le apliquen los términos del artículo 1080 del Código de Comercio, toda vez que el asegurado desde el 22 de abril de 2008 ya había cumplido con su obligación legal de demostrar la pérdida y su cuantificación, según el artículo 1077 ibídem.

“Y hace las siguientes afirmaciones y observaciones:

• ”la inspección realizada por la firma Cementing Ing. del 25 de agosto de 2007, la que se encuentra en nuestro poder, no aclara las causas que dan origen a la desalineación, desgaste, deformaciones fisuras vibraciones, etc. que presenta el horno...”.

“Sobre este punto es incomprensible, y extraña la posición de la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., y es valedero preguntarse ¿Por qué después de dos (2) meses de presentada la reclamación formal por parte de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., tal como lo expresa la misma aseguradora en comunicación del 19 de junio de 2008, en su primera parte, ahora pregunta CUÁL ES la causa del siniestro?, a lo cual no se había referido en ningún momento la firma ajustadora nombrada por la compañía de seguros. Muy por el contrario ratifica que existió un siniestro al solicitar la cuantificación de los daños para dejar al horno en las mismas condiciones anteriores al mismo.

• De igual forma vuelve y solicita las características del horno afectado, “(con capacidad de producción, transmisión, corona, motor, rodillos, estructura de apoyo, materiales de construcción del casco etc.”, toda vez que los aportados no cuentan con las especificaciones técnicas del horno para su correspondiente evaluación”.

“A esta comunicación se le dio respuesta el 1 de julio de 2008, aclarando que nunca se aportó documentación en la comunicación del 19 de mayo de 2008, toda la documentación soporte de la reclamación se aportó el 22 de abril de 2008.

“Y que no entendíamos por qué se preguntaba por la causa del siniestro si esta ya se había enviado en los informes de CEMENTING que se adjuntó el 22 de abril de 2008. Sobe la solicitud de la reclamación de los daños del horno, estos se encuentran en el informe de la firma Cementing que la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS tenía en su poder desde el 22 de abril de 2008.

“En conclusión, CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., desde el 22 de abril de 2008, ya había soportado toda la reclamación, y la compañía de seguros LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, lo único que estaba haciendo en solicitar información ya entregada, era dilatar la reclamación para su pago.

“24. El 3 de julio de 2008, el ajustador la firma ATI, envía una comunicación a CEMENTOS DE ORIENTE S.A., haciendo referencia al horno de 50 toneladas de producción —es claro entonces que ya tenían la capacidad del horno—, y solicitando nuevamente una visita de inspección a la planta para conocer los antecedentes del mantenimiento y características técnicas del horno”.

“25. El 15 de julio de 2008, el ajustador realiza inspección nuevamente a la planta en la ciudad de Sogamoso (Boyacá), con el fin de determinar las características técnicas del horno, las cuales ya tenía en su poder desde la primera visita de inspección realizada el 29 de enero de 2009, y poder acceder a los libros de mantenimiento que se encontraban en la planta.

“Como se podrán dar cuenta los Honorables Árbitros, esta es la tercera visita de inspección que realiza la Compañía de Seguros por intermedio de la firma ajustadora a la planta, y en la objeción del 7 de octubre de 2008, manifiestan que nunca se permitió el acceso a técnicos idóneos a la planta. Falso de toda falsedad”.

“26. El 22 de julio de 2008, el ajustador nuevamente solicita las características técnicas del horno, cuando en la visita de inspección del 15 de julio las pudo constatar directamente, y solicita unas aclaraciones sobre las reparaciones del horno de los años 2005 y 2006, reparaciones que en concepto del asegurado eran de mantenimiento preventivo y correctivo, no como las quiere hacer ver el ajustador que eran daños paulatinos, “es importante el detalle en el punto anterior de la cronología como se presenta en forma paulatina el siniestro, teniendo conocimiento que el equipo presentaba fallas técnicas desde que fue adquirido”.

“27. El 22 de julio de 2008, se envía comunicación a LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., informando sobre el cambio del horno, y solicitando la indemnización correspondiente”.

“28. El 25 de agosto de 2008, vía fax, llega una comunicación de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al asegurado, con fecha del 5 de agosto de 2008, donde solicitan nuevamente aclaración de varios puntos que ya se les habían manifestado en diferentes comunicaciones.

• Aclaración sobre la fecha del siniestro.

Sobre este punto, se le ha manifestado en todos los términos a la Compañía de seguros que la fecha del siniestro fue la del 2 de julio de 2007, cuando se presentaron 17 paradas del horno. Los daños presentados en el horno en los años 2005 y 2006, son absolutamente normales en la operación de una planta de cementos como la de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., el día 2 de julio de 2007, cuando se presentaron las 17 paradas fue en la fecha en que le dio indicio(sic) al asegurado que el horno tuvo daños que ya no permitían su operación normal. Por eso se solicitó la inspección y el concepto de la firma experta en el mantenimiento de hornos rotativos para la fabricación del clinker.

• ”Primero nos hagan llegar la cuantía de la reparación o cambio de las llantas

• Segundo si el daño de estas dos partes produjo la pérdida total del horno

• En qué consistió la reparación de esta para que siguiera funcionando el horno”.

“Sobre estos tres puntos solicitados por la aseguradora, 4 meses después realizada la reclamación formal, se les dio contestación el 8 de septiembre de 2008, explicando lo que la aseguradora ya sabía por todas y cada una de las comunicaciones enviadas con anterioridad.

“Primero no es menester cuantificar los daños de las llantas o el cambio de las mismas, porque como lo explicó la firma CEMENTING, los daños del horno se deben a un mal diseño del mismo, y se debe reponer en su totalidad el horno. Por eso no es necesario la cuantificación de unas reparaciones que solo se hicieron con el fin de mantener alguna productividad del horno, mientras se hacía el diseño, construcción y montaje del nuevo horno.

“29. En comunicación del 8 de septiembre de 2008, se dio contestación a la comunicación anterior, haciendo varias aclaraciones sobre el manejo de la reclamación por parte de la aseguradora, toda vez que dos meses después de la última comunicación por parte de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., y cuatro meses después de la reclamación formal, siguen solicitando documentación ya aportada, aclaraciones ya resueltas y pretendiendo que se les suministre datos que no son relevantes para la indemnización.

“De igual forma ese mismo día 8 de septiembre de 2008, CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. recibe una llamada de una nueva firma ajustadora quien solicita una autorización para realizar nuevamente una visita de inspección, cuando la aseguradora nunca le informó al asegurado que se cambiaría de firma ajustadora, y mucho menos tomó en cuenta la cláusula de designación de firma ajustadora en el nombramiento de la primera firma ajustadora.

“Solicitó también la explicación sobre la nueva visita de inspección.

“30. El 11 de septiembre de 2008, se recibe nuevamente la misma comunicación del 8 de septiembre, solicitando en su último párrafo una nueva visita de inspección por la firma Mclarens Young Internacional”.

“31. El 17 de septiembre de 2008, se da respuesta nuevamente a la comunicación del 11 de septiembre de 2008, dando las mismas explicaciones anteriores y demostrándole a la compañía que ya se formalizó el siniestro, desde hace más de cinco meses, no se ha recibido ninguna carta de objeción ni mucho menos el pago de la indemnización, para dar cumplimiento al artículo 1080 del C de Co. haciendo exigible la póliza de forma ejecutiva”.

“32. El 7 de octubre de 2008, la compañía de seguros LA PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., objeta la reclamación después de 5 meses de presentada la reclamación formal, aduciendo lo siguiente:

a. Haciendo una transcripción de las exclusiones de póliza sin referirse a cuál de ellas va a aplicar para objetar el siniestro.

b. Detalle de los derechos de la PREVISORA en caso de siniestro.

c. Obligaciones del asegurado en caso de siniestro.

d. Condiciones base de la indemnización resaltando en negrilla sobre las pérdidas parciales (sic).

e. HECHOS Y CONSIDERACIONES, a los cuales haremos algunas aclaraciones:

“Se reporta adicionalmente, que el horno detuvo su operación el 2 de julio de 2007 y que al parecer fue reparado, continuando su operación hasta agosto 12 de 2007, donde se presentaron nuevas paradas y caída del ladrillo refractario, continuando el horno en operación, por lo menos en el mes de julio de 2008 fecha de la última inspección efectuada por el ajustador”.

“Efectivamente, el horno rotativo para la fabricación de clinker, paró su operación normal el 2 de julio de 2007, y por lo tanto se contrató a la firma Cementig Ltda., para la inspección del horno y determinar cuáles eran sus daños.

“Efectivamente en este párrafo la compañía de seguros acepta que el ajustador nombrado por ella misma si realizó visitas de inspección.

“El reclamo inicialmente se presenta por el valor de reposición del horno $ 1.544.088.469,95. Según cotización por Cementos del Oriente para soportar el costo de reposición del horno. Es importante mencionar que Cementos del Oriente a la fecha no ha acreditado a la Previsora Seguros el valor de las reparaciones efectuadas en Julio 2 y Agosto 12 de 2007”.

“Sobre este punto, es importante aclararles a los Honorables Árbitros, que las reparaciones parciales que se le hicieron al horno, no tenían la posibilidad de colocar al horno en el estado anterior de productividad que tenía antes del siniestro es decir 2 de julio de 2007. El ajustador nunca entendió, y por ende la aseguradora, que no se le estaban reclamando el valor de las reclamaciones parciales por lo tanto nunca se presentaron sus valores.

“Se solicitó a través del ajustador designado la documentación que demostrara tanto la ocurrencia como la cuantía de la pérdida, a la fecha el asegurado ha aportado únicamente, bitácora de mantenimiento desde enero de 2007, informe de inspección efectuado por Cementign Ing. Ltda., cotización de un nuevo horno incluyendo base, levantamiento topográfico, estudio de suelos entre otros. Se requirió a través del ajustador la información necesaria para demostrar la causa del hecho y una nueva inspección del horno tendiente a documentar el respectivo reclamo, la cual a la fecha no ha sido recibida”.

“Es importante aclarar, que el asegurado, ya formalizó la reclamación, demostró la causa del siniestro y su cuantía, y la aseguradora por más de cinco meses, solicitó documentación e información ya aportada desde el mismo 22 de abril de 2008.

“La aseguradora solicitó realizar una nueva visita de inspección por parte de un nuevo ajustador, a lo cual el asegurado solicitó le informara cuál era el motivo de una nueva inspección, toda vez que no entendía qué debía revisar la nueva firma que no hubiera revisado la firma ATI, información que nunca se le suministró al asegurado.

“En cuanto a la afirmación consignada en la objeción y referida a que los hechos del 2 de julio de 2007 no fueron súbitos e imprevistos, habrá que decir que la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS a pesar de las inspecciones que realizó a través de su ajustador y de las claras explicaciones ofrecidas por el experto contratado por CEMENTOS DEL ORIENTE, no entendió que la causa del siniestro es un error de diseño aunado a la impericia de funcionarios del asegurado, que son hechos incontrovertiblemente amparados. Las paradas anteriores no solamente ocurrían para mantenimiento preventivo y correctivo, sino que evidentemente nunca ocurrieron 17 en un mismo día, ese hecho que es el que genera el cambio total del horno, obviamente fue súbito e imprevisto.

“Por último la aseguradora, objeta la indemnización argumentando que no se dio cumplimiento al artículo 1077 del código de comercio, y por ende, objeta íntegra y formalmente el aviso de la posible afectación de la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064”.

“33. El 21 de noviembre de 2008, CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., envía comunicación solicitando la reconsideración de la objeción, sustentado nuevamente su reclamación, argumentando que la aseguradora no ha cumplido con su obligación legal del artículo 1080, por lo cual debe indemnizar u objetar la reclamación treinta (30) días después de sustentada por el asegurado, en este caso en particular, la aseguradora se tomó cinco (5) meses para objetar la reclamación”.

“34. El 17 de diciembre de 2008, la PREVISORA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., se ratificó en su objeción sin argüir elementos nuevos a la objeción de la reclamación”.

“35. Sin embargo, en hecho absolutamente demostrativo del incumplimiento de su obligación y de la posibilidad de un proceso arbitral, la aseguradora en su carta de ratificación a la objeción, consigna “Finalmente y en aras de hacer claridad sobre el eventual valor de una indemnización por una pérdida total amparada por la póliza Nº 1001064, en atención a lo establecido en el numeral 9.2 Pérdidas Totales de la CONDICIÓN PRIMERA: BASE DE LA INDEMNIZACIÓN La Previsora S.A., indemnizará hasta el monto del valor actual asegurado que tuviese el objeto inmediatamente antes de ocurrir el siniestro... se calculará el susodicho valor actual deduciendo el valor de reposición del objeto una cantidad adecuada por concepto de depreciación...”.

1.2. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos así relatados y en la normatividad invocada en la demanda reformada, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que en el mes de julio de 2007, el horno marca Clinker de 1.7 metros de diámetro por 23,9 metros de longitud, ubicado en la planta de Cementos del Oriente S.A. en la ciudad de Sogamoso en la Calle 52 A Nº 11-101, sufrió 17 paradas anormales”.

SEGUNDA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que como consecuencia de lo anterior, el horno marca Clinker, de propiedad de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., se averió de tal manera, que no era posible su reparación, y por el contrario tenía que ser cambiado en su totalidad, como lo conoció la aseguradora demandada por haber intervenido a través del ajustador que designó y como se probará dentro del proceso.

TERCERA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que como consecuencia de lo anterior, Cementos del Oriente S.A., fue afectada patrimonialmente por el daño del Horno marca Clinker, y tuvo un daño emergente por un valor de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso”.

CUARTA: DECLARAR que, como consecuencia de las declaraciones de las pretensiones Primera, Segunda y Tercera, ocurrió el siniestro Nº 20014.08.33.81, amparado bajo la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064 expedida por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con vigencia del 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008”.

QUINTA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, como consecuencia de la declaratoria anterior, que la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, está obligada a pagar a CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., la suma de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de daño emergente”.

SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR, a la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al pago de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso, a favor de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., por concepto de Daño Emergente, originado en la ocurrencia del siniestro Nº 20014.08.33.81, amparado bajo la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064 expedida por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con vigencia del 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008”.

SÉPTIMA: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR A LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al pago a mi poderdante sociedad, CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., de los intereses moratorios, desde el mismo momento en que “CEMENTOS DEL ORIENTE S.A.” dio efectivo cumplimiento al artículo 1077 del Código de Comercio, esto es 22 de abril de 2008, tal y como quedará probado dentro del proceso”.

“Es importante manifestar que al momento de la presentación de la demanda, los intereses moratorios ascienden a la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($ 519.034.634) esta suma se deberá liquidar al momento del laudo ordenando su cancelación dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del mismo.

OCTAVA: CONDENAR en costas a la demandada”.

“PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

“PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL:

ORDENAR, que las sumas aquí reconocidas, sean pagadas con adición de los intereses moratorios sean reconocidos desde la fecha en que se presentó la demanda hasta el momento que se realice el pago”.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA:

ORDENAR que las sumas allí reconocidas, sean pagadas con adición de los intereses corrientes, desde la fecha en que se venció el plazo para pagar la reclamación y la fecha en que efectivamente se reciba su pago”.

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA: ORDENAR que las sumas aquí reconocidas sean pagadas incluyendo su actualización, desde la fecha en que se venció el plazo para pagar la reclamación y la fecha en que efectivamente se reciba su pago”.

1.3. Contestación de la demanda y formulación de excepciones de mérito.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones:

1. Inexistencia de obligación por parte de la compañía de seguros.

1.1. No se realizó el riesgo asegurado contemplado en la condición Primera - Amparo.

1.2. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera exclusiones, literal A. Eventos excluidos en forma absoluta.

1.3. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera exclusiones, literal B. Partes no asegurables.

1.4. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera exclusiones literal C. Eventos excluidos que pueden ampararse mediante convenio expreso.

2. Incumplimiento de garantías.

3. Cobro de lo no debido.

4. Falta de demostración del siniestro.

5. Falta de demostración de la cuantía del siniestro.

6. Inexistencia de mora de La Previsora. No hay mora sin incumplimiento.

7. Excepción de contrato no cumplido por incumplimiento de los deberes del asegurado con ocasión del siniestro.

8. Prescripción.

9. Excepción genérica.

Adicionalmente formuló las siguientes “excepciones subsidiarias”:

10. Siniestro iniciado antes de la vigencia de la póliza.

11. Pérdida del derecho a la indemnización en caso de comprobarse que el asegurado no se ajustó al postulado de la buena fe o que obró de mala fe.

12. Sujeción de la indemnización al artículo 1089 del Código de Comercio y al límite del valor real del interés asegurado en la fecha del siniestro. El seguro del horno rotatorio par la fabricación de Clinker no se pactó por el valor de reposición.

13. Sujeción de la liquidación del siniestro a las bases de la indemnización establecidas en la condición décima de las condiciones generales de la póliza, en la décima primera, y en las condiciones particulares.

14. Aplicación de infraseguro.

15. Aplicación de deducibles.

CAPÍTULO TERCERO

PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso arbitral se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo.

Al respecto el Tribunal encuentra que tales presupuestos se encuentran cabalmente cumplidos. En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. De conformidad con las certificaciones que obran en el expediente CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, son personas jurídicas que tienen su domicilio en las ciudades de Sogamoso la primera, y Bogotá la segunda. Igualmente, los representantes legales de las partes son mayores de edad, como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes, y las dos partes actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.

Mediante Auto Nº 8 proferido en la Primera Audiencia de Trámite que tuvo lugar el día 22 de enero de 2010, el Tribunal reiteró esa capacidad y la debida representación de las partes; advirtió que el Tribunal había sido integrado y que se encontraba instalado; que se había efectuado la consignación oportuna de los gastos y de los honorarios; que las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral base de este trámite; que las partes tenían capacidad para transigir; que el pacto arbitral reunía los requisitos legales y que, en consecuencia, el Tribunal era competente para tramitar y decidir el litigio.

Así mismo, en la oportunidad procesal correspondiente, el Tribunal encontró que la demanda que dio origen al presente proceso arbitral reúne los requisitos de ley, cumpliéndose con ello el requisito de demanda en forma.

Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de todas las normas procesales, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación.

CAPÍTULO CUARTO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

Verificado el cabal cumplimiento de los presupuestos procesales, en los términos señalados en el acápite anterior, el Tribunal se ocupará de decidir la controversia sometida a su consideración, para efectos de lo cual abordará, en primer término el estudio de la excepción de prescripción, a fin establecer si configurada ella, se haría innecesario el estudio de los demás temas propuestos.

Como se señaló en el capítulo de los antecedentes que dieron origen a este proceso, las controversias planteadas en la demanda y en su contestación las fundamentan las partes en el contrato de seguro que se identifica con el número 10010604, expedido el 31 de marzo de 2006 y renovado el 31 de marzo de 2007 con vigencia hasta el 31 de marzo de 2008.

A las pretensiones consagradas en la demanda, se opuso la parte convocada arguyendo, entre los múltiples medios exceptivos de defensa, el de la interposición de la acción por fuera de los términos consagrados por la ley, configurándose a su juicio consecuencialmente la excepción de prescripción.

En efecto, la convocada en su contestación a la demanda, manifiesta en el numeral 8 del capítulo de excepciones:

PRESCRIPCIÓN.

Con fundamento en las normas legales que regula el instituto de la prescripción —en especial en el artículo 1081 del Código de Comercio—, propongo la excepción de prescripción del cualquier acción del actor contra la Previsora derivada del contrato de seguro que consta en la póliza Nº 1001064 y en los documentos que forman parte de ella.

Al pronunciarse sobre las excepciones interpuestas por la convocada, entre ellas la de prescripción, la convocante manifestó que se oponía a ellas “... ya que no concuerdan con la realidad de los hechos, y carecen de todo respaldo técnico y jurídico”. Agregó que “sobre cada una de las excepciones propuestas nos referiremos en el momento procesal oportuno después de la etapa probatoria...” y, al finalizar su memorial reiteró: “... respecto a las otras excepciones me pronunciaré en el momento procesal oportuno después de etapa probatoria”.

La señora Procuradora Quinta Judicial II delegada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y quién ha actuado en el presente proceso, en un concepto juicioso y fundamentado, rendido en oportunidad, respecto de la excepción en comento, hace un análisis de la prescripción.

Para tal efecto, transcribe el artículo 1081, precisa el alcance del término “interesado” y de la expresión “hecho que da base a la acción” mencionados en el artículo citado, y hace alusión a la diferencia entre las denominadas prescripciones ordinaria y extraordinaria, respaldando su interpretación en el tratadista Hernán Fabio López Blanco, como autoridad que el Tribunal reconoce en los estudios relacionados con el contrato de seguro.

Sobre este mismo tema, la Procuradora menciona que como en su interpretación el daño que sufrió el horno, esto es el siniestro que afectó el bien asegurado, se realizó el 2 de julio de 2007 y en esa misma fecha la interesada tuvo conocimiento de su ocurrencia, “contado el término de 2 años de la prescripción ordinaria a partir del tres (3) de julio de 2007 se tiene que este venció el 3 de julio de 2009, antes de la presentación de la demanda que dio origen al presente proceso, el 18 de julio de 2009”, razón que la lleva a solicitar al Tribunal el reconocimiento de la prescripción, por cuanto esta operó antes de la presentación de la demanda.

Para estos efectos, es de resaltar que si bien existieron contradicciones iniciales, respecto de la fecha del denominado siniestro, dado que durante el trámite de la reclamación extrajudicial el Asegurado originariamente señaló que había acaecido el día 2 de agosto de 2007, esta contradicción fue aclarada de modo reiterado por la Convocante, quien afirmó que los hechos en los que basa su reclamación tuvieron lugar el día 2 de julio de 2007.

Es importante señalar que la parte convocante en su alegato de conclusión no hizo alusión alguna a esta excepción y por lo tanto no fundamentó su oposición a la misma en esa oportunidad procesal, ni en otra anterior.

A su turno, el apoderado de la convocada tampoco presentó argumentación o fundamentación de esta excepción, ni a ella hizo referencia en su alegato de conclusión, de modo que no indicó fechas ni elementos de iniciación y de transcurso del tiempo en los cuales pudiere basarse el Tribunal para concluir que la prescripción tuvo lugar.

En cuanto a la solicitud de la señora agente del Ministerio Público, es de advertir que la fecha de presentación de la demanda en la cual la fundamenta, no corresponde a aquella en la que realmente se efectuó, pues en realidad y según consta en el folio 1 del cuaderno principal Nº 1, el libelo introductorio no se presentó, como afirma el Ministerio Público, el 18 de julio de 2009, sino el 18 de junio del mismo año, para cuyo momento no había transcurrido aún el término consagrado en el artículo 1081 del Código del Comercio, si se tiene en cuenta, según manifestación de la convocante, que el pretendido siniestro se realizó el 2 de julio de 2007 y la demanda, como ya se afirmó, se presentó el 18 de junio de 2009.

Por lo anterior el Tribunal encuentra que, de conformidad con las pruebas, la demanda fue impetrada dentro del término consagrado en la ley.

2. EL CONTRATO DE SEGURO QUE DIO ORIGEN AL DEBATE.

Para abordar el análisis de las pretensiones y excepciones, es pertinente establecer el alcance de la cobertura de la póliza, lo cual impone, en forma previa ocuparse del contrato de seguro celebrado entre las partes.

2.1. La Existencia del Contrato.

Es pertinente entonces analizar en primer término, si al momento de la contratación se encontraban presentes los elementos esenciales del contrato de seguro, pues en caso contrario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1045 del Código de Comercio, la póliza no tendría efecto alguno. Sobre la existencia de dichos elementos esenciales, a saber, el interés asegurable, la prima, la obligación condicional del Asegurador y el riesgo, no existió disputa en el proceso, y es sin duda evidente que los mismos concurrieron en el contrato de seguro materia de debate.

En efecto, se deduce del texto de la póliza y de las probanzas acopiadas, que la Convocante era dueña de la planta de la cual hace parte el Horno para producir “Clinker” objeto del seguro, y que el contrato se expidió en consideración a una prima, en virtud de la cual, el Asegurador contrajo la obligación de indemnizar los siniestros que de conformidad con el amparo contratado llegaren a presentarse.

En lo referente al riesgo como elemento esencial del contrato, es evidente que el mismo, entendido al tenor del artículo 1054 del ordenamiento mercantil, como el hecho del que pende el nacimiento de la obligación del asegurador, gravitaba también sobre los bienes asegurados al momento de su contratación.

2.2. Análisis del amparo otorgado a través de la póliza.

2.2.1. Delimitación del Riesgo Asegurado.

En el caso presente, el riesgo que se ampara con la Póliza de Seguro de Rotura de Maquinaria es la ocurrencia imprevista, súbita y accidental de daños que acaezcan como consecuencia directa de ciertos eventos específicamente señalados en la póliza y que hagan necesaria su reparación o reposición.

De conformidad con el texto de la póliza aportado por las partes al proceso, el amparo que otorga el contrato se describe así:

La Previsora se obliga a indemnizar a el asegurado, con sujeción a los términos, cláusulas y condiciones contenidas en la presente póliza, las pérdidas o daños materiales que sufra la maquinaria asegurada de forma imprevista, súbita y accidental y que haga (sic) necesaria una reparación o reposición, por hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza y que sean consecuencia directa e inmediata de:

a) Impericia, negligencia, descuido, sabotaje, manejo inadecuado.

b) La acción directa de la energía eléctrica como resultado de cortocircuito, arcos voltaicos y otros efectos similares, así como los debidos a perturbaciones eléctricas consecuentes a la caída del rayo en las proximidades de la instalación.

c) Errores de diseño, cálculo o montaje, defectos de fundición, de material de construcción, de mano de obra y empleo de materiales defectuosos.

d) Falta de agua en calderas y otros aparatos productores de vapor.

e) Fuerza centrifuga, pero solamente la pérdida o daño sufrido por desgarramiento en la máquina misma.

f) Cuerpos extraños que se introduzcan en los bienes asegurados o los golpeen.

g) Defectos de engrase, aflojamiento de piezas, esfuerzos anormales y autocalentamiento.

h) Fallo en los dispositivos de regulación.

i) Explosiones físicas y explosiones químicas de gases impropiamente quemados en la cámara de combustión de calderas o máquinas de combustión interna; (solo se cubren los daños por explosión de la misma máquina asegurada) implosión e incendio interno.

j) Tempestad, granizo, helada y deshielo.

O cualquier otra causa no expresamente excluida en la presente póliza.

Se trata por ende de una póliza “de peligros nombrados” que de modo expreso delimita el riesgo a cargo del Asegurador, desde distintos ángulos, el temporal, el causal y el modal, de suerte que solo aquellos hechos que queden subsumidos dentro de los precisos linderos de la cobertura contratada pueden resultar indemnizables, como lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina:

Individualizado el riesgo, ello no significa que pueda ser asegurado en todo caso y para siempre, o sea, de todos modos en cualquier lugar o tiempo en que se verifique. Habrá que delimitarlo desde una triple, al menos, perspectiva: causal, temporal y espacial. Las cláusulas de delimitación del riesgo se refieren en lo fundamental a la cobertura objetiva o material pero también y, en no menor importancia aunque sí con un matiz accesorio, se han de referir a circunstancias de muy diversa índole, por lo que no ha de extrañarnos que la delimitación sea tanto objetiva, como subjetiva, temporal, cuantitativa, geográfica o incluso jurídica (...). Son las cláusulas que dan vida y motivo a la delimitación del riesgo(22).

Así, en lo referente al criterio causal es fácil advertir que en este seguro, los daños que se reclaman como indemnizables, deben ser resultado directo de alguna de las causas amparadas taxativamente en la condición transcrita, tales como el error de diseño, la impericia, la acción directa de la energía eléctrica (cortos circuitos) la falta de agua, etc.

Pero, dado que además, y como es lo usual, la cobertura está delimitada por un criterio temporal, la misma solo se extiende a cubrir la reparación o reposición de la maquinaria asegurada, derivada de las causas antedichas, cuando ella resulta necesaria como consecuencia de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza.

Así, es necesario precisar que la póliza, no cubre, per se, las consecuencias del error de diseño, o de la impericia en el manejo de la máquina, cualesquiera que ellas sean, sino que es menester que esas situaciones, que son concebidas como causas probables produzcan un hecho durante la vigencia de la póliza (además súbito e imprevisto, como se analizará en el punto siguiente), que haga necesaria la reparación o reposición cuyo costo el Asegurado reclama.

En otros términos, y dado que el factor causal y el temporal se entrelazan, el riesgo cubierto en la póliza no es, como tal, la impericia o el error de diseño o de cálculo en los materiales, o la falta de agua o en fin cualquier otro de los eventos atrás enumerados, sino la posibilidad de que esos factores generen, durante la vigencia de la póliza un hecho, o en otros términos un siniestro, del cual se deriven los daños para que estos resulten cubiertos bajo el amparo que brinda el seguro.

Así, no basta que el asegurado encuentre que hubo un error de diseño en su máquina, o que la misma fue construida con materiales defectuosos, o que ha sido objeto de manejo descuidado, para que, acto seguido, pueda reclamar el seguro, pues tales eventos no son sino un catálogo de causas teóricas, abstractas, que para dar origen a la obligación del asegurador, deben materializarse en un hecho concreto, súbito, accidental e imprevisto que acaezca durante la vigencia de la póliza y genere daños tales en la maquinaria asegurada, que hagan necesaria su reparación o reposición.

Fluye de lo expresado que la estructura del amparo analizado, de conformidad con lo previsto en el artículo 1056 del Código de Comercio, supone, para la definición del riesgo a cargo del Asegurado, una cadena causal en la que los daños deben ser consecuencia de hechos ocurridos durante la vigencia, los cuales a su turno deben ser el resultado de las causas señaladas en el amparo.

Este asunto de la cadena causal ha sido analizado profusamente por la jurisprudencia y la doctrina como da cuenta el laudo que dirimió la controversia entre ROYAL & SUN ALLIANCE Y TERMOCARTAGENA S.A.(23), el cual a su turno ha sido citado por otros importantes pronunciamientos como el laudo del Tribunal de Arbitramento de COMERCIALIZADORA INTERNACIONAL PESQUERA VIKINGOS DE COLOMBIA S.A. contra ASEGURADORA COLSEGUROS S.A.(24) los cuales relievan la importancia en materia de la cobertura de seguros de la necesidad de distinguir nítidamente entre la causa y el efecto:

Señala el primero de los pronunciamientos nombrados citando a un connotado autor:

... La causa es el principio que influye en el ser de otro... Las causas se dividen en cuatro géneros: La causa eficiente es aquel primer principio, efecto de la producción en el orden de la ejecución... La causa material es aquello por lo cual algo se hace: es el principio intrínseco potencial, determinable... La causa formal es el principio por el cual algo se hace ser especial; en los cuerpos se llama forma; La causa final es aquello por lo cual algo se hace: así el amor a la ciencia es la causa final del trabajo de los estudiantes. El fin es la causa primera; en efecto mueve a la misma causa eficiente(25).

Y más adelante precisa:

De la doctrina filosófica universalmente aceptada se concluye que la relación de causalidad solo puede darse, cuando lo que se predica, como efecto o resultado, ha derivado de la causa inicialmente mencionada nada menos que la existencia de un nuevo hecho o fenómeno.

De lo expuesto se deduce que el error de diseño, la impericia, el sabotaje no son en sí mismos el riesgo amparado, ni su existencia constituye el siniestro. Por esta razón, y en lo relativo al error de diseño, la póliza contiene una clara exclusión, la h), en virtud de la cual se excluye “La responsabilidad legal o contractual del fabricante o proveedor de la máquina. Ello implica que lo que cubre la póliza no son los perjuicios que sufra el asegurado por haber adquirido una máquina mal diseñada o de mala calidad que no funcione o funcione de modo defectuoso. Lo que ampara la póliza, como su nombre lo indica es la rotura de la maquinaria, la ocurrencia de un hecho durante la vigencia, que como consecuencia del error de diseño (o de otra causa amparada), genere los daños y haga necesaria su reparación.

Ahora bien, desde el ángulo cualitativo, el amparo traza unos claros linderos al riesgo asegurado al establecer que lo que cubre la aseguradora son los daños que surjan “(...) de forma imprevista, súbita y accidental y que haga(sic) necesaria una reparación o reposición (...).

Resulta entonces pertinente precisar los conceptos utilizados por el clausulado, los cuales, de hecho, son comunes a las pólizas de Rotura de Maquinaria, y han sido por ello descritos por la jurisprudencia:

Habida consideración de lo expuesto, en criterio del Tribunal, para efectos de la cobertura otorgada bajo la póliza objeto de análisis, debe entenderse como:

Accidental. El evento que surge en forma casual, contingente, como resultado de fenómenos en cuya producción el asegurado no hubiere tenido ingerencia alguna, excepción hecha de la participación que pudiere serle atribuible en la producción del mismo, por razón de impericia, negligencia, descuido o manejo inadecuado. 

Súbito. El evento consecuencia de hechos repentinos e inesperados, respecto de los cuales no le hubiese sido exigible al asegurado desplegar actividad adecuada para anticipar o impedir su ocurrencia, así su conducta pudiese ser atribuible en algún grado a impericia, negligencia, descuido o manejo inadecuado. 

Imprevisto. El evento no previsto, no anticipado, no obstante el grado de competencia profesional razonablemente exigible al respecto de parte del asegurado, dentro del alcance de la cobertura otorgada. 

En síntesis, objetivamente, para que exista cobertura el evento debe reunir las características de accidental, súbito e imprevisto, exigidas según hemos visto, por la póliza de seguro(26).

Ahora bien, con relación al concepto de Imprevisibilidad ha apreciado la H. Corte Suprema de Justicia:

La imprevisibilidad, rectamente entendida, no puede ser desentrañada —en lo que atañe a su concepto, perfiles y alcance— con arreglo a su significado meramente semántico, según el cual, imprevisible es aquello ‘Que no se puede prever’, y prever, a su turno, es ‘Ver con anticipación’ (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española)... Si se aplicase literalmente la dicción en referencia, se podría llegar a extremos irritantes, a fuer que injurídicos, habida cuenta de que una interpretación tan restrictiva haría nugatoria la posibilidad real de que un deudor, según el caso, se liberara de responsabilidad en virtud del surgimiento de una causa a él extraña, particularmente de un caso fortuito o fuerza mayor...(27).

De consiguiente, es necesario darle al presupuesto en estudio —de raigambre legal en Colombia, como se acotó—, un significado prevalentemente jurídico, antes que gramatical (...)(28).

... sin perjuicio de algunas matizaciones o combinaciones efectuadas por la Corte en el pasado (Sentencia del 26 de enero de 1982, entre otras), tres criterios sustantivos han sido esbozados por ella, en orden a establecer cuándo un hecho, in concreto, puede considerarse imprevisible, en la medida en que es indispensable, como lo ha recordado la Corte una y otra vez, examinar cada situación de manera específica y, por contera, individual, a fin de obviar todo tipo de generalización: 1) El referente a su normalidad y frecuencia; 2) El atinente a la probabilidad de su realización, y 3) El concerniente a su carácter inopinado, excepcional y sorpresivo(29).

De conformidad con el texto del amparo lo que resulta necesario para que el evento se entienda cubierto es que este pueda calificarse como anormal, infrecuente, e improbable y además que haya surgido de modo sorpresivo, casual o contingente.

Sobre este particular es necesario anotar que lo que debe revestir las características anotadas, en especial la imprevisibilidad, es el hecho mismo que se califica como siniestro y que debe acaecer durante la vigencia, y no su causa. De hecho las causas amparadas en la póliza (error de diseño, impericia, sabotaje) pueden ser previstas como posibles generadoras del siniestro por el Asegurado y el Asegurador al momento de contratar la póliza, y de hecho lo son, pues de lo contrario ni el asegurador ofrecería cobertura para las consecuencias que de ellas se derivaran, ni el asegurado las contrataría, como también lo ha precisado la jurisprudencia:

El conocimiento de la existencia de la posible causa de un fenómeno, su representación mental considerada en abstracto, no permite descartar que el hecho, una vez ocurrido, pueda calificarse como accidental, súbito e imprevisto. Así pues, no obstante haberse previsto como posible la ocurrencia de un hecho —concretamente la corrosión— su ocurrencia no necesariamente deja de tener por tal razón el carácter de imprevista, si como ya se anotó, se hubiesen tomado medidas conducentes para evitarla(30).

3. EL SINIESTRO.

Para determinar si ha surgido a cargo de la Aseguradora la obligación indemnizatoria derivada del contrato de seguro, es preciso establecer si el hecho futuro y cierto, es decir el siniestro(31), efectivamente tuvo lugar, en los términos de cobertura de la póliza. Es justamente una declaración en este sentido, la que persigue la Convocante, particularmente en la pretensión cuarta de la demanda.

La parte convocante ha atribuido el carácter de siniestro a los hechos acaecidos el 2 de julio de 2007(32), no obstante una inicial contradicción sobre el punto, debida a la mención del día 12 de agosto de 2007 como fecha del siniestro, en la comunicación mediante la cual se dio aviso del mismo(33). Lo cierto es que posteriormente, Cementos del Oriente aclaró y reiteró que en dicha fecha apenas había conocido las causas del evento que consideró siniestro, pero que su acaecimiento había tenido lugar el día 2 de julio del mismo año(34).

La Convocante afirmó en su demanda que, con posterioridad a tales hechos, contrató un diagnóstico con la firma Cementing representada por el Ingeniero Gerardo Flores, quien, efectuada una inspección del horno el día 25 de agosto de 2007, describió pormenorizadamente los daños del mismo, como se indica en el hecho 9 de la demanda transcrito en la parte inicial del este laudo, y concluyó que los mismos eran en extremo severos, por lo cual la única solución era el remplazo del horno(35).

Sin embargo, de conformidad con las probanzas, los hechos acaecidos el 2 de julio de 2007 (testimonio de Javier Ortiz, hecho 8 de la demanda, dictamen pericial) consistieron fundamentalmente en la rotura de las llantas 1 y 4 del horno para la confección de clinker de Cementos del Oriente(36). El horno, según la bitácora de mantenimiento y el cuadro control de marcha, en efecto tuvo 17 paradas ese día con el objeto de reparar las llantas averiadas(37). Según indicó el perito técnico, señor José Jimeno, el número tan alto de paradas se debió a que la reparación de las roturas, que consiste en retirar la lámina dañada de la respectiva llanta, remplazarla y soldarla, no se realizó adecuadamente, por lo cual fueron necesarias nuevas paradas para repetir el proceso(38).

Fluye de las pruebas documentales, pericial y testimoniales recaudadas, que el día 2 de julio de 2007, fecha alegada como la de ocurrencia del siniestro, no se produjo ningún otro daño al horno(39). Tampoco en los días subsiguientes afloraron daños adicionales que hubieren sido consecuencia de lo ocurrido el referido día.

Por otra parte con base en las evidencias, y en especial en el peritazgo financiero practicado por la perito Gloria Zady Correa(40) puede concluirse, sin lugar a dudas, que independientemente de las condiciones de funcionamiento del horno, los sucesos ocurridos el 2 de julio de 2007, no lo dejaron fuera de operación.

Muestran las pruebas que militan en el expediente que el día del denominado siniestro, el horno no sufrió una falla de tipo catastrófico(41). Indican además que, después del día 2 de julio de 2007, el horno continuó funcionando, en las mismas condiciones en que venía operando con anterioridad, y lo hizo hasta el año 2008. Así se desprende del testimonio rendido por el señor Gerardo Flores el 9 de febrero de 2010(42).

Igualmente indican las evidencias que tras unas reparaciones superficiales la producción del horno no se redujo como consecuencia de los hechos del 2 de julio, sino que por el contrario se incrementó(43).

4. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.

A continuación el Tribunal procede a analizar las pretensiones de la demanda, en concordancia con las excepciones propuestas frente a estas.

4.1. La pretensión primera de la demanda.

El texto de la pretensión primera de la demanda es el siguiente:

Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento que en el mes de julio de 2007, el horno marca Clinker de 1.7 metros de diámetro por 23.9 metros de longitud, ubicado en la planta de Cementos Del Oriente S.A., en la ciudad de Sogamoso en la Calle 52 A número 11-101, sufrió 17 paradas anormales.

Sea lo primero anotar que el horno sobre el cual versa esta pretensión, no es marca “Clinker” pero es evidente que se refiere al horno para producir clinker, según se puede deducir con toda claridad del acervo probatorio que se ha recaudado dentro del proceso(44).

De las pruebas reseñadas en el acápite anterior, puede concluirse, sin lugar a dudas que efectivamente el 2 de julio de 2007, el horno tuvo 17 paradas por reparación de las llantas 1 y 4.

También resulta evidente que con anterioridad al 2 de julio de 2007 se produjeron paradas reiteradas del horno, debidas a diferentes causas, entre ellas, para llevar a cabo reparaciones, y en ocasiones, precisamente de las llantas.

La ruptura de las llantas era un hecho prácticamente rutinario, según indican los testigos y el perito técnico, debido a que estaban construidas en múltiples láminas de acero, por lo cual no eran macizas y se rompían con frecuencia durante el funcionamiento del horno.

Desde este punto de vista, podría concluirse que las paradas del horno eran “normales(45), pues no se trataba de un suceso raro, o extraordinario. Por el contrario, el hecho de parar 17 veces en un día, de conformidad con las pruebas, era totalmente inusual, pues no tuvo antecedentes en la historia del horno registrada en el documento de “Control de Marcha”que obra en el expediente, y aún cuando este documento no cubriera toda la vida del horno, de las respuestas del perito se colige que este número de paradas no era ni mucho menos frecuente(46), inclusive para un horno de las características que refiere en su dictamen y no obstante los defectos encontrados en la visita de inspección que realizó Cementing, reflejados en el informe de fecha 25 de agosto de 2007, al que se ha hecho referencia

En tales circunstancias, y desde esta perspectiva, la pretensión primera prospera, como se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, pues el Tribunal ha encontrado demostrado que el horno para producir clinker “sufrió 17 paradas anormales”el 2 de julio de 2007.

4.2. La pretensión segunda de la demanda.

El texto de la pretensión segunda es del siguiente tenor:

Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, que como consecuencia de lo anterior, el horno marca Clinker, de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. se averió de tal manera, que no era posible su reparación, y por el contrario tenía que ser cambiado en su totalidad, como lo conoció la aseguradora demandada por haber intervenido a través del ajustador que designó, y como se probará dentro del proceso”.

En vista de que la pretensión se formula “como consecuencia de lo anterior, es claro que apunta a que el Tribunal declare que las 17 paradas del horno, que tuvieron lugar el 2 de julio de 2007, ocasionaron daños de tal magnitud, “que no era posible su reparación”de manera que “tenía que ser cambiado en su totalidad”.

Sin embargo, las pruebas recaudadas durante el trámite, y en particular el dictamen pericial técnico rendido, que por demás no fue objetado por las partes ni por el Ministerio Público, conducen al Tribunal a una conclusión diferente.

En efecto, afirma el perito en su dictamen, con fundamento abundante, que lo ocurrido el 2 de julio de 2007, es decir el daño de las llantas 1 y 4, era perfectamente reparable(47). Insiste el perito que dada la condición de las llantas conformadas por láminas de acero que se fracturaban de modo reiterado, estas podían repararse indefinidamente mediante el remplazo de la pieza averiada(48).

Más aún, tanto el perito, como los propios testigos, aceptaron que el horno continuó operando con posterioridad al 2 de julio del 2007 y hasta el mes de septiembre del año 2008(49), como se ha reiterado en varias oportunidades. Adicionalmente, del acervo probatorio se desprende que la producción durante el año 2007 fue la mejor de la historia reciente del horno, según se deduce tato del dictamen contable(50), como de las respuestas del perito que se transcriben a continuación.

En efecto, habiéndole solicitado al perito “Determinar, con respecto a la producción, estabilidad de la producción, y consumo de combustible, si el comportamiento del horno rotativo para fabricación de Clinker que operaba en Cementos del Oriente en el año 2007 fue superior en el segundo semestre del año 2007 al comportamiento que el horno tenía antes del 2 de julio de 2007”.

Respondió:

“Según el Gráfico la serie 1 es el año 2004, la serie 2 el 2005, la serie 3 el 2006, la serie 4 el 2007 y la serie 5 el 2008. El HORNO tuvo su mejor Producción en el año 2007 (serie 4), sobre todo mejoró en el último trimestre del año 2007. Para el primer semestre 2008 (serie 5) hicieron 7586 Ton, dentro del promedio. Para el primer semestre 2008 (serie 5) hicieron 7586 Ton, dentro del promedio. 

 

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Dimana de lo expuesto que a partir de lo ocurrido en tal fecha no se derivó, como pretende la Actora, la necesidad de remplazar el horno por uno nuevo.

Con fundamento en lo antes expuesto, la pretensión segunda de la demanda no prospera.

4.3. Las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima y subsidiarias de la demanda.

En vista de que las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de la demanda, guardan estrecha relación entre ellas, el Tribunal las resolverá conjuntamente.

El texto de las aludidas pretensiones es el siguiente:

TERCERA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, como consecuencia de lo anterior, que Cementos Del Oriente S.A. fue afectado patrimonialmente por el daño del Horno marca Clinker, y tuvo un daño emergente por valor de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso”.

CUARTA: DECLARAR, que como consecuencia de las declaraciones de las pretensiones Primera, Segunda y Tercera, ocurrió el siniestro Nº 20014.08.33.81, amparado bajo la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064 expedida por LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con vigencia del 31 de Marzo de 2007, al 31 de Marzo de 2008”.

QUINTA: Que se declare por el H. Tribunal de Arbitramento, como consecuencia de la declaratoria anterior, que la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, está obligada a pagar a CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., la suma de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso, por concepto de daño emergente”.

SEXTA: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR, a la aseguradora LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al pago de MIL OCHOCIENTOS DOS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y UN MIL TRESCIENTOS DIECISIETE ($ 1.802.541.317), o lo que resulte probado dentro del proceso, a favor de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., por concepto de Daño Emergente, originado en la ocurrencia del siniestro Nº 20014.08.33.81, amparado bajo la póliza de rotura de maquinaria Nº 1001064 expedida por la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con vigencia del 31 de marzo de 2007 al 31 de marzo de 2008”.

SÉPTIMA: Como consecuencia de lo anterior CONDENAR A LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, al pago a mi poderdante sociedad, CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., de los intereses moratorios, desde el mismo momento en que CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. dio efectivo cumplimiento al artículo 1077 del Código de Comercio, esto es 22 de abril de 2008, tal y como quedará probado dentro del proceso”.

Es importante manifestar que al momento de la presentación de la demanda, los intereses moratorios ascienden a la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($ 519.034.634) esta suma se deberá liquidar al momento del laudo ordenando su cancelación dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria del mismo.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRINCIPAL: ORDENAR, que las sumas aquí reconocidas, sean pagadas con adición de los intereses moratorios sean reconocidos desde la fecha en que se presentó la demanda hasta el momento que se realice el pago”.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA: ORDENAR que las sumas allí reconocidas, sean pagadas con adición de los intereses corrientes, desde la fecha en que se venció el plazo para pagar la reclamación y la fecha en que efectivamente se reciba su pago”.

PRETENSIÓN TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA SUBSIDIARIA: ORDENAR que las sumas aquí reconocidas sean pagadas incluyendo su actualización, desde la fecha en que se venció el plazo para pagar la reclamación y la fecha en que efectivamente se reciba su pago”.

Comoquiera que las pretensiones transcritas se plantean como consecuenciales, y la segunda pretensión no prosperó, estas siguen su misma suerte, pues se reitera, las 17 paradas del horno, que acaecieron el 2 de julio de 2007 no hicieron necesario su remplazo, de suerte que ese hecho no dio lugar al daño emergente reclamado por Cementos del Oriente S.A. y que se califica como siniestro indemnizable.

No obstante lo anterior, el Tribunal considera del caso hacer un análisis de las pretensiones tercera a sexta de la demanda a la luz de las excepciones propuestas por la Convocada, y en especial de la primera de ellas.

5. LA PRIMERA EXCEPCIÓN CONTENIDA EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La primera excepción de la demanda está referida a la Inexistencia de obligación por parte de la compañía de seguros.

El apoderado de la convocada sustentó esta excepción en cuatro argumentos fundamentales: 1.1. No se realizó el riesgo asegurado contemplado en la condición primera - amparo; 1.2. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera, Exclusiones, literal A.: Eventos excluidos en forma absoluta; 1.3. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera, Exclusiones, literal B.: Partes no asegurables; y 1.4. No se realizó el riesgo asegurado por la existencia de exclusiones contempladas en la condición primera, Exclusiones literal C.: eventos excluidos que pueden ampararse mediante convenio expreso.

5.1. La no realización del riesgo asegurado.

El Tribunal considera que esta primera excepción prospera, por no haberse realizado el riesgo asegurado contemplado en la condición primera de la póliza, con fundamento en tres planteamientos principales a saber:

a. Los hechos acaecidos el 2 de julio de 2007, si bien son consecuencia de causas previstas en el amparo —error de diseño—, no generaron las pérdidas o daños materiales reclamados en la demanda.

b. La reposición del horno aunque fue resultado de los daños debidos al error de diseño, no se hizo necesaria como consecuencia de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza.

c. Los daños materiales que sufrió el horno y que se reclaman en la demanda no se produjeron de forma imprevista, súbita y accidental.

Los anteriores planteamientos se sustentan así:

a. Los hechos acaecidos el 2 de Julio de 2007, si bien son consecuencia de causas previstas en el amparo —error de diseño—, no generaron las pérdidas o daños materiales reclamados en la demanda.

— Tal como se mencionó al describir el siniestro, los hechos acaecidos el 2 de julio de 2007, de conformidad con las probanzas, consistieron fundamentalmente en la rotura de las llantas 1 y 4 del horno para la confección de clinker de Cementos del Oriente.

— La condición de deterioro del horno certificada por la firma Cementig en su informe del 24 de Agosto y reiterada por el perito José Jimeno designado por el Tribunal, no surgió como consecuencia de los hechos acaecidos el día 2 de julio de 2007. Por el contrario, esos hechos, que se concretan en la ruptura y reparación de las llantas 1 y 4, no fueron sino una más de las manifestaciones de la caótica situación que presentaba el horno con anterioridad a la fecha mencionada como de ocurrencia del siniestro y que vino a ser solucionada mediante la reposición o refacción del mismo cotizada y ejecutada, según las pruebas allegadas al plenario por la firma Cementing.

— En otros términos, y como lo reitera el perito de modo perentorio, con base en sus análisis, en la bitácora de mantenimiento y en el documento de control de marcha, el horno había alcanzado una situación de deterioro que había afectado muchas de sus partes (virolas, corona, bases, deformadura del casco. Los testigos Flores y Moscoso coinciden en reconocer tal situación del horno.

— De lo expuesto se deduce con meridiana claridad que la excepción propuesta por la Convocada en su primer fundamento está llamada a prosperar, pues la indemnización que se le reclama, correspondiente al costo de reposición por pérdida total del horno, no se deriva de daños resultantes del denominado siniestro. En otros términos: El 2 de julio de 2007 no se produjo nada distinto de lo que la Convocante afirma en el hecho 8 de su demanda es decir, “daños en las llantas 1 y 4 que obligaron a efectuar paradas extensas y anormales”. No se generaron ni originaron en dicha fecha los daños que ameritaran la reposición o refacción del horno cotizada por la firma Cementing el día 25 de agosto de 2007, mediante la cual la convocante pretendió demostrar la cuantía del siniestro. En efecto, con excepción de las llantas 1 y 4, las partes del horno que según el desglose de la cotización de Cementing fueron objeto de nuevo diseño, fabricación y montaje, no sufrieron ninguna afectación el día 2 de julio de 2007, ni tampoco con posterioridad, como consecuencia de lo acaecido en dicha fecha. Tal como se observa en la cotización aludida, ella se refiere a una refacción total del horno mediante el rediseño, fabricación y montaje, de las siguientes partes, además de las cuatro llantas: virolas, zapatas, rodillos, rodamientos y chumaceras para apoyo de los rodillos, las bases maquinadas de apoyo de los rodillos y el horno, la corona de transmisión, el piñón de transmisión, el eje y transmisión del horno, los sellos de entrada y salida del horno, el sello de entrada al enfriados, la resbaladera de entrada al horno, la caperuza el cono de entrada, las placas de protección del cono de entrada, las placas de protección de la nariz del horno. Es evidente que, según las pruebas, ninguna de estas partes del horno sufrió daño alguno por causa o con ocasión de los hechos acecidos el 2 de julio de 2007 que se reputan constitutivos del siniestro. En adición a lo anterior, la cotización incluye la ingeniería de la Molienda de Crudo con el desglose de sus diversos aspectos, y partes, las cuales tampoco sufrieron deterioro alguno el día del aludido siniestro, ni se vieron afectadas a consecuencia de este, a mas de algunos costos que corresponden al concepto de lucro cesante.

— Como ya se ha mencionado, la condición del horno era la misma antes y después del 2 de julio de 2007. Salvo por la reparación de las llantas 1 y 4, que como ya enunciamos consistía en remplazar las láminas que se averiaban y remplazarlas mediante soldadura al cuerpo de la llanta y cuyo costo, dicho sea de paso, no fue reclamado ni precisado por la Accionante, no hubo erogación económica que el asegurado Cementos del Oriente, hubiera demostrado como derivada directamente de lo ocurrido el día 2 de Julio de 2007. Por el contrario tanto las afirmaciones de la demanda, como las pruebas recaudadas, indican que el horno no sufrió otro deterioro en la fecha señalada como de ocurrencia del siniestro.

— Ahora bien: la ruptura de las llantas, de acuerdo con lo afirmado en el dictamen pericial, fue un hecho que se presentó sin lugar a dudas, como consecuencia del error de diseño de las mismas. En concepto del perito, y asimismo del señor Gerardo Flores, en los términos de su testimonio del 9 de febrero de 2010 solicitado por la Convocante, y según el diagnóstico de la firma Cementing de fecha 25 de agosto de 2008(51), las llantas del horno en cuestión estaban construidas en múltiples láminas de acero, por lo cual no eran macizas y se rompían con frecuencia durante el funcionamiento del horno. En adición al problema del diseño mismo de las llantas, que las hacía ineptas para el horno (ver dictamen pericial respuestas a las preguntas Nº 2, 3 y 31 que obran a folios 4, 5 y 30 del cuaderno de pruebas Nº 9) está probado que el diseño del horno adolecía de otros múltiples errores tales como la insuficiencia de peso, masa y rigidez de sus bases para soportar el peso del horno y el hecho de tener 4 bases en vez de 3, todo lo cual generaba permanentes vibraciones que iban desajustando el equipo y generando desalineaciones, con lo cual se producían sobreesfuerzos en distintas partes que a su turno generaban nuevas roturas de las llantas(52).

— Según lo expuesto, los acontecimientos acaecidos el día 2 de julio de 2007, es decir la rotura de las llantas 1 y 4, fueron sin duda hechos que tuvieron lugar durante la vigencia de la póliza como consecuencia del error de diseño, y en esa medida, estarían amparados por la cláusula 1, aunque como se verá adelante, por carecer de otras condiciones definidas en la cobertura (haber ocurrido de manera imprevista súbita y accidental), tampoco resultarían indemnizables. Más aún, no podría el Tribunal ordenar el pago del valor de su reparación, pues esa petición no fue deprecada en la demanda, ni fue interés del asegurado demostrar su costo(53).

— A este respecto se tiene que en la solicitud de reconsideración de la objeción, dirigida por Cementos del Oriente a la Previsora, con fecha 21 de noviembre de 2008, aparece:

“... Señores, CEMENTOS DEL ORIENTE no reclama por los costos de reparaciones provisionales sino por el daño total del horno malogrado por deterioro, deformación o pandeamiento de su casco, lo cual incluso en opinión del consultor CEMENTING ING. LTDA. y como lo pudo corroborar en todas sus visitas el ajustador, se imponía el cambio del equipo en corto tiempo”(54) (Se ha subrayado).

— Lo anterior, en concordancia con la comunicación enviada con anterioridad, el 17 de septiembre de 2008(55), por Cementos del Oriente a La Previsora, bajo el título “2. Relación de daños encontrados en el horno como consecuencia del siniestro y cuantificación de los mismos para dejarlo en las mismas condiciones como se encontraba antes del siniestro”, en la que se expresó:

Nuestra respuesta consistió en recordarles que esta información fue remitida en nuestra comunicación fechada 22 de abril de 2008 y corresponde al informe de los daños emitido por la firma idónea y la cotización del reemplazo del horno ya que no puede ser reparado y por consiguiente se debe reemplazar para obtener las mismas condiciones de operación de antes del siniestro”.

— De lo anterior se colige, que el valor de reparación de los daños que se presentaron el 2 de julio de 2007, no fue acreditado por la parte convocante dentro del proceso, y que, en cualquier caso, no era el reconocimiento de su valor, el objeto de la pretensión en estudio.

— Es pertinente mencionar que si bien en la pretensión sexta de la demanda, en la cual se solicita que se ordene el pago del valor total de reposición, se incluye la expresión “o lo que resulte probado dentro del proceso, a favor de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A.,” tal solicitud no conduce a emitir una condena a pagar el valor de las reparaciones de las llantas 1 y 4, por las razones antes señaladas, específicamente porque lo pretendido correspondía al valor de reposición del horno que “resultare probado”.

— Por lo demás, los daños de la máquina que sí se reclaman en cuantía aproximada de $ 1.820 millones, que ameritaron la refacción total del horno y del sistema de molienda, y que son calificados por la Actora como Pérdida Total, no fueron consecuencia del denominado siniestro del 2 de Julio de 2007, ni surgieron con ocasión del mismo. En este aspecto resulta relevante precisar que, en efecto, el informe de inspección de Cementing, de fecha 25 de Agosto de 2007, en el cual la Convocante se basó para intentar demostrar la cuantía del siniestro (ver comunicaciones de fecha (22 de abril de 2008 y 20 de mayo de 2008)(56) no señala en parte alguna que el estado de la máquina y los daños que en él se describen hayan sido consecuencia de lo ocurrido el 2 de julio de 2007. Refiere tan solo que “en el mes anterior el horno tuvo varios paros por daño del ladrillo, caída por rotura en la zona de la llanta número 3 contada de entrada a salida del horno, daño en los rollos de apoyo y ruidos anormales en transmisión del horno”. No hay por ende mención alguna a los hechos del 2 de julio, y ni siquiera a los daños de las llantas 1 y 4. Tampoco el señor Flores, Gerente de la firma Cementing, en testimonio rendido ante este Tribunal, afirmó que la situación caótica del horno fuera consecuencia de lo acaecido el día 2 de julio o que los daños se hubieren manifestado por los hechos ocurridos ese día. De hecho, el testigo no muestra claridad sobre el punto y más bien parece referirse a una fecha en el mes de agosto, en la cual se produjo la caída del refractario(57):

— De lo expuesto se deduce que las reparaciones que acometió la firma Cementing no fueron las de las de las llantas 1 y 4 afectadas el día 2 de julio de 2007, sino otras que se vinieron a realizar de acuerdo con su recomendación del día 25 de agosto —numeral 2—, que se refiere a las “acciones tendientes a mejorar operativamente el horno”, “mientras se hace la planeación y la ingeniería para el cambio del horno”.

— Es claro entonces que los daños del horno que originaron su reparación temporal en el mes de agosto y posteriormente su remplazo definitivo, tampoco fueron consecuencia de lo que la Convocante califica como siniestro respecto del cual reitera en varias oportunidades que fue el ocurrido el 2 de julio de 2007(58).

— Valga anotar que en parte alguna la Convocante afirma, ni las pruebas indican, que los daños acaecidos en el mes de agosto de 2007 hubieren sido consecuencia de lo ocurrido el día del denominado siniestro. Por el contrario, en el peritazgo el experto Jimeno afirma que tales hechos no son resultado de aquellos, sino parte del proceso de deterioro del horno(59).

— Cabe además reiterar, que por expresa disposición de la Convocante (hecho 12 de la demanda) esas refacciones temporales acometidas en agosto, tampoco fueron objeto de reclamación toda vez que por concepto técnico el horno debía ser cambiado.

— Finalmente, tampoco lo ocurrido el 2 de julio de 2007 dio lugar a lo que en la condición 9.2 de la póliza se define como pérdida total, esto es que “el objeto asegurado fuera totalmente destruido”.

— De lo expuesto se colige que, el Asegurado no acreditó que los daños que reclama fueran consecuencia de lo que él mismo ha calificado como siniestro, y por ende la pretensión TERCERA de la demanda no prospera.

b. La reposición del horno aunque fue resultado de los daños debidos al error de diseño, no se hizo necesaria como consecuencia de hechos ocurridos durante la vigencia de la póliza.

— Como se vio en el planteamiento del numeral anterior, los daños reclamados como daño emergente, o como pérdida total, no fueron consecuencia del siniestro, es decir, este no fue su causa, sino, como lo indican las pruebas, la refacción reclamada fue el resultado de un deterioro paulatino derivado del errado diseño del horno y de su operación en esas condiciones precarias. Ello indica que lo que, para efectos de la póliza se echa de menos es la ocurrencia de un hecho acaecido durante la vigencia de la misma al cual pudiesen atribuirse los daños derivados de una causa amparada. Ello de conformidad con lo expresado al referirnos a la Delimitación del Riesgo Asegurado, en el numeral 2.2.1 de este laudo.

— En el caso subjudice esa cadena causal que se requiere para que el hecho se entienda amparado se encuentra rota, pues si bien, la causa eficiente de los daños es el error de diseño e inclusive la impericia en la operación del horno, no existió un hecho durante la vigencia de la póliza que fuese consecuencia de esa causa y que a su turno hiciese necesaria la reposición del horno.

— En el presente asunto las pruebas obrantes demuestran que la situación caótica en que se encontraba el horno y que fue determinante en la decisión adoptada por el asegurado de proceder a su cambio total (cuyo costo reclama), correspondió a un deterioro paulatino que debió iniciarse cuando el horno empezó a operar y no a los sucesos acaecidos el 2 de julio de 2007. En efecto, la ruptura de las llantas por más que haya acaecido múltiples veces, no produjo la avería del horno cuyo valor se reclama.

— El Ingeniero Flores de la firma Cementing y el perito técnico Jimeno coinciden en describir el diseño errado del horno, particularmente por la falla en su geometría, en el cálculo de los pesos, y en las bases y llantas, que no permitían la repartición de fuerzas de modo equilibrado. El horno estaba mal alineado, vibraba permanentemente, lo que se traducía en un funcionamiento errático y múltiples paradas que se manifestaban de modo reiterado, particularmente en rotura de las llantas, falla de los rodillos, rulos y corona. Todo ello, a su turno, generaba nuevas soldaduras particularmente en las llantas que las hacían girar de modo más errático o excéntrico (“...”), lo cual daba lugar a más vibraciones y sobrecargas. Se trataba entonces de un círculo vicioso en el que cada vuelta del horno, aunada a las nuevas reparaciones generaba más vibraciones, y sobreesfuerzos que originaban nuevas fisuras y deterioros. Todas estas situaciones se debían sin duda, a una causa última: el error en el diseño del horno. Es de anotar que ni aún el perito se atreve a precisar cuáles de los daños en las distintas piezas son consecuencia directa del error de diseño y cuáles son resultado directo de otros daños y del deterioro paulatino y acelerado del horno por su uso en esas condiciones defectuosas. Pero lo que sí emana de las pruebas de modo diáfano es que la condición precaria del horno, descrita por el Ingeniero Flores en su diagnóstico del 25 de agosto, no se debió a un hecho acaecido durante la vigencia de la póliza, sino a un deterioro paulatino, lo cual es confirmado en su propio testimonio al afirmar que ya había daños que venían de atrás, que esos problemas habían nacido con el diseño. Afirma incluso que las 17 paradas son apenas un efecto de un daño que “ya estaba”(60).

— Estas claras apreciaciones coinciden de modo sugerente con las conclusiones del perito Jimeno, particularmente las contenidas en las respuestas a las preguntas 2 de la apoderada de la parte Convocante y 30, 31, y especialmente la 32 del apoderado de la Convocada, según las cuales las fallas en la operación del horno venían presentándose de modo paulatino “desde el comienzo de la operación del horno”(61). Y ese deterioro paulatino, según indican las pruebas, fue el que llevó el horno a una condición mecánica tal, que hizo necesario su reemplazo total, con un nuevo diseño, libre de los errores en los que antes se había incurrido (ver comunicación de Cementing del 22 de Agosto, testimonio del Sr Flores, y peritazgo del ingeniero Jimeno). Ello demuestra entonces que no hubo UN HECHO durante la vigencia de la póliza que hiciera necesaria la reposición del horno, sino más bien una secuencia de hechos que venía acaeciendo desde que el horno entró en funcionamiento, por lo cual no puede pensarse que dicha reposición, realizada “motu proprio” por decisión del asegurado, caiga bajo los específicos lineamientos del amparo.

c. En adición a lo anterior, los daños materiales que sufrió el horno y que se reclaman en la demanda no se produjeron de forma imprevista, súbita y accidental.

— Lo expuesto en el punto anterior lleva a concluir asimismo, que los daños del horno reclamados en la demanda, es decir los descritos en la cotización del Ingeniero Flores, no se presentaron de forma imprevista, súbita y accidental, como lo exige el amparo, pues sin duda lo que es paulatino se opone a lo repentino o súbito, en consonancia con lo expuesto en relación con la calificación jurídica de estos términos, acogida por la jurisprudencia y a la que se hizo referencia en el capítulo de Delimitación del Riesgo Asegurado, contenido en el numeral 2.2.1 de este Laudo

— En el presente asunto, la condición mecánica del horno, el desgaste paulatino y prematuro de sus piezas no es una situación que según los expertos que rindieron sus opiniones y testimonios, hubiere podido generarse de modo súbito sorpresivo, casual o contingente.

— En lo que hace a la ruptura de las llantas, que fue lo realmente ocurrido el 2 de julio de 2007, esta no puede calificarse tampoco de imprevista, en los términos anteriormente expuestos, pues ya era común desde el año 2005 que las mismas sufrieran fisuras y fracturas, como se ha indicado. Tampoco puede predicarse que tales hechos hayan tenido la condición de anormales, infrecuentes, e improbables. Y aunque lo fueran, como hemos indicado atrás, el costo de la reparación no fue reclamado.

En virtud de lo anteriormente señalado, el Tribunal declarará probada la excepción primera, enervando de este modo las pretensiones tercera a sexta de la demanda analizadas en este acápite y sin que sea menester entrar a estudiar las demás excepciones impetradas por la Aseguradora Convocada, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

No habiendo prosperado ninguna pretensión de condena, no prospera la pretensión séptima por virtud de la cual se solicita el pago de intereses moratorios sobre las sumas cuyo pago se llegare a ordenar, ni las subsidiarias a ella, referentes a intereses moratorios sobre la eventual condena, desde la fecha de presentación de la demanda, a intereses corrientes, y finalmente a la actualización de la misma.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(62).

Teniendo en cuenta que en el presente caso, si bien prospera la pretensión primera de la demanda, no prosperan las demás y a la vez resulta próspera la excepción primera formulada por la parte convocada, lo que implica que no se genere condena alguna a cargo de la parte convocada, es del caso condenar a la parte convocante al reembolso, en favor de la convocada, por concepto de costas y agencias en derecho (estas últimas determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003), de la suma resultante de la siguiente liquidación:

1.1. Gastos del trámite arbitral.

a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral(63).

 

Honorarios de los tres Árbitros$ 115.929.000
IVA 16%$ 18.548.640
Honorarios de la Secretaria$ 19.321.000
IVA 16%$ 3.091.360
Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá$ 19.321.000
IVA 16%$ 3.091.360
Otros gastos$ 6.956.000
TOTAL$ 186’258.360

 

Considerando entonces que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento será asumida por CEMENTOS DEL ORIENTE S.A., para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la sociedad convocante a devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS el dinero ya sufragado con este objeto, a saber 50% del monto de gastos y honorarios fijado por el Tribunal, que asciende a la suma de $ 93’129.180.

 

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios de Árbitros, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos$ 93’129.180

 

b. Honorarios fijados a favor de la perito Gloria Zady Correa Palacio(64) (Acta Nº 20, Auto Nº 24).

 

Honorarios$ 12.000.000
IVA 16 %$ 1.920.000
Gastos$ 254.390
TOTAL:$ 14’174.390

 

Igualmente, considerando que CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. deberá asumir la totalidad de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS el dinero sufragado por esta para el pago de los honorarios fijados a favor de la perito (70%), suma que corresponde a $ 9’922.073.

 

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios de la perito Gloria Zady Correa$ 9’922.073

 

c. Honorarios fijados a favor del perito José Roberto Jimeno(65).

 

Honorarios$ 31.999.275
IVA 16 %$ 5.119.884
Gastos$ 2.661.510
TOTAL:$ 39’780.669

 

Igualmente, considerando que CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. deberá asumir la totalidad de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS el dinero sufragado por esta para el pago de los honorarios fijados a favor del perito (70%), suma que corresponde a $ 27’846.468.

 

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios del perito José Roberto Jimeno$ 27’846.468

 

1.2. Agencias en derecho:

De otro lado, en razón a que CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. fue la parte vencida en el presente trámite arbitral, será condenada a pagar como agencias en derecho la siguiente suma de dinero, equivalente a los honorarios de un árbitro:

 

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de agencias en derecho$ 38’643.000

 

Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. y a favor de LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

 

Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte convocante y a favor de la parte convocada$ 169’540.721

 

Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida “Protocolización, registro y otros”, se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, que debe ordenarse en el laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en las mismas proporciones.

CAPÍTULO SEXTO

DECISIÓN

Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas entre CEMENTOS DEL ORIENTE S.A. y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS, con el voto unánime de sus miembros, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar que prospera la pretensión primera de la demanda, en los términos señalados en la parte motiva de este laudo.

SEGUNDO. Declarar no probada la excepción de prescripción de la acción.

TERCERO. Declarar probada la excepción que se denominó “Inexistencia de la obligación por parte de la Compañía de Seguros” con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de este laudo. Por haber prosperado esta excepción, no hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones restantes, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO. Declarar que no prosperan las pretensiones segunda, tercera, cuarta, quinta, sexta, séptima, octava, primera subsidiaria de la pretensión séptima y segunda y tercera subsidiarias de la primera subsidiaria, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

QUINTO. Condenar a Cementos del Oriente S.A. a pagar a favor de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, la suma de ciento sesenta y nueve millones quinientos cuarenta mil setecientos veintiún pesos ($ 169’540.721) por concepto de costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva del Laudo.

SEXTO. Ordenar que se rinda por el Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que se proceda a la devolución a las partes de las sumas no utilizadas de la partida “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

SÉPTIMO. Ordenar que en la oportunidad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Círculo de Bogotá.

OCTAVO. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, así como copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

La anterior providencia queda notificada en estrados.

Saúl Flórez Enciso, presidente—María del Pilar Galvis Segura, árbitro—Anne Marie Mürrle Rojas, árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.