Tribunal de Arbitramento

Colombia Móvil S.A. ESP

v.

Telefónica Móviles Colombia S.A.

Enero 26 de 2011

Laudo arbitral

Bogotá D.C., enero veintiséis (26) de dos mil once (2011).

El Tribunal de Arbitramento conformado para dirimir en derecho la controversia suscitada entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y en el Código de Procedimiento Civil, con lo cual decide el conflicto en mención, planteado en la demanda y en su contestación.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

La parte convocante es la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, quien comparece a este proceso a través de la señora GLORIA ORTEGA DE ARZA, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 26 a 32 del Cuaderno Principal Nº 1. Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder a la doctora MARTHA CEDIEL DE PEÑA, según escrito que obra a folio 25 del Cuaderno Principal Nº 1.

La parte convocada es la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. quien comparece a través de la señora NOHORA BEATRIZ TORRES TRIANA, representante legal, condición que consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, documento que obra a folios 102 a 107 del Cuaderno Principal Nº 1. En este trámite arbitral la parte convocada está representada judicialmente por el doctor JORGE EDUARDO CHEMÁS JARAMILLO, según escrito que obra a folio 166 del Cuaderno Principal Nº 1.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en la cláusula décimo quinta del “Contrato de Interconexión Directa entre la Red de PCS de Colombia Móvil S.A. ESP y la Red TMC operada por Bellsouth Colombia S.A.”, suscrito entre las partes el día 14 de noviembre de 2003. Dicha cláusula compromisoria es del siguiente tenor:

“CLÁUSULA DÉCIMO QUINTA. PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. En todas las controversias o diferencias que surjan en cualquier tiempo, relativas a la celebración, interpretación, aplicación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los siguientes medios de solución de controversias contractuales: 

“1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: En Cumplimiento del artículo 4.4.15 de la Resolución 575 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el Comité Mixto de Interconexión de que trata el Anexo COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN, procurará solucionar la controversia o diferencia en forma amigable y expedita, en el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha en que debió efectuarse la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesionará tratando el tema motivo de diferencia. Si no se ha llegado a un arreglo directo en tal plazo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente numeral. 

“2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Representante Legal de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a partir de la fecha prevista en la citación para primera reunión la cual deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar de común acuerdo la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de conformidad con las normas pertinentes que resulten aplicables al tiempo del conflicto. 

“3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Si subsisten las diferencias estas serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que las modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan, de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje podrá ser desarrollado por un (1) árbitro único, si la cuantía es inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes o tres (3) árbitros si la cuantía es superior; la designación de los árbitros se hará por mutuo acuerdo y a falta de acuerdo dentro de un término no superior a veinte (20) días, los árbitros serán designados de (sic) por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá de las listas que esta entidad maneja. El arbitraje será adelantado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá y su organización interna se sujetará a las reglas de dicho Centro. El fallo de los árbitros será den Derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a tales laudos arbítrales (sic). Los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones. 

“Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte vencida. 

“PARÁGRAFO PRIMERO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, de mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio. 

“PARÁGRAFO SEGUNDO: El proceso de solución de diferencias contemplado en esta cláusula no se aplicará para las obligaciones dinerarias contempladas en documentos que las consagren como claras, expresas y exigibles y por tanto, que puedan hacerse efectivas por el procedimiento ejecutivo”(1).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara Comercio de Bogotá el 4 de agosto de 2009. La solicitud de convocatoria se fundamenta en la cláusula compromisoria ya mencionada, contenida en el “Contrato de Interconexión Directa entre la Red de PCS de Colombia Móvil S.A. ESP y la Red TMC operada por Bellsouth Colombia S.A.” suscrito por las partes el 14 de noviembre de 2003(2).

El 14 de agosto de 2009, en audiencia celebrada en el Centro de Arbitraje y Conciliación las partes ratificaron que el presente trámite arbitral era de naturaleza legal y decidieron ampliar a otras materias el requisito de especialización de los árbitros contemplado en la cláusula compromisoria. Posteriormente de común acuerdo designaron como árbitros principales a los doctores Jorge Cubides Camacho, Hernando Yepes Arcila y Germán Gómez Burgos, quienes en la debida oportunidad expresaron su aceptación.

El 7 de septiembre de 2009 se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta Nº 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Jorge Cubides Camacho. Asimismo, mediante Auto Nº 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría del Tribunal la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma a la parte convocada, por el término de diez días. La notificación personal del auto admisorio de la demanda y el traslado correspondiente se surtieron en la misma fecha. Por último, el Tribunal reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes(3).

Estando dentro de la oportunidad legal, el 5 de octubre de 2009 la parte convocada presentó su contestación de la demanda, escrito en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, formuló excepciones de mérito y solicitó el decreto de pruebas(4).

El 7 de octubre de 2009, mediante fijación en lista se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

El 15 de octubre de 2009, estando dentro del término legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda, solicitando pruebas adicionales(5).

El 27 de octubre de 2009, la parte convocada radicó un memorial en el que se manifiesta respecto del escrito en el que la parte convocante descorre el traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda(6).

El 7 de diciembre de 2009, la parte convocante radicó un escrito de reforma de la demanda arbitral, oportunidad en la cual se modificaron, entre otros, los hechos y las pretensiones(7).

La reforma de la demanda fue admitida por el Tribunal mediante Auto Nº 3 de fecha 9 de diciembre de 2009, y de ella y de sus anexos se corrió traslado a la sociedad convocada por el término de 5 días, traslado que se surtió en la misma audiencia(8).

El 20 de enero de 2010, en oportunidad para ello, la parte convocada contestó la reforma de la demanda arbitral, oponiéndose expresamente a las pretensiones y formulando excepciones de mérito(9).

El 21 de enero de 2010, mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda.

El 28 de enero de 2010, estando dentro de la oportunidad legal, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones contenidas en la contestación de la demanda reformada y solicitó pruebas adicionales(10).

El 1º de febrero de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo entre las partes. En tal oportunidad el Tribunal procedió a fijar el monto de gastos y honorarios del trámite arbitral, suma que fue pagada por las partes en proporciones iguales, dentro de la oportunidad legal(11).

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

4.1. Etapa probatoria.

1º de marzo de 2010 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite(12), en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto Nº 6, el Tribunal asumió competencia para tramitar y decidir el litigio sometido a su conocimiento. Dicha decisión fue recurrida por la parte convocada. La audiencia fue suspendida y se decidió continuarla el 4 de marzo de 2009, oportunidad en la que el Tribunal resolvió el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes el Auto recurrido. En esa misma audiencia, siguiendo el trámite previsto en la Ley, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes(13).

4.1.1. Pruebas Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en la demanda arbitral, en la contestación de la demanda reformada, y en el escrito que descorrió el traslado de las excepciones.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados así como los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones.

4.1.2. Testimonios.

En audiencias celebradas entre el 30 de marzo y el 3 de mayo de 2010 se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.

• El 30 de marzo de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Gabriel Adolfo Jurado, Juan Carlos Niño, Silvana Pezzano Molina, Jairo Alexander Riobo y Janeth Patricia Buenaventura(14).

• El 3 de mayo de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Oscar Mario Cabello y Mauricio López Calderón(15).

La parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Margarita Rubio y Mauricio Navarrete.

4.1.3. Dictamen Pericial.

Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por el perito GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ designado por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo(16).

4.1.4. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se librara oficio a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES, para que remitiera copias auténticas de los siguientes documentos:

— La documentación que fue entregada con ocasión de la solicitud de conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA MÓVILES por la aplicación de la Resolución 1763 de 2007, esquema de cargos de acceso.

— El expediente Nº 3000-4.2-168 tramitado para resolver el conflicto de interconexión presentado entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Prueba Nº 3, folios 1 a 377.

4.2. Alegatos de conclusión.

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto Nº 20 del 5 de noviembre de 2010, el Tribunal decretó el cierre del período probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

El 1º de diciembre de 2010, en forma previa a la presentación de sus alegaciones, las partes dejaron expresa constancia de su conformidad con la actuación procesal desplegada en el trámite arbitral, la duración transcurrida del proceso, las suspensiones solicitadas y decretadas, la forma en que la totalidad de las pruebas fueron evacuadas y el pleno ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, todo sin perjuicio de las excepciones y alegaciones que sobre aspectos específicos hubiesen interpuesto en su oportunidad procesal. Posteriormente alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente(17). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del presente trámite arbitral es de seis (6) meses por mandato del artículo 126 del Decreto 1818 de 1998 (art. 19 del Decreto 2279 de 1989), comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 4 de marzo de 2010, con lo cual el término de seis (6) meses previsto en la ley habría vencido el 3 de septiembre de 2010. Sin embargo, a dicho término, por mandato de la norma en mención, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud expresa de las partes:

 

Acta y AutoFolioFecha suspensiónHábiles
Acta 6 - Auto 11339Marzo 5 a Marzo 11/10 (ambas fechas inclusive)5
Acta 6 - Auto 11339Marzo 13 a Marzo 22/10 (ambas fechas inclusive)5
Acta 8 - Auto 15376Marzo 24 a Abril 29/10 (ambas fechas inclusive)25
Acta 10 - Auto 1614Mayo 4 a Junio 8/10 (ambas fechas inclusive)24
Acta 11 - Auto 1730Junio 26 a Julio 5/10 (ambas fechas inclusive)5
Acta 12 - Auto 1778Julio 22 a Septiembre 13/10 (ambas fechas inclusive)37
Acta 12 - Auto 1778Septiembre 18 a Octubre 3/10 (ambas fechas inclusive)10
Acta 15 - Auto 20339Noviembre 9 a Noviembre 30/10 (ambas fechas inclusive)15
Acta 16 - Auto 21355Diciembre 2 de 2010 y Enero 25 de 2011 (ambas fechas inclusive)37

Total163

 

En consecuencia, al sumarle los 163 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido, el término vencería el 2 de mayo de 2011.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA ARBITRAL.

1.1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda reformada, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

I. “PRETENSIONES

“PRIMERA: Que se declare que TELEFÓNICA MÓVILES., antes BellSouth Colombia S.A. incumplió las siguientes obligaciones pactadas en el Contrato de Interconexión suscrito con COLOMBIA MÓVIL, el 14 de noviembre de 2003: 1) La establecida de común acuerdo con el fin de determinar la forma y términos bajo los cuales se tramitarían las mutuas solicitudes de modificación del Contrato y, 2) La relativa al pago de los cargos de acceso”. 

“SEGUNDA: Que se declare que el 7 de diciembre de 2007 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy Comisión de Regulación de Comunicaciones) expidió la Resolución 1763 de 2007 en la que dispuso el régimen de cargos de acceso y ordenó: 

A. En el artículo 8º que los operadores de TMC, PCS y Trunking estaban obligados ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso: 1) Por uso a redes móviles (valor por minuto real) y 2) Por capacidad, y 

B. En el artículo 15: 1) que a partir de su entrada en vigencia, los cargos de acceso acordados o definidos por la CRT mediante actos administrativos de carácter particular y concreto, que fueran mayores a los cargos de acceso máximos fijados en esta resolución, debían reducirse a los valores allí definidos, sin perjuicio de la facultad de negociar cargos de acceso menores a los máximos fijados en la citada resolución y 2) que el operador interconectante o sea aquel a quien se solicita la aplicación de una de las dos opciones, aplicara, a partir del momento de la solicitud, la tarifa máxima establecida para la opción elegida por el solicitante”. 

“TERCERA: Que se declare que el 11 de diciembre de 2007, una vez expedida la Resolución CRT Nº 1763 de 2007 COLOMBIA MÓVIL ejerció frente a TELEFÓNICA MÓVILES la opción “A”, y solicitó la aplicación de los cargos de acceso por uso (minuto real) a los valores correspondientes a dicha opción y se dispuso a cumplir con la incorporación de la Regulación al Contrato, de acuerdo con lo pactado en la Cláusula Decimo Cuarta”. 

“CUARTA: Que se declare que a partir del 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL adquirió el derecho a la aplicación de la opción de los cargos de acceso por uso (minuto real) a los valores establecidos en el artículo octavo de la Resolución CRT Nº 1763 de 2007 y, en consecuencia, desde esa fecha TELEFÓNICA MÓVILES ha incumplido no solamente con lo dispuesto en el contrato, sino en la regulación”. 

“QUINTA. Que se declare que TELEFÓNICA MÓVILES a partir del 11 de diciembre de 2007, ignoró la manifestación por medio de la cual COLOMBIA MÓVIL ejerció su derecho de opción de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1763 de 2007”. 

“SEXTA. Que se declare que no obstante que lo pactado era incorporar de común acuerdo los cambios regulatorios al contrato, TELEFÓNICA MÓVILES decidió modificarlo unilateralmente y aplicar, en relación con los cargos de acceso por el tráfico cursado entre la red de COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA MÓVILES, entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, un esquema de remuneración que no corresponde ni al pactado en el contrato, ni al establecido en la Resolución 1763 de 2007”. 

“SÉPTIMA. Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, el Tribunal de Arbitramento condene a TELEFÓNICA MÓVILES a pagar a COLOMBIA MÓVIL las sumas de dinero que contrariando la regulación, decidió descontar de los pagos que por concepto de cargos de acceso efectuó entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009. Los montos que COLOMBIA MÓVIL estuvo dispuesta a aceptar como pago por los valores irregularmente descontados fueron incorporados a las siguientes facturas impagadas que fueron presentadas para su cobro. 

 

MesFactura NºMonto del capital
Dic.-07 (desde el día 11)0003566447.227.790
Ene.-080003586531.709.171
Feb.-080003618548.271.028
Mar.-080003803571.371.430
Abr.-087021608.412.133
May-087058605.261.589
Jun.-087088578.688.424
Jul.-087136611.880.936
Ago.-087166582.999.030
Sep.-087203571.582.778
Oct.-087258596.545.962
Nov.-087308558.977.136
Dic.-087362630.106.724
Ene.-09 (del día 1º al 7)7436124.159.771
Total 7.567.193.902

 

 

“OCTAVA. Que se declare que toda suma de dinero correspondiente a cualquier condena que se imponga por la prosperidad de las pretensiones de esta demanda (principales o subsidiarias), se incrementen con intereses moratorios comerciales liquidados a la tasa más alta legalmente permitida, desde el día en que haya debido pagarse cada una de las sumas adeudadas, hasta el día que se verifique el pago total; o con el monto que resulte de aplicar la corrección monetaria, de acuerdo con los índices que legalmente correspondan; o con cualquier otro tipo de accesorio que legalmente proceda”. 

“NOVENA: Que se condene a TELEFÓNICA MOVILES, al pago de las costas y, dentro de ellas, el correspondiente a las agencias en derecho”. 

II. “PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

“En caso de que las pretensiones SEXTA Y SÉPTIMA PRINCIPALES declarativas no prosperen se solicita que, en subsidio, se acceda a las siguientes: 

“PRIMERA SUBSIDIARIA: Que se declare que TELEFÓNICAS MÓVILES, antes BellSouth Colombia S.A. incumplió el contrato al no pagar, en el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, la remuneración pactada en el numeral 3 del Anexo Financiero del contrato de interconexión suscrito entre las partes”. 

“SEGUNDA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa anterior, el Tribunal de Arbitramento condene a TELEFÓNICA MÓVILES a pagar por concepto de remuneración de cargos de acceso en el período referido, antes de impuestos, la suma de VEINTITRÉS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES VEINTICINCO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES PESOS (23.435.025.143), o la que de acuerdo con las pruebas resulte demostrada en el proceso, de conformidad con la remuneración contractual invocada en la primera pretensión subsidiaria”. 

1.2. Hechos.

Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

III. HECHOS

“1. El 14 de noviembre de 2003, COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA MÓVILES suscribieron el contrato de interconexión directa entre la red de PCS de COLOMBIA MÓVIL y la red TMC operada por TELEFÓNICA MÓVILES (para el tráfico de voz que se cursa entre sus redes (Documental Nº 1)”. 

“2. En la cláusula décima cuarta del mencionado contrato las partes acordaron que las solicitudes de modificación causadas por disposiciones legales o reglamentarias de obligatorio cumplimiento se incorporarían al contrato mediante acta de modificación, dentro de los 30 días calendario siguientes, sin perjuicio de su aplicación inmediata. De conformidad con esta estipulación, la negativa no solamente a incorporar la regulación mediante acta de modificación, sino a aplicar la regulación de manera inmediata, son conductas constitutivas de incumplimiento (...). 

“3. De otra parte, en la cláusula trigésima cuarta, relativa al régimen legal se consignó: “De conformidad con lo dispuesto en las disposiciones legales vigentes, el presente contrato de acceso, Uso e interconexión, se regirá por sus estipulaciones, las normas de derecho privado y por las disposiciones establecidas en la ley, por los artículos pertinentes de la Ley 37 de 1993, la ley 555 de 2002, de la Resolución 087 de 1997, el decreto 741 de 1994, el decreto 1130 de 1999, el decreto 575 de 2002, la resolución 575 de 2002 y por las normas que los modifiquen o sustituyan, así como las demás normas emanadas de las autoridades competentes, en cuanto sean aplicables a la interconexión” (Negrillas fuera de texto)”. 

“4. Finalmente, en el numeral tercero del Anexo Nº 2, “Aspectos Comerciales y Financieros” del mencionado contrato de interconexión, las partes pactaron para la remuneración de los cargos de acceso y uso de las redes el esquema denominado sender Keeps all(18) que se aplica a tráficos balanceados, y en el cual no hay lugar a cobro porque justamente ese balance permite que cada uno retenga los ingresos provenientes de las llamadas salientes de su red hacia la otra, sin afectación ninguna porque el balance genera una compensación. No obstante, en el presente caso, justamente porque existía desde el inicio un desbalance ese pacto se hizo respecto de una banda del 10% de la sumatoria del tráfico generado por ambas redes, de tal manera que el excedente, esto es, el tráfico, no correspondiente a “tráfico banda”, debía ser cancelado al precio pactado. Los minutos, para estos efectos no se pactaron como minutos reales, sino como minutos redondeados (...). 

“5. Al momento de suscripción del mencionado contrato, las normas vigentes en materia de remuneración de los cargos de acceso por interconexión entre redes móviles, eran: i) la Resolución CRT 087 de 1997 que consignó el derecho de los operadores de telecomunicaciones a recibir por el uso de su infraestructura y por la prestación de los servicios a otros operadores, una contraprestación razonable, orientada a costos; ii) la Resolución CRT 463 de 2001, en la que se establecía que los operadores de TMC , PCS y Trunking podían pactar libremente los cargos de acceso para las comunicaciones que tuvieran lugar entre sus redes, teniendo en cuenta, en todo caso, el principio de acceso igual, cargo igual y trato no discriminatorio; y iii) la Resolución CRT 489 de 2002 compilada por la Resolución CRT 575 de 2002, normas que también establecían la libertad de negociación”. 

“6. El 11 de Noviembre de 2004, mediante otrosí al contrato mencionado, las partes acordaron modificar el numeral tercero del Anexo Nº 2 “Aspectos Comerciales y Financieros” referido al reconocimiento de los cargos de acceso y uso de las redes del mencionado contrato, con el objeto de precisar ese numeral (Documental Nº 2). 

Dicha modificación se consignó en los siguientes términos: 

“3. VALOR Y RECONOCIMIENTO DE CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES (...). 

Se determinará cuál es el total del tráfico cursado entre las partes, para lo cual se sumará el tráfico saliente de cada parte con destino a la otra, por mes calendario. El cargo de acceso y uso lo pagará la parte que genere más volumen de tráfico saliente hacia la red de la otra parte. Este excedente de tráfico se calculará como la diferencia entre el tráfico saliente de la parte que genera más tráfico, menos el tráfico entrante que reciba de la otra. Al resultado del tráfico excedente se restará el 10% de la sumatoria del total del tráfico cursado entre las partes. Sobre este 10% de tráfico de banda se aplicará el esquema de “Sender Keeps all”. El valor del cargo de acceso y uso se causa y se paga sobre el excedente de tráfico final una vez descontado el 10% del tráfico considerado banda. El tráfico se medirá en minutos redondeados. Las partes han acordado para Noviembre de 2003, que el valor del cargo de acceso por minuto se tasara en $ 251,96. Este valor se actualizará mensualmente con la variación del índice de actualización tarifaria (IAT) calculado con los promedios aritmético de los últimos doce meses así:...” (Destaco)”. 

(...). 

“8. El 18 de enero de 2007 se llevó a cabo el Comité Mixto de Interconexión entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA MÓVILES. En el Acta correspondiente constan, entre otras, la propuesta de COLOMBIA MÓVIL de eliminar la banda de sender keeps all definida en el contrato y la manifestación por parte de TELEFÓNICA MÓVILES de estudiar la propuesta y dar una respuesta lo antes posible. La razón de esta solicitud se fundamentó en el hecho de que para COLOMBIA MÓVIL, el tráfico intercambiado estaba desbalanceado de forma importante con la aplicación de dicho esquema (Se acompaña copia del Acta como Documental Nº 3)”. 

“9. El 5 de diciembre de 2007, la CRT profirió la Resolución CRT 1763 de 2007 (Documental Nº 4), por medio de la cual expidieron las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles. Dicha normativa en su artículo 8º dispuso: 

(...). 

“10. La regulación, en síntesis estableció en relación con los cargos de acceso lo siguiente: 

a) El derecho de los operadores de TMC, PCS y Trunking según las reglas aplicables a cada red, para escoger la opción de remuneración de la interconexión y así mismo, la obligación de ofrecer como mínimo, las dos (2) opciones de cargos de acceso fijadas en la regulación general: cargos de acceso por uso (minuto real) y cargos de acceso por capacidad. b) Los valores máximos aplicables para dichas opciones y, c) La fecha a partir de la cual los operadores interconectantes tenían la obligación de ofrecer las mencionadas dos opciones y, en consecuencia el momento a partir del cual los solicitantes tienen derecho a elegir”. 

“11. El 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL remitió a TELEFÓNICA MÓVILES, una comunicación mediante la cual ejerció su derecho de opción y solicitó que en la Interconexión se diera aplicación al esquema de cargos de acceso por uso definida en la Resolución CRT 1763 de 2007, es decir, al pago la tarifa (mediante la opción de cargos de acceso por uso (minuto real) a los valores previstos en la regulación (Documental Nº 5)”. 

“12. COLOMBIA MÓVIL, en dicha comunicación, manifestó que a partir del 7 de diciembre las condiciones, previstas para la interconexión eran las consignadas en dicha resolución para la opción por uso (minuto real) y, en consecuencia, “el esquema “sender Keeps all” para la banda del 10% de la sumatoria de trafico indicado en el numeral tercero del anexo financierocomercial del contrato... no continuará aplicándose a partir de la fecha indicada, por no ser procedente conforme lo dispuesta en la resolución mencionada”. 

“13. El 26 de diciembre de 2007, TELEFÓNICA MÓVILES respondió la solicitud antes indicada expresando que los términos del contrato pactado se mantienen vigentes y que el “artículo octavo y décimo quinto de la resolución solo modifican el valor que se reconocen las partes por cargos de acceso en la remuneración de sus redes y la unidad de medida (minuto real), por lo tanto, las demás estipulaciones del contrato no sufren modificación alguna” (Documental Nº 6)”. 

“14. En esos términos, culminó la Etapa de arreglo directo a que hace referencia el artículo 4.4.15 de la Resolución 087 de 1997”. 

“15. El 3 de enero de 2008, COLOMBIA MÓVILES se pronunció en relación con la respuesta consignada por TELEFÓNICA MÓVILES en su comunicación del 26 de diciembre y le precisó lo siguiente: 

“No es cierto que la resolución CRT 1763 de 2007 solo modifique el valor que se reconocen las partes como cargos de acceso y unidad de medida. 

La resolución CRT 1763 de 2007 modifica igualmente, el esquema de régimen de libertad tarifaria para fijar los cargos de acceso a las redes de TMC y PCS, y establece en su lugar “el esquema de pagos de cargos de acceso para la remuneración de las interconexiones. En consecuencia el esquema de remuneración de sender keeps all acordado fue ajustado por la regulación obligando al pago de cargos de acceso, por ello no es procedente continuar con el esquema de sender keeps all”. 

Asimismo le manifestó que no obstante la aplicación inmediata de la regulación, COLOMBIA MÓVIL, con el fin de agotar la etapa de arreglo directo, la invitaba a una reunión entre los representante legales a fin de discutir el asunto (Documental Nº 7)”. 

“16. El 8 de enero de 2008, TELEFÓNICA MÓVILES respondió la anterior comunicación informando la imposibilidad de coordinar la asistencia a la reunión y propuso su aplazamiento (Documental Nº 8)”. 

“17. El 10 de enero de 2008, TELEFÓNICA MÓVILES, dando un mayor alcance a la comunicación remitida el 8 de enero, manifestó que la instancia procedente para discutir el tema del esquema de remuneración de cargos de acceso, de acuerdo con lo previsto en el contrato, era el Comité Mixto de Interconexión y, en tal sentido advirtió que hasta tanto no se agotara la citada instancia no resultaba conducente la reunión entre los representantes de las partes (Documental Nº 9)”. 

“18. El 14 de enero de 2008, COLOMBIA MÓVIL se pronunció en relación con la comunicación del 8 de enero del mismo año, precisando que la etapa de arreglo se encontraba agotada por las siguientes razones: 

El tema fue ya fue objeto de discusión en el Comité Mixto de Interconexión realizado el 18 de enero de 2007.

La solicitud efectuada por COLOMBIA MÓVIL el 11 de diciembre de 2007 para el tráfico de voz, consistente en la eliminación de la banda de sender Keeps all del 10% de la sumatoria del tráfico indicado en el numeral tercero del Anexo No2 del Contrato “Aspectos Comerciales y Financieros”, fue negada por TELEFÓNICA MÓVILES el 26 de diciembre de 2007, por considerarla improcedente conforme a lo dispuesto en la Resolución 1763 de 2007.

TELEFÓNICA MÓVILES no accedió a la reunión de representantes legales propuesta por COLOMBIA MÓVIL, cuyo objeto era insistir en lograr un acuerdo directo (Documental Nº 10)”.

“19. La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy de Comunicaciones) previo agotamiento del respectivo procedimiento, en la Resolución 2020 del 5 de diciembre de 2008 decidió no asumir el conocimiento del conflicto surgido entre las dos partes, en lo relativo a los cargos de acceso correspondientes al período comprendido entre el 11 de diciembre y la fecha de ejecutoria de dicha Resolución (7 de enero de 2009). Respecto de los pagos por cumplirse a partir de esta última fecha, ordenó la aplicación de la Resolución 1763 de 2007 (Documentales Nº 12, 13 y 14)”. 

(...). 

“22. Ante la falta de decisión por parte de la CRT por considerar que carecía de competencia en lo relativo a los cargos de acceso correspondientes al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, y con el propósito de volver a discutir los valores que se adeudan correspondientes a ese período por la aplicación del contrato y la opción ejercida por COLOMBIA MÓVIL de conformidad con lo establecido en la regulación, el 13 de enero de 2009, envió a TELEFÓNICA MOVILES una comunicación, refiriéndose al tema y citándola a un Comité Mixto de Interconexión. Sin embargo TELEFÓNICA MÓVILES no aceptó la reunión (Documental Nº 15)”. 

“23. El 14 de abril de 2009, COLOMBIA MÓVIL insistió nuevamente en el pago de los valores adeudados por concepto de cargos de acceso y buscó una salida concertada con TELEFÓNICA MÓVILES, ante lo cual TELEFÓNICA MÓVILES en carta del 17 de abril de 2009 consideró no procedente el acercamiento (Documentales Nº 32)”. 

“24. Respecto del período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009 TELEFÓNICA MÓVILES no ha pagado los cargos de acceso, ni de acuerdo con lo pactado, ni de conformidad con la opción escogida por COLOMBIA MÓVIL en ejercicio del derecho de opción consagrado en la Resolución CRT 1763 de 2007”. 

“25. En efecto, TELEFÓNICA MÓVILES en el período citado, pagó a COLOMBIA MÓVIL, utilizando una opción que consiste en incluir la fórmula de la Banda (10% del total de los minutos reales, es decir la suma de minutos entrantes más los minutos salientes) aplicando los valores regulados en la Resolución CRT 1763 de 2007, pero por minuto real, no por minuto redondeado(19), como se pactó en el contrato y como siempre se aplicó. Por lo tanto TELEFÓNICA MÓVILES aplicó la banda que era una previsión del contrato junto con el valor del minuto y el paso del redondeo al minuto real, ambas condiciones establecidas en la Resolución 1763 de 2007” (...). 

Es importante recalcar que bajo este esquema, la liquidación se realizó por TELEFÓNICA MÓVILES con duración real de las llamadas y no por minuto redondeado como estaba pactado antes de la expedición de la resolución 1763 de 2007, lo cual quiere decir que unilateralmente TELEFÓNICA MÓVILES modificó dos parámetros de la fórmula contractual, Valor por minuto y Base de Tasación (redondeado por real), con lo cual la fórmula cambiaba sustancialmente y no respondía íntegramente a ningún esquema, ni al del contrato, ni al de la regulación, conducta que, por supuesto, nunca fue aceptada por COLOMBIA MÓVIL”. 

2. EXCEPCIONES DE LA PARTE CONVOCADA.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

— “Falta de competencia del Tribunal”.

— “Falta de agotamiento de los pasos necesarios para acudir a la justicia arbitral”.

— “Falta de legitimación material en la causa por pasiva”.

— “Las estipulaciones contractuales se ajustan a la Resolución CRT 1763 de 2007. Cumplimiento del Contrato de Interconexión y de la Resolución CRT 1763”.

— “Inexistencia de solicitud de modificación al Contrato de Interconexión”.

— “Cosa Juzgada”.

— “Colombia Móvil solicitó y consintió la liquidación de minutos reales”.

— “Falta de causa para pedir indemnización”.

CAPÍTULO TERCERO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES.

La totalidad de los “presupuestos procesales”(20) concurren en este proceso:

1.1. Demanda en forma.

Para el Tribunal, la demanda arbitral reúne todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil. No se observa ineptitud en la demanda ni mucho menos deficiencia en la formulación de las pretensiones y la causa petendi.

1.2. Capacidad de parte.

Las partes, sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP(21) —en adelante COLOMBIA MÓVIL— y la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.(22) —en adelante TELEFÓNICA—, son sujetos plenamente capaces, y por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con capacidad procesal o para comparecer en juicio.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

1.3. Competencia.

La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia(23) comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos(24). A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”(25).

En el sub judice, las personas jurídicas privadas en su calidad de parte procesal, están facultadas al tenor de los artículos 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual, previa suscripción del pacto arbitral, bien sea mediante la estipulación de la cláusula compromisoria o de un compromiso expreso.

Es así como se habilita a la justicia arbitral para que conozca y resuelva las controversias suscitadas entre los asociados, pues solo el mutuo acuerdo de las partes permitirá la variación del juez ante el cual se formularán las pretensiones respectivas(26), renunciando de esta forma a la jurisdicción ordinaria de acuerdo con la autorización previa contenida en la Constitución y en la ley(27).

El pacto arbitral condensa entonces el alcance de la habilitación que las partes han convenido para que sus controversias sean conocidas por un Tribunal de Arbitramento, pues en primer lugar expresa el convenio de renunciar al juez natural y, en segundo término, concentra las controversias que las partes quieren poner en consideración de la justicia arbitral, siendo entonces la libre determinación de los contratantes la que defina las materias sobre las cuales se pronunciará el Tribunal y que en todo caso deberán referirse a aspectos transigibles que atiendan los límites fijados en el ordenamiento jurídico. De esta manera, el pacto arbitral constituye el aspecto primigenio que ha de examinarse con el objeto de establecer la competencia del Tribunal(28).

En este entendimiento, COLOMBIA MÓVIL y BELLSOUTH COLOMBIA S.A. —que posteriormente se transformaría en TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.— suscribieron un contrato “... para el acceso, uso e interconexión directa”, entre la Red de Servicios de Comunicación Personal —PCS— operada por COLOMBIA MÓVIL y la Red de Telefonía Móvil Celular —TMC— operada por TELEFÓNICA(29), oportunidad en la que acordaron buscar una solución rápida y ágil a las controversias que se llegaren a generar durante la ejecución del contrato y por razón del mismo.

De manera expresa previeron que “de ser necesario” acudirían (i) al Comité Mixto de Interconexión, (ii) discutirían el asunto entre los Representantes Legales de las Empresas Contratantes, (iii) expondrían el asunto ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT— o (iv) convocarían un Tribunal de Arbitramento que dirimiera las distintas controversias contractuales. Sobre el particular, la cláusula décima quinta del contrato de interconexión, estipuló lo siguiente:

“PROCEDIMIENTO PARA LA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS. En todas las controversias o diferencias que surjan en cualquier tiempo, relativas a la celebración, interpretación, aplicación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En caso de ser necesario, acuerdan acudir a los siguientes medios de solución de controversias contractuales: 

“1. COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN: En cumplimiento del artículo 4.4.15 de la Resolución 575 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el Comité Mixto de Interconexión de que trata el Anexo COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN, procurará solucionar la controversia o diferencia en forma amigable y expedita, en el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha en que debió efectuarse la primera reunión, en la cual el mencionado comité sesionará tratando el tema motivo de diferencia. Si no se ha llegado a un arreglo directo en tal plazo, las partes acudirán a una segunda instancia de arreglo directo, contemplada en el siguiente numeral. 

“2. REPRESENTANTES LEGALES DE LAS EMPRESAS CONTRATANTES: Se establece una segunda instancia de arreglo directo conformada por el Representante Legal de cada una de las empresas contratantes, quienes buscarán una solución al conflicto planteado, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a partir de la fecha prevista en la citación para primera reunión la cual deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al vencimiento del término previsto en el literal anterior. Durante esta etapa, los representantes legales de los operadores podrán solicitar de común acuerdo la intervención de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, de conformidad con las normas pertinentes que resulten aplicables al tiempo del conflicto. 

“3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Si subsisten las diferencias estas serán resueltas de manera definitiva por un Tribunal de Arbitramento, que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que las modifiquen, adicionen, reglamenten o sustituyan, de acuerdo con las siguientes reglas: El arbitraje podrá ser desarrollado por un (1) árbitro único, si la cuantía es inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes o tres (3) árbitros si la cuantía es superior; la designación de los árbitros se hará por mutuo acuerdo y a falta de acuerdo dentro de un término no superior a veinte (20) días, los árbitros serán designados de por (sic) el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá de las listas que esta entidad maneja. El arbitraje será adelantado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá y su organización interna se sujetará a las reglas de dicho Centro. El fallo de los árbitros será en Derecho y tendrá los efectos que la ley otorga a tales laudos arbitrales. Los árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones. 

“Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte vencida. 

“PARÁGRAFO PRIMERO: Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio. 

“PARÁGRAFO SEGUNDO: El proceso de solución de diferencias contemplado en esta cláusula no se aplicará para las obligaciones dinerarias contempladas en documentos que las consagren como claras, expresas y exigibles y por tanto, que puedan hacerse efectivas por el procedimiento ejecutivo”(30) —Resalta el Tribunal—.

Posteriormente, en Acta de reunión para el nombramiento de árbitros celebrada el 14 de agosto de 2009(31), las partes acordaron extender las especialidades de los árbitros a otras áreas, restando así eficacia a la restricción contenida en la cláusula décimo quinta que exigía la demostración de conocimientos específicos en materia de telecomunicaciones. Concretamente, las partes señalaron “... que este es un arbitraje legal y, de común acuerdo deciden ampliar la selección de los árbitros a otras especialidades(32).

Como se ve, las partes contratantes suscribieron cláusula compromisoria con el objeto de habilitar a la justicia arbitral para que conociera de las controversias o diferencias relacionadas con la celebración, interpretación, aplicación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del contrato de interconexión y uso de redes, objeto amplio que comprende las distintas situaciones que pudieran presentarse desde la etapa precontractual y hasta la extinción misma de la convención.

Fue así como el 4 de agosto de 2009, COLOMBIA MÓVIL presentó demanda arbitral ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá(33) —la cual reformó luego mediante libelo radicado el 7 de diciembre del mismo año(34)—, solicitando al Tribunal que declarara lo siguiente:

— El incumplimiento contractual por parte de TELEFÓNICA en razón a que desatendió (i) el procedimiento y los términos establecidos en la convención para tramitar las mutuas solicitudes de modificación contractual y (ii) las obligaciones relacionadas con el pago de los cargos de acceso.

— Que la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT) —hoy COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES (CRC)—, al proferir la Resolución Nº 1763 de 2007, estableció la obligación a los operadores de TMC, PCS y TRUNKING de ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y TRUNKING al menos dos opciones para la remuneración de los cargos de acceso —art. 8º—, cargo por uso y por capacidad, y que en el evento en que a la fecha de entrar en vigencia dicha norma se constatara que los cargos de acceso acordados por los contratantes o definidos por la CRT fueran mayores a los cargos de acceso máximos definidos en la Resolución, debían reducirse a los allí establecidos —art. 15—.

— Que el 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL optó por la primera opción —“A”— establecida en la Resolución, referida a la remuneración de cargo por uso o minuto real y que, por tanto, a partir de esa fecha tenía derecho a que se aplicara dicha fórmula, aspecto que no fue atendido por TELEFÓNICA, quien incumplió de esta forma tanto el contrato como la regulación.

— Que TELEFÓNICA ignoró la decisión expresada por COLOMBIA MÓVIL mediante comunicación del 11 de diciembre de 2007.

— Que TELEFÓNICA, en lugar de aceptar la incorporación de las modificaciones respectivas por mutuo acuerdo de las partes, decidió modificar unilateralmente las condiciones de remuneración del contrato, aplicando entre el 11 de diciembre de 2007 y el 9 de enero de 2009, un esquema distinto al convenido en el contrato y a lo fijado por la Resolución.

— Que como consecuencia de lo anterior, se condene a TELEFÓNICA a pagar a COLOMBIA MÓVIL la suma correspondiente a los descuentos que la primera efectuó en sus pagos por cargos de acceso contrariando la regulación, durante el 11 de diciembre de 2007 y el 9 de enero de 2009, suma que fue tasada en $ 7.567’193.902.

— Que sobre las sumas que se declaren a título de condena se liquiden los correspondientes intereses moratorios o sean traídas a valor presente según los índices que legalmente correspondan.

— Que se condene a TELEFÓNICA al pago de costas y agencias en derecho.

Se observa que las reclamaciones formuladas por COLOMBIA MÓVIL se encuentran comprendidas en el objeto que definieron las partes en la cláusula arbitral, pues lo relacionado con la remuneración del contrato y específicamente con los cargos de acceso por interconexión y uso de redes es propio de la ejecución y desarrollo del contrato celebrado entre las mismas. Además, las pretensiones tienen un contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y son susceptibles de transacción y disposición entre las partes del presente proceso, lo cual permite concluir que el Tribunal es competente para conocer y resolver sobre las mismas.

No obstante lo anterior, TELEFÓNICA en su escrito de contestación de la demanda y en las diversas actuaciones adelantadas durante el presente trámite, ha alegado expresamente la falta de competencia del Tribunal para conocer y resolver el presente litigio, habida cuenta que las pretensiones que formuló COLOMBIA MÓVIL en su demanda fueron puestas previamente en conocimiento de la CRT, entidad que se pronunció sobre las mismas mediante la expedición de actos administrativos cuyo análisis de legalidad está vedado a la justicia arbitral.

Contra esta afirmación la parte convocante advirtió en su demanda que el Tribunal era competente para conocer y resolver sus pretensiones, en razón a que lo pedido en su libelo correspondía a un aspecto que no fue resuelto por la CRT. En este sentido señaló COLOMBIA MÓVIL que si bien la entidad reguladora se pronunció sobre el conflicto relacionado con la remuneración del contrato de interconexión suscrito entre esta y TELEFÓNICA, suscitado a raíz de la expedición de la Resolución Nº 1763 de 2007 por parte de la CRT, en forma expresa la misma entidad pública decidió no pronunciarse sobre los cargos de acceso e interconexión aplicables al período comprendido entre el once (11) de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009, lapso que precisamente corresponde al término durante el cual se alega el incumplimiento contractual.

Lo anterior es controvertido por la convocada al señalar enfáticamente que la reclamación de COLOMBIA MÓVIL concerniente a los cargos de acceso entre el once (11) de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009, constituyó objeto de la actuación ante la CRT, entidad que a su vez resolvió lo pretendido por COLOMBIA MÓVIL negando los pedimentos relacionados con el período en cuestión. Agrega que de esta forma, en consideración a que el ente regulador adoptó las decisiones del caso mediante la Resolución CRT 2020 de cinco (5) de diciembre de 2008, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones formuladas por la convocante en el presente trámite, pues de acuerdo con la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, está vedado a la justicia arbitral conocer y decidir sobre la legalidad del acto administrativo en mención.

Bajo esta perspectiva, debe el Tribunal pronunciarse en esta oportunidad sobre la controversia suscitada en este sentido, pues pese a lo concluido párrafos atrás y a lo resuelto en Autos Nº 6 de 1º de marzo de 2010(35) y Nº 9 de 4 de marzo del mismo año(36), en los que se examinó a fondo lo relacionado con la competencia del Tribunal, las constantes discusiones en ese sentido y la formulación de excepciones de mérito por la misma circunstancia, lo llevan a hacerlo.

Atendiendo lo anterior y advirtiendo que lo atinente a la relación contractual y a lo ocurrido durante la ejecución de la convención se examinará a fondo más adelante, encuentra el Tribunal que a raíz de la expedición de la Resolución CRT 1763 de cinco (5) de diciembre de 2007 por parte de la CRT, mediante la cual se establecieron “... las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles(37), COLOMBIA MÓVIL presentó ante dicha entidad reguladora una solicitud formal para que se solucionara el conflicto existente entre esta y TELEFÓNICA(38), en razón a la aplicación del esquema de remuneración que debía adoptarse luego de proferirse la Resolución CRT 1763 de 2007, aspecto sobre el cual no había podido lograrse un acuerdo entre las partes.

En forma específica se solicitó a la CRC (i) la solución del conflicto generado entre las partes relacionado con la eliminación de la banda “sender keeps all” y consecuencialmente la remuneración del contrato de conformidad con la regulación vigente, de forma tal que (ii) con el objeto de materializar una competencia sana, definiera el esquema de remuneración de la interconexión que debía aplicarse luego del siete (7) de diciembre de 2007 —fecha de ejecutoria de la Resolución Nº 1763—, según los valores y condiciones establecidos en la Tabla Nº 3 de la Resolución en comento, ordenándose a su vez la eliminación de la banda de “sender keeps all”. Igualmente (iii) se pidió que mientras se profería la decisión del caso, se ordenara la remuneración de la interconexión de acuerdo con el esquema definido en la Tabla Nº 3 de la Resolución Nº 1763 de 2007.

Para resolver la solicitud expresa elevada por COLOMBIA MÓVIL, la CRT inicialmente profirió la Resolución Nº 1893 de 31 de julio de 2008(39), acto administrativo a través del cual negó la adopción de la medida provisional deprecada, así como la solicitud referida a la determinación del esquema de remuneración del contrato de interconexión.

Posteriormente, previa interposición del recurso de reposición(40), la CRT profirió la Resolución Nº 2020 de 2008 en la que decidió admitir el recurso presentado por COLOMBIA MÓVIL, confirmar el numeral primero de la Resolución CRT 1893 en el que se había negado la medida provisional y revocar el numeral segundo que negó la solicitud elevada por COLOMBIA MÓVIL, ordenando en su lugar que “a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo”, la interconexión se remuneraría bajo el esquema de cargos establecido en la Tabla Nº 3 contenida en el artículo 8 de la Resolución CRT 1763 de 2007, advirtiendo al respecto que dicha fórmula se aplicaría sin condicionamiento alguno, con la sobreentendida connotación de excluir la aplicación de la banda correspondiente al 10% del tráfico total.

Así las cosas, observa el Tribunal que, con anterioridad a su convocatoria y conformación, la CRT conoció y resolvió en parte la solicitud que había formulado COLOMBIA MÓVIL y que estaba relacionada con la remuneración del contrato de interconexión y uso de redes, luego de proferida la Resolución Nº 1763 de 2007. Sin embargo, sumado a que no corresponde al presente Tribunal examinar y mucho menos pronunciarse sobre la legalidad de las decisiones adoptadas por el ente regulador, se encuentra que las pretensiones formuladas en la demanda arbitral se refieren o circunscriben con claridad a un aspecto específico y distinto que no fue puesto en consideración de la CRT y mucho menos objeto de pronunciamiento por parte del ente regulador en los actos identificados supra, a saber el supuesto incumplimiento del contrato de interconexión por parte de TELEFÓNICA durante el período comprendido entre el once (11) de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009.

Sobre este punto en particular, vale la pena advertir que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, al hacer referencia al juicio de legalidad de las actuaciones de la Administración, han concluido que “... el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral(41). Sin embargo la misma jurisprudencia ha establecido algunas excepciones a dicha afirmación señalando al respecto que la justicia arbitral podrá conocer de actos proferidos durante la ejecución de los contratos, siempre y cuando no se trate de la aplicación de cláusulas exorbitantes, así como de actos de contenido particular en asuntos de otra naturaleza(42).

No obstante lo anterior y sin controvertir de manera alguna la referida posición jurisprudencial, advierte el Tribunal que el análisis y la resolución de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral interpuesta por COLOMBIA MÓVIL en el caso concreto no implica el enjuiciamiento de la legalidad o existencia de los actos administrativos proferidos por la CRT, comoquiera que, si bien está evidenciado que COLOMBIA MÓVIL formuló ante dicha entidad reguladora solicitud relacionada con la forma de remuneración del contrato luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, también está comprobado que lo atinente al supuesto incumplimiento contractual alegado ahora ante el Tribunal no fue puesto en consideración de la CRT y, además, es claro que en la Resolución CRT 2020 de 2008 no se adoptó decisión alguna sobre el período respecto al cual la convocante dirige sus pretensiones de incumplimiento en el presente trámite arbitral, esto es, entre el once (11) de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009.

En efecto, la misma Resolución expresa con nitidez la voluntad de la CRT de abstenerse de hacer pronunciamiento alguno sobre el lapso indicado por ser ajeno a su competencia dado que, a juicio suyo, considerando la naturaleza propia del acto administrativo y de la Administración misma conforme al ámbito en que le es dable actuar, le son ajenos pronunciamientos cuyo efecto se retrotraiga a períodos anteriores al momento en que se promueve la actuación de las potestades administrativas. El silencio expresamente justificado por la CRT delimita el lapso respecto al que se adopta la decisión administrativa e igualmente señala en forma implícita aquel período cuya decisión habrá de tener naturaleza jurisdiccional.

De esta forma, atendiendo el objeto convenido por las partes en la cláusula arbitral y las reclamaciones formuladas por COLOMBIA MÓVIL en su demanda arbitral, se tiene que su estudio y el respectivo pronunciamiento por parte del Tribunal no implica el examen y mucho menos la adopción de decisión alguna relacionada con la legalidad de las resoluciones proferidas por la CRT en el caso concreto, pues claramente se trata de pretensiones referidas a un eventual incumplimiento contractual relacionado con la remuneración de la convención —aspecto que ni siquiera fue estudiado por la CRT— y que está circunscrito a un lapso de tiempo que no fue objeto de pronunciamiento administrativo por parte del ente regulador.

La CRT expresó la imposibilidad de pronunciarse sobre la solicitud elevada por COLOMBIA MÓVIL, respecto al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y la fecha de expedición de su acto, observándose igualmente que allí no acogió posición alguna respecto al esquema remuneratorio aplicable durante este lapso. En términos del acto administrativo se tiene que(43):

b. Fecha de aplicación de la opción de acceso por uso 

“Si bien el apoderado de COLOMBIA MÓVIL en instancia de reposición, no sustentó las razones por las cuales la aplicación de la medida regulatoria debe darse desde el 11 de diciembre de 2007, esto es, la fecha en la cual le informó a TELEFÓNICA que había optado por el esquema de remuneración por uso contemplado en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, la CRT considera importante presentar las siguientes consideraciones sobre el particular: 

“Para resolver es necesario considerar que del análisis del esquema de remuneración de las redes dispuesto por la Resolución CRT 1763 de 2007, surgen los siguientes presupuestos: 

“(i) La obligación de oferta y la libertad de escogencia de cualquiera de las opciones posibles por los operadores que se involucran en la interconexión, (ii) la simultaneidad y equivalencia de derechos de los operadores que están involucrados —en doble vía— en este tipo de interconexión. 

“Lo anterior determina la necesidad de establecer los efectos particulares en cada conflicto, dependiendo de la selección y del tipo de operadores involucrados, análisis que de suyo le resta la certeza y claridad necesarias para su mera declaración mediante el acto administrativo por medio del cual se resuelva el mismo. Esto implica, que si bien la Resolución CRT 1763 de 2007, estableció un derecho aplicable y exigible desde la fecha de su expedición, la declaratoria de sus efectos frente a una situación anterior, incluso a la presentación de la solicitud ante la CRT, no puede darse por vía del acto administrativo que resuelve el conflicto en particular, en la medida en que tal derecho se encuentra al mismo tiempo y con igual preponderancia en cabeza de los dos operadores involucrados en la relación de interconexión que aquí nos ocupa, de manera tal que el ejercicio del derecho por parte de uno de los operadores, no restringe o limita el derecho de elección igualmente conferido al otro operador, lo que exige el análisis de los derechos que se presenten en las distintas situaciones fácticas sometidas a la CRT. 

En este sentido, resulta claro que la CRT en este caso concreto no puede declarar en este acto administrativo particular que la opción elegida debe aplicarse desde la fecha solicitada por COLOMBIA MÓVIL, toda vez que, como se manifestó anteriormente, si bien el derecho surge de la norma general aplicable, el mismo no se encontraba consolidado en cabeza exclusiva de ninguno de los operadores. Su resolución en el acto administrativo particular, que exige determinar el derecho en cabeza de un operador frente al del otro, va más allá de una decisión declarativa y se encuentra limitada por los alcances de la irretroactividad de los actos administrativos” —Negrilla del original Subraya ajena al texto—.

Sin que lo haya puesto de presente expresis verbis, la CRT postula implícitamente que pueden en esta materia presentarse dos tipos de conflicto a saber: el primero, correspondiente a la aplicación coercitiva de la Resolución CRT Nº 1763 de 2007 por parte de la autoridad administrativa, que tiene dentro de sus competencias —como ente regulador— el proveer mediante actos administrativos a las empresas sometidas al derecho regulatorio que de ella emana la aplicación de sus disposiciones, controversia y decisión que naturalmente son de alcance administrativo; y el segundo tipo de conflicto sería el que compromete a las partes de un contrato en torno a las modalidades en que es lícito exigir su cumplimiento y el alcance de las prestaciones a que están obligadas una u otra, el cual es naturalmente competencia de la jurisdicción, igual que todos los que tienen que ver con la existencia, validez, objeto, desarrollo y ejecución de los contratos o con la responsabilidad que puede derivarse del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la convención. Esta posición condensa la opinión de este Tribunal.

Como pudo apreciarse, la CRT señaló en la parte considerativa de su resolución que frente al período transcurrido entre el 11 de diciembre 2007 y la expedición de su decisión no efectuaría declaración alguna, aduciendo al respecto razones cuyo análisis no corresponde hacer a este tribunal de justicia. Dicha manifestación se materializó en la parte resolutiva del acto administrativo en cuyo numeral segundo se resolvió expresamente que la decisión adoptada respecto al esquema de remuneración de la concesión se aplicaría a partir de la fecha en que se verificara la ejecutoria de dicho acto administrativo, lo cual implica que el tiempo transcurrido hasta ese momento no se vio alterado o afectado por la decisión. De forma expresa la CRT resolvió en el acto en comento lo siguiente(44):

“ARTÍCULO PRIMERO. Admitir el recurso de reposición interpuesto por COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, contra la Resolución CRT 1893 de 2008. 

“ARTÍCULO SEGUNDO. Revocar, en los términos del numeral 1º del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 2º de la Resolución CRT 1893 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución y, en su lugar, ordenar que a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo, la interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNIA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, se remunera bajo el esquema de cargos de acceso por uso en los términos contemplados en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, a los valores definidos en la Tabla 3 del mismo artículo, sin que se apliquen condicionamientos adicionales a los previstos en el referido artículo. 

“ARTÍCULO TERCERO. Confirmar el artículo 1º de la Resolución CRT 1893 de 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente Resolución. 

“ARTÍCULO CUARTO. Notificar personalmente la presente Resolución a los representantes legales de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por encontrarse agotada la vía gubernativa” —Resalta el Tribunal—.

De lo expuesto se observa claramente que no hay pronunciamiento por parte de la CRT frente al esquema remuneratorio del contrato de concesión para el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y la fecha de ejecutoria de su resolución, y mucho menos en relación con el supuesto incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de TELEFÓNICA durante el mismo lapso, aspecto que como se dijo atrás, ni siquiera fue puesto a su consideración.

Así las cosas, advirtiendo que la fijación del edicto mediante el cual se notificó la Resolución CRT 2020 de 2008 se efectuó desde el 23 de diciembre de 2008 hasta el siete (7) de enero de 2009(45), se tiene que la decisión adoptada por la CRT solo adquirió vigencia a partir del ocho (8) de enero de 2009, lo cual significa que lo decidido en el acto administrativo aplica únicamente con posterioridad a esta última fecha, pues así lo dispuso de manera expresa el mismo ente regulador.

Ahora, al observar que las pretensiones formuladas en la demanda arbitral circunscriben el análisis del Tribunal al estudio del supuesto incumplimiento contractual por parte de TELEFÓNICA, en relación con el procedimiento para realizar la modificación del contrato y la forma en que se efectuó la remuneración de la interconexión entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, se advierte claramente que los pedimentos así formulados tienen un objeto distinto a lo que fue puesto en consideración de la CRT y decidido por la misma.

Además, no puede olvidarse que de acuerdo con lo estipulado en la cláusula arbitral —cláusula décimo quinta del contrato—, el Tribunal está habilitado para conocer y pronunciarse sobre las controversias suscitadas entre las partes en los eventos en que subsistan diferencias que no se hubieren solucionado por el arreglo directo de las mismas o a través de la intervención de la CRT.

Por lo expuesto se tiene que, contra lo manifestado por la parte convocada, la CRT no decidió y mucho menos negó la solicitud elevada por COLOMBIA MÓVIL respecto al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, pues como quedó visto, la decisión administrativa estableció su aplicación únicamente con posterioridad a la fecha de ejecutoria de la misma, esto es, a partir del 8 de enero de 2009. Cabe anotar en este punto que la misma sociedad convocada, en comunicación enviada a COLOMBIA MÓVIL el 15 de enero de 2009, manifestó su imposibilidad de reconocer de manera retroactiva el pago de los cargos de acceso, pues como lo había advertido la CRT en su Resolución Nº 2020, no podía ella pronunciarse “... sobre tal situación, ni sobre las consecuencias generadas dentro del contrato...”. En este sentido, TELEFÓNICA está reconociendo que no hubo decisión de fondo para el período atrás mencionado, en contraste con lo afirmado por ella misma durante el presente proceso, a lo largo del cual ha sostenido que el ente regulador si decidió y que incluso negó la petición de COLOMBIA MÓVIL.

Para mayor claridad, en la citada carta del 15 de enero, TELEFÓNICA manifestó:

“Telefónica Móviles ha recibido la comunicación de la referencia, mediante la cual reclama el pago de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS SESENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($ 7’562.260.967), correspondiente al pago de cargos de acceso a los valores previstos en la resolución CRT 1763 de 2007, desde el 11 de diciembre de 2007 hasta el 9 de enero de 2009. 

“Al respecto, es importante tener presente que, como consecuencia de la solicitud de solución de conflicto presentada por Colombia Móvil S.A. ESP ante la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, tendiente a obtener el pago reclamado en su comunicación, la CRT expidió la resolución 2020 de 2008, y ordena en su parte RESOLUTIVA (Artículo segundo) que “a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo, la interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNIA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, se remunera bajo el esquema de cargos de acceso por uso en los términos contemplados en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, a los valores definidos en la Tabla 3 del mismo artículo, sin que se apliquen condicionamientos adicionales a los previstos en el referido artículo”. 

Como puede verse, el requerimiento de Colombia Móvil va en expresa y clara contravía de la orden impartida por la CRT, precisamente en el acto administrativo que resuelve las pretensiones del conflicto incoado a instancias de dicha empresa, comoquiera que pretende el pago de valores de cargos de acceso de manera retroactiva, eso es, con anterioridad a la fecha de ejecutoria de tal resolución. 

“En consecuencia, Telefónica Móviles Colombia S.A., en cuanto acata el acto administrativo de la CRT, se encuentra legalmente imposibilitada para acceder a su requerimiento, y se ve obligada a devolver la cuenta de cobro 001-2009 anexa a su comunicación” —Se resalta—.

Claramente se ve entonces que según el entendimiento de TELEFÓNICA, la decisión de la CRT no se refirió al período ahora cuestionado ante el Tribunal de Arbitramento, aspecto que refuerza el argumento según el cual no existió decisión administrativa en cuanto a lo formulado en el presente trámite arbitral.

Advirtiendo entonces que la materia sometida a estudio y decisión del Tribunal, relacionada con el incumplimiento del contrato no fue puesta a consideración de la CRT, entidad que tampoco se pronunció respecto al período alegado en esta oportunidad por la convocante, se encuentra que la asunción de competencia frente al presente caso y la consecuencial resolución de las pretensiones formuladas por COLOMBIA MÓVIL, no desconoce ni controvierte la posición jurisprudencial vigente en cuanto la imposibilidad de enjuiciamiento de actos administrativos por parte de la justicia arbitral.

Adicional a lo anterior, el Tribunal considera importante hacer alusión en este punto a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 1º de abril de 2009(46), pronunciamiento que fue constantemente referido por la parte convocada para soportar sus alegaciones, específicamente en lo atinente a la supuesta falta de competencia del Tribunal. Al respecto es de anotar que a través de la providencia en mención, la Sección Tercera desató el recurso de anulación formulado contra el laudo arbitral proferido para resolver las controversias suscitadas entre TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. y la EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ S.A. ESP, en razón de los contratos de interconexión suscritos entre las mismas los días 11 y 13 de noviembre de 1998(47).

El juicio de anulación efectuado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, con base en el cual se declaró fundado el recurso y consecuencialmente se anuló el laudo arbitral, se enfocó en el análisis de la causal de anulación denominada, Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido” —art. 163, num. 8, decreto 1818 de 1998—. Fue así como, atendiendo el alcance de dicha causal, la Sección Tercera concluyó que la decisión adoptada por el Tribunal de Arbitramento se había referido a un punto ajeno a su competencia, pues previo a dicho fallo judicial existía una actuación administrativa de la CRT que había resuelto el conflicto que las partes ventilaron posteriormente ante el Tribunal.

En efecto, se consideró en esa oportunidad que el acto administrativo expedido por la CRT decidió expresamente el conflicto suscitado entre los operadores, pues en su parte resolutiva se adoptó una clara determinación respecto a la controversia elevada ante la autoridad reguladora(48), circunstancia que imposibilitaba un pronunciamiento posterior por parte de la justicia arbitral al no estar habilitada para enjuiciar la legalidad de estos actos administrativos. De esta forma se concluyó que en el evento en que las partes no estuvieran de acuerdo con la decisión adoptada por la CRT debían acudir al juez de lo contencioso administrativo, autoridad competente para examinar y determinar el apego a la legalidad de las distintas actuaciones de la Administración.

No obstante lo anterior, debe tenerse presente que el supuesto analizado en la decisión judicial referida, es claramente distinto al examinado por el Tribunal en esta oportunidad, pues en aquella ocasión el juez especializado pudo comprobar que el ente regulador había adoptado una clara determinación respecto a la controversia sometida a su consideración, motivo por el cual consideró que el juez arbitral estaba inhabilitado para conocer y decidir sobre la misma. En el caso sub examine, si bien es cierto que existe un acto administrativo proferido por la CRT antes de iniciarse el presente trámite arbitral, también lo es que en dicha decisión administrativa no se tomó determinación alguna respecto al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, lapso que corresponde precisamente al estudiado dentro del presente trámite arbitral.

Se advierte entonces que el estudio adelantado en el presente trámite no corresponde y mucho menos afecta lo decidido por la CRT, más cuando está claro que el juicio propuesto ante este Tribunal de Justicia está referido a un supuesto incumplimiento contractual, materia que ni siquiera fue objeto de examen por parte del ente regulador. Así las cosas, teniendo claridad en cuanto a las diferencias existentes entre el supuesto de hecho analizado por el Consejo de Estado y el que se estudiará en el presente laudo arbitral, es imposible trasladar al presente caso el análisis y las conclusiones que fueron expuestas por el juez de lo contencioso administrativo en la referida sentencia.

Por las razones explicadas se tiene entonces que el Tribunal es competente para conocer de las controversias formuladas en la demanda arbitral presentada por COLOMBIA MÓVIL, así como de las excepciones propuestas por TELEFÓNICA en su escrito de contestación de la demanda.

Lo anterior lleva entonces a declarar no probada la excepción formulada por TELEFÓNICA denominada “falta de competencia del Tribunal”, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

1.3.1. El procedimiento previo a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento.

La parte convocada propuso como excepción de mérito la “falta de agotamiento de los pasos necesarios para acudir a la Justicia Arbitral, señalando en este sentido que según la cláusula décimo quinta del contrato, con anterioridad a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que definiera las controversias surgidas entre las partes, ellas buscarían la solución ágil, rápida y directa de sus diferencias acudiendo para ello a los siguientes mecanismos: i) Comité Mixto de Interconexión; ii) Representantes Legales de las Empresas Contratantes; iii) eventualmente se pediría la intervención de la CRT y, por último, iv) la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento en caso que las diferencias subsistieran.

En este sentido argumentó TELEFÓNICA que ninguno de los pasos previos a la convocatoria del Tribunal fue satisfecho en el caso concreto, pues si bien el Comité de Interconexión se reunió el 18 de enero de 2007 para discutir lo concerniente a la eliminación de la “banda”, dicho acercamiento fue anterior a la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, aspecto a raíz del cual surgió la presente controversia. Así mismo, señaló que si bien luego de la vigencia de la resolución en comento los representantes legales se cruzaron entre sí diversas comunicaciones, con ello tampoco se suplió el requisito definido en la cláusula contractual relacionado con el acercamiento de los mismos.

Al respecto, considerando los específicos términos en que se estipuló la cláusula en mención, es importante observar que la satisfacción de los pasos allí definidos estaba sujeta a la voluntad de ambas partes, aspecto que de contera significaba que la mera oposición de una de ellas frente a la realización de dichos acercamientos impedía continuar con las demás etapas y restringía a su vez el acceso a la administración de justicia al dificultar la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento. En efecto, la simple negativa de una de las partes para acudir ante el Comité Mixto de Interconexión o a la reunión de los representantes legales, cercenaba el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia(49) de su cocontratante, aspecto del todo reprochable a la luz de los postulados propios de esta importante garantía constitucional.

Bajo esta perspectiva es importante resaltar que el imperativo cardinal del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia lo constituye su “efectividad(50), pues solo al materializarse el ejercicio del derecho de acción y obtenerse una sentencia que resuelva la controversia correspondiente se garantizará la “... aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad(51).

Es con fundamento en lo anterior que se ha establecido como premisa de este derecho constitucional la estructuración de procesos judiciales sencillos, rápidos e idóneos, tanto en su etapa previa como en su desarrollo, que permitan la efectividad y operatividad del sistema jurisdiccional público y de la función judicial transitoriamente encargada a los particulares en su condición de conciliadores o de árbitros —art. 116, Constitución Política—.

En este entendimiento es necesario tener en cuenta que si bien el legislador está jurídicamente habilitado para establecer límites o condicionamientos para acceder a la administración de justicia, también se ha definido que las medidas adoptadas en este sentido deben ser razonables, pues en ningún caso se podrá obstaculizar el ejercicio del derecho de acción, comoquiera que esta circunstancia implicaría la vulneración del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y de los demás postulados que se encuentran estrechamente ligados a esta garantía constitucional —dignidad humana, debido proceso, igualdad, libertad, entre otros—.

Este análisis ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional que al respecto ha señalado(52):

Ciertamente, en virtud de la cláusula general de competencia consagrada en el numeral 2º del artículo 150 Superior, la regulación de los procedimientos judiciales, su acceso, etapas, características, formas, plazos y términos es atribución exclusiva del legislador, el cual, atendiendo a las circunstancias sociopolíticas del país y a los requerimientos de justicia, goza para tales efectos de un amplio margen de configuración tan solo limitado ‘por la razonabilidad y proporcionalidad de las medidas adoptadas, en cuanto estas se encuentren acordes con las garantías constitucionales de forma que permitan la realización material de los derechos sustanciales’(53).

Es claro entonces que la fijación de pasos o etapas anteriores al proceso judicial que constituyan requisitos de procedibilidad radica exclusivamente en cabeza del legislador, quien en todo caso deberá tener en cuenta criterios de razonabilidad al adoptar estas medidas. Ahora, considerando que los particulares pueden convenir la realización de acercamientos directos con el objeto de precaver la formulación de eventuales controversias ante las autoridades jurisdiccionales, hay que tener claro que estos espacios no tienen la naturaleza de requisitos de procedibilidad, pues el derecho a la protección judicial efectiva no puede verse limitado o condicionado a pasos o etapas previas establecidas convencionalmente por los particulares.

En línea de lo anterior, advierte el Tribunal que en forma reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sentado su posición respecto al tema en cuestión, señalando que la estipulación de pasos o etapas de acercamiento previos a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento que condicionan el regular funcionamiento de la administración de justicia carecen totalmente de eficacia jurídico-procesal, en razón a que el derecho fundamental de acceso a la justicia no puede limitarse con la estipulación de requisitos de procedibilidad definidos convencionalmente, pues solo la ley formalmente considerada está facultada para regular sobre el particular.

En este sentido, la Sección Tercera de esa alta corporación se pronunció en sentencia del 4 de diciembre de 2006, pronunciamiento que por su pertinencia merece citarse in extenso(54):

Sobre el contenido de esta parte inicial del pacto arbitral, en el cual, las partes convinieron que antes de acudir al tribunal de arbitramento intentarían solucionar el conflicto mediante arreglo directo, resulta pertinente precisar que tales estipulaciones, fijadas como requisito previo a la convocatoria del tribunal de arbitramento, en manera alguna pueden convertirse en requisitos de procedibilidad para acudir a la justicia arbitral; en otras palabras y sin perjuicio de que las partes puedan acordar, de manera válida y lícita, la realización de diversas actuaciones encaminadas a solucionar directamente las diferencias que surjan entre ellas o el transcurso de unos plazos determinados, lo cierto es que esas estipulaciones no están llamadas a generar efectos procesales frente al juez arbitral, puesto que las partes no se encuentran facultadas para fijar, crear o convenir requisitos de procedibilidad que solo pueden establecerse por vía legislativa(55), máxime si se tiene presente que las normas procesales son de orden público, de derecho público y, por ende, de obligatorio cumplimiento, de conformidad con los dictados del artículo 6 del C. de P.C.

“Así pues, la inobservancia de esos requisitos convencionales, en manera alguna pueden tener efectos procesales frente a los árbitros, para impedirles que asuman conocimiento del asunto, ni tienen entidad para afectar la validez de sus decisiones. 

“La imposibilidad en que se encuentran las partes para convenir requisitos de procedibilidad que obligatoriamente debieren agotarse antes de ejercer las acciones correspondientes ante el respectivo juez arbitral —cuestión que incluye la convocatoria misma del correspondiente tribunal—, encuentra reafirmación clara en el hecho evidente de que a las partes no les es dado negociar la suspensión o la interrupción del término de caducidad consagrado en la ley para determinadas acciones judiciales; nótese que si las partes pudieren convenir o acordar determinados requisitos de procedibilidad, con efectos vinculantes para el juez arbitral, como por ejemplo definir el transcurso de un tiempo mínimo o el agotamiento de ciertas formas de solución alternativa de conflictos como la conciliación, antes de que puedan presentar su correspondiente demanda o convocatoria, naturalmente deberían poder acordar también que mientras se agotan esos requisitos no transcurrirá el término de caducidad de la acción o que el mismo se tendría por suspendido, materia sobre la cual, se insiste en ello, en modo alguno pueden disponer convencionalmente las partes (...). 

“... en relación con el trámite previo a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, se advierte que de conformidad con lo pactado en la cláusula compromisoria, las partes previeron que antes de acudir a la justicia arbitral podían optar por resolver sus diferencias mediante arreglo directo; sin embargo, como ya se indicó, dicha posibilidad tenía carácter genérico y abstracto, en la medida en que no se determinó cuál de los mecanismos de solución directa de conflictos sería el aplicable: si la conciliación, la amigable composición o la transacción; a esto se agrega que tales mecanismos se pactaron como optativos y no obligatorios, razones por las cuales dicha estipulación no contenía elementos vinculantes para las partes ni constituía requisito de procedibilidad para la convocatoria del tribunal arbitral. 

“Pero es más, incluso si las partes hubieren convenido de manera obligatoria la necesidad de agotar previamente una determinada etapa de arreglo directo o el transcurso de un plazo antes de que alguna de ellas pudiere proceder a formular la correspondiente demanda (convocatoria), en ese evento, como ya se indicó, esa exigencia no podría generar efectos procesales para los árbitros, puesto que ello no sería más que la consignación de un requisito o presupuesto de procedibilidad no previsto en las normas procesales, para cuyo efecto no se encuentran facultadas las partes, requisito que además de alterar indebidamente el referido ordenamiento procesal, constituiría un obstáculo inadmisible para que cada parte pudiere ejercer su correspondiente derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia, consagrado en el artículo 229 constitucional” —Resalta el Tribunal—.

Esta determinación, reiterada en sentencia de 27 de marzo de 2008(56), definió con claridad la imposibilidad para que las partes, aduciendo la libertad contractual, establezcan requisitos de procedibilidad previos a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pues según el juicioso análisis la ley formal sería la única facultada para establecer disposiciones en este sentido.

Así las cosas, advirtiendo que el presente análisis se realiza con el objeto de resolver la excepción de mérito propuesta por TELEFÓNICA y no la vigencia o legalidad del contrato de interconexión, es claro que los pasos establecidos como previos a la convocatoria del Tribunal en el caso concreto no constituyen requisitos de procedibilidad y, por tanto, su no satisfacción no imposibilita el conocimiento de la controversia planteada en el presente trámite.

Lo anterior sería suficiente para desestimar el argumento de TELEFÓNICA; sin embargo, encuentra el Tribunal que luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007 se efectuó un cruce de comunicaciones entre los representantes legales de las sociedades contratantes, relacionadas con los cambios establecidos en la norma regulatoria y su alcance frente al contrato de interconexión.

Primeramente el Presidente de COLOMBIA MÓVIL, mediante la comunicación del 11 de diciembre de 2007(57), ya muchas veces citada, puso en consideración del Presidente de TELEFÓNICA las nuevas condiciones generadas a raíz de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, señalando que a partir de la ejecutoria de dicho acto administrativo, la remuneración se efectuaría de acuerdo con la opción por minuto real contenida en la Resolución, la cual suponía así mismo prescindir del esquema de banda sometida al mecanismo “sender keeps all”.

A esta comunicación siguieron varias de los representantes legales de los contratantes: el 26 de diciembre de 2007, TELEFÓNICA respondió a COLOMBIA MÓVIL señalando que las condiciones del contrato seguían vigentes y que la norma regulatoria solo modificaba el valor de los cargos de acceso(58); el 3 de enero de 2008 COLOMBIA MÓVIL envió comunicación a TELEFÓNICA reiterando lo dicho en comunicación del 11 de diciembre de 2009 y convocándolo a una reunión con el fin de discutir el asunto y adoptar las decisiones correspondientes(59); el 10 de enero de 2008 TELEFÓNICA señaló la improcedencia de la reunión convocada por COLOMBIA MÓVIL, y la rechazó aduciendo que el tema en cuestión debía discutirse previamente en el Comité Mixto de Interconexión(60); finalmente COLOMBIA MÓVIL, en comunicación de 14 de enero de 2008, expuso su desacuerdo sobre la respuesta obtenida por parte de TELEFÓNICA, no aceptó ir al Comité Mixto y le comunicó que debido a la falta de acuerdo pondría el asunto en consideración de la CRT(61).

Lo anterior constituyó entonces un acercamiento directo y previo mediante el cual se intentó un acuerdo entre las partes respecto a las diferencias surgidas luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007. En otros términos, además de que dichas actuaciones no pueden considerarse como requisitos de procedibilidad, sí se cumplieron en forma previa a la convocatoria arbitral. Solo que el convenio pretendido en instancia de arreglo directo nunca se logró a pesar de las recíprocas solicitudes de las partes, bien de ir a los representantes legales, ora de convocar al Comité Mixto.

Así las cosas, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “falta de agotamiento de los pasos necesarios para acudir a la Justicia Arbitral” propuesta por TELEFÓNICA al contestar la demanda arbitral.

1.3.2. La cosa juzgada.

A título de excepción de mérito, la parte convocada propuso en su escrito de contestación de la demanda la existencia de “cosa juzgada”, arguyendo al respecto que el asunto puesto en consideración de la justicia arbitral por parte de COLOMBIA MÓVIL, previamente fue estudiado y resuelto por la CRT, mediante acto administrativo —Resolución Nº 2020 de 2008— que al quedar ejecutoriado hace tránsito a cosa juzgada.

Igualmente se refirió a la identidad de partes, objeto y causa entre la solicitud estudiada y resuelta por la CRT y la controversia que se plantea con la interposición de la demanda arbitral, especificando que en ambos casos COLOMBIA MÓVIL ha actuado como solicitante o convocante, mientras que TELEFÓNICA ha sido la respectiva convocada en ambos procedimientos.

En cuanto a la identidad de objeto y causa señaló que en la solicitud presentada ante la CRT, COLOMBIA MÓVIL pidió la definición del esquema de remuneración que debía aplicarse en el contrato de interconexión desde el 7 de diciembre de 2007; además, la determinación del cargo de acceso que debía utilizarse durante toda la interconexión y que se ordenara el desmonte de la “banda” a partir de la misma fecha. Especificó sobre el particular que el ente regulador decidió negar lo pedido por COLOMBIA MÓVIL respecto al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, lo cual implica —en su sentir— que el objeto puesto a consideración del presente Tribunal constituye cosa juzgada, pues la decisión de la entidad reguladora no fue controvertida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La institución jurídico-procesal de la cosa juzgada, cuyo objeto primordial se enfoca en la materialización de la seguridad jurídica respecto de las decisiones adoptadas por los jueces(62), se concibe como “... la calidad de inmutable y definitiva que la ley otorga a la sentencia y a algunas otras providencias que sustituyen aquella, en cuanto declara la voluntad del Estado contenida en la norma legal que aplica, en el caso concreto”(63).

Algunos maestros del derecho administrativo han discutido la viabilidad científica de trasladar a su disciplina el concepto de cosa juzgada propio del derecho procesal civil como sello técnico de la intangibilidad e inmutabilidad de las decisiones del órgano de que se trate. Interesantes fueron al efecto los aportes de la ciencia alemana, sobre todo de MERKL y MAYER, repercutidos en Latinoamérica por los tratadistas argentinos BIELSA, LINARES y DIEZ, entre otros.

No obstante el interés puramente doctrinario de la querella, a la luz de los desarrollos vigentes en nuestro ambiente domestico habría que descartar su utilidad y procedencia dado que como atrás se dijo, la jurisprudencia constitucional emanada de la H. Corte especializada ha sostenido de manera invariable que justamente el instituto de la cosa juzgada es la piedra angular de la posibilidad de diferenciar el acto administrativo del acto jurisdiccional al que pertenecería como sello distintivo. En este sentido, la Sentencia C-189 de 1998 refrendada después en la C-1120 de 2005, pronunciamiento en el que la Corte estudió la naturaleza de los actos de las comisiones de regulación, dijo que:

Para responder a esa pregunta, la Corte debe estudiar qué sentido tiene que la ley atribuya a un acto singular de un determinado órgano estatal una naturaleza administrativa. Ahora bien, esa caracterización tiene como consecuencia, entre otras cosas, que este, por oposición a los actos jurisdiccionales, no tiene la fuerza de cosa juzgada, pues no solo es revocable y modificable por la propia administración, como es obvio, dentro de ciertas condiciones sino que, además, puede ser revisado por las autoridades judiciales, en virtud del principio de legalidad. Por el contrario, el acto jurisdiccional, una vez ejecutoriado, es definitivo, pues tiene la virtud de la cosa juzgada. Por eso, amplios sectores de la moderna doctrina jurídica consideran que si bien es muy difícil encontrar elementos sustantivos que distingan un acto administrativo de uno jurisdiccional, pues ambos en el fondo son la producción de una norma singular dentro del marco de posibilidades establecido por una norma general, lo cierto es que existen elementos formales que permiten establecer una diferencia entre ambos tipos de actos. De un lado, por sus efectos, pues el acto administrativo no goza de fuerza de cosa juzgada mientras que el jurisdiccional es definitivo, por lo cual el primero puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una situación jurídica consolidada, mientras que el acto jurisdiccional, una vez resueltos los recursos ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios, es irrevocable. De otro lado, estos actos también se diferencian por la naturaleza del sujeto que los emite, pues solo puede producir actos judiciales un funcionario que tenga las características de predeterminación, autonomía, independencia e inamovilidad propia de los jueces. En efecto, lo propio del juez es que no solo debe estar previamente establecido por la ley (juez natural) sino que, además, debe ser ajeno a las partes en la controversia (imparcial), solo está sujeto al derecho y no a instrucciones de sus superiores o de los otros poderes (independiente), y goza de una estabilidad suficiente para poder ejercer su independencia y autonomía (inamovilidad). Por el contrario, el funcionario administrativo carece de algunos de esos rasgos(64).

Si se toma en consideración que para la Corte Constitucional los actos de las comisiones de regulación previstas en la Ley 142 de 1994 son “actos administrativos”, se sigue que el instituto de la cosa juzgada no les es pertinente y, consiguientemente, que la excepción formulada contra la competencia de este Tribunal, es improcedente.

Doctrinariamente se ha señalado que la aplicación de la cosa juzgada imposibilita el planteamiento de controversias relacionadas con circunstancias que ya se hubieren resuelto por vía jurisdiccional, cuyas decisiones se encuentren debidamente ejecutoriadas y que por tal razón no pueden ser modificadas. Sobre el particular se ha dicho(65):

“La cosa juzgada tiene estos importante efectos: 

“Salvo precisas excepciones legales, impide volver a plantear las mismas pretensiones ante la autoridad judicial. 

“Lo decidido en la sentencia no puede ser modificado ni siquiera por el mismo juez que la profirió; o sea, la sentencia es inmutable. 

“Si la parte a cuyo cargo se ha impuesto una prestación se niega a satisfacerla, se puede acudir a la fuerza para obtener su cumplimiento, aun cuando —y esto se debe tenerse muy en cuenta— su efectividad queda exclusivamente al arbitrio de la parte interesada, sin que pueda el Estado, al menos dentro de la actual situación de cosas, obtener, prescindiendo de la petición del interesado, el cumplimiento de la sentencia que dictó”. 

Dicha inmutabilidad implica entonces que los derechos sustanciales reconocidos en la respectiva providencia sean vinculantes, efectivos e incontrovertibles, evitándose así su eventual desconocimiento a raíz de nuevos pronunciamientos que lleguen a referirse a lo ya decidido. Además, la operatividad de la cosa juzgada y la garantía de sus efectos exige en todo caso que “... el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes” —artículo 332, C. de P.C.—.

De otra parte, el ordenamiento jurídico colombiano establece la cosa juzgada respecto a pronunciamientos de orden jurisdiccional —sentencias, autos(66) y laudos arbitrales(67)—. Este aspecto adquiere importancia en razón a que la decisión que supuestamente alega la convocada como definitiva e inmutable en el caso concreto, está contenida en un acto administrativo proferido por la CRT.

Considerada la esencia del planteamiento de TELEFÓNICA, se observa que para su plausibilidad sería necesario que en el presente caso se reunieran dos circunstancias, a saber: (i) que la providencia que se solicita a este Tribunal constituyera una decisión sustitutiva o modificatoria de alguna manera, en todo o en parte, de la decisión adoptada por la CRT en la Resolución CRT 2020 de 2008; y (ii) que la pretensión de la parte convocante fuera de la misma naturaleza que alguna de las peticiones decididas por ese mismo acto.

El Tribunal descarta que alguna de las anteriores circunstancias se presente en las disposiciones que habrá de adoptar para desatar el conflicto que le ha sido sometido, toda vez que (i) la materia de este laudo se contrae estrictamente a aquella que la CRT, en consideración a la explicación que se expuso atrás, omitió decidir por encontrar que es extraña a su ámbito competencial y (ii) —como también se dijo antes— que el objeto del litigio que al Tribunal corresponde conocer es de naturaleza jurisdiccional comoquiera que versa sobre el cumplimiento o no de las prestaciones pactadas en favor de la convocante en el clausulado del contrato de interconexión según el contenido que tal contrato adquirió en virtud de las innovaciones dispuestas por la Resolución CRT 1763 de 2007, litigio que pertenece a la especie de procesos de responsabilidad por incumplimiento contractual, objeto del todo distinto a la pretensión de aplicación compulsiva y unilateral de la Resolución 1763 en sí misma, disputa administrativa que fue la materia sobre la cual la CRT asumió la tarea de conocer y desatar.

De conformidad con los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A., la institución de la cosa juzgada opera solamente en relación con providencias judiciales, pues como la misma jurisprudencia lo ha dicho “... es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza(68).

Ahora, tratándose de la naturaleza jurídica de los actos proferidos por la CRT en ejercicio de su función de resolución de conflictos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho de forma expresa que tienen el carácter de actos administrativos(69), respecto a los cuales —como se dijo— no opera el instituto jurídico de la cosa juzgada, más cuando se observa que, de acuerdo con los artículos 69 y siguientes del C.C.A., existe la posibilidad para que en cualquier tiempo y cumpliéndose los requisitos exigidos por la norma, las decisiones de la Administración puedan revocarse, situación que evidencia la imposibilidad de otorgarles inmutabilidad e invariabilidad como en el caso de las providencias judiciales.

De esta forma, advirtiendo en todo caso que las resoluciones proferidas por la CRT a las que se ha hecho alusión en el presente trámite arbitral no serán objeto de enjuiciamiento por parte del Tribunal, sí se concluye que respecto a tales decisiones no opera la cosa juzgada deprecada por el apoderado judicial de TELEFÓNICA, pese a que se demuestre la ejecutoriedad de las mismas.

Así las cosas, en consideración a la improcedencia de la declaración de cosa juzgada en el caso concreto, en razón a que dicho instituto jurídico no tiene aplicación tratándose de actos administrativos, no hay lugar a examinar la eventual identidad de sujetos, objeto y causa entre el procedimiento administrativo adelantado ante la CRT por petición de COLOMBIA MÓVIL y el presente trámite arbitral.

Por las razones expuestas, el Tribunal declarará no probada la excepción de cosa juzgada formulada por TELEFÓNICA.

2. LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL.

De manera previa a los pronunciamientos de fondo sobre la presente controversia, el Tribunal decidirá sobre cada una de las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada en relación con el dictamen pericial rendido dentro del trámite arbitral, para lo cual tendrá en consideración las siguientes precisiones:

Atendiendo los términos de los artículos 233 y 237 del C. de P.C., es característico del dictamen pericial que la verificación de los hechos que a través suyo se pretenda, tenga un contenido científico, técnico o artístico, lo cual exige para su práctica la disposición de especiales conocimientos sobre una materia determinada(70). De esta forma corresponde al perito personalmente(71), realizar los análisis y procedimientos investigativos que considere necesarios a efectos de dar respuesta a los interrogantes planteados en el proceso(72) y así, de considerarse la “conducencia y pertinencia” de sus conclusiones, servir de fundamento para la resolución de la controversia, previa valoración por parte del juez del material probatorio en su conjunto(73) bajo los postulados de la “sana crítica” —artículo 187, C. de P.C.—.

Así las cosas, el objeto de la prueba pericial implica o conlleva dos aspectos o condiciones: en primer término, la verificación, percepción e identificación de las circunstancias que requieren del conocimiento especializado del perito en materia científica, técnica o artística, escenarios generalmente ajenos a la sabiduría del fallador, para que, con base en ello —segunda función—, se emita el dictamen pericial que expondrá las conclusiones de su estudio investigativo frente al caso concreto, cuyo objeto se dirige a otorgarle al Juez la claridad y convicción necesarias para resolver la controversia(74). Se trata entonces de una labor que se compone de una actividad perceptiva en principio y declarativa al final, pero cimentada siempre en los especiales conocimientos del perito, como tercero ajeno a las resultas del proceso, características que, precisamente, permiten distinguir la peritación de otros medios probatorios.

Ahora, tratándose de la impugnación del dictamen pericial, es preciso tener en cuenta que el ordenamiento jurídico se encargó de establecer diversas alternativas con el objeto de controvertir la prueba pericial. En efecto, el artículo 238 del C. de P.C. dispuso la posibilidad para que, rendido el dictamen, se solicite al perito su aclaración, complementación o adición, erigiéndose esta como la oportunidad propicia para que, previa orden del juez, el auxiliar de la justicia enmiende o corrija las eventuales inconsistencias o yerros en que pudo incurrir al rendir la experticia.

Así mismo, el precepto establece la posibilidad para que el dictamen pericial sea objetado por error grave, entendiendo por este, aquel que “se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”(75).

En efecto, la prosperidad de las objeciones por error grave implica, en primer término, que en su formulación se establezca con precisión el error en que incurrió el perito, pues lo alegado por el objetante circunscribe el estudio que realizará el juzgador al respecto y, en segundo lugar, considerando el “error” como aquella discordancia con la realidad, como una contrariedad con la verdad(76), se tiene que este debe calificarse de “grave”, esto es, de tal magnitud, obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen que se advierta su existencia sin mayores análisis ni lucubraciones mentales y que, de otro lado, tenga la entidad suficiente para modificar las conclusiones expuestas por el perito, tal como lo dispone el mismo artículo 238 del C. de P.C., que en su numeral 4º establece que habrá error grave cuando la reflexión, cálculo u operación que llegue a considerarse equivocada, “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia(77) señaló:

“[S]i se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...”(78) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...” —Negrilla fuera del texto—.

Por lo tanto, no es cualquier error o equivocación lo que puede llevar a desestimar un dictamen pericial; sino que, por el contrario, deberá tratarse de un yerro de tal entidad o trascendencia que de constatarse su existencia sea necesaria la realización de un nuevo peritaje. En resumen, la gravedad del error implica la presencia de dos condiciones: i) que sea perceptible en forma evidente, palmaria, bajo criterios de simplicidad, esto es, sin requerirse para ello la realización de análisis o juicios profundos, ni siquiera de esfuerzos medianos; y ii) que los efectos de tal equivocación alcancen una entidad especial, suficiente para modificar las conclusiones expuestas en el peritaje, al punto que, de no haberse dado tal yerro, el sentido y las determinaciones del dictamen hubieran diferido ostensiblemente de las presentadas al proceso, pues “[g]rave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho(79).

A contrario sensu, los desacuerdos en las apreciaciones técnicas o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave(80), como tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de valoración y ponderación del material probatorio, pues entonces el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial y luego del examen conjunto con las demás pruebas, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.

De otro lado, se tiene que el simple desacuerdo de las partes respecto al sentido de las conclusiones expuestas en el peritaje, tampoco constituye, por sí solo, un error grave(81); por ende habrá que distinguir en cada caso los eventos en que el objetante, debido a sus intereses procesales, se opone al dictamen pericial en razón a que las determinaciones allí propuestas no le son convenientes, supuestos en los que será impróspera la objeción, al no estructurarse las condiciones propias del error grave.

Por lo anterior —valga la iteración—, en cabeza de la parte objetante radica la carga procesal de i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial; ii) aportar o solicitar las pruebas que considere necesarias para demostrarlo y iii) acreditar que el yerro o equívoco fue determinante para la adopción de las conclusiones a que llegó el perito o que de ellas ha emanado el error denunciado.

Efectuadas las anteriores precisiones teóricas, el Tribunal procede a decidir cada una de las objeciones por error grave presentadas por TELEFÓNICA en contra de la experticia rendida en el proceso por el perito GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ.

La parte convocada a través de memorial radicado el 20 de octubre de 2010(82) adujo los siguientes cargos:

1.1. El primer cargo está estructurado a partir de unas afirmaciones del perito según las cuales las partes a partir de la vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007, a efectos de determinar el valor de cargos de acceso, tenían que sujetarse al nuevo esquema contenido en dicho acto administrativo, obviando la metodología que sobre este particular se había pactado en el contrato. Para la convocada, estas aseveraciones constituyen un error grave, pues envuelven en estricto sentido un juicio de orden jurídico que le está vedado al auxiliar de la justicia.

Así mismo, criticó el hecho de que el perito hubiera apoyado sus conclusiones, de manera exclusiva, en las manifestaciones hechas por COLOMBIA MÓVIL, según las cuales después de la expedición de la citada Resolución, no era aplicable la fórmula de cargos de acceso definida en el contrato.

Por lo anterior, consideró errado que el perito concluyera que en el nuevo marco regulatorio no existía descuento alguno por concepto de la “banda”, determinación que consecuencialmente lo llevó a señalar de forma equivocada que durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, el pago efectuado por TELEFÓNICA a título de cargos de acceso fuera inferior al ordenado en la Resolución.

Para resolver este cargo y una vez revisado el dictamen pericial y su complementación, encuentra el Tribunal que el análisis propuesto por el perito al responder los distintos cuestionamientos -independiente a los términos allí utilizados fue planteado desde un punto de vista técnico, pues es así como el experto entiende y expone los distintos componentes del nuevo marco regulatorio, análisis conforme al cual concluye que la Resolución CRT 1763 de 2007 no consideró el tráfico denominado “banda”. En este sentido, el escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones de 17 de agosto de 2010 señaló —pág. 9—:

“Se aclara que la respuesta a la pregunta B1 comprendió de manera general la diferencia entre lo establecido en el contrato y lo dispuesto en la resolución 1763 de 2007. 

“Al respecto es necesario precisar que en el contrato (otrosí) se convino un modelo que comprende la manera de determinar el tráfico a remunerar al cual se aplica una fórmula de cargos de acceso. En la resolución se fijo un cargo de acceso que debería actualizarse de acuerdo con una fórmula. La opción de cargo de acceso por uso corresponde a remuneración por minuto real”. 

Como se puede apreciar, el perito adoptó las distintas conclusiones en su dictamen con base en el alcance técnico de los distintos componentes incluidos en los esquemas definidos, tanto en el contrato como en la regulación, lo cual le permitió concluir que en el nuevo esquema regulatorio —que en su sentir no incluía la banda— durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, TELEFÓNICA pagó un precio inferior al valor máximo por minuto establecido en la Resolución.

Para el Tribunal es claro que estas conclusiones no envuelven una valoración jurídica, pues como se dijo atrás, el experto se limitó a analizar el alcance técnico de la formula contenida en el contrato y en la Resolución, con fundamento en la cual las partes liquidaban los cargos de acceso. Ahora bien, si TELEFÓNICA considera que en este análisis existe un juicio de orden jurídico, tal interpretación carecería de valor probatorio, pues dichas valoraciones son de competencia exclusiva del Tribunal como juez del contrato(83). Cuando los peritos incluyen este tipo de apreciaciones en sus dictámenes, la consecuencia es la inobservancia de dichas interpretaciones, dejando a salvo en todo caso el contenido restante de la correspondiente experticia, pues ello per se no configura un error calificable de “grave”(84).

De otro lado, en cuanto a las referencias hechas por el perito respecto a las manifestaciones de COLOMBIA MÓVIL sobre su desacuerdo por el descuento de la “banda”, advierte el Tribunal que lo expuesto por el perito en la experticia sobre dicho particular es una simple constancia de lo manifestado por esta sociedad durante el período comprendido entre diciembre de 2007 y enero de 2009, pero tales salvedades en ningún momento constituyeron el fundamento para adoptar sus conclusiones(85).

Por estas razones la objeción propuesta no está llamada a prosperar.

1.2. Un segundo aspecto calificado como error consiste en que el perito se equivocó al “[m]anifestar que la metodología pactada en el Contrato de Interconexión servía para determinar el valor del cargo de acceso, cuando su finalidad es determinar el número de minutos a remunerar”.

Para el Tribunal la objeción propuesta por la convocada consiste en una clara diferencia respecto a las conclusiones a las que llegó el perito en su dictamen, circunstancia que no es constitutiva de un error grave, pues como se dijo en la parte inicial de este capítulo, el simple desacuerdo de las partes respecto al sentido de las conclusiones expuestas en el peritaje, no constituye, por sí solo, un error grave(86).

Además, el Tribunal no advierte una equivocación notoria o palmaria en las conclusiones expuestas por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ, pues de acuerdo con los procedimientos técnicos por él adelantados y el análisis respecto a los componentes de la fórmula, se encontró que lo definido por las partes en el acuerdo de interconexión constituyó un esquema para determinar el cargo de acceso respectivo y no simplemente para calcular el número de minutos a remunerar.

El propio experto precisó que, “[e]n el contrato (otrosí) se convino un modelo que comprende la manera de determinar el tráfico a remunerar al cual se aplica una fórmula de cargos de acceso”(87) —Se resalta—.

Como se ve, el perito entendió que lo pactado por las partes en el contrato consistió en una fórmula para determinar el cálculo a pagar por concepto de cargos de acceso. Esta conclusión es soportada por el mismo contrato de interconexión que en su Anexo Nº 2, numeral 3º, estipuló expresamente que “[p]ara efectos de la determinación del valor por concepto de cargos de acceso y uso de redes por el tráfico de telefonía móvil de voz, que deberá reconocerse y pagarse entre COLOMBIA MÓVIL y BELLSOUTH, se adoptará el siguiente modelo (...)”(88) —Se destaca—.

En este sentido, lo definido en el Anexo referido consistió en un “modelo” para determinar “el valor por concepto de cargo de acceso y uso de redes”, lo cual muestra que la fórmula estipulada por las partes no lo era simplemente para definir el número de minutos a remunerar, tal como lo concluyó el auxiliar de la justicia.

Así las cosas, la objeción formulada por la convocada no tiene mérito de prosperidad.

1.3. Para la convocante, el experto incurrió en error grave al concluir, de una parte, que “... la metodología establecida en el contrato de interconexión, no corresponde en su totalidad con la prevista en la resolución” y, de otra, que TELEFÓNICA [n]o aplicó ni la fórmula del contrato ni la de la Resolución”(89), durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009.

TELEFÓNICA argumentó su objeción aduciendo que la fórmula estipulada en el contrato, conforme a la cual se realizaron los pagos durante el período en cuestión, no se oponía a la contenida en la Resolución 1763, ni mucho menos existía “...una disposición expresa que derogue la formula contractual...”.

A juicio de la demandada, las afirmaciones del perito “... terminan convirtiéndose en conceptos jurídicos”.

Para el Tribunal, la citada objeción no es más que otra divergencia de una de las partes frente a las conclusiones a las que llegó el señor perito, circunstancia que no tiene la entidad de estructurar un error grave.

No obstante lo anterior, es importante tener en cuenta que la conclusión del doctor SÁENZ GONZÁLEZ, según la cual TELEFÓNICA no aplicó ni la fórmula del contrato ni la de la Resolución, no obedece a una afirmación arbitraria y sin fundamento del auxiliar de la justicia, pues lo que el experto advierte en su dictamen es que con la expedición del acto administrativo contenido en la Resolución 1763, cambió el esquema de remuneración de los cargos de acceso, esquema dentro del cual, según su criterio, no se consideró el denominado tráfico banda. De allí la lógica de su respuesta, pues previa verificación de las liquidaciones efectuadas entre las partes, encontró que en el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, TELEFÓNICA pagó el cargo de acceso, descontando previamente la citada banda. Esta conducta significaba que no se estaba atendiendo ni lo estipulado contractualmente ni lo previsto en la Resolución, pues como se dijo, la banda en criterio del auxiliar de la justicia ya no hacía parte del esquema remuneratorio entre las partes.

Respecto al argumento según el cual “... la metodología establecida en el contrato de interconexión, no corresponde en su totalidad con la prevista en la resolución”, vale la pena precisar que en el documento de aclaraciones y complementaciones elaborado por el perito el 17 de agosto de 2010(90), el doctor SÁENZ GONZÁLEZ manifestó:

“Se aclara que la respuesta a la pregunta B1 comprendió de manera general la diferencia entre lo establecido en el contrato y lo dispuesto en la resolución 1763 de 2007. 

“Al respecto es necesario precisar que en el contrato (otrosí) se convino un modelo que comprende la manera de determinar el tráfico a remunerar al cual se aplica una fórmula de cargos de acceso. En la resolución se fijo un cargo de acceso que debería actualizarse de acuerdo con una fórmula. La opción de cargo de acceso por uso corresponde a remuneración por minuto real”. 

En este aspecto tampoco encuentra el Tribunal una contradicción en las afirmaciones del perito, ni mucho menos advierte la existencia de juicios de orden jurídico, pues simplemente se observa que en el dictamen se hace una clara diferencia, que en realidad la hay, entre lo establecido en el contrato y lo dispuesto en la Resolución CRT 1763, relacionada con la manera de remunerar los cargos de acceso.

Por estas razones, la presente objeción tampoco prospera.

1.4. De otra parte, señala TELEFÓNICA que el perito se equivocó al concluir en su dictamen que la Resolución CRT 1763 de 2007 solamente admitió dos opciones para la remuneración de los cargos de acceso(91), sin considerar que eventualmente podían existir acuerdos entre las partes para establecer otras distintas.

Si bien es cierto que en el dictamen inicial el señor perito adujo que, “De acuerdo con el artículo 8 de la Resolución 1763 de 2007, la CRT estableció dos opciones para la determinación del cargo máximo de acceso a redes de TMC, PCS y TRUNKING...”, también lo es que en su escrito de aclaraciones y complementaciones radicado el 17 de agosto de 2010, aclaró lo manifestado respecto a las opciones de cargos de acceso contenidas en la citada Resolución, explicando que esta reguló dos opciones mínimas para tal efecto, pero que la misma también contemplaba la posibilidad de pactar otras distintas. En palabras del experto se tiene que:

“16.3. En términos generales podrían existir múltiples formas de remuneración que podrán ser adoptadas de común acuerdo por los operadores, pero en los términos de la resolución 1763, en una relación de interconexión, los operadores deben poner a disposición entre ellos al menos una de las dos opciones establecidas en la misma resolución.

De común acuerdo los operadores podrían optar por un alternativa distinta, pero si la decisión es elegir alguna de esas dos opciones (Uso o Capacidad) se deben regir por completo por lo regulado en la resolución para esa opción, sin que existan condicionamientos u opciones adicionales”(92) —Destaca el Tribunal—.

Bajo esta perspectiva no se evidencia la existencia de un error por parte del perito, pues si bien se afirmó en el dictamen inicial que la Resolución CRT 1763 de 2007 solo había dispuesto dos opciones para la remuneración de cargos de acceso, posteriormente aclaró que estas correspondían a los esquemas mínimos que debían ofrecerse, sin perjuicio de la existencia de acuerdos o convenios adicionales.

Por las consideraciones expuestas se tendrá por infundada la presente objeción.

1.5. El quinto error grave que alega TELEFÓNICA, lo hace consistir en el hecho que el experto hubiere tomado partido por la posición propuesta por COLOMBIA MÓVIL, según la cual el descuento de la “banda” no se ajustaba a lo definido por la CRT en su Resolución. Además, considera que el perito incurrió en un error al confundir el alcance de los intereses moratorios con el significado de la actualización de sumas de dinero. Finalmente, deja constancia de que el perito, pese a exponer en el escrito de aclaraciones unas sumas distintas a las señaladas en el dictamen inicial, no manifestó expresamente que los resultados iniciales “... se tendrían por no escritos”.

A efectos de dar respuesta a las controversias planteadas en este ítem, cabe advertir que en la pregunta D5 propuesta por la convocante, se interrogó al perito para que determinara la existencia de descuentos por parte de TELEFÓNICA durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, solicitándose igualmente que las sumas correspondientes a dichos descuentos fueran “actualizadas”.

Sobre el particular encuentra el Tribunal que efectivamente el experto resolvió el cuestionamiento planteado concluyendo que la sociedad convocada descontó durante el lapso solicitado el denominado tráfico “banda”. Posteriormente, luego de identificar los descuentos realizados por TELEFÓNICA, el experto decidió liquidar sobre tales sumas intereses moratorios, sin aplicar de esta forma un esquema simple de “actualización” como se le había solicitado.

En este sentido, el perito advirtió(93) que sobre las sumas encontradas no aplicó índices de actualización sino que efectuó la liquidación considerando intereses moratorios en consideración a que “[p]ara aplicar una fórmula de actualización a valor presente se debe conocer un factor que corresponde a una tasa de referencia.

Como esta no se conoce y otras solicitudes de la parte convocante se hicieron con liquidación de intereses moratorios, esto mismo se aplicó para esta respuesta”. 

Así las cosas, se advierte claramente que el experto se separó del interrogante formulado y realizó la actualización de las sumas descontadas mediante la liquidación de intereses moratorios sobre las mismas, como lo hizo en otras solicitudes de la convocante. No obstante lo anterior, sin el ánimo de exculpar la falencia observada, no se advierte la existencia de un yerro que implique tener por estructurado un error, pues el experto oportunamente explicó el alcance de su respuesta con lo que se obtuvo claridad en cuanto a la fórmula utilizada en su procedimiento.

Ahora, respecto a la decisión del perito de excluir o descontar la “banda”, argumentando que esta no correspondía a un componente estipulado en la Resolución CRT 1763 de 2007, es preciso recordar que —como se dijo párrafos atrás— dicha conclusión fue adoptada por el experto luego de analizar técnicamente los distintos parámetros o factores propios del nuevo esquema regulatorio, lo cual impide concluir que tal determinación se hubiere fundamentado simplemente en lo propuesto por COLOMBIA MÓVIL.

Por último, en cuanto al hecho de que el perito hubiere señalado en el dictamen inicial unos resultados atinentes a la liquidación de intereses de mora y que estos posteriormente fueran reemplazados en el escrito de aclaraciones radicado el 24 de junio de 2010, sin dejar constancia expresa de dicho cambio, concluye el Tribunal que tal aspecto tampoco constituye una equivocación que implique tener por configurado el error alegado, pues aunque los resultados expuestos inicialmente y los relacionados en el escrito de aclaraciones eran distintos, es fácil advertir conforme a la fecha de radicación de cada documento que el realizado posteriormente dejó sin efectos la conclusión adoptada en el primero.

En razón a cada una de estas razones, la objeción propuesta por la convocada no prospera.

1.6. Considera TELEFÓNICA que el perito incurrió en grave error al responder los interrogantes 25, 26 y 27 formulados por esa misma sociedad, comoquiera que para lograr las respuestas aplicó procedimientos distintos a los que le fueron solicitados en el cuestionario. La convocada soporta esta objeción en el hecho que el perito, pese a corregir la fórmula en el documento de respuesta a las aclaraciones y complementaciones, “... no excluye del dictamen inicial el ejercicio que equivocadamente realizó en respuesta a las preguntas 25, 26 y 27 y además manifiesta que el ejercicio solicitado por Telefónica no corresponde ni a lo convenido en el contrato ni a lo establecido en la Resolución(94).

Revisado el cuestionario absuelto por el perito, encuentra el Tribunal que la parte convocada le solicitó al perito que estableciera mes a mes el valor que TELEFÓNICA debía pagar a COLOMBIA MÓVIL, durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, bajo la siguiente fórmula:

i) determinar el tráfico total cursado por la red de COLOMBIA MÓVIL y luego de descontar el tráfico “banda”, multiplicar la cantidad de minutos resultantes por el valor máximo fijado en la Resolución CRT 1763 de 2007 —$ 123,74—.

Al resolver el interrogante anterior, el perito explicó lo siguiente:

La Columna K “Registra el valor a pagar por Telefónica Móviles de Colombia a Colombia Móvil, calculado por el número de minutos calculado en la columna H multiplicado por el valor unitario de la columna J’. 

La Columna H: “Registra el valor de minutos excedente presentado en tráfico desde Telefónica Móviles de Colombia hasta Colombia Móvil presentado en la columna E menos el tráfico de banda calculado en la columna G”. 

El Tribunal no entiende el motivo de inconformidad planteado, pues como se puede observar el perito atendió estrictamente la solicitud elevada por la parte convocada y en ese sentido dio su respuesta. De manera concreta, el experto aplicando el contrato suscrito por las partes, determinó el tráfico en exceso y a este le descontó el tráfico banda, multiplicando los minutos restantes por el valor indicado por TELEFÓNICA.

Posteriormente, en el escrito de aclaraciones formulado por la objetante, se pidió que dicho cálculo no se hiciera partiendo del tráfico en exceso, sino que, a la totalidad del tráfico cursado por TELEFÓNICA a través de la red de COLOMBIA MÓVIL, se descontara el tráfico “banda” y al restante se aplicara el valor por cargo de exceso(95). No obstante que este interrogante correspondía a una nueva pregunta como lo precisó el señor perito en documento fechado el 17 de agosto de 2010, al indicar que “... no constituye una aclaración sino una pregunta totalmente nueva”, procedió a darle respuesta exponiendo los nuevos resultados conforme lo solicitado, advirtiendo en todo caso que “... no se modifican los resultados entregados al tribunal en la primera respuesta(96).

Para el Tribunal era obvio que el perito hubiera suministrado dos respuestas diferentes, con resultados distintos en la parte de la liquidación de los cálculos a él solicitados, pues sencillamente se trataba de dos interrogantes disimiles frente a los cuales la respuesta no podía ser la misma. En este sentido, no puede haber un juicio de reproche a la metodología y ejercicios realizados por el experto.

Finalmente, el hecho de que una de las partes no comparta las conclusiones a las que llega el auxiliar de la justicia, en este caso, frente al entendimiento del esquema a aplicar en la liquidación de los cargos de acceso, no implica la configuración de un error grave. Como ya se dijo, en el sub lite, el perito desde su entendimiento y libertad de análisis, interpretó la Resolución CRT 1763 y concluyó que existía un nuevo esquema donde no aplicaba el descuento del tráfico banda. Es de advertir que esta conclusión obedece al fruto de un análisis técnico de los elementos o componentes de los distintos esquemas por él analizados y que le permitieron lograr los resultados expuestos en su experticia.

Por estas razones, esta objeción será denegada.

1.7. Según la convocada, el perito se equivocó de forma grave al responder la pregunta 29 formulada por TELEFÓNICA, pues consideró que el rubro contable denominado “gastos de interconexión” contenido en los estados financieros de COLOMBIA MÓVIL, correspondía a los gastos en que esta incurrió para facilitar la interconexión de los terceros a su red.

En su sentir, dicho rubro “se refería más bien” a los costos en que incurrió COLOMBIA MÓVIL para remunerar el tráfico que esta envió a las redes de los demás operadores, esto es, para pagar la utilización de las redes de terceros, pero no se refería a los gastos irrogados para facilitar la interconexión de terceros a su red. De esta forma, consideró la objetante que el experto debió indagar sobre los costos que efectivamente sufragó COLOMBIA MÓVIL para garantizar la interconexión de terceros a su red y no restringirse simplemente a asimilar y utilizar para esos efectos el rubro denominado “gastos de interconexión”.

Al respecto, encuentra el Tribunal que en el interrogante inicial se pidió al experto que determinara los ingresos recibidos por COLOMBIA MÓVIL por la prestación de los servicios de voz, durante los años 2007, 2008 y 2009. De esta forma, en el Anexo 2 al dictamen —aclarado mediante escrito de 10 de junio de 2010—, columnas A - D, el experto identificó cada uno de los conceptos concernientes a la prestación del servicio de voz para los años solicitados, identificando en cada caso los siguientes conceptos:

 

 PREGUNTA 29. DEMANDADO
 INGRESOS POR PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE VOZ (en miles de pesos)
 200720082009
Ingreso de operación y venta   
Venta de servicios PCS433.026.082497.940.682553.754.616
Ingresos por interconexión y otras redes254.609.186157.587.513151.110.221
Ingresos por interconexión254.609.186157.587.513151.110.221
Ingresos de operación433.026.082497.940.682553.754.616
 0,590,320,27
Venta de servicios PCS433.026.082497.940.682553.754.616
Costo operacional197.168.371242.349.951185.947.168
 235.857.711255.590.731367.807.448
Ingresos por interconexión254.609.186157.587.513151.110.221
Costo interconexión126.026.154142.285.641184.247.568
 128.583.03215.301.872-33.137.347
  
Ganancia (Pérdida) Operacional-5.470.236-41.233.73319.231.791
  
Afectan la ganancia (pérdida) bruta:   
Gastos Operacionales   
De mercadeo y ventas140.276.021161.845.202190.055.071
De administración110.463.507113.405.565101.302.825
Amortizaciones y depreciaciones170.748.709126.054.467164.765.392
Los estados financieros descompuestos suministrados no tienen la información por trimestre. 

 

Respecto a la explicación de los resultados anteriores, el perito expuso con claridad el procedimiento con base en el cual se obtuvieron los mismos, señalando en este sentido que:

De acuerdo con la información anual de los Estados de Resultados dictaminados por el revisor fiscal, en miles de pesos colombianos para los años 2007, 2008 y 2009 se determinó cuál era el margen adicional que obtiene Colombia Móvil SA en los ingresos por cargos de acceso realizando las siguientes operaciones:

“— Ingresos por interconexión / Ingresos de operación 

“— Venta de servicios PCS - Costo operacional = Margen Ventas 

“— Ingresos por interconexión - Costo interconexión = Margen adicional(97) —Se resalta—.

Finalmente, en escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones de 4 de octubre de 2010 —pág. 5—, el experto señaló que “[e]l costo por interconexión registrado contablemente corresponde a los diversos conceptos propios de la operación en que incurre Colombia Móvil por proveer interconexión, tanto en infraestructura como en logística y están de acuerdo con los principios contables adoptados en el decreto 2649 de 1993” —Negrilla fuera del texto—.

Considerando entonces las explicaciones propuestas por el perito y atendiendo la libertad propia de la prueba pericial en cuanto a los procedimientos adoptados para rendir las conclusiones respectivas, no halla el Tribunal una equivocación o yerro en el planteamiento anterior, pues el mismo auxiliar judicial se encargó de establecer los componentes y alcance del rubro denominado “costos de interconexión”, concluyendo que este corresponde a los gastos irrogados con el fin de facilitar la interconexión de terceros a sus redes.

Bajo este entendimiento, la presente objeción se tendrá por infundada.

1.8. En último término controvirtió TELEFÓNICA los resultados expuestos por el perito frente a la pregunta Nº 31 del dictamen, pues consideró que allí se subvaloró lo que percibió COLOMBIA MÓVIL durante el período comprendido durante el 2007 y el 2009, por cada minuto que facilitó su red para la interconexión de otros operadores.

Advirtiendo que el interrogante en cuestión solicitaba al experto que determinara el valor promedio por minuto que recibió la convocante durante el período en cuestión, se observa que la sociedad convocada controvirtió el hecho que el experto lograra sus resultados dividiendo la totalidad de los ingresos percibidos por concepto de operación e interconexión, por la totalidad de minutos que se cursaron por su red, sin distinguir para ello entre los minutos originados y terminados entre sus propios abonados y los que efectivamente fueron cursados por terceros operadores.

En estos términos —según la objetante—, el auxiliar de la justicia incurre en un error, pues al agrupar todos los minutos —llamadas entre su propia red y llamadas originadas en otras redes y con destino a la de COLOMBIA MÓVIL— está otorgando un menor valor a los minutos de interconexión.

Para el Tribunal la presente objeción resulta infundada, pues sumado a que no se advierte la existencia de un error en la respuesta ofrecida por el perito al interrogante Nº 31, encuentra también que la controversia planteada por TELEFÓNICA se refiere al procedimiento utilizado por el profesional para adoptar sus conclusiones, aspecto con base en el cual no puede tenerse por probada una objeción, ya que es característica propia de la prueba pericial la libertad en los procedimiento escogidos y utilizados por el experto para obtener sus resultados.

No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que tal como fue planteado el interrogante en cuestión, el perito debía encontrar “... el valor promedio de la tarifa por minuto que el operador Colombia Móvil S.A. percibió para cada uno de los trimestres del período analizado”. Como se ve, no se identificó en el cuestionamiento el tipo de minuto al que se refería la convocada, razón por la cual no había limitante para que el perito se pronunciara respecto a la totalidad de los minutos —propios o de terceros—, cursados por la red de COLOMBIA MÓVIL.

Agregado a lo anterior, el documento de respuesta a las aclaraciones y complementaciones rendido por el perito el 4 de octubre de 2010 —pág. 7— da cuenta del procedimiento utilizado para responder el interrogante en cuestión. En esta oportunidad dijo el auxiliar de la justicia:

“En este sentido los valores así establecidos corresponden a operaciones aritméticas que se determinaron para encontrar el valor promedio de tarifa por minuto, en la que el denominador es el mismo tráfico y el resultado apropiado para propósitos (sic) debe efectuar análisis sería el primero (107.40), porque están sumados la totalidad de los ingresos. 

“En los estados financieros no se encuentran discriminados los datos de tráfico entre los distintos operadores, ni los de ingresos por interconexión entre los distintos operadores. Por este motivo, para el cálculo solicitado en la pregunta 31 se tomaron en cuenta los datos de ingresos totales (operativos + interconexión) y el tráfico total reportado”. 

Atendiendo entonces los términos en que se formuló el interrogante y considerando además la explicación dada por el perito en este sentido, no encuentra el Tribunal equivocación alguna en su respuesta, pues aparte de que el procedimiento y los componentes utilizados resultaron claros y específicos, no se evidencia un yerro palmario en sus resultados.

Como consecuencia de las consideraciones expuestas en los numerales anteriores, se advierte que las objeciones formuladas por la parte convocada se circunscriben a divergencias asociadas a la técnica empleada por el perito, a diferencias o desacuerdos frente a los procedimientos y las conclusiones logradas por el experto, supuestos que no reúnen los requisitos necesarios para configurar un error grave, pues en últimas reprochan el empleo de una u otra metodología o se circunscriben a apreciaciones de índole subjetiva, razón por la cual el Tribunal rechazará la objeción presentada en contra del dictamen pericial elaborado por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ, y así lo dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo arbitral.

3. EL MARCO JURÍDICO DE LA CONTROVERSIA.

Las pretensiones y excepciones plantean controversias de naturaleza contractual, que exigen la realización de un análisis en cuanto al cumplimiento o incumplimiento de la convención, a la condena al pago de los perjuicios e indemnizaciones correspondientes con su actualización e intereses y a las costas del proceso.

3.1. Estado Social de Derecho, Mercado y Regulación.

Considerando que la materia puesta a consideración del Tribunal en el caso concreto está relacionada con la regulación del mercado de telefonía móvil, resulta pertinente exponer unas breves consideraciones sobre la organización y el funcionamiento de la administración pública y del Estado conforme al marco definido constitucionalmente y, en particular, sobre la prestación de los servicios públicos y los modos de intervención del Estado en la economía. Lo anterior en razón a que la decisión judicial adoptada en el presente caso está sometida a lo fijado sobre la materia en la Constitución Política vigente y en los diferentes instrumentos jurídicos, como leyes, decretos y las decisiones de las comisiones de regulación sobre la materia.

La Constitución Política de 1991 introdujo como una de sus principales innovaciones la cláusula del Estado Social de Derecho, haciendo caso a una larga tradición política de múltiples antecedentes. En efecto, el siglo XX estuvo marcado por los intentos de equilibrar el mercado y disminuir los devastadores perjuicios en términos de igualdad material ocasionados por el imperio del liberalismo económico clásico.

De acuerdo con Gosta Esping-Andersen, “[t]anto los economistas conservadores como los marxistas entendieron esta contradicción (entre mercado y democracia), pero propusieron, por supuesto, soluciones opuestas. La crítica conservadora del laissez-faire se negó a creer que el simple circuito del mercado fuera la única o la mejor garantía de la eficacia económica(98). De este modo apareció en el panorama político constitucional mundial el Welfare State, también llamado Estado de Bienestar o Estado Providencia.

Sin embargo, según lo señalado por Pierre Rosanvallon(99), la concepción tradicional de la solidaridad que fundaba la idea de bienestar, no afrontaba de manera directa el problema de la exclusión y del reconocimiento de derechos sociales y solo actuaba como “... una máquina de indemnizar”. Esto condujo a la elevación de los costos de vida en los países con escasa producción y al empobrecimiento de los gobiernos. Bajo este entendimiento ha de tenerse en cuenta que una consecuencia de la adopción del Estado Social de Derecho tiene que ver con la intervención activa del Estado en el mercado con el fin de corregir los defectos y las desigualdades que la doctrina liberal dejaba suelta a la llamada “... mano invisible del mercado”. En la Constitución de 1991, el constituyente quiso estatuir una economía en la que los menos favorecidos en los diferentes ámbitos de la sociedad civil estuvieran amparados.

Ahora bien, el principal escenario de la nueva función de intervención del Estado en el mercado se encuentra en el campo de la prestación de los servicios públicos, y en la ausencia de capacidad financiera y técnica del Estado para sostener un monopolio en la prestación de los mismos, lo que condujo a lo que algunos autores han llamado la “liberalización de los servicios públicos”; sin embargo, de allí a sostener una ausencia total del Estado en este campo hay una distancia considerable.

En este punto, la Constitución dispuso una serie de previsiones que se ven reflejadas en lo que se ha denominado “la Constitución Económica(100). En efecto, se dice que al lado de la parte dogmática y de la parte orgánica, la Constitución se compone de una parte económica que regula las condiciones de la economía y la intervención estatal en el mercado. En ella se encuentra el soporte material para la realización del programa político y social contenido en la carta fundamental, para la garantía de los derechos individuales pero también para el reconocimiento de los derechos sociales y colectivos propios de un Estado Social de Derecho.

La Constitución económica se erige entonces como el soporte material para la efectividad de los derechos fundamentales y, a su vez, comporta el elemento trascendental de relativización de las libertades individuales a partir de su ponderación con los derechos sociales. La Corte Constitucional ha definido la Constitución Económica como aquella parte del texto fundamental que consagra los principios, valores y cánones reglamentarios que vigilan, desarrollan y regulan el contenido económico-social del Estado colombiano(101).

De acuerdo con lo anterior, la Constitución económica está vinculada inescindiblemente a la consagración del Estado social de derecho y se erige entonces como la pauta para interpretar los aspectos económicos del ordenamiento jurídico. En otras palabras, la Constitución se funda en tres valores fundamentales que condicionan la actividad económica del país: la libertad, la igualdad y la solidaridad; estos valores, tutelados de diversas maneras por el ordenamiento jurídico colombiano, caracterizan el sistema económico del Estado. Por eso, aun cuando se permite la libertad para participar o no en las distintas etapas de los procesos productivos o de comercialización, sin barreras artificiales de entrada u otras prácticas restrictivas análogas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita, su ejercicio se encuentra sujeto a las limitaciones o regulaciones que realice el legislador, siempre y cuando resulten necesarias, razonables y proporcionales, en aras de salvaguardar el bien común, el interés general, la justicia, la equidad y la solidaridad social —arts. 1º, 95, 333 y 334 de la Constitución Política—.

Esa función de intervención del Estado en la economía que, por otra parte, registra una antigua presencia en nuestra Constitución Política, repotenciada ahora por los nuevos textos que la configuran como rasgo esencial del Estado Social de Derecho, se ve reflejada en el régimen jurídico fundamental concerniente a la prestación de los servicios públicos. Al respecto debe advertirse en primer lugar que la intervención estatal en la economía obedece a los fines constitucionales y legales que orientan el funcionamiento de la administración pública y, en especial, son el reflejo de un fin consagrado en el artículo 58 de la Constitución(102). En efecto, el inciso segundo del artículo 58 estatuye que la propiedad es una función social que implica obligaciones, lo cual permite concluir que en este artículo se sintetizan a grandes rasgos las particularidades del sistema económico del país y que, a pesar de que se promueve y protege la libre empresa —art. 333— esta libertad se somete a una serie de límites contenidos en el texto constitucional.

La Corte Constitucional ha señalado en diversas oportunidades cómo se presenta ese fenómeno de intervención estatal en la economía a partir de la Constitución. Según el alto tribunal, en el contexto colombiano la transformación política de las relaciones entre el Estado y la economía estuvo acompañada de sucesivas reformas al régimen constitucional para dotar al Estado de los instrumentos adecuados de intervención; de ahí que la intervención estatal en el mercado se pueda manifestar en diferentes grados o tipos. En este sentido, en Sentencia C-150 de 2003, la Corte Constitucional expresó:

“... se habla de intervención estatal global, cuando versa sobre la economía como un todo, sectorial, cuando recae en una determinada área de actividad, o particular, si apunta a una cierta situación como por ejemplo a la de una empresa; de intervención estatal directa, cuando recae sobre la existencia o la actividad de los agentes económicos, o indirecta, cuando está orientada no a la actividad económica propiamente dicha sino al resultado de la misma; intervención unilateral, cuando el Estado autoriza, prohíbe o reglamenta una actividad económica, o intervención convencional, cuando el Estado pacta con los agentes económicos las políticas o programas que propenden por el interés general; intervención por vía directiva, cuando el Estado adopta medidas que orientan a los agentes económicos privados, o intervención por vía de gestión, cuando el Estado se hace cargo el mismo de actividades económicas por medio de personas jurídicas generalmente pública”. 

“Por otra parte, de acuerdo con su función, la intervención del Estado en la economía también se puede agrupar en diferentes tipos. Algunos doctrinante distinguen, entonces, tres clases de intervencionismo económico: conformativa, que establece los requisitos de existencia, formalización y funcionamiento de los actores económico; finalística, que señala los objetivos generales o las metas concretas a los cuales han de propender los actores económico; y condicionante, que propiamente fija las reglas de juego del mercado o de un sector económico”(103).

Bajo esta perspectiva, se debe tener en cuenta el alcance del artículo 333 Constitucional, disposición que consagra (i) la libertad para la actividad económica y la iniciativa privada dentro de los precisos límites del bien común, es decir, descartando las exigencias de permisos previos ni requisitos sin autorización legal; (ii) la libre competencia económica como un derecho de todos que supone responsabilidades, entendiéndose dicha libertad como la más amplia posibilidad para los asociados de participar en los “juegos” del mercado económico, en condiciones abstractas de igualdad y con la generación de responsabilidades teóricas en el marco de un desenvolvimiento social responsable, vale decir, respetuoso de lo justo; (iii) la asignación a la empresa de una función social que genera obligaciones, no obstante señalarla como elemento crucial del desarrollo, debiendo fortalecer las organizaciones solidarias y estimular el desarrollo empresarial; (iv) el deber del Estado bajo la égida legal, de impedir la obstrucción o la restricción de la libertad económica y evitar o controlar cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional y por último (v) la función de la ley de establecer el alcance de dicha libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el respeto y protección del medio ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

Es así como la Corte Constitucional al examinar el alcance del artículo 333 ha concluido que la libertad de competencia y mercado prevista en dicha disposición no es absoluta y que, a contrario sensu, está condicionada a la consideración de la función social de la propiedad y al Estado social de Derecho. Al respecto, en Sentencia T-461 de 1994, el Alto Tribunal precisó que “[e]l artículo 333 de la Carta preceptúa que la actividad económica y la iniciativa privada son libres, pero dentro de los límites del bien común; que la libre competencia económica, si bien es un derecho de todos, supone responsabilidades; y que la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exija, entre otros factores, el interés social(104).

De otro lado, el artículo 334 Constitucional dispone que la dirección general de la economía estará a cargo del Estado quien la “intervendrá” por mandato de la ley, en armonía con lo indicado por el numeral 21 del artículo 150 de la Constitución, en materia de explotación de los recursos naturales —renovables y no renovables—, uso del suelo, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y en los servicios públicos y privados para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes en consonancia con lo fijado por el artículo 366 Constitucional.

De igual forma y considerando el panorama normativo expuesto, el artículo 365 de la Carta luego de establecer que los servicios públicos podrán ser prestados por el Estado, por los particulares o por las comunidades organizadas —liberalización del mercado— deja claro que “... en todo caso, el estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios”, lo cual resulta lógico en razón a que se trata de actividades que involucran el interés general.

Valga recordar en este punto que en el Estado Social de Derecho la libertad económica no es de carácter absoluto, pues hay que tener en cuenta que la empresa y la propiedad también cumplen una función social —art. 58 Constitucional— y que la libertad económica y la iniciativa privada pese a estar garantizadas, están supeditadas al predominio del interés colectivo —art. 333, Constitución Política—. Es así como, el artículo 365 de la Constitución le confiere a los servicios públicos el carácter de “... inherentes a la finalidad social del Estado” y en esa medida consagra la obligación de “... asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional”.

Así las cosas, la facultad de intervención en la economía a la que se refiere la Constitución se radica en principio en cabeza del Legislador, órgano de representación política del Estado; sin embargo, también el Presidente de la República como jefe del ejecutivo y cabeza de la administración pública ejerce funciones de dirección e intervención en la economía mediante la intromisión de políticas públicas e instrumentos como la regulación. Es así como, aunque por regla general dicha intervención se desarrolla mediante leyes ordinarias en las que se precisan los fines y alcances de la intervención y especialmente los límites a la libertad económica, la intervención del Estado en la economía se manifiesta —hoy día con más fuerza— a través de actos de poder público como la regulación(105).

En esta materia, muchos doctrinantes ubican la regulación como una técnica especial de intervención del Estado en la economía con la que se busca asegurar a todos los ciudadanos la disposición de unos servicios básicos en condiciones de igualdad imponiendo una serie de restricciones para los agentes a través de los cuáles se prestan esos servicios. Al respecto se ha dicho(106):

La regulación económico-social obedece, de un lado, a la necesidad de proteger los derechos de los ciudadanos, en su calidad de consumidores y usuarios, frente a los abusos del poder del mercado; y, de otro lado, también busca la eficiencia financiera y el funcionamiento perfecto del sector económico determinado. Para lograrlo, el Estado dicta normas jurídicas a las cuales deben someterse los sujetos que intervienen en el mercado, con el propósito de alcanzar el equilibrio entre derechos e intereses individuales y colectivos, lo cual genera seguridad jurídica respecto de las pautas que debe seguirse, especialmente en el ámbito económico (...).

“Surge, de este modo, el concepto de regulación económica en cabeza del Estado —con la fijación de precios, las condiciones de producción y prestación, el establecimiento o el desmonte de las barreras de entrada y de salida de un mercado, entre otros aspectos—, como una respuesta para mitigar los fallos del mercado, es decir, la competencia imperfecta y el monopolio natural, y también para dirigirlo; lo cual hace el Estado, como representante del interés común. 

Esto lo faculta para asegurar el correcto funcionamiento de los mercados, traduciéndose en un incremento del bienestar general (...). 

“iv) La regulación, analizada desde su función de sometimiento de la conducta de las personas y las actividades económicas, comporta un poder coercitivo, pues supone la potestad de doblegar la voluntad de los destinatarios para que se ajusten al órgano regulador, lo cual solo se logra si las orientaciones o las órdenes se respaldan con ayuda de la fuerza” —Resalta el Tribunal—.

De esta forma, la regulación consiste en la potestad de dictar normas específicas para un determinado campo económico, las cuales, respetando en todo caso la Constitución y la ley, cuentan incluso con la capacidad de someter la conducta de los actores de los distintos sectores de la economía(107), procurando con ello salvaguardar el interés general.

Precisamente, una interpretación armónica de los artículos 334 y 365 de la Constitución Política permite concluir que una de las modalidades de intervención del Estado en la economía y especialmente en la prestación de los servicios públicos, es la técnica regulatoria. En efecto, el artículo 334 expresamente dispone que una de las materias susceptibles de intervención es la de los servicios públicos y, por su parte, el artículo 365 reconoce que es obligación y competencia del Estado regular, controlar y vigilar la prestación de dichos servicios.

Fue así como surgió el proceso que llevó a la consolidación de las comisiones de regulación en Colombia, a quienes se delegó la potestad de intervenir en el mercado de la prestación de los servicios públicos. En principio, la potestad regulatoria fue delegada a estos entes mediante decreto presidencial, posteriormente la Ley 142 de 1994 estableció la posibilidad para que el Presidente efectuara dicha delegación(108), oportunidad en la que también se crearon las comisiones de servicios públicos(109) y se definieron los lineamientos generales para la prestación de los mismos.

Considerando entonces el alcance normativo de la regulación, norma mediante la cual el Estado interviene en el mercado y que incluso cuenta con la capacidad para someter la conducta de los actores de un respectivo campo comercial —artículo 14.18, Ley 142 de 1994—, es imperioso tener en cuenta que las disposiciones proferidas por las comisiones de regulación, sean generales o particulares, son de obligatorio cumplimiento, al punto que a través de ellas se restringe la libertad negocial de los particulares y eventualmente pueden modificarse los acuerdos o convenios relacionados con la materia regulada.

Lo anterior adquiere importancia frente al caso concreto, pues en el momento en que se expidió la Resolución CRT 1763 de 2007 estaba vigente el contrato de interconexión suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA en el cual se definió el esquema remuneratorio de los cargos de acceso —como se verá más adelante—; por tanto, en consideración al alcance y fuerza normativa de la regulación, nada obsta para que la libertad negocial de las partes se vea restringida o limitada por las nuevas disposiciones contenidas en la resolución en comento. A este particular la justicia arbitral(110) se ha referido con acierto en los siguientes términos:

La segunda y muy relevante, en el campo de los Servicios Públicos, la autonomía de la voluntad está restringida, como lo está el principio del Pacta Sunt Servanda. Esto porque, como se ha visto, el interés general es innato en las actividades relacionadas por ellos, y tal interés, reflejado en las normas que desarrollan la intervención y regulación de este sector, se impone a lo que los particulares involucrados deseen. Es claro así, que las normas de la CRT tienen la fuerza constitucional y legal para modificar los contratos celebrados entre las partes” —Se resalta—.

3.2 La remuneración de la interconexión entre las redes operadas por COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA.

Atendiendo el marco teórico expuesto anteriormente, el Tribunal examinará a continuación los distintos pedimentos formulados en la demanda arbitral, para lo cual estudiará lo relacionado con el esquema remuneratorio establecido en el contrato, esto es, lo referido a los cargos de acceso, uso e interconexión directa entre las redes PCS (Servicios de Comunicación Personal) operada por COLOMBIA MÓVIL y TMC (Telefonía Móvil Celular) operada por TELEFÓNICA. Como se ha dicho, la convocante alegó en su demanda el supuesto incumplimiento contractual por parte de TELEFÓNICA en consideración a que, en su sentir, i) no atendió el trámite requerido para efectuar la modificación del contrato, y ii) incumplió con el pago de los cargos de acceso, luego de expedirse la Resolución CRT 1763 de 2007, que los reguló.

Para COLOMBIA MÓVIL, según lo estipulado en las cláusulas décima cuarta y trigésima cuarta, tras la expedición de disposiciones de obligatorio cumplimiento que incidían directamente en los términos y en la ejecución del contrato, era preciso que las partes efectuaran las modificaciones respectivas durante los 30 días calendario siguientes, sin perjuicio de que estas se aplicaran de forma inmediata. Sin embargo, TELEFÓNICA se negó a realizar los acuerdos correspondientes a pesar de las solicitudes elevadas por COLOMBIA MÓVIL en este sentido.

De otro lado, expuso la convocante que durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009, TELEFÓNICA realizó los pagos correspondientes a cargos de acceso, uso e interconexión sin ajustarse a lo establecido en la norma regulatoria proferida por la CRT, comoquiera que durante dicho lapso efectuó el descuento de la banda sender keeps all correspondiente al 10% de la totalidad del tráfico cursado en ambas redes, sin que dicho concepto hubiese sido considerado en el nuevo marco normativo definido por el ente regulador.

Bajo esta perspectiva, el Tribunal analizará lo relacionado con la remuneración del contrato de interconexión directa suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA, considerando especialmente lo acontecido luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007 y específicamente lo correspondiente al lapso comprendido entre el once (11) de diciembre de 2007 y el siete (7) de enero de 2009. Para ello, examinará (i) las condiciones fijadas en el contrato, (ii) los posteriores cambios que se presentaron a raíz de la modificación del esquema regulatorio, (iii) las actuaciones de las partes respecto al nuevo panorama normativo y (iv) de esta forma definir el supuesto incumplimiento por parte de TELEFÓNICA.

3.2.1 El Contrato de interconexión y su remuneración.

El 14 de noviembre de 2003, COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA (antes BELLSOUTH COLOMBIA S.A.) suscribieron el contrato para el acceso, uso e interconexión directa(111) entre la red PCS operada por la primera y la red TMC operada por la segunda, definiendo en esa oportunidad los “... derechos y obligaciones de las partes, de carácter jurídico, técnico, comercial, operativo y financiero (...) para la interoperabilidad del servicio de telefonía móvil de voz(112).

Además de las especificaciones y requerimientos de orden técnico y operativo que regularían la convención, las partes se encargaron de establecer los aspectos financieros y en especial lo relacionado con la determinación del cargo de acceso, uso e interconexión de las redes, al punto de establecer que sería obligación recíproca “[r]econocer y pagar dentro de los plazos establecidos en el presente contrato, el cargo de acceso y uso de las redes previstos en el Anexo Nº 2 Financiero Comercial(113).

De esta forma, aunque se estableció como indeterminado el valor del contrato, las partes se encargaron de definir las fórmulas o esquemas con base en los cuales se efectuaría la remuneración del contrato, para lo cual enfatizaron en los siguientes tres factores o conceptos (cláusula décimo primera):

“1. (Numeral modificado por el otrosí Nº 1) El valor por concepto de cargo de acceso y uso por el uso (sic) de las redes de las partes, por el tráfico originado por usuarios de cada red con destino a los usuarios de la otra red, que se determinará conforme al Anexo Nº 2 Aspectos Comerciales y Financieros. 

“2. El valor correspondiente al uso de las instalaciones esenciales y suplementarias conforme al anexo Comercial Financiero. 

“3. El valor por concepto de servicios adicionales prestados y que se cancelarán en los términos indicados en el anexo Comercial Financiero y viceversa” —Se resalta—.

Considerando entonces que el objeto del presente trámite arbitral se circunscribe al análisis de la remuneración del contrato en lo atinente a los cargos de acceso, uso e interconexión(114), es de tener en cuenta que atendiendo la normatividad regulatoria vigente para la época de celebración del contrato, las partes libremente establecieron una fórmula o esquema para determinar el valor y reconocimiento del cargo de acceso y uso de las redes.

En efecto, de conformidad con el artículo 4.2.2.26 de la Resolución CRT 575 de 2002(115), según el cual, los operadores de TMC y PCS tenían la facultad de pactar libremente los cargos de acceso bajo los principios de acceso igual, cargo igual y trato no discriminatorio, COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA establecieron en el numeral tercero del Anexo Nº 2 al contrato de interconexión (modificado por el Otrosí Nº 1) la fórmula o esquema mediante el cual se determinaría el valor a pagar por este concepto, conviniendo al respecto que:

3. VALOR Y RECONOCIMIENTO DE CARGO DE ACCESO Y USO DE LAS REDES. 

“Para efectos de la determinación del valor por concepto de cargos de acceso y uso de redes por el tráfico de telefonía móvil de voz, que deberá reconocerse y pagarse entre COLOMBIA MÓVIL y BELLSOUTH, se adoptará el siguiente modelo: 

“Se determinará cuál es el total del tráfico cursado entre las partes, para lo cual se sumará el tráfico saliente de cada parte con destino a la otra, por mes calendario. El cargo de acceso y uso lo pagará la parte que genere más volumen de tráfico saliente hacia la red de la otra parte. Este excedente de tráfico se calculará como la diferencia entre el tráfico saliente de la parte que genera más tráfico, menos el tráfico entrante que reciba de la otra. Al resultado del tráfico excedente, se restará el 10% de la sumatoria del total del tráfico cursado entre las partes. Sobre este 10% de tráfico banda se aplicará el esquema de “Sender Keeps All”. El valor del cargo de acceso y uso se causa y se paga sobre el excedente de tráfico final una vez descontado el 10% del tráfico considerado banda. El tráfico se medirá en minutos redondeados. Las partes han acordado para noviembre del 2003, que el valor del cargo de acceso por minuto, se tasará en $ 251.98. Este valor se actualizará mensualmente con la variación del índice de actualización tarifaria (IAT) calculado con los promedios aritméticos de los últimos doce meses así: 

“Cargos de acceso del mes X será igual al cargo de acceso del mes X-1 multiplicado por uno más la variación X-1 y X-2 del IAT promedio de los últimos doce meses dividido sobre el IAT promedio X-2 de los últimos doce meses (...)”(116) —Subraya fuera del texto—.

Fue entonces bajo estos parámetros como se estableció la fórmula para reconocer y pagar el cargo de acceso, uso e interconexión correspondiente al contrato en Comento(117), esquema cuyos componentes fueron explicados en el dictamen pericial rendido por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ en los siguientes términos:

“La fórmula prevista en el numeral 3 del Anexo Nº 2 “Aspectos Comerciales y Financieros para determinar los cargos de acceso considera los siguientes componentes: 

“a. Tarifa. Valor pactado por las partes para un minuto redondeado. 

“b. Tráfico total mensual cursado entre las partes, el cual se calcula tomando la sumatoria del tráfico saliente de cada parte con destino a la otra, por mes calendario. 

“c. Excedente de tráfico. Se calcula tomando la diferencia entre el tráfico saliente de la parte que genera más tráfico, menos el tráfico entrante que reciba de la otra. 

d. Tráfico de banda. Corresponde al 10% de la sumatoria del total del tráfico cursado entre las partes. 

“e. Índice de actualización tarifaria (...)” —Resalta el Tribunal—.

Atendiendo la explicación de cada uno de los componentes de la fórmula estipulada por las partes para efectuar la liquidación del valor a pagar por concepto de cargo de acceso y uso de redes, conviene tener en cuenta lo manifestado en las declaraciones testimoniales rendidas en el presente trámite arbitral en relación con el procedimiento para llevar a cabo dicha liquidación. Una de las más ilustrativas fue la del señor JAIRO ALEXANDER RIOBO PATIÑO quien expuso en su declaración lo concerniente al manejo o entendimiento de la fórmula, resaltando en ella lo relacionado con el descuento de la banda, esto es, del 10% del total del tráfico cursado entre ambas redes; así mismo lo atinente al excedente de tráfico y a los minutos efectivamente remunerables. En palabras del testigo se tiene que:

“En este contrato de interconexión se pactó un esquema de contabilización de los minutos que consiste en que mes a mes durante la relación de interconexión se calcula el total de tráfico que una red le envía a la otra y viceversa, este tráfico se suma, a esa suma se le calcula el 10% que se denomina banda y luego al flujo de tráfico que sea mayor cada mes se le resta el flujo de tráfico que es menor, ese es el excedente de tráfico y a ese excedente de tráfico se le resta la banda para contabilizar el número de minutos que posteriormente se multiplican por el cargo de acceso y dan el valor a pagar durante ese mes, eso es en esencia la metodología de contabilización de minutos que está en el contrato de interconexión”(118) —Se resalta—. 

En estos términos fue como se convino y aplicó la fórmula para efectuar la liquidación y el correspondiente pago del cargo de acceso, uso e interconexión, operación que según lo explicado por el perito y los testigos ofrecía claridad al momento de su utilización, al punto que, de conformidad con el dictamen pericial rendido en el presente trámite, se constata que dicho esquema fue aplicado por las partes desde el inicio de la ejecución del contrato, hasta el seis (6) de diciembre de 2007.

En efecto, teniendo claridad en cuanto al alcance de los componentes de la fórmula en comento, concluyó el dictamen pericial(119) que durante el lapso señalado supra (suscripción del contrato y el 6 de diciembre de 2007) las partes conjuntamente liquidaron el cargo de acceso y uso de las redes considerando para ello minutos redondeados, con base en los cuales efectuaron las operaciones para determinar el tráfico en exceso y a este componente descontar lo correspondiente a la denominada “banda”, que consistía en el 10% del tráfico total cursado entre ambos operadores.

Este panorama corresponde entonces a lo estipulado y aplicado por las partes en materia de liquidación, reconocimiento y pago de cargos de acceso y uso de redes desde la celebración del contrato de interconexión, hasta el seis (6) de diciembre de 2007. Así las cosas, se observa que, considerando la libertad con la que contaban los contratantes para regular lo concerniente al cargo de acceso, uso e interconexión de sus redes, se estipuló en el contrato el reconocimiento de un porcentaje correspondiente al 10% del total del tráfico cursado entre ambas redes denominado “banda”, al cual se aplicaría el sistema conocido como “sender keeps all”. Este sistema significaba que por dicho porcentaje las partes no realizaban reconocimiento dinerario alguno, sino que se establecía como un margen que se compensaría con la disponibilidad de las redes para que cada operador cursara su tráfico por la red de su contraparte contractual.

De esta forma, definido mensualmente el tráfico cursado por la red de cada operador y luego de sustraer el porcentaje de la “banda” al tráfico en exceso, se tiene que el cargo de acceso uso e interconexión solo se reconocía y pagaba respecto a los minutos resultantes al descontarse la “banda”. Sobre el particular, el dictamen pericial elaborado por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ señala que la aplicación del esquema “sender keeps all” implicaba que respecto al porcentaje libremente fijado por las partes como “banda” no se cobraba precio alguno por la utilización de las redes, pero en todo caso, al excederse dicho porcentaje si debería pagarse el cargo de acceso y uso respectivo. En palabras del experto se tiene que:

“Entendiendo que el esquema “Sender Keeps All” implica que no se cobra ningún precio entre los operadores por la interconexión, en el caso específico del tráfico banda acordado, significa que las partes solo se cobraran cargos de acceso entre sí cuando el excedente de tráfico estaba por encima del 10% del tráfico total”(120).

En efecto, entendiendo que en los contratos de interconexión el tráfico se da en doble vía y, por tanto, que cada operador entregará y recibirá mensualmente un número de minutos por parte de su cocontratante, se advertía que el sistema “sender keeps all” posibilitaba la remuneración del contrato sin incurrir en intercambio de dinero, operación que se consideraba inoficiosa en razón a que, al existir un tráfico que era relativamente equilibrado entre ambos operadores y al considerar que los costos eran relativamente fijos, los contratantes decidían compensar el tráfico recibido en su red con el que a su vez era enviado a la red del otro operador(121), estableciendo, además, un porcentaje denominado “banda” con el objeto de fijar un margen a partir del cual las partes pagarían el cargo de acceso y uso respectivo en el evento en que existiera un tráfico mayor por parte de un operador hacia la red facilitada por su cocontratante para la interconexión.

De esta forma, considerando la libertad en cuanto a la fijación de las condiciones de la remuneración del contrato de interconexión, las partes resolvieron en el caso concreto establecer como porcentaje de esa “banda” el 10% del total del tráfico cursado en ambas redes.

El esquema “sender keeps all” se estructura entonces como un sistema mediante el cual la interconexión, pese a ser remunerada, no se da en términos monetarios o dinerarios sino en “... especie por el mutuo uso de las redes(122).

Así, con claridad de lo acordado contractualmente respecto a la remuneración del contrato de interconexión tratándose de la liquidación del cargo de acceso y uso de las redes, esquema que según la experticia practicada en el presente trámite se aplicó desde la suscripción del contrato hasta el seis (6) de diciembre de 2007, es conducente analizar los cambios introducidos por el ente regulador al proferir la Resolución CRT 1763 de 2007.

3.2.2. La Resolución CRT 1763 de 2007.

El cinco (5) de diciembre de 2007, la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (hoy día, COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES) expidió la Resolución Nº 1763 “[p]or medio de la cual se expiden las reglas sobre cargos de acceso y uso a redes fijas y móviles, y se dictan otras disposiciones(123).

De esta forma, considerando lo expuesto párrafos atrás respecto al alcance de la regulación en Colombia, sus objetivos y su contenido teleológico, se observa que con el ánimo de promover la competencia en el mercado de las telecomunicaciones, lograr la aplicación de modelos de costos eficientes basados en metodologías de costos incrementales de largo plazo y lograr la expansión, cobertura y demanda de dichos servicios, la CRT efectuó la revisión integral de los cargos de acceso de redes fijas y móviles resaltando que estos “... son un componente importante en la estructura de costos de los operadores parte de una relación de interconexión y, en consecuencia, un determinante fundamental de las tarifas finales a los usuarios de los servicios de (...) Telefonía Móvil Celular (en adelante TMC), Servicios de Comunicación Personal (en adelante PCS) y sistemas de acceso troncalizado (en adelante Trunking)(124).

Fue así como, revaluando la libertad que se había establecido en la Resolución CRT 463 de 2001 (compilada por la Resolución CRT 575 de 2002) para la fijación de los cargos de acceso y uso de las redes PCS y TMC, la CRT decidió regular el esquema correspondiente a la determinación de dicho aspecto tratándose de operadores de servicios TMC, PCS y Trunking, estableciendo al respecto la forma en que se remuneraría la relación de interconexión en cuanto al componente denominado “cargos de acceso”. En este sentido, el artículo 8º de la resolución en comento prescribió:

CARGOS DE ACCESO A REDES DE TMC, PCS Y TRUNKING. A partir de la entrada en vigencia de la presente resolución, todos los operadores de TMC, PCS y Trunking deberán ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso: 

“Tabla 3. Cargo de acceso máximo por uso a redes móviles

 

Redes TMC, PCS y TrunkingA partir de la vigencia de la presente resolución
(1)$ 123.74

 

“(1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1º de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. Corresponde al valor de los cargos de acceso que los operadores de TMC, PCS y Trunking reciben de los operadores de otros servicios, cuando estos hacen uso de sus redes, según las reglas de prestación de cada servicio. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes móviles y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Los valores que contempla esta opción corresponden a la remuneración por minuto real. 

“Tabla 4. Cargo de acceso máximo por capacidad a redes móviles

 

Redes TMC, PCS y TrunkingA partir de la vigencia de la presente resolución
(1)$ 31.976.793

 

“(1) Expresado en pesos constantes de 30 de junio de 2007. La actualización de los pesos constantes a pesos corrientes se realizará, a partir del 1o de enero de 2009, conforme al Anexo 01 de la presente resolución. No se podrá cobrar el cargo de acceso a las redes móviles y al mismo tiempo tarifa por tiempo al aire. Los valores que contempla esta opción prevén el arrendamiento mensual por E1 de interconexión de 2.048 kbps/mes o su equivalente. 

PARÁGRAFO. Cualquier operador de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking podrá exigir la opción de cargos de acceso por capacidad, caso en el cual, el operador de TMC, PCS y Trunking a quien se le demande dicha opción podrá requerir un período de permanencia mínima, que solo podrá extenderse el tiempo necesario para recuperar la inversión que se haya efectuado para adecuar la interconexión. Dicho período de permanencia mínima en ningún caso podrá ser superior a 1 año. 

“En caso que se presente un conflicto, el operador de TMC, PCS o Trunking debe suministrar de inmediato la interconexión a los valores que se encuentran en la tabla correspondiente a la opción de cargos de acceso elegida, mientras se logra un acuerdo de las partes, o la CRT define los puntos de diferencia” —Subraya fuera del texto—.

Para el caso específico de la interconexión a redes TMC, PCS y Trunking se estableció de esta forma el esquema mediante el cual se remuneraría lo concerniente a los cargos de acceso y uso de redes, normativización que evidencia que la libertad que anteriormente existía en este sentido y con base en la cual los distintos operadores fijaban sus cargos, se restringía para dar entrada a la intervención del Estado en el mercado de las comunicaciones móviles en lo atinente a su remuneración mediante el ejercicio de su función reguladora.

En efecto —tal como lo dispuso la resolución—, a partir de la vigencia de la nueva normatividad, el esquema definido en su artículo 8º entró a regular lo concerniente a los cargos de acceso a redes TMC, PCS y Trunking, definiéndose que de allí en adelante todos los operadores de estos servicios tenían la obligación de ofrecer a los operadores de servicios TPBCLDI(125), TMC, PCS y Trunking que utilizaran las redes de los primeros, al menos las dos opciones que en dicha disposición se establecieron para remunerar la interconexión respectiva.

Considerando entonces el alcance de la norma regulatoria en el ordenamiento jurídico colombiano, no hay duda de que la Resolución CRT 1763 de 2007, como una clara norma jurídica de intervención Estatal, estableció una limitación al principio de libertad contractual y específicamente a la libertad de estipulación de los cargos de acceso tratándose de los servicios TMC y PCS, según se disponía en vigencia del artículo 4.2.2.26 de la Resolución CRT 575 de 2002.

Bajo el principio según el cual la libertad contractual tiene límites y debe ceder al interés general(126), en el caso concreto se restringió el alcance del principio de pacta sunt servanda que cobijaba el acuerdo contractual logrado por COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA respecto a la determinación del cargo de acceso y uso de redes (numeral 3 del Anexo Nº 2 al contrato de interconexión), pues en su lugar la norma regulatoria definió un esquema integral de cargos de acceso estableciendo la obligación para los operadores de TMC, PCS y Trunking de ofrecer a quienes utilizaran sus redes, por lo menos las dos opciones estipuladas en el artículo 8º y, a su vez, prescribió el derecho de los solicitantes de la interconexión para que eligieran una de tales opciones o acordaran con su cocontratante un cargo de acceso distinto, siempre y cuando se respetaran los máximos fijados en la resolución.

Bajo esta perspectiva se observa claramente que el artículo 8º de la Resolución 1763 dispuso dos opciones para la remuneración de los cargos de acceso que se reconocerían y pagarían en los acuerdos de interconexión convenidos por los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking y que se denominaron (i) cargo de acceso máximo por uso a redes móviles” y (ii) cargo de acceso máximo por capacidad a redes móviles”. Sin embargo el artículo 8º señaló expresamente que estos esquemas correspondían a las dos opciones que “por lo menos se debían ofrecer a los operadores que utilizaran las redes de sus pares, y el artículo 15 de la misma Resolución(127) dispuso que las partes podían fijar un cargo de acceso distinto, siempre y cuando estuviera acorde con los límites máximos fijados para las dos fórmulas preestablecidas.

Al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007 se restringió la libertad negocial de las partes en relación con la definición de los cargos de acceso que se reconocerían y pagarían en el marco de su relación de interconexión, circunscribiéndose su libre configuración a la elección de una de las dos opciones estipuladas en el artículo 8º (cargos por uso o cargos por capacidad) o a la fijación de un cargo de acceso distinto a los allí enlistados, siempre y cuando se lograra un previo acuerdo entre los operadores interconectantes quienes debían respetar los máximos establecidos en la misma norma.

Así las cosas, los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking cuyos usuarios iniciaran u originaran las llamadas en su misma red, con destino o terminación en la red de otro operador de TMC, PCS o Trunking(128), para efectos de la remuneración de dicha interconexión debían examinar y elegir técnica y financieramente la opción de cargos de acceso estipulada en la resolución que les resultara más conveniente o, de común acuerdo, lograr un acuerdo posterior a la Resolución con el objeto de establecer una fórmula y cargo de acceso diferente.

Considerando entonces que con la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007 se efectuó “... la revisión integral de los cargos de acceso a las redes fijas y móviles en Colombia, de tal suerte que el análisis definiera un régimen regulatorio completo(129) —se resalta—, se advierte que a partir de su vigencia el panorama remuneratorio de la interconexión entre operadores TMC y PCS se circunscribió a las posibilidades allí contenidas, esto es —valga la iteración—, a la elección de una de las dos opciones reguladas en el artículo 8º o al logro de un nuevo acuerdo posterior entre los contratantes que en todo caso respetara los cargos de acceso máximos fijados por el ente regulador.

Vale advertir en este punto que según lo dispuesto por el artículo 8º de la Resolución 1763 la obligación de ofrecer las opciones de cargo de acceso en él contenidas fue asignada a “... todos los operadores de TMC, PCS y Trunking”, sin distinción o limitante alguna, circunstancia que a su vez implica que serían también todos los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking que cursaran su tráfico por las redes de sus cocontratantes, quienes tendrían la opción de elegir alguna de dichas opciones a efectos de cumplir con la obligación de pago por la interconexión.

De esta forma, considerando que la interconexión se da en doble vía, cada uno de los operadores tiene la obligación de ofrecer a su cocontratante las dos opciones relacionadas en el artículo 8º y, a su vez, cada uno tiene el derecho de elegir entre las mismas con el objeto de efectuar el pago respectivo. De ahí que, según los términos de la Resolución, a efectos de elegir el cargo de acceso mediante el cual se remuneraría el contrato no hay lugar a entender o distinguir entre el operador solicitante de la interconexión y el operador interconectante —quien la brinda—(130). Nada obsta entonces para que en una misma relación de interconexión se efectúe el pago de los cargos de acceso mediante la aplicación de las dos opciones consideradas por la CRT, esto es, en una vía a través del cargo por uso y en la otra mediante el cargo por capacidad o, de ser el caso, previo convenio entre las partes, podrá efectuarse el pago conforme al cargo de acceso que de mutuo acuerdo se hubiere fijado luego de la entrada en vigencia de la Resolución.

En consideración entonces al derecho que otorgó la resolución para que los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking eligieran entre las opciones relacionadas en su artículo 8º, es imposible y errado concluir que debido a la elección previa de uno de los operadores que hace parte de la relación de interconexión, el otro esté sujeto a su voluntad y deba efectuar el pago conforme a la opción elegida por su cocontrante, pues la Resolución fue clara en otorgar tal derecho a todos y cada uno de los operadores.

Bajo este entendimiento, en razón a la fuerza normativa de la norma reguladora como instrumento de intervención del Estado en el mercado, se observa que las disposiciones proferidas por el ente regulador respectivo tienen el alcance de modificar incluso los acuerdos contractuales a que eventualmente hubieren llegado los operadores frente a una determinada materia. Esto es precisamente lo que se presenta en el caso concreto, pues si bien los contratantes definieron lo relacionado con el cargo de acceso que se reconocerían en el marco de su acuerdo de interconexión (Numeral 3, Anexo Nº 2 al contrato), dichas condiciones cambiaron posteriormente en razón a que la libertad que anteriormente se prohijaba en este sentido (art. 4.2.2.26. Resolución CRT 575 de 2002) se vio limitada o restringida por las disposiciones contenidas en la Resolución CRT 1763 de 2007.

En esta línea corresponde examinar lo concerniente al supuesto incumplimiento alegado por COLOMBIA MÓVIL en la pretensión primera principal relacionado con la omisión por parte de TELEFÓNICA en cuanto a la modificación del contrato de interconexión. En efecto, sustentada en el parágrafo segundo de la cláusula décimo cuarta del contrato, la convocante alegó que al no facilitar las condiciones y omitir el procedimiento definido en la cláusula contractual para realizar las modificaciones del convenio por razón de la expedición de normas legales o reglamentarias de obligatorio cumplimiento, TELEFÓNICA incumplió el contrato.

La cláusula décimo cuarta establece expresamente que el contrato solo podía ser objeto de modificación, previo acuerdo escrito entre los representantes legales de las sociedades contratantes y, por tanto, ningún otro funcionario de las mismas podía suscribir acto jurídico alguno con este objeto. Ahora, tratándose de las modificaciones que debían efectuarse a raíz de la expedición de normas legales o reglamentarias de obligatorio cumplimiento para las partes, se estipuló en el parágrafo segundo que estas debían incorporarse mediante acta de modificación, durante los 30 días siguientes a la solicitud formulada con este objeto, sin perjuicio de la aplicación inmediata de la norma. La cláusula en comento estipula que(131):

“MODIFICACIONES. El presente contrato solo podrá ser modificado o adicionado por los representantes legales de las partes, por escrito y de común acuerdo, mediante Actas de modificación bilateral del mismo. Sin dicha formalidad la modificación o adición se reputará inexistente. Ningún otro funcionario, empleado o agente de cualquiera de ellas podrá modificar o adicionar el presente contrato. El comité Mixto de Interconexión debe tener en cuenta, al desarrollar procedimientos, que estos no modifiquen o contravengan el contrato, y si esto se llegara a presentar, dichos procedimientos no tendrán validez. Las obligaciones y derechos que este contrato confiere a cada una de las partes no se entenderán modificadas o derogadas en virtud de prácticas en contrario o no autorizadas en el texto mismo (...). 

“PARÁGRAFO SEGUNDO. Cuando la solicitud de modificaciones tenga como causa disposiciones legales o reglamentarias de obligatorio cumplimiento, sin perjuicio de la aplicación inmediata de la norma legal o reglamentaria, dichas modificaciones se incorporarán al contrato mediante acta de modificación dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la fecha de la comunicación mediante la cual se solicita la modificación, o en el término que para el efecto consagre la norma que da origen a la modificación del contrato”. 

Señala COLOMBIA MÓVIL que a raíz de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, el 11 de diciembre de 2007 envió comunicación a TELEFÓNICA solicitando la modificación del contrato a efectos de integrar al convenio las nuevas disposiciones regulatorias; sin embargo alega que la convocada hizo caso omiso de dicha solicitud y se negó a efectuar el respectivo acuerdo modificatorio. Sobre el particular, encuentra el Tribunal que tal como lo menciona la convocante, el 11 de diciembre de 2007 envió comunicación a TELEFÓNICA en los siguientes términos:

“De acuerdo con lo previsto en la Resolución CRT 1763 de 2007, de la manera más atenta le comunicamos que a partir de diciembre 7 del año en curso, las condiciones para la interconexión existente entre la red PCS operada por Colombia Móvil y la red de TMC operada por Telefónica Móviles Colombia S.A. para el tráfico de voz, son las previstas en dicha resolución para la opción por minuto real. 

“En consecuencia, el esquema de sender keeps all para la banda del 10% de la sumatoria del tráfico indicado en el numeral tercero del anexo financiero comercial del contrato de interconexión suscrito entre las partes, no continuará aplicándose a partir de la fecha indicada por no ser procedente conforme a lo dispuesto en la resolución mencionada”(132) —Resalta el Tribunal—.

Como respuesta a dicha comunicación, el 26 de diciembre de 2007 TELEFÓNICA envió una carta a COLOMBIA MÓVIL señalando que los términos del contrato de interconexión se mantenían vigentes y que dicho acuerdo solo resultaba modificado en algunos aspectos. En términos de la comunicación se tiene que:

En atención a su comunicación del pasado 11 de diciembre, nos permitimos manifestarle que los términos pactados entre Telefónica Móviles Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP en el contrato de Acceso y Uso de Interconexión se mantienen vigentes.

“El artículo octavo y décimo quinto de la Resolución CRT 1763 de 2007, solo modifican el valor que se reconocen las partes por cargos de acceso en la remuneración de sus redes y la unidad de medida (minuto real), por lo tanto, las demás estipulaciones del contrato no sufren modificación alguna(133).

En el sub lite, encuentra el Tribunal que la comunicación enviada por COLOMBIA MÓVIL a TELEFÓNICA el 11 de diciembre de 2007, está fechada con posterioridad a la expedición de la Resolución CRT 1763 del mismo año; sin embargo, se advierte que el contenido de dicha carta no está referido a la solicitud de modificación del contrato de interconexión, pues lo que indicó la convocante en esa oportunidad consistió precisamente en la elección de la opción de cargos máximos por uso definida en el artículo 8º de la resolución en comento, pero en ningún momento requirió a su cocontratante para efectuar una modificación del contrato.

No obstante lo anterior, independiente de los términos en que se hubiere redactado la comunicación mencionada en la que no se advierte una solicitud de modificación contractual, es pertinente tener claro en este punto que el contrato suscrito entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA resultó modificado ipso iure al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007, pues en consideración al alcance de la norma reguladora y observando que esta reglamentó de forma integral lo concerniente a los cargos de acceso que se pagarían por la interconexión entre redes TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, el clausulado contractual que definía las reglas en este sentido fue sucedido por la norma proferida por el ente regulador. Tanto es así que las mismas partes previeron en la cláusula décimo cuarta del contrato que en los eventos de proferirse disposiciones normativas de obligatorio cumplimiento durante la ejecución de la interconexión, estas aplicarían de forma inmediata.

Al no requerirse entonces modificación expresa del contrato para que la nueva norma regulatoria rigiera y se aplicara a la interconexión, concluye el Tribunal que TELEFÓNICA no incumplió ninguna obligación relacionada con el procedimiento para la modificación del contrato, pues el numeral 3º del Anexo Nº 2 al contrato de interconexión resultó modificado ipso iure al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007.

a. La “banda” y el esquema “sender keeps all” en la Resolución CRT 1763 de 2007.

Como se analizó párrafos atrás, en consideración a la libertad contractual que establecía la normatividad al momento de suscribirse el contrato de interconexión entre COLOMBIA MÓVIL y TELEFÓNICA, ambas empresas acordaron una particular forma de liquidación, reconocimiento y pago del cargo de acceso mediante el cual se remuneraba la relación de interconexión y que contenía la existencia de un tráfico “banda” al que se aplicaba el esquema de “sender keeps all”.

Proferida la Resolución CRT 1763 de 2007 surge entonces la necesidad de estudiar si el nuevo marco regulatorio en materia de remuneración de las interconexiones de telefonía móvil consideró en su esquema la institución denominada “sender keeps all” y consecuencialmente la existencia de un margen de minutos —“banda”— al cual se aplicaría esta figura de remuneración en especie.

Para cumplir con el propósito anterior es preciso tener en cuenta el alcance de la Resolución respecto a la determinación de esquemas o fórmulas para la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso, pues sumado a que sus disposiciones modificaron integralmente el pacto contractual suscrito por las partes en este sentido, los artículos 8º y 15 de la Resolución CRT 1763 de 2007 se encargaron de establecer un marco regulatorio completo para definir el cargo de acceso que se aplicaría para las interconexiones móviles en Colombia —TMC, PCS y Trunking—.

Los planteamientos de las partes dejan ver que su disparidad de opiniones que da lugar al conflicto sobre si subsiste o no la “banda” a la que se aplica el esquema de “sender keeps all”, tiene como raíz una disímil concepción de la estructura del esquema de remuneración de los cargos de acceso “por uso”, pues —a diferencia de su contradictora— TELEFÓNICA entiende que el esquema involucra dos fenómenos distintos, uno relativo al valor del minuto —“valor del cargo de acceso”— a su vez resultado de la conjunción de dos elementos, el modo de considerar el minuto —real o redondeado— y el monto monetario de su precio, y otro, la medición del tráfico que, según sus palabras —pág. 38 del alegato de conclusión, num. 2— “... solo sirve para determinar el número de minutos a remunerar pero no afecta el valor del cargo de acceso”. Por su parte, COLOMBIA MÓVIL profesa la concepción contraria para la cual todos esos elementos se entrelazan en orden a constituir una única fórmula de remuneración.

Los resultados financieros de una y otra concepción saltan a la vista: si el volumen de tráfico es independiente de la fórmula de remuneración representada en el valor unitario y la Resolución CRT 1763 solo modificó este elemento, el volumen por remunerar en cada caso seguiría afectado por la banda que disminuye el monto remunerable en un porcentaje correspondiente al 10% del tráfico total. Es claro también que si se considera que los dos conceptos están involucrados en el esquema de remuneración al que aportan los efectos propios de su naturaleza, el valor de cada minuto resulta ser una función del monto nominal establecido en la fórmula y del volumen del tráfico, pues tanto vale modificar uno u otro al realizar el cómputo concreto de un tráfico real dado para modificar el valor de la remuneración.

El Tribunal juzga que a esta última interpretación le asiste la razón y que, en consecuencia, cuando la Resolución CRT 1763 de 2007 dispuso el cambio de la unidad de tráfico considerada según los términos originales del contrato como “minutos redondeados” por “minutos reales” y le atribuyó un precio numérico dado ($ 123,74), la conclusión es que condujo el esquema de remuneración a considerar el tráfico efectivo, esto es, “... sin condicionamiento alguno” como precisamente lo interpretó la misma CRT en la Resolución 2020 de 2008.

Encuentra el Tribunal que el cambio generado con la nueva norma regulatoria no se circunscribió a disponer el valor máximo de una tarifa o precio, sino que estableció los distintos componentes o “reglas” con base en las cuales se efectuaría la remuneración de los cargos de acceso en el marco de los acuerdos de interconexión entre redes móviles, estructurándose así un esquema integral sobre el particular.

En efecto, tratándose de las dos opciones dispuestas en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, el ente regulador estableció los distintos factores o componentes que las integraban. Fue así como, tratándose de la opción por uso, la CRT fijó (i) una tarifa máxima para el cargo de acceso —123,17—, (ii) estableció que los minutos se liquidarían y reconocerían como “minutos reales” y, además, (iii) definió la fórmula de actualización en precios reales.

Ahora, tratándose del procedimiento para la cuantificación de los minutos a remunerar y de la aplicación del cargo de acceso, se desprende de la Resolución que según el esquema denominado “por uso”, al establecerse la cantidad total de minutos reales cursados por la red del interconectante, bastaría con multiplicarlos por el valor máximo definido para la tarifa, sin más. En este sentido, el documento público de “[r]espuesta a los comentarios del sector a la propuesta regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia”, elaborado y publicado en la página del ente regulador en diciembre de 2007(134), explicó lo siguiente —pág. 24—:

Con esta medida [cargos de acceso por uso a redes móviles en minutos reales], la CRT quiere asegurar que el uso de las redes se remunere teniendo en cuenta el tráfico realmente cursado que refleja el tiempo real de las comunicaciones entre redes de telecomunicaciones. La práctica común a nivel internacional bajo una opción de cargos de acceso por uso, consiste en sumar los segundos del total de cada comunicación, y al final de cada período dividir el total de esos segundos de comunicación efectiva por sesenta (60). El resultante de esa operación permite establecer el total de unidades o minutos a los cuales se les debe aplicar el valor del minuto real. De esta forma se presenta una remuneración por la utilización real de los elementos de red requeridos para cursar tráfico producto de la interconexión” —Resalta el Tribunal—.

Claramente se observa que la Resolución CRT 1763 de 2007 sí estableció una fórmula o esquema integral para la determinación de los minutos a remunerar y la liquidación y pago de los mismos, pues respecto a la opción de cargos de acceso por uso señaló que el total de minutos reales que se cursaran por la red del interconectante se multiplicaría por el valor máximo definido como tarifa o cargo de acceso.

En igual sentido se observa que lo concerniente al esquema o fórmula denominada “opción por capacidad” también fue objeto de regulación íntegra por parte de la CRT, pues no solo (i) se estableció el cargo máximo de la tarifa a pagar bajo esta opción —$ 31’976.793—, sino que también (ii) se definió el procedimiento para realizar la actualización de dicho cargo y (iii) las condiciones administrativas que deberían cumplir las partes que eligieran esta forma de pago(135).

Para el Tribunal es claro que luego de la revisión integral de los cargos de acceso, la CRT se encargó de regular un esquema completo para definir las reglas sobre cargos de acceso, uso e interconexión a redes móviles, regulación que definió los distintos componentes para cada una de las opciones que estableció en la Resolución y, además, el procedimiento conforme al cual se efectuaría la liquidación, reconocimiento y pago de los mismos.

Igualmente, es claro que en las opciones definidas por la misma Resolución —“por uso” y “por capacidad”— no se consideró como componente de la respectiva fórmula el descuento del tráfico considerado “banda” y mucho menos la aplicación del “sender keeps all”. Así lo concluyó la misma CRT al expedir la Resolución CRT 2020 de 2008 en la que señaló expresamente:

“No obstante, con la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007 la situación cambió y la CRT estableció reglas específicas para la definición de los cargos de acceso de las redes de TMC, PCS y Trunking, que para el caso que aquí nos ocupa necesariamente implicaba que tanto COLOMBIA MÓVIL como TELEFÓNICA debían ofrecer al menos, las opciones de cargos de acceso por uso y por capacidad en los términos previstos en la citada Resolución, esto es, sin condicionamientos diferentes a los dispuestos en la regulación (...)” —Se destaca—.

De esta circunstancia da cuenta también el documento público de “[r]espuesta a los comentarios del sector a la propuesta regulatoria para la fijación de los cargos de acceso a redes fijas y móviles en Colombia”, pues allí se dejó constancia que pese a la solicitud manifestada por TELEFÓNICA ante la CRT durante la etapa previa a la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, el ente regulador consideró que no era posible incluir en la resolución el tráfico denominado “banda” y mucho menos el esquema “sender keeps all”, con el objeto de establecer los cargos de acceso para redes móviles.

Sobre el particular, encuentra el Tribunal que según el documento público referido, la misma sociedad convocada en este trámite arbitral solicitó a la CRT la inclusión de la “banda” y del “sender keeps all” en los siguientes términos —pág. 59—:

XVI. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. - MOVISTAR (...). 

“165. Solicita que se incluya en la resolución el mecanismo propuesto para la remuneración de la interconexión entre redes TPBCL para el tráfico móvil-móvil, implementando una banda del 10% sobre el total del tráfico entrante más saliente, en la cual se aplique el esquema Sender Keeps All (Ver respuesta a comentario general IVk)” —Negrilla del original—.

La CRT concluyó que no podía accederse a la solicitud elevada por TELEFÓNICA, comoquiera que la definición de un esquema integral de cargos de acceso impedía el simple traslado a la interconexión de redes móviles, de la fórmula definida para las redes TPBCL -Servicio de Telefonía Básica Conmutada Local-. Al respecto, considerando que para la interconexión en materia de telefonía local se estableció el esquema remuneratorio “sender keeps all(136), fue clara la respuesta de la CRT en el sentido de no acceder al pedimento de TELEFÓNICA en cuanto al establecimiento de una “banda” a la cual se aplicaría tal esquema. En este sentido dijo el ente regulador —pág. 29—:

“k. Algunas empresas y/o entidades proponen incluir el mecanismo propuesto para la remuneración de la interconexión entre redes de TPBCL como mecanismo de remuneración de la interconexión entre redes móviles. 

“CRT/ La definición de un esquema de remuneración en los términos propuestos en el comentario, no puede obedecer simplemente al traslado de una medida diseñada para la remuneración de redes de TPBCL cuando estas se interconectan entre sí, a redes móviles. En este sentido la definición de cargos de acceso para remunerar las redes de TMC, PCS y Trunking debe ser el resultado de un análisis juicioso de costos eficientes, como en efecto se hizo, y cuyos resultados y análisis han sido ampliamente discutidos con el sector. 

“Adicionalmente, vale la pena mencionar que algunos operadores móviles tenían acordado el esquema Sender Keeps All para remunerar sus interconexiones. No obstante, a través de una solicitud de solución de conflictos, dicho esquema de remuneración fue ajustado al pago de cargos de acceso” —Destaca el Tribunal—.

Lo expuesto demuestra claramente que la Resolución CRT 1763 de 2007, pese a no prohibir el eventual pacto de una “banda” y la consecuencial aplicación del sistema “sender keeps all” —art. 15—, en cuanto su resultado fuere inferior a los nuevos cargos fijados, no contempló dichas instituciones en ninguna de las dos opciones definidas en su artículo 8º, pues a más de que durante las discusiones previas a la expedición de la Resolución señaló expresamente que estas no se implementarían en la nueva norma regulatoria, tampoco las implementó en los procedimientos referidos anteriormente para la opción por uso y por capacidad mediante las cuales se liquidarían, reconocerían y pagarían los cargos de acceso.

No hay duda pues para el Tribunal que lo concerniente a la “banda” y al esquema “sender keeps all” no fue considerado por la CRT en las dos opciones que estableció en el artículo 8º de la Resolución en estudio; de ahí que la única posibilidad de estipular la aplicación de estas instituciones en el marco actual de la interconexión entre redes móviles, sería por la realización de un acuerdo posterior a la vigencia de la Resolución que en todo caso respetara los cargos máximos en ella definidos.

Por último quiere dejar claro el Tribunal que tras la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, no pervivió el acuerdo contractual logrado entre las partes respecto a los cargos de acceso en su alcance inicial, lo cual implica igualmente que la fórmula por ellos definida al suscribir el contrato perdió vigencia y, de contera, la “banda” y el esquema “sender keeps all”, con base en los cuales se remuneraba la interconexión.

b. El comportamiento de las partes frente a la Resolución CRT 1763 de 2007

Atendiendo lo hasta aquí expuesto, procede el Tribunal a examinar en este punto la decisión adoptada por las partes respecto a la elección de los cargos de acceso enlistados en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007 y, con base en ello, definir si con posterioridad a la vigencia de la norma los operadores aplicaron debidamente el cargo respectivo, según las nuevas condiciones del marco regulatorio.

Tratándose de COLOMBIA MÓVIL, no hay duda de que señaló en forma clara que de acuerdo con el nuevo panorama regulatorio adoptaba la decisión de elegir como su opción aquella definida en la Tabla Nº 3 del artículo 8º de la resolución(137), esto es, la opción de cargos de acceso máximos por uso. Este comportamiento implicaría que en adelante, los minutos que cursara COLOMBIA MÓVIL por la red de TELEFÓNICA serían remunerados bajo este esquema.

Recordando que según el nuevo marco regulatorio eran ambos contratantes quienes tenían el derecho a elegir, no encuentra el Tribunal una comunicación en la que pueda advertirse que de forma expresa TELEFÓNICA hubiere hecho efectivo tal derecho; sin embargo, atendiendo el comportamiento contractual asumido por dicha sociedad con posterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007, puede concluirse que si eligió entre las opciones enlistadas en el artículo 8º, comoquiera que en varias actuaciones manifestó que los pagos efectuados a favor de COLOMBIA MÓVIL se realizaban según el valor establecido en la primera opción definida en la regulación —Tabla Nº 3—, entendiendo para ello “minutos reales”.

En efecto, en comunicación de 26 de diciembre de 2007, TELEFÓNICA responde la comunicación enviada por COLOMBIA MÓVIL el 11 de diciembre del mismo año, señalando lo siguiente:

En atención a su comunicación del pasado 11 de diciembre, nos permitimos manifestarle que los términos pactados entre Telefónica Móviles Colombia S.A. y Colombia Móvil S.A. ESP en el contrato de Acceso y Uso de Interconexión se mantienen vigentes.

“El artículo octavo y décimo quinto de la Resolución CRT 1763 de 2007, solo modifican el valor que se reconocen las partes por cargos de acceso en la remuneración de sus redes y la unidad de medida (minuto real), por lo tanto, las demás estipulaciones del contrato no sufren modificación alguna” —Negrilla fuera del texto—(138).

Como se ve, a pesar de no manifestarlo de forma explícita, TELEFÓNICA asumió que luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, liquidaría y pagaría los cargos de acceso conforme a la opción por “minuto real”, componente que corresponde a la fórmula definida en la Tabla Nº 3 —opción por uso— dispuesta en el artículo 8º de la resolución en comento, pues la otra correspondía al esquema “por capacidad” en el cual —valga la iteración— no se computaba el número de minutos cursados entre las redes, sino la disposición de un “enlace”.

Dicha manifestación de efectuar la liquidación del cargo de acceso mediante la opción “por minuto real” se materializó en las distintas “actas de conciliación de tráfico” suscritas por TELEFÓNICA durante los meses transcurridos entre diciembre de 2007 y enero de 2009, en las cuales, a pesar de no ser firmadas por COLOMBIA MÓVIL a raíz de su desacuerdo por el descuento del tráfico considerado “banda”, TELEFÓNICA realizó la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso considerando para ello minutos reales y el valor máximo definido para la opción por uso en la Resolución CRT 1763 de 2007.

En efecto, en el acta de conciliación correspondiente a la liquidación del tráfico del mes de diciembre de 2007, fechada el 29 de enero de 2008(139), se dejó constancia de lo siguiente:

“Se concilia el tráfico del mes de diciembre en dos períodos separados: El primero del 1 al 6 de diciembre (minuto redondeado) y el segundo del 7 al 31 de diciembre (minuto real), para efectos de su posterior liquidación según los cambios dispuestos en la resolución CRT 1763 de 2007. Una vez realizada la comparación de cifras presentados por las partes, se encuentran diferencias porcentuales inferiores al 2%, por lo tanto las partes acuerdan conciliar de manera DEFINITIVA el volumen de minutos cursados con el valor promedio de los datos presentados” —Negrilla del Tribunal—.

En términos similares, las actas de conciliación de tráfico suscritas por TELEFÓNICA durante los meses corridos de enero de 2008 a diciembre del mismo año, dieron cuenta de la liquidación de minutos reales. Al respecto, en cada una de las actas de forma idéntica se señaló(140):

Se concilia el tráfico por minuto cursado (minuto real), para efecto de su posterior liquidación según los cambios dispuestos en la resolución CRT 1763 de 2007” —Se resalta—.

Al observar cada una de las manifestaciones relacionadas supra halla el Tribunal que según el comportamiento asumido por TELEFÓNICA es claro que la opción que eligió para efectuar el reconocimiento y pago de los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL, luego de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, correspondió a la denominada por la norma como “cargo máximo por uso”, pues uno de los componentes principales de dicha fórmula era la contabilización y reconocimiento de “minutos reales”.

Así las cosas, es claro para el Tribunal que tanto COLOMBIA MÓVIL como TELEFÓNICA ejercieron su derecho recíproco a elegir la opción de cargos de acceso que regularía su relación de interconexión, según lo disponía el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007. Cada sociedad contratante acogió expresa o tácitamente la opción denominada “cargo de acceso máximo por uso”, esquema con base en el cual quedaban obligados a efectuar la liquidación, reconocimiento y pago del tráfico que sus usuarios afiliados cursaran por la red del otro operador.

Considerando entonces que según el nuevo marco regulatorio definido con la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007, TELEFÓNICA se obligó a efectuar la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso respectivos conforme a la opción “por uso”, es preciso ahora examinar si durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, la convocada aplicó en debida forma el esquema de cargos de acceso según lo estipulado por la resolución en comento, análisis conforme al cual se determinará el cumplimiento o incumplimiento del contrato en los términos alegados por COLOMBIA MÓVIL en su demanda arbitral.

3.2.3 El cargo de acceso reconocido y pagado por TELEFÓNICA entre los meses de diciembre de 2007 y enero de 2009.

Ha de recordarse que para la opción de cargos de acceso denominada “por uso”, la Resolución CRT 1763 de 2007 definió un esquema completo para efectuar su liquidación, reconocimiento y pago. Efectivamente, la operación definida en este sentido por la norma regulatoria fue integral, pues allí se consideró que tras la sumatoria total de los minutos realmente cursados, debía multiplicarse dicho resultado por el valor máximo definido en la Resolución para el cargo de acceso, sin más condicionamientos.

Teniendo en cuenta esta precisión advierte el Tribunal que TELEFÓNICA, luego de proferirse la Resolución CRT 1763 de 2007, entendió que las modificaciones introducidas por la norma regulatoria se restringían a ciertos componentes de la fórmula pactada en el contrato de interconexión y que, por tanto, la forma en que se calculaban el número de minutos a remunerar no sufrió cambio alguno.

En este sentido, tal como lo resume la comunicación de 26 de diciembre de 2007 enviada por TELEFÓNICA a COLOMBIA MÓVIL(141), en sentir de la convocada los artículos 8º y 15 de la resolución en comento simplemente modificaron lo atinente (i) al valor máximo del cargo de acceso —$ 123,74— y (ii) a la forma de computar los minutos a remunerar —minutos reales—, perviviendo así el procedimiento definido convencionalmente para determinar el número de minutos a los cuales se les aplicaría el cargo de acceso y que contenía el descuento del denominado tráfico “banda” y consecuencialmente el sistema “sender keeps all”.

Fue con base en este entendimiento que TELEFÓNICA efectuó la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL, durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, pues en dicho período, calculando el tráfico con base en minutos reales, determinó el tráfico en exceso y a dicho resultado le descontó la “banda” correspondiente al 10% del total del tráfico cursado entre las partes, remunerando solamente los minutos restantes del tráfico en exceso conforme a la tarifa máxima fijada en la resolución —$ 123,74, previa actualización—. En este sentido, el dictamen pericial rendido en el presente trámite arbitral por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ concluyó(142):

A partir del 7 de diciembre de 2007 y hasta el 7 de enero de 2009 se efectuaron conciliaciones parciales que incluyeron el tráfico banda para la determinación del tráfico. Con base en esas conciliaciones se determinó y calculó el cargo de acceso con la tarifa de $ 123,74 y en las mismas Colombia Móvil dejó constancia que no estaba de acuerdo con la aplicación del descuento del tráfico banda” —Destaca el Tribunal—.

Lo anterior es ratificado por las distintas actas de conciliación suscritas por TELEFÓNICA entre los meses de diciembre de 2007 y enero de 2009(143), las cuales no fueron firmadas por COLOMBIA MÓVIL precisamente en razón a que en ellas se efectuaba el descuento del tráfico denominado “banda” y, por tanto, se reducían los minutos a remunerar conforme al cargo de acceso.

En efecto, encuentra el Tribunal que durante los meses corridos entre diciembre de 2007 y enero de 2009, TELEFÓNICA liquidó y pagó los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL considerando para ello minutos reales y teniendo en cuenta el valor máximo estipulado en la Resolución CRT 1763 de 2007; sin embargo, encuentra también que descontó el tráfico correspondiente a la “banda”, lo cual lleva a concluir que TELEFÓNICA no aplicó debidamente el nuevo esquema de remuneración “por uso” durante el período en cuestión, pues efectuó descuentos que no estaban contenidos en la fórmula estipulada por la resolución tantas veces referida.

Son claros los efectos generados con la aplicación indebida del esquema de cargos de acceso según lo entendió TELEFÓNICA, pues luego de establecer mes a mes el tráfico en exceso y descontarle a dicho resultado el tráfico “banda”, se reducía a multiplicar los minutos restantes por el precio contenido en la Resolución, lo cual evidencia que ese margen de minutos correspondiente a la “banda” no era objeto de remuneración dineraria, circunstancia que implica que lo pagado por TELEFÓNICA correspondía a una suma inferior a la debida, pues no se remuneraba la totalidad del tráfico que sus usuarios cursaban por la red de su cocontratante.

Así las cosas, si se dividía el valor total pagado mensualmente por TELEFÓNICA a COLOMBIA MÓVIL, frente al total de minutos cursados por su red —sin descontar la “banda”—, el precio pagado por cada minuto resultaba muy inferior a lo que establecía la Resolución CRT 1763 de 2007. De esto da cuenta el dictamen pericial practicado en el proceso, que al respecto concluyó:

 

MESa) valor que pagó TELEFÓNICA MÓVILES por el minuto real cursado
7-31 Dic.-07$ 98,81
Ene.-08$ 96,91
Feb.-08$ 94,08
Mar.-08$ 94,27
Abr.-08$ 93,72
Mayo-08$ 90,53
Jun.-08$ 89,66
Jul.-08$ 89,69
Ago.-08$ 87,52
Sep.-08$ 85,70
Oct.-08$ 85,47
Nov.-08$ 83,14
Dic.-08$ 74,46
1-7 Ene.-09$ 78,44

 

De esta forma, teniendo en cuenta que TELEFÓNICA, luego de elegir la opción “por uso”, se obligó a aplicar dicho esquema según lo definido en la norma regulatoria, concluye el Tribunal que dicha sociedad incumplió con tal obligación, comoquiera que al liquidar, reconocer y pagar los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, realizó descuentos no contemplados en el nuevo marco regulatorio de la interconexión y que significaron la percepción de sumas inferiores a las que tenía derecho la convocante.

Como consecuencia de lo anterior, atendiendo los resultados expuestos en el dictamen pericial rendido en el presente trámite arbitral por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ, se observa que debido a la aplicación de los cargos de acceso según el equivocado entendimiento de TELEFÓNICA, la sociedad convocante recibió un menor valor por concepto de cargos de acceso durante el lapso en cuestión, pues luego de la vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007 tenía derecho a que le fuera pagada la totalidad de minutos reales que se cursaron por su red, sin efectuar descuento alguno. El siguiente cuadro resume los resultados económicos encontrados respecto a los meses corridos entre diciembre de 2007 y enero de 2009:

 

FECHAEXCEDENTESBANDAEXCEDENTES NETOSVALORPAGO CON BANDAPAGO SIN BANDADIFERENCIA%
MESTELEFÓNICA MÓVILES - COLOMBIA MÓVIL10% DEL TOTAL DE TRÁFICO VALOR MINUTO $EXCEDENTES NETOS X VALOR DEL MINUTO ($)EXCEDENTES X VALOR DEL MINUTO ($)MENOR VALOR PAGADO A COLOMBIA MÓVIL% PÉRDIDA
1-6 Dic.-075.267.5871.112.4604.155.127255,061.059.806.769   
7-31 Dic.17.942.3263.614.25414.328.072123,741.772.955.6542.220.183.419(447.227.765)-20,14%
ene.-0819.818.3144.296.98715.521.327123,741.920.609.0282.452.318.174(531.709.147)-21,68%
feb.-0818.482.7524.430.83114.051.921123,741.738.784.6552.287.055.732(548.271.077)-23,97%
mar.-0819.387.3814.617.51614.769.865123,741.827.623.0582.398.994.525(571.371.467)-23,82%
abr.-0820.265.5444.916.85915.348.685123,741.899.246.3312.507.658.415(608.412.083)-24,26%
mayo-0818.223.1464.891.39813.331.748123,741.649.670.4482.254.932.086(605.261.638)-26,84%
jun.-0816.981.8784.676.64812.305.230123,741.522.649.1352.101.337.584(578.688.448)-27,54%
jul.-0817.967.4784.944.89213.022.586123,741.611.414.7502.223.295.714(611.880.964)-27,52%
ago.-0816.095.5144.711.48411.384.030123,741.408.659.8481.991.658.879(582.999.031)-29,27%
sep.-0815.027.3084.619.22410.408.084123,741.287.896.3391.859.479.092(571.582.753)-30,74%
oct.-0815.586.8264.820.96310.765.863123,741.332.167.8881.928.713.849(596.545.962)-30,93%
nov.-0813.769.3344.517.3529.251.982123,741.144.840.2881.703.817.395(558.977.107)-32,81%
dic.-0812.785.1695.092.1837.692.986123,74951.930.1251.582.036.812(630.106.687)-39,83%
1-7 Ene.-093.006.8061.036.9981.969.808119,73235.845.064360.004.882(124.159.818)-34,49%
8-31 Ene.-099.756.994 9.756.994119,731.168.204.892   

 

Conforme al panorama expuesto hasta aquí, no hay duda para el Tribunal que TELEFÓNICA incumplió con el contrato de interconexión suscrito con la sociedad COLOMBIA MÓVIL, en lo referente al pago de los cargos de acceso durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, tal como lo alegó la convocante en su demanda arbitral, pues durante este lapso no liquidó los cargos de acceso de conformidad con lo estipulado por la CRT en la Resolución CRT 1763 de 2007.

Cabe advertir en este punto que, pese a que la Resolución CRT 1763 de 2007 entró en vigencia desde el 7 de diciembre de 2007 y que a partir de esa fecha TELEFÓNICA debía pagar los cargos de acceso conforme a la opción elegida, el Tribunal declarará el incumplimiento del contrato por parte de dicha sociedad a partir del 11 de diciembre de 2007 y hasta el 7 de enero de 2009, pues fue así como lo solicitó COLOMBIA MÓVIL en su demanda arbitral.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal accederá parcialmente a la pretensión primera principal formulada por la convocante, pues aunque se encontró probado que TELEFÓNICA no incumplió con sus obligaciones referidas al procedimiento y realización de las modificaciones del contrato de interconexión, si se demostró que durante el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009 liquidó, reconoció y pagó equivocadamente los cargos de acceso a que tenía derecho COLOMBIA MÓVIL.

3.3. Incumplimiento del Contrato.

Adicional a lo anterior, es necesario hacer referencia en este punto a las pretensiones quinta y sexta principales de la demanda arbitral. En la primera de ellas se solicitó al Tribunal que declarara que TELEFÓNICA ignoró la manifestación de COLOMBIA MÓVIL contenida en la comunicación de 11 de diciembre de 2007, mediante la cual ejerció su derecho de opción en los términos de la Resolución CRT 1763 de 2007 y requirió a la convocada para que no efectuara descuento alguno por concepto del tráfico “banda”.

Por su parte, en el pedimento sexto, se solicitó al Tribunal que declarara que TELEFÓNICA decidió modificar unilateralmente el contrato de interconexión y aplicar durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, un esquema para la remuneración de cargos de acceso que no correspondía ni al pactado convencionalmente ni al definido en la Resolución CRT 1763 de 2007.

Al respecto, considerando que TELEFÓNICA pagó durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009 un cargo de acceso que no se ajustaba a la opción “por uso” contenida en el artículo 8º de la Resolución 1763, ha de tenerse en cuenta que dicho comportamiento no era suficiente para entender modificado unilateralmente el contrato, pues —como se expuso— este resultó modificado pero a raíz de la expedición de la Resolución CRT 1763 de 2007. De esta forma, lo que sí muestra el comportamiento de la convocada durante el período en cuestión es el incumplimiento del contrato al pagar los cargos de acceso efectuando descuentos correspondientes al tráfico “banda”, componente que no hacía parte del nuevo esquema definido por el ente regulador.

Esto evidencia igualmente que la sociedad convocada aplicó una fórmula que no correspondía a la estipulada en la regulación, pues de forma equivocada TELEFÓNICA entendió que los únicos cambios introducidos por la norma regulatoria correspondían al valor máximo a pagar por minuto —$ 123,74— y a la forma de computar los minutos cursados por las respectivas redes —de minutos redondeados a minutos reales—; sin embargo, continuó calculando los minutos a remunerar descontando para ello el tráfico “banda”.

Así, recordando que la Resolución CRT 1763 de 2007 reguló en forma integral y completa los cargos de acceso para la interconexión entre redes TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, y que en este nuevo panorama no se contempló ningún margen de minutos al que se le aplicaría el sistema “sender keeps all” —tráfico “banda”—, es necesario concluir que TELEFÓNICA, durante el lapso en cuestión, no atendió la regulación y mucho menos aplicó el contrato con las modificaciones introducidas ipso iure por la norma regulatoria.

Bajo este entendimiento encuentra el Tribunal que tras la determinación tácita adoptada por TELEFÓNICA de elegir la opción “por uso” establecida en la Resolución, se debe concluir que su comportamiento no solo desconoció la fórmula regulada en la Resolución, sino que también ignoró la manifestación elevada por COLOMBIA MÓVIL el 11 de diciembre de 2007 para que efectuara el reconocimiento y pago de los cargos de acceso sin considerar en su liquidación descuento alguno por concepto del tráfico “banda”.

3.4. La condena solicitada.

Así mismo, en atención al pedimento séptimo principal de la demanda arbitral, el

Tribunal condenará a TELEFÓNICA a pagar a favor de COLOMBIA MÓVIL las sumas que fueron indebidamente descontadas a título de tráfico “banda” durante el período en cuestión y que ascienden a SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS ($ 7.567’193.902), según consta en las facturas presentadas por COLOMBIA MÓVIL a TELEFÓNICA, títulos valores en los que reclamaba los dineros correspondientes a dicho descuento durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009. Lo anterior, fue corroborado por el señor perito en la experticia rendida en el presente trámite arbitral.

4. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES.

En el escrito de contestación a la demanda, TELEFÓNICA formuló las siguientes excepciones de mérito con el objeto de enervar las pretensiones formuladas por COLOMBIA MÓVIL:

(i) Falta de competencia del Tribunal”. Según el apoderado judicial de la parte convocada, el Tribunal carece de competencia para conocer y resolver las pretensiones formuladas por COLOMBIA MÓVIL, comoquiera que existe un acto administrativo previo expedido por la CRT que resolvió la reclamación propuesta por la convocada relacionada con los cargos de acceso aplicables al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, resolución que incluso negó la solicitud que en su momento elevó la convocante. De esta forma, al estar vedado a la competencia de la justicia arbitral el enjuiciamiento de actos administrativos, considera TELEFÓNICA que el Tribunal no puede pronunciarse sobre las pretensiones impetradas en la demanda arbitral.

Reiterando los argumentos expuestos al inicio de esta providencia sobre este particular, está evidenciado para el Tribunal que la Resolución CRT 2020 de 2008 no se pronunció respecto al período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, pues su parte resolutiva fue clara en ordenar que solo “... a partir de la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo, la interconexión entre las redes de TMC de TELEFÓNIA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de PCS de COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, se remunera bajo el esquema de cargos de acceso por uso en los términos contemplados en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, a los valores definidos en la Tabla 3 del mismo artículo, sin que se apliquen condicionamientos adicionales a los previstos en el referido artículo” —Se destaca—.

Lo anterior muestra claramente que la decisión administrativa no se refirió al período que se cuestiona actualmente ante este Tribunal de Justicia, pues considerando que la ejecutoria de la resolución en comento se surtió el 8 de enero de 2009, es necesario concluir que el lapso anterior a esta fecha no quedó afectado con la decisión administrativa. Así mismo, es importante resaltar que el objeto de las pretensiones invocadas en la demanda arbitral está referido al incumplimiento del contrato de interconexión por parte de TELEFÓNICA, aspecto que ni siquiera fue estudiado por la CRT en sus actuaciones, circunstancia que muestra la diferencia entre lo estudiado y decidido por el ente regulador y lo que fue puesto en consideración de este Tribunal.

Por lo anterior y tal como se había concluido al inicio de esta providencia, se declarará no probada esta excepción.

(ii) Falta de agotamiento de los pasos necesarios para acudir a la justicia arbitral”. Con el ánimo de argumentar igualmente la falta de competencia del Tribunal para conocer del presente asunto, TELEFÓNICA propuso como excepción el incumplimiento de los pasos o etapas que habían sido establecidos en el contrato para la solución de las controversias suscitadas entre las partes. Sobre el particular, indicó la convocada que COLOMBIA MÓVIL no cumplió ninguno de los pasos previos a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, pues de acuerdo con la cláusula décimo quinta del contrato debía en primer término ventilar la controversia ante el Comité Mixto de Interconexión y en el evento de no resolver por esta vía el conflicto, buscar un acercamiento directo entre los representantes legales de ambas sociedades, pasos que al no ser satisfechos imposibilitaban a la convocante para acudir ante el Tribunal de arbitramento.

Reiterando igualmente en este punto los argumentos propuestos al inicio de esta providencia, encuentra el Tribunal que según la jurisprudencia reiterada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el legislador es el único habilitado jurídicamente para establecer requisitos de procedibilidad que limiten o condicionen el acceso a la administración de justicia; por tanto, si bien las partes pueden fijar espacios para lograr de forma directa la solución de sus controversias, estos no pueden constituirse como requisitos de procedibilidad, pues el derecho a la protección judicial efectiva no puede verse limitado o condicionado a pasos o etapas previas establecidas convencionalmente por los particulares.

Así las cosas, pese a que en el caso concreto se buscó un acercamiento directo entre las partes para discutir y eventualmente resolver la controversia, que sin duda se dio en esa etapa de arreglo directo y que contempló, sin éxito, tanto acudir a los representantes legales como convocar a la Comisión Mixta de Interconexión, encuentra el Tribunal que esos pasos fijados convencionalmente para lograr la solución de sus conflictos no imposibilitaba la convocatoria directa del Tribunal de arbitramento pues como quedó dicho, esas etapas previas, aparte de que ocurrieron, no constituían requisitos de procedibilidad. Por esta razón, el Tribunal también declarará no probada la presente excepción.

(iii) Falta de legitimación material en la causa por pasiva”. Sobre esta excepción expresó la convocante que debido a la inexistencia de una relación sustancial que soportara la prosperidad de las pretensiones formuladas en la demanda arbitral, no podía acceder el Tribunal a los distintos pedimentos reclamados por COLOMBIA MÓVIL. De esta forma, identificando las diferencias existentes entre la falta de legitimación en la causa de orden procesal y aquella de contenido material, la convocada señaló que en el presente caso no existe ningún fundamento sustancial o material que permita acceder a las pretensiones de la demanda, comoquiera que TELEFÓNICA no incurrió en el incumplimiento contractual alegado.

El Tribunal declarará no probada esta excepción, comoquiera que según quedó demostrado en el presente trámite arbitral, TELEFÓNICA sí incumplió el contrato de interconexión suscrito con COLOMBIA MÓVIL, pues durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, en el que debía pagar los cargos de acceso conforme a la opción “por uso” establecida en el art. 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, efectuó los pagos descontando indebidamente el tráfico considerado “banda”, componente que no fue hacía parte del nuevo esquema establecido en la norma regulatoria.

Se encuentra entonces que las pretensiones formuladas por COLOMBIA MÓVIL cuentan con un claro fundamento sustancial, lo cual impide concluir que existe falta de legitimación material en la causa por pasiva, pues está demostrado que TELEFÓNICA incumplió el contrato de interconexión.

(iv) Las estipulaciones contractuales se ajustan a la Resolución CRT 1763 de 2007. Cumplimiento del Contrato de Interconexión y de la Resolución CRT 1763”. Al respecto señaló TELEFÓNICA que los cambios introducidos por la Resolución CRT 1763 de 2007 en materia de cargos de acceso a redes móviles no modificaron el esquema de medición de tráfico a remunerar que se había estipulado en el contrato, pues la nueva norma regulatoria solo significó la variación del precio que debía pagarse —$ 123,74— y la forma de contabilizar los minutos cursados, pasándose así de minutos redondeados a minutos reales.

De esta forma consideró la convocada que al no definirse en la Resolución 1763 un esquema para el cálculo de los minutos a remunerar, lo estipulado convencionalmente por las partes en este sentido continuaba vigente, lo cual implicaba que debía seguirse efectuando el descuento del tráfico “banda” sin desconocer con ello el nuevo marco regulatorio.

El Tribunal declarará no probada esta excepción, pues quedó demostrado en el presente trámite arbitral que la Resolución CRT 1763 de 2007 reguló de forma integral y completa el esquema de cargos de acceso para la interconexión de redes TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking, de ahí que no pueda concluirse que dicha modificación se restringió simplemente a la determinación del valor máximo por minuto y a establecer la forma de contabilizar los mismos —de minuto redondeado a minuto real—. En efecto, el nuevo marco regulatorio significó la variación total del esquema para la remuneración de los cargos de acceso, pues como quedó visto en esta providencia, el ente regulador se encargó de establecer los distintos componentes que integraban las dos opciones mínimas dispuestas en el artículo 8º de la Resolución 1763 y, además, el procedimiento para la determinación del tráfico a remunerar tratándose de la opción “por uso”.

De esta forma, habida cuenta de que en la opción “por uso” definida por la CRT no se contempló descuento alguno por concepto del denominado tráfico “banda” y mucho menos se estimó la aplicación el sistema “sender keeps all”, la fórmula contenida en el contrato de interconexión resultaba contraria a lo establecido en la nueva resolución. Sumado a lo anterior, en atención al alcance normativo de la regulación, al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007, el Num. 3º del Anexo Nº 2 al contrato de interconexión resultó modificado ipso iure, lo cual impedía que las partes siguieran liquidando y reconociendo los cargos de acceso conforme al esquema que convencionalmente se había estipulado para ello.

Por estas razones, la presente excepción no tiene vocación de prosperidad.

(v) Inexistencia de solicitud de modificación al Contrato de Interconexión”. De otro lado, TELEFÓNICA alegó que en el caso concreto nunca existió solicitud expresa por parte de COLOMBIA MÓVIL con el ánimo de modificar el contrato e introducir los cambios definidos en la Resolución CRT 1763 de 2007. Así las cosas, señaló la convocada que según los términos del contrato los representantes legales debían acordar de forma expresa sus modificaciones, siempre y cuando existiera solicitud previa en este sentido —cláusula décimo cuarta—, lo cual comprueba que TELEFÓNICA no incumplió sus obligaciones relacionadas con el procedimiento para la modificación del contrato, pues al no existir solicitud expresa en este sentido, mal podría concluirse que la convocada desconoció su obligación de efectuar la modificación respectiva.

Esta alegación, cuyo objeto no logra enervar las pretensiones formuladas en la demanda arbitral, se tendrá por no probada, pues según se expuso a profundidad párrafos atrás, luego de entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007, el contrato de interconexión resultó modificado ipso iure en el numeral 3º de su Anexo Nº 2, razón por la que no se requería en este caso solicitud previa de modificación y mucho menos el acuerdo expreso de los representantes legales para integrar al contrato en contenido de la nueva norma regulatoria.

En este entendimiento, si bien nunca existió solicitud expresa por parte de COLOMBIA MÓVIL con el objeto de requerir a TELEFÓNICA para que modificaran el contrato según la nueva norma regulatoria, se advierte que dicho aspecto era innecesario, pues la integración y aplicación de la Resolución CRT 1763 de 2007 al contrato de interconexión se dio luego de constatarse su vigencia, lo cual hacía inocua la realización de convenios con el ánimo de integrar su contenido al clausulado contractual.

(vi) Cosa Juzgada”. La convocada propuso como excepción de mérito la denominada “cosa juzgada”, pues en su sentir, con la expedición de la Resolución CRT 2020 de 2008 quedó resuelta la controversia que posteriormente se formuló ante este Tribunal de Justicia, comoquiera que en esa oportunidad la CRT decidió negar la solicitud elevada por COLOMBIA MÓVIL relacionada con el pago de los cargos de acceso durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009. De esta forma, considerando que la decisión administrativa se ejecutorió sin ser controvertida por ninguna de las partes, se encuentra que esta hizo tránsito a cosa juzgada, lo cual imposibilita al Tribunal para pronunciarse sobre una materia que ya está definida.

El Tribunal también declarará no probada esta excepción, pues recordando lo expuesto al inicio de esta providencia se tiene que, sumado a que la Resolución CRT 2020 de 2008 no adoptó decisión alguna respecto al lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, y mucho menos negó la solicitud elevada por COLOMBIA MÓVIL relacionada con el pago de los cargos de acceso para ese período, es preciso tener en cuenta también que a la luz del ordenamiento jurídico colombiano, los actos administrativos no se encuentran cobijados por la garantía constitucional de la cosa juzgada, comoquiera que esta solamente se ha contemplado para providencias de naturaleza jurisdiccional.

Así, considerando que la función ejercida por la CRT es eminentemente administrativa, incluso cuando resuelve las controversias suscitadas entre los operadores, debe concluirse que sus decisiones están contenidas en actos de naturaleza administrativa y no jurisdiccional, las cuales no están cobijadas por las garantías propias de la cosa juzgada. De esta forma, independiente al identidad de partes, de objeto y de causa que pueda presentarse entre la reclamación resuelta por un ente administrativo y la que posteriormente se formula frente a la autoridad judicial, atendiendo que la primera decisión constituye un acto administrativo, es inaceptable la conclusión de que existe cosa juzgada.

Por estas razones, el Tribunal denegará la excepción propuesta.

(vii) Colombia Móvil solicitó y consintió la liquidación de minutos reales”. TELEFÓNICA formuló también como excepción el hecho que fue COLOMBIA MÓVIL quien en su comunicación de 11 de diciembre solicitó la aplicación de “minutos reales”, lo cual se tuvo en cuenta al momento de efectuar los cálculos de tráfico cursado y la liquidación de la remuneración. Además, señaló la convocada que durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, COLOMBIA MÓVIL consintió la liquidación de los cargos de acceso bajo el esquema contenido en las respectivas actas de conciliación en las que se hacía el descuento del tráfico “banda”.

Esta excepción se declarará no probada, pues en primer término vale recordar que mediante la comunicación suscrita el 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL simplemente eligió la opción mediante la cual remuneraría los cargos de acceso para los casos en que sus usuarios utilizaran la red de TELEFÓNICA; sin embargo, fue la misma TELEFÓNICA quien tácitamente eligió la opción “por uso”, mediante la cual efectuaría la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL, de ahí que, pese a demostrarse que TELEFÓNICA calculó los cargos de acceso teniendo en cuenta minutos reales, también quedó probado que realizó indebidamente el descuento del porcentaje correspondiente al tráfico “banda” durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, incumpliendo así el contrato de interconexión.

De otro lado, no es cierto que COLOMBIA MÓVIL hubiera consentido la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso conforme al esquema establecido en las actas de conciliación elaboradas durante el período en cuestión, pues observando la prueba documental que reposa en el proceso se evidencia que mes a mes dichas actas parciales de conciliación con base en las cuales se pagaron los cargos de acceso, fueron suscritas únicamente por el representante de TELEFÓNICA. Agregado a lo anterior, es claro también que durante el mismo lapso COLOMBIA MÓVIL presentó a TELEFÓNICA facturas mensuales en las que reclamaba el pago de los descuentos indebidos, efectuados a título de tráfico “banda

(viii) Falta de causa para pedir indemnización”. Por último, TELEFÓNICA consideró que le había pagado a COLOMBIA MÓVIL la totalidad de las sumas a que tenía derecho por concepto de cargos de acceso, razón por la cual no podía declararse el incumplimiento de sus obligaciones y el consecuencial reconocimiento de indemnizaciones a favor de la convocante.

En atención a todo lo expuesto en esta providencia, esta excepción también se declarará no probada, pues quedó demostrado que durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, TELEFÓNICA pagó los cargos de acceso a favor de COLOMBIA MÓVIL efectuando el descuento del tráfico “banda”, incumpliendo con ello el contrato de interconexión al no aplicar en debida forma la opción “por uso” que tácitamente había elegido.

Así las cosas, considerando el claro incumplimiento del contrato por parte de TELEFÓNICA, hay que concluir que la indemnización a favor de COLOMBIA MÓVIL que se declarará en el presente Laudo Arbitral cuenta con total sustento jurídico y probatorio.

5. ACTUALIZACIÓN E INTERESES.

Habiendo prosperado las pretensiones principales de la demanda en la forma como queda expuesto a lo largo de las consideraciones anteriores, el Tribunal debe ocuparse de la pretensión consecuente de incrementar las sumas a cargo de la convocada con un reconocimiento que signifique actualización o rendimiento de las cantidades de que es deudora.

Una primera consideración que debe enmarcar esta tarea es la conducta y disposición de pago que mostró TELEFÓNICA respecto de las sumas que no le ofrecían duda o habían sido precisamente definidas, como ocurrió con los pagos por cargos de acceso a los nuevos valores desde la vigencia de la Resolución CRT 1763 de 2007, o con la liquidación de cargos eliminando la banda “sender keeps all” desde la vigencia de la Resolución CRT 2020 del 5 de diciembre de 2008.

De otra parte no puede desconocerse que TELEFÓNICA tuvo una expectativa razonable de que se definiría a su favor la tesis por ella propuesta en el sentido de que el tráfico “banda” no había sido eliminado por la Resolución CRT 1763 de 2007. Recuérdese inclusive que la primera decisión de la CRT sobre el caso concreto, la Resolución CRT 1893 del 31 de julio de 2008, le daba la razón a TELEFÓNICA, y que solo cuando esta decisión fue revocada por la Resolución 2020, expedida el 5 de diciembre de 2008, se tuvo certeza sobre la eliminación del tráfico “banda”, pero aún en ese momento subsistía una circunstancia que prolongaba la expectativa: la definición de la eliminación de la “banda” se hizo sin retroactividad al período transcurrido entre diciembre de 2007 y enero de 2009 por las razones expuestas por la propia CRT.

A partir de esta definición sin efecto retroactivo vienen comunicaciones entre las partes, especialmente dos de COLOMBIA MÓVIL los días 13 de enero y 14 de abril de 2009, y una de TELEFÓNICA el día 17 de abril de 2009, de las cuales se colige la negativa a buscar fórmulas por la vía de una solución concertada o arreglo directo para los pagos pendientes por el período mencionado de diciembre de 2007 a enero de 2009. Finalmente, el 4 de agosto de 2009, COLOMBIA MÓVIL presenta la demanda que origina el proceso arbitral que hoy llega a su término.

A lo largo entonces de los meses transcurridos antes de la presentación de la demanda arbitral TELEFÓNICA mantuvo la expectativa de triunfo de su tesis según la cual había aplicado correctamente la banda “sender keeps all” en la liquidación de cargos de acceso por los meses corridos entre diciembre de 2007 y enero de 2009, período para el cual la CRT no tomó decisión alguna como se ha repetido muchas veces a lo largo de esta providencia.

Como está ya definido en el presente laudo, TELEFÓNICA debe reconocer a COLOMBIA MÓVIL los valores pendientes de pago facturados mes a mes por este operador. Sin embargo teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en este capítulo, la ausencia de un ánimo de temeridad de parte de la convocada durante el período en que mantuvo la duda razonable, y la circunstancia de que es en el presente laudo donde finalmente se declara que entre diciembre de 2007 y enero de 2009 no podía aplicarse la banda, no hay lugar a la imposición de intereses moratorios, que en sí mismos conllevan un sentido sancionatorio o punitivo, sin perjuicio de lo que el Tribunal dispondrá más adelante para el período corrido a partir de la presentación de la demanda. Para el período comprendido entre diciembre de 2007 y enero de 2009 no podrían justificarse, además, porque propiamente hablando no hubo retardo injustificado, ni actitud negligente o imprudente en el pago de una obligación definida y exigible, antes bien hubo incertidumbre y expectativa sobre su existencia, y aún claridad sobre su inexistencia cuando se conoció la primera decisión de la CRT sobre el caso concreto, la mencionada Resolución 1893 de julio de 2008. No es del caso entonces, por lo que hace al período que se extiende hasta la presentación de la demanda, acceder a este primer pedimento de la convocante en la pretensión octava de su demanda.

No podrían tampoco calcularse y aplicarse los intereses conocidos como legales comerciales, es decir, intereses a la tasa bancaria corriente conforme lo establece el artículo 884 del Código de Comercio, porque no existe norma o autorización de las partes ni de la ley que permita hacerlo, y es hoy aceptado, y refrendado por jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, jurisprudencia que comparte el Tribunal, que el interés corriente no opera de pleno derecho. Dijo la Corte en sentencia del 29 de noviembre de 1989 que “la aplicación de tal mandato (el artículo 884 del C.Co.) a los negocios mercantiles, particularmente a aquellos en los que deben pagarse sumas de dinero, no opera tampoco ipso iure en tratándose de intereses remuneratorios, pues para el efecto es indispensable que la obligación de pagarlos sea el producto de un acuerdo de las partes o de un mandato legal cual es el supuesto del que arranca el precitado artículo 884 del Código de Comercio, cuando preceptúa que “cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, este será el bancario corriente” (subraya de la sentencia).

Hay, en cambio, amplia aceptación doctrinaria y jurisprudencial para calcular y aplicar a las sumas debidas que no provienen de retardos intencionales o dolosos, ni de obligaciones para las cuales se pactaron intereses, una actualización en el tiempo a través de índices que reflejen el valor presente del dinero en todo momento. El más utilizado y conocido es el índice de precios al consumidor porque muestra la evolución del poder adquisitivo de la moneda y ello, en términos generales, facilita o permite compensar la desvalorización o demérito en el poder de compra de la misma.

Por considerarlo entonces procedente a la luz de los postulados de la indemnización integral, se dispondrá que respecto de los valores pendientes de pago a partir de diciembre de 2007 y hasta la presentación de la demanda arbitral se reconozca un incremento correspondiente a la actualización monetaria de las sumas debidas, efecto que se logra mediante la aplicación del mencionado índice de precios al consumidor. Por lo demás, esta opción está contemplada en la pretensión octava de la demanda en cuanto se solicita incrementar las sumas debidas con intereses moratorios, “... o con el monto que resulte de aplicar la corrección monetaria, de acuerdo con los índices que legalmente correspondan; o con cualquier otro tipo de accesorio que legalmente proceda”.

En la parte resolutiva de esta providencia se ordenará entonces el pago de la cantidad de $ 267.967.752 a título de ajuste monetario por las sumas debidas durante el período indicado (diciembre de 2007 a agosto de 2009, cuando se presentó la demanda arbitral) conforme a la liquidación que se presenta en los párrafos y cuadros que vienen en seguida.

En su demanda la convocante precisa las facturas impagadas en la forma siguiente:

 

MesFactura NºMonto del capital
Dic.-07 (desde el día 11)0003566447.227.790
Ene.-080003586531.709.171
Feb.-080003618548.271.028
Mar.-080003803571.371.430
Abr.-087021608.412.133
Mayo-087058605.261.589
Jun.-087088578.688.424
Jul.-087136611.880.936
Ago.-087166582.999.030
Sep.-087203571.582.778
Oct.-087258596.545.962
Nov.-087308558.977.136
Dic.-087362630.106.724
Ene.-09 (del día 1 al 7)7436124.159.771

 

Sin embargo obran en el proceso, en los folios que se citan en cada caso, fechas límites o términos de pago de cada factura, que son los que deben tomarse para efectos de calcular, a partir de los mismos límites de pago, la actualización monetaria:

 

FacturaExpedidaLímite PagoValorFolio Cuad. Pruebas Nº 1
3566feb. 5/08feb. 15/08447.227.790352
3586feb. 26/08mar. 15/08531.709.171338
3618mar. 19/08mar. 31/08548.271.028324
3803abr. 25/08mayo 5/08571.371.430310
7021mayo 16/08jun. 15/08608.412.133296
7058jun. 20/08jul. 15/08605.261.589283
7088jul. 18/08ago. 15/08578.688.424268
7136ago. 22/08sep. 15/08611.880.936254
7166sep. 15/08oct. 15/08582.999.030241
7203oct. 17/08nov. 15/08571.582.778228
7258nov. 24/08dic. 15/08596.545.962219
7308dic. 19/08ene. 15/09558.977.136210
7362ene. 22/09feb. 15/09630.106.724198
7436feb. 16/09feb. 28/09124.159.771189

 

Con base en el índice de precios al consumidor, según las tablas que presenta el Banco de la República (página web “banrep.gov.co/estad/dsbb/ipc.xls”) el Tribunal procede a calcular la actualización de cada factura, desde el mes límite de pago de cada una hasta agosto de 2009, mes en que se presentó la demanda arbitral.

 

FacturaLímite PagoValor inicialFolio Cuaderno Nº 1Índice en el mes límite de pagoÍndice a agosto de 2009Valor actual
3566feb. 15/08447.227.79035295,27102,23479.900.252
3586mar. 15/08531.709.17133896,04102,23565.979.056
3618mar. 31/08548.271.02832496,72102,23579.505.244
3803mayo 5/08571.371.43031097,62102,23598.330.438
7021jun. 15/08608.412.13329698,47102,23631.672.750
7058jul. 15/08605.261.58928398,94102,23625.387.740
7088ago. 15/08578.688.42426899,13102,23596.789.314
7136sep. 15/08611.880.93625498,94102,23632.226.397
7166oct. 15/08582.999.03024199,28102,23600.306.184
7203nov. 15/08571.582.77822899,56102,23586.913.446
7258dic 15/08596.545.962219100,00102,23609.848.937
7308ene. 15/09558.977.136210100,59102,23568.094.388
7362feb. 15/09630.106.724198101,43102,23635.068.462
7436feb. 28/09124.159.771189101,43102,23125.139.046
       
Totales 7.567.193.902   7.835.161.654
       
    Valor actualización por IPC267.967.752

 

Se tiene entonces que el total nominal de las sumas debidas es de $ 7.567’193.902 y el valor de la corrección o actualización monetaria a agosto de 2009 de $ 267.967.752. El total de las sumas debidas actualizadas a agosto de 2009 es entonces de $ 7.835.161.654.

Ahora bien, a partir de la demanda arbitral y hasta la fecha del presente laudo, hay lugar a intereses moratorios. Primeramente porque, agotadas las posibilidades de arreglo directo, con la demanda COLOMBIA MÓVIL plantea en el ámbito jurisdiccional la obligación de reconocer las sumas debidas pendientes de pago por la aplicación indebida de la banda “sender keeps all” durante el período corrido entre diciembre de 2007 y enero de 2009, con lo cual a su juicio se incumplió el contrato existente entre las partes, modificado en la forma dispuesta por la Resolución 1763 de 2007 de la CRT, y tal demanda prospera y concluye en el reconocimiento del incumplimiento del contrato y de la consiguiente obligación pendiente de pago.

De otro lado, procede el reconocimiento de intereses moratorios porque precisamente para el evento de discusión jurisdiccional acerca de la existencia y exigibilidad de obligaciones, el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil da a la demanda el efecto de interrumpir la prescripción del derecho que se discute y consiguientemente el de impedir la caducidad de la acción, y el efecto más importante aún de ser considerada la demanda como el requerimiento para constituir en mora al deudor, es decir, para que si las resultas de la acción que se origina con la demanda son favorables a sus pretensiones se considere que desde la presentación de la misma, dado el triunfo de las pretensiones, el ahora declarado deudor está en mora de pagar su obligación. Dicho en otros términos, la demanda como requerimiento le está diciendo al demandado que si llegare a triunfar la pretensión en su contra, desde ese momento inicial se considera que el retardo en el pago de lo demandado se torna injustificado y da lugar al resarcimiento del perjuicio sufrido por el incumplimiento de la obligación, resarcimiento que tratándose de obligaciones dinerarias normalmente se estructura a través del reconocimiento de intereses moratorios.

El Tribunal declarará entonces la procedencia de intereses moratorios por las sumas debidas desde la fecha de la presentación de la demanda arbitral hasta la del laudo, conforme a la liquidación que se indica en el siguiente cuadro, basado en la tasa de interés moratorio que fija periódicamente la Superintendencia Financiera de Colombia, siendo entendido que las sumas debidas son las actualizadas con la corrección monetaria dispuesta por el Tribunal y liquidada hasta la fecha de la presentación de la demanda:

 

PeríodoCapital debido a partir del 4 de agosto de 2009Interés de Interés de mora anualInterés de mora mensualIntereses del período
ago.-097.835.161.65427,9752,0768(1) 141.724.426
sep.-097.835.161.65427,9752,0768162.720.637
oct.-097.835.161.65425,921,9392151.939.455
nov.-097.835.161.65425,921,9392151.939.455
dic.-097.835.161.65425,921,9392151.939.455
ene.-107.835.161.65424,211,8231142.842.832
feb.-107.835.161.65424,211,8231142.842.832
mar.-107.835.161.65424,211,8231142.842.832
abr.-107.835.161.65422,9651,7376136.143.769
mayo-107.835.161.65422,9651,7376136.143.769
jun.-107.835.161.65422,9651,7376136.143.769
jul.-107.835.161.65422,411,699133.119.397
ago.-107.835.161.65422,411,699133.119.397
sep.-107.835.161.65422,411,699133.119.397
oct.-107.835.161.65421,3151,623127.164.674
nov.-107.835.161.65421,3151,623127.164.674
dic.-107.835.161.65421,3151,623127.164.674
ene.-117.835.161.65423,4151,768(2) 116.182.810
     
    2.494.258.251

 

(1) Intereses calculados sobre 27 días (del 4 al 31 de agosto).

(2) Intereses calculados sobre 26 días (del 1º al 26 de enero).

En suma, por actualización e intereses el Tribunal decretará el pago de: (i) $ 267.967.752 por actualización monetaria al 4 de agosto de 2009 de las sumas nominales debidas según el valor de las respectivas facturas, y (ii) $ 2.494.258.251 por intereses de mora desde la presentación de la demanda hasta la fecha del laudo sobre la cantidad debida actualizada al 4 de agosto de 2009.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “... los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” —artículo 2º, Acuerdo 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura—.

En consideración a lo anterior, ha de tenerse en cuenta que para el caso concreto, las partes se encargaron de estipular expresamente —cláusula décimo quinta del contrato de interconexión— que en el evento de acudir a un Tribunal de Arbitramento para que resolviera las controversias suscitadas entre las mismas, “[t]odos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte vencida”(144).

144 Cuaderno de Pruebas Nº 1 - folio 000012.

Así las cosas, dando aplicación a la estipulación contractual referida y teniendo en cuenta que en el presente caso se declarará la prosperidad de las pretensiones principales formuladas en la demanda arbitral, es del caso condenar a la parte convocada al reembolso a favor de la parte convocante, de los montos correspondientes a costas y agencias en derecho de acuerdo con la siguiente liquidación:

1. Gastos del trámite arbitral.

a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral (Acta Nº 4, Auto Nº 5, Folio 293 C. Principal Nº 1)

 

Honorarios de los tres Árbitros$ 982.002.000
IVA 16%$ 157.120.320
Honorarios de la Secretaria$ 163.667.000
IVA 16%$ 26.186.720
Gastos de Funcionamiento y Administración
Cámara de Comercio de Bogotá
$ 163.667.000
IVA 16%$ 26.186.720
Otros gastos$ 70.704.000
TOTAL$ 1.589.533.760

 

Considerando entonces que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento será asumida por TELEFÓNICA, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la sociedad convocada a devolver a COLOMBIA MÓVIL el dinero ya sufragado con este objeto -50% de los gastos del Tribunal- y que asciende a la suma de $ 794’766.880.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios de Árbitros, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos$ 794.766.880

 

b. Honorarios fijados a favor del perito Germán Sáenz González (Acta Nº 14, Auto Nº 19)

 

Honorarios$ 30.000.000
IVA 16 %$ 4.800.000
TOTAL:$ 34.800.000

 

Igualmente, considerando que TELEFÓNICA deberá asumir la totalidad de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a COLOMBIA MÓVIL el dinero sufragado para el pago de los honorarios fijados a favor del perito, suma que corresponde a $ 17’400.000.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios del perito$ 17.400.000

 

2. Agencias en derecho:

De otro lado, en razón a que TELEFÓNICA fue la parte vencida en el presente trámite arbitral, será condenada a pagar como agencias en derecho la suma correspondiente a los honorarios de uno de los árbitros antes de IVA, suma que asciende a $ 327’334.000.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de agencias en derecho$ 327.334.000

 

3. Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de TELEFÓNICA y a favor de COLOMBIA MÓVIL.

 

Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte convocada y a favor de la parte convocante$ 1.139.500.880

 

CAPÍTULO SEXTO

PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Denegar las objeciones por error grave formuladas en contra del dictamen pericial rendido por el doctor GERMÁN SÁENZ GONZÁLEZ y en consecuencia proceder al pago de los honorarios fijados por el Tribunal a favor del señor Perito, considerando las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar que al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007, los operadores de TMC, PCS y Trunking estaban obligados a ofrecer a los operadores de TPBCLDI, TMC, PCS y Trunking al menos las opciones “por uso” y “por capacidad” contenidas en su artículo 8º para liquidar, reconocer y pagar los cargos de acceso por interconexión y, además, que en el evento en que los cargos de acceso acordados contractualmente o definidos unilateralmente por la CRT fueran superiores a los máximos fijados en la resolución, debían reducirse a los valores estipulados en la nueva norma regulatoria, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar que al entrar en vigencia la Resolución CRT 1763 de 2007, el operador que pagaba los cargos de acceso tenía el derecho de elegir entre las dos opciones contenidas en el artículo 8º de la resolución mencionada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar que el 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP ejerció su derecho de opción según el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, eligiendo en esa oportunidad la opción de cargos de acceso “por uso”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Declarar que a partir del 11 de diciembre de 2007, COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP adquirió el derecho de aplicación de la opción “por uso” para la liquidación, reconocimiento y pago de los cargos de acceso, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Denegar las excepciones de mérito formuladas por TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: Declarar que la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. incumplió el contrato de interconexión celebrado con la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, el 14 de noviembre de 2003, debido a que durante el lapso comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, no pagó los cargos de acceso conforme lo establecía la opción de “Cargo de acceso máximo por uso a redes móviles” definida en el artículo 8º de la Resolución CRT 1763 de 2007, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO: Condenar a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, la suma de SIETE MIL QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOS PESOS ($ 7.567’193.902), por concepto de los descuentos indebidamente efectuados a los cargos de acceso pagados durante el período comprendido entre el 11 de diciembre de 2007 y el 7 de enero de 2009, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Condenar a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($ 267.967.752) a título de ajuste o corrección monetaria, por las razones y durante el período explicado en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: Condenar a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, la suma de DOS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 2.494.258.251) por concepto de intereses de mora desde la presentación de la demanda hasta la fecha del laudo conforme a lo analizado y expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO PRIMERO: Condenar a la sociedad TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. a pagar a favor de la sociedad COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP, la suma de MIL CIENTO TREINTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 1.139’500.880), por concepto de costas y agencias en derecho, atendiendo las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO SEGUNDO: Denegar las demás pretensiones de la demanda arbitral, en los términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO TERCERO: Las sumas a que se refieren los numerales OCTAVO, NOVENO, DÉCIMO y DÉCIMO PRIMERO de la parte resolutiva de este Laudo, se pagarán dentro de los diez días siguientes a la fecha de ejecutoria del mismo y causarán intereses moratorios a partir del vencimiento de dicho término.

DÉCIMO CUARTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a la parte convocada sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente. Si resultare mayor se devolverá lo correspondiente.

DÉCIMO QUINTO: Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización y que proceda a devolver las sumas no utilizadas de la partida denominada “Protocolización, registro y otros”, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

DÉCIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Jorge Cubides Camacho, presidente—Hernando Yepes Arcila, árbitro—Germán Alonso Gómez Burgos—árbitro. 

Gabriela Monroy Torres, secretaria.