Tribunal Arbitral

Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A.

v.

Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP

Laudo Arbitral

Octubre 21 de 2014

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014)

El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. (en adelante la demandante o COMCEL), y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP (en adelante la demandada o la ETB), después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente laudo con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación, previos los siguientes antecedentes.

I. ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

1.1. Parte demandante.

La parte demandante en este trámite arbitral es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en adelante COMCEL, sociedad anónima constituida mediante escritura pública Nº 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por la señora Hilda María Pardo Hasche, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(1).

En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado Rafael H. Gamboa Serrano, de acuerdo con el poder visible a folio 64 del Cuaderno Principal Nº 1 y a quien se le reconoció personería mediante auto Nº 1 de fecha 11 de junio de 2013 (Acta Nº 1)(2).

1.2. Parte demandada.

La parte demandada es la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, empresa transformada en sociedad por acciones mediante escritura pública Nº 4274 del 29 de diciembre de 1997 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, con domicilio en tal ciudad, debidamente constituida y vigente conforme las leyes de la República de Colombia, representada legalmente en el momento de presentación de la demanda por Saúl Kattan Cohen, todo lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(3).

En este trámite arbitral la parte demandada está representada judicialmente por el abogado Hernando Herrera Mercado, de acuerdo con el poder visible a folio 177 del Cuaderno Principal Nº 2 y a quien se le reconoció personería mediante auto Nº 1 de fecha 11 de junio de 2013 (Acta Nº 1)(4).

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente arbitramento se encuentra contenido en la cláusula veinticuatro del Contrato de Interconexión de fecha 13 de noviembre de 1998, que a la letra dispone:

CLÁUSULA VIGÉSIMA CUARTA: PROCEDIMIENTO PARA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS: En todos los asunto que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes: 1. Comité Mixto de Interconexión. Este comité queda facultado para que en un término de hasta treinta (30) días calendario procure solucionar directa y amigablemente los conflictos derivados del contrato; 2. Representantes Legales de las Partes. Si a nivel de Comité Mixto de Interconexión no se logra llegar a un acuerdo, se acudirá a una segunda instancia conformada por los Representantes Legales de cada una de las partes quienes buscaran una solución aceptable al conflicto planteado, dentro de los siguientes treinta (30) días calendario. Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto; 3. Tribunal de Arbitramento. Agotadas las etapas anteriores o decidida de común acuerdo la imposibilidad de llegar a una solución amigable de las diferencias, el conflicto será sometido a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que se constituirá, deliberará y decidirá de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2279 de 1.989 y demás disposiciones concordantes o complementarias o por las que lleguen a modificarlas o sustituirlas de acuerdo con las siguientes reglas: El Tribunal estará integrado por uno (1) o tres (3) árbitros, de acuerdo con la cuantía de las pretensiones. La designación de los Árbitros se hará por mutuo acuerdo, y a falta de acuerdo en un término no superior a veinte (20) días, serán designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje en el cual se adelantará el proceso arbitral. El arbitraje será adelantado por un centro de Conciliación y Arbitraje especializado en el sector de las telecomunicaciones y de a falta de este o de acuerdo en su designación por las partes será adelantado en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá. El fallo de los Árbitros será en derecho a menos que se trate de aspectos exclusivamente técnicos a juicio del Comité Mixto de Interconexión, caso en el cual el arbitramento será técnico y los árbitros deberán pronunciar su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, en los términos establecidos en el artículo 111 de la Ley 446 de 1998. En cualquier caso el fallo de los Árbitros tendrá los efectos que la ley da a tales providencias. Para el arbitraje en derecho, los Árbitros deberán ser abogados titulados con especialidad o experiencia comprobada en derecho de las telecomunicaciones; para el arbitraje en aspectos técnicos, los árbitros serán ingenieros especializados o con experiencia comprobada en telemática o telecomunicaciones. El tribunal funcionará en la ciudad de Santafé de Bogotá D.C. Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral. 

PARÁGRAFO. Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio(5).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal Arbitral convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 21 de diciembre de 2012 Comcel presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral.

3.2. Mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación designó como árbitros para integrar el Tribunal a los doctores Juan Manuel Arboleda Perdomo, Mauricio Velandia y Omar Rodríguez Turriago, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad, siguiendo el trámite dispuesto por los artículos 8 y 15 de la Ley 1563 de 2012.

3.3. El 11 de junio de 2013, se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal (Acta Nº 1)(6) en la que se designó como Presidente al doctor Juan Manuel Arboleda Perdomo. Adicionalmente, mediante Auto Nº 1 el Tribunal adoptó las siguientes decisiones: (i) Se declaró legalmente instalado; (ii) Nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal; (iii) Fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y (iv) Reconoció personería a los apoderados de las partes.

De otro lado, mediante Auto Nº 2, se pronunció sobre la admisibilidad de la demanda y luego de las consideraciones expuestas en dicha providencia, resolvió inadmitir la demanda y otorgó cinco días a la demandante para que procediera a subsanar los defectos indicados, so pena de rechazo.

La providencia proferida fue recurrida por el apoderado de la demandante, recurso que fue decidido en la misma audiencia y mediante Auto Nº 3, el Tribunal resolvió no reponer la providencia impugnada.

3.4. El 18 de junio de 2013, el apoderado de la parte demandante radicó un escrito con el que subsanó la demanda, en los términos indicados por el Tribunal(7).

3.5. En audiencia celebrada el 20 de junio de 2013 (Acta Nº 2), el Tribunal se pronunció sobre la demanda arbitral y por encontrar que con el escrito presentado por el apoderado de la demandante se daba cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, mediante Auto Nº 4, admitió la demanda y ordenó correr traslado a la demandada por el término legal de 20 días.

Así mismo, ordeno notificar al señor agente del Ministerio Público designado en este trámite arbitral y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en la forma y para los efectos previstos en los artículos 610 y 612 del CGP.

3.6. La notificación del auto admisorio de la demanda se surtió en la misma fecha, por intermedio del apoderado de la parte demandada, a quien se le hizo entrega de copia de la demanda, sus anexos y del escrito de fecha 18 de junio de 2013 con el que se subsanó la demanda.

3.7. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso, se procedió a notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Procuraduría General de la Nación, procedimientos de los cuales por Secretaria se dejó constancia escrita en el expediente(8).

3.8. El 25 de junio de 2013, el apoderado de la demandada radicó un memorial con el cual solicitó la “aclaración del numeral segundo del Auto Nº 2, de fecha 20 de junio de 2013”.

El Tribunal, mediante Auto Nº 5 de fecha 27 de junio de 2013, se pronunció sobre la petición de aclaración formulada por el apoderado de la parte demandada y previas las consideraciones del caso, rechazó la misma por considerarla extemporánea. De otro lado dispuso que sobre el procedimiento que debía sea aplicado a este trámite arbitral, debería estarse a lo resuelto en el numeral 2 del Auto Nº 4 de fecha junio 20 de 2013. En cuanto a la decisión adoptada por el Tribunal, el Árbitro Mauricio Velandia salvó su voto(9).

3.9. El día 9 de agosto de 2013, encontrándose dentro del término legal, la parte demandada radicó ante el Tribunal la contestación de la demanda(10). Mediante fijación en lista, el 12 de agosto de 2013 se corrió traslado de las excepciones allí propuestas, de las cuales la parte demandante se pronunció en la oportunidad de ley(11).

3.10. El 30 de agosto de 2013(12), se llevó a cabo la audiencia de conciliación, oportunidad en la que no se logró acuerdo conciliatorio alguno. Ante el cierre de la etapa conciliatoria, el Tribunal fijó los montos de honorarios y gastos del proceso, sumas que en su totalidad fueron pagadas por las partes.

II. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES

1. PRETENSIONES.

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda arbitral, la Comcel ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

Primera (1ª). Que se designen tres (3) árbitros para que resuelvan el proceso arbitral promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., en adelante COMCEL, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, en adelante ETB. 

Dicha decisión deberán adoptarla previo el cumplimiento de los trámites indicados tanto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como por la Sección Tercera del Consejo de Estado”. 

Segunda (2ª). Que el Tribunal avoque conocimiento del proceso arbitral seguido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, tomándolo en el estado anterior al proferimiento del Laudo Arbitral dictado el 15 de diciembre de 2006”. 

De otro lado, las pretensiones de la demanda inicial son las siguientes:

PRIMERA (1ª). Que EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por Minuto”, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002”. 

SEGUNDA (2ª). Como consecuencia de la Declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., la diferencia entre lo que ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de dos mil dos (2002) y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a este. En subsidio, hasta la fecha de presentación de la corrección de la demanda”. 

“En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. 

“El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso”. 

TERCERA (3ª). Se condene a LA DEMANDADA al pago de las costas”.  

2. Hechos.

Las pretensiones formuladas por COMCEL en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos:

Primero (1º). Existe un proceso arbitral promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en adelante COMCEL S.A., contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, en adelante ETB., el cual se inició en ese Centro de Arbitraje y fueron designados como árbitros los doctores JAIME CABRERA BEDOYA (elegido como Presidente), FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES y CARLOS MANRIQUE NIETO, quienes nombraron a la Dra. CATALINA MENJURA COMO Secretaria”. 

Segundo (2º). El trámite del proceso arbitral terminó con Laudo Arbitral proferido el quince (15) de diciembre de dos mil seis (2006), aclarado el quince (15) de enero de dos mil siete (2007)”. 

Tercero (3º). El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante TJCA, mediante sentencia de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2011) y providencia aclaratoria de fecha quince (15) de noviembre de dos mil once (2011) le ordenó al Consejo de Estado Sección Tercera dejar sin efectos las disposiciones adoptadas. 

Ya obran en el expediente”. 

Cuarto (4º). Como consecuencia de las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió una decisión en la cual se dispuso lo siguiente: 

“QUINTO: DECLARAR LA NULIDAD DEL LAUDO ARBITRAL fechado en diciembre 15 de 2006 y su auto aclaratorio del 15 de enero de 2007, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. con ocasión del contrato de acceso, uso e interconexión suscrito entre las mencionadas personas jurídicas el 13 de noviembre de 1998”. 

Ya obra en el expediente”. 

Quinto (5º). COMCEL le solicitó al Consejo de Estado aclarar su decisión en el sentido de indicar en qué estado quedaba el proceso arbitral cuyo laudo se anuló, y en providencia de 6 de septiembre de 2012 la misma Sección Tercera dijo: 

“(...) la aludida providencia que emanó de esta Sala el 9 de agosto de 2012 resulta absolutamente clara al explicar, en su parte considerativa, que acatando lo ordenado a este respecto por el Tribunal de la Comunidad Andina, se declara la nulidad única y exclusivamente del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento al cual se viene haciendo referencia, sin que en el correspondiente aparte –o en algún otro- de la multicitada providencia de agosto 9 de 2012 se hubiera hecho mención a actuaciones o a decisiones adicionales de las adelantadas o preferidas en el correspondiente proceso arbitral, como comprendidas por la señalada decisión anulatoria. 

Respecto de dicha anulación por consiguiente, no queda ahora ni quedó cuando fue proferida, duda alguna en el sentido de que recae únicamente sobre el laudo arbitral, como adicionalmente se reafirmó con prístina claridad en el numeral quinto de la parte resolutiva del plurimencionado proveído del 9 de agosto de 2012. 

Para evidenciar, nuevamente, la univocidad de cuanto se viene afirmando, procede la Sala a transcribir, a continuación, los apartados de esta última providencia en cuanto se ocupa de justificar y de resolver sobre la sustracción de efectos —solamente— al laudo arbitral de fecha 15 de diciembre de 2006 (...)” (pág. 18). 

Ya obra en el expediente”. 

Sexto (6º). De conformidad con las anteriores decisiones, se solicitó al Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se designaran los tres (3) árbitros para que resuelvan el proceso arbitral promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP. 

Al efecto se designó a los doctores Juan Manuel Arboleda Perdomo, Mauricio Velandia Castro y Omar Rodríguez Turriago”. 

Séptimo (7º). Tal y como se indica, al efecto y para cumplir su cometido, el presente panel arbitral debe tener a su disposición la totalidad del expediente contentivo del proceso arbitral seguido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, para lo cual s ele solicita oficiar al Consejo de Estado bajo el radicado 11001031500020100065200 para que remita el expediente respectivo. En subsidio, para que acosta de COMCEL, expida y remita copia auténtica e íntegra del mismo. 

Se reitera que tal y como lo dijo el Consejo de Estado en la decisión de 6 de septiembre de 2012 la misma Sección Tercera: 

(...) se declara la nulidad única y exclusivamente del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento al cual se viene haciendo referencia, sin que en el correspondiente aparte —o en algún otro— de la multicitada providencia de agosto 9 de 2012 se hubiera hecho mención a actuaciones o a decisiones adicionales de las adelantadas o proferidas en el correspondiente proceso arbitral, como comprendidas por la señalada decisión anulatoria. 

Respecto de dicha anulación, por consiguiente, no queda ahora, ni quedó cuando fue proferida, duda alguna en el sentido de que recae únicamente sobre el laudo arbitral, como adicionalmente se reafirmó con prístina claridad en el numeral quinto de la parte resolutiva del plurimencionado proveído del 9 de agosto de 2012. 

Para evidenciar, nuevamente, la univocidad de cuanto se viene afirmando, procede la Sala a transcribir, a continuación, los apartados de esta última providencia en cuanto se ocupa de justificar y de resolver sobre la sustracción de efectos —solamente— al laudo arbitral de fecha 15 de diciembre de 2006 (...)” (pág. 18)”. 

Los hechos expuestos en la demanda inicial, son los siguientes:

“ANTECEDENTES

(I) Entre COMCEL y ETB se suscribió un Contrato de Interconexión, en desarrollo del cual se permitió cursar Tráfico de Larga Distancia Internacional, tanto en sentido entrante como saliente entre la ETB y COMCEL. En el mismo contrato se acordó que ETB debe pagarle a COMCEL unas sumas por concepto de Cargo de Acceso por Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante”. 

(II) Le corresponde a la CRT, mediante Resolución(13) fijar los valores para remunerar el uso de las redes de TMC y PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional entrante”. 

“Como para la fecha de firma del Contrato de Interconexión entre ETB y COMCEL, la CRT no había fijado ningún valor de cargo de acceso para las llamadas de TPBCLDI entrantes a las redes de TMC o PCS, COMCEL y ETB procedieron a acordar dichos valores. 

“Dos años después de la firma del Contrato de Interconexión, es decir en el mes de abril de 2000, la CRT expidió la primera Resolución fijando la remuneración de los operadores de redes móviles por las llamadas de larga distancia internacional entrantes, remuneración esta que se fijó en una suma equivalente a la que pagaban los operadores de TPBCLDI por terminar tráfico en las redes de los operadores locales (TPBCL). 

“Posteriormente, en el mes de diciembre de 2001, la CRT volvió sobre el tema de los cargos de acceso, y luego de los estudios de rigor, expidió la Resolución CRT 463 de 2001 “Por medio de la cual se modifica el Título IV y el Título V de la Resolución 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones” (Anexo 8). 

“Esta Resolución fijo unos nuevos valores de cargo de acceso y determinó que los operadores TMC y TPBCLD que así lo desearan tenían la facultad mantener las condiciones y valores existentes, o acogerse en su totalidad y para todas sus interconexiones a los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 mencionada”. 

(III) Para el tráfico de LDI entrante a las redes de TMC y PCS, el valor existente a la fecha de expedición de la Resolución 463 de 2001, era de treinta pesos ($ 30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, a pesos del primero (1º) de marzo de 1997, que continuará actualizándose conforme con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT). Esa era la situación existente a la fecha de expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y a la cual hace referencia la misma resolución”. 

(IV) En ejercicio del derecho que le dio la Resolución CRT 463 de 2001, la ETB el 20 de enero de 2002, le manifestó al también operador EDATEL S.A. ESP que, “... se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP...”. 

“También, el 21 de febrero de 2002, la ETB, le manifestó al operador TELECOM-CÓRDOBA, que, “... se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de TELECOM CÓRDOBA...”. 

“En ejercicio del mismo derecho, ETB se ha acogido al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001 y ha solicitado a la CRT aplicar los valores previstos en dicha Resolución a sus relaciones de interconexión con EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA TELETULUÁ, y otros”. 

“Para los efectos del tráfico de LDI entrante a la red de COMCEL, ETB se acogió al esquema de cargos de acceso por minuto previsto en la Resolución CRT 463 de 2001. En efecto, en ejecución de lo anterior, ETB continuó liquidando por minuto los cargos de acceso por el tráfico de LDI entrante a COMCEL, pero aplicando un valor inferior al previsto para la opción de Cargos de Acceso Máximos por minuto en la Resolución CRT 463 de 2001. 

(V) Por cuanto la decisión de acogerse a una de las opciones de la Resolución 463 de 2001, implica acogerse para todas las interconexiones (incluso la de COMEL), COMCEL le solicitó a ETB que para el tráfico internacional entrante cursado desde enero de 2002, se aplicaran los valores previstos en dicha Resolución. Es decir, que ETB le aplicara a COMCEL el mismo esquema de Cargos de Acceso que ETB ya había escogido para aplicarle a su interconexión con otros operadores”. 

“La ETB rechazó tal solicitud; COMCEL acudió a la C RT para que dirimiera el conflicto; la CRT se abstuvo de hacerlo, con fundamento en que únicamente era competente si quien lo solicitaba era ETB, manifestando que en este caso debía acudirse a las autoridades jurisdiccionales, como en efecto se cumple mediante la presente demanda”. 

(VI) Como ETB se acogió en su totalidad al esquema de cargos de acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001, ETB no puede aplicar los valores de la Resolución mencionada en las interconexiones que le conviene (v.gr., las interconexiones con los operadores locales para las cuales la Resolución prevé una reducción gradual de los cargos de acceso), y dejar de aplicarla en aquellas interconexiones que no le conviene (v.gr., las interconexiones con los operadores de TMC y PCS para las cuales la Resolución prevé un aumento gradual de los cargos de acceso). Es claro que cuando ETB optó por un esquema de cargos de acceso, dicho esquema rige para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL y no para algunas de ellas”. 

“De suyo, la ETB en numerosos casos ha solicitado y obtenido para sus interconexiones, la aplicación a su favor del esquema de Cargos de Acceso previsto en la Resolución CRT 463 de 2001”. 

(VII) Cuando en la Resolución CRT 463 de 2001 se dice “Cargo de Acceso Máximo”, es porque se trata de una escala gradual que empezó en enero de 2002, con modificaciones sucesivas en enero de 2003, 2004 y 2005; en un caso las modificaciones son ascendentes (cargos de acceso para TMC y PCS) y en el otro decrecientes (cargos de acceso para redes de TPBCL), para llegar en ambos casos, en el mes de enero de 2005 al PRECIO META o VALOR OBJETIVO. Es similar a los peldaños de una escalera que sirven para llegar al nivel deseado, sea subiendo o bajando”. 

“HECHOS RELEVANTES

UNO (1). El 13 de noviembre de 1998, entre ETB y COMCEL se suscribió un Contrato de Acceso, Uso e Interconexión Directa de la Red de TPBCLD de ETB con la Red de TMC de COMCEL; en adelante el “CONTRATO DE INTERCONEXIÓN”. 

“Entre las partes existen las discrepancias indicadas en las peticiones primera y segunda de esta demanda. 

“(Se adjunta copia auténtica como Anexo Nº 16)”. 

1.1. En efecto, el 24 de enero de 2003, COMCEL envió a ETB una comunicación en la en la cual le solicita: (i) aplicar los valores establecidos en la Resolución CRT 463 de 2001 para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante y, (ii) realizar el ajuste de la liquidación de los Cargos de Acceso desde el 1º de enero de 2002; ETB, mediante comunicación recibida por COMCEL el 4 de febrero de 2003, rechazó estas solicitudes”. 

“(Ambas comunicaciones se adjuntan como Anexo Nº 17 y 18 de la Demanda). 

1.2. Desde el 9 de mayo de 2003, COMCEL remitió a ETB cuenta de cobro GFI 2003 – 161554, “Por concepto de Ajuste cargos de acceso tráfico de larga distancia entrante a COMCEL de Enero de 2002 a Febrero de 2003”. 

“(Se adjunta copia como Anexo Nº 19 de la Demanda). 

1.3. El 5 de junio de 2003, ETB devolvió la cuenta de cobro GFI 2002 – 161511, remitida por COMCEL por concepto del ajuste del Cargo de Acceso por Tráfico de LDI Entrante”. 

“(Se adjunta copia como Anexo Nº 20 de la Demanda)”. 

1.4. El 4 de julio de 2003, se llevó a cabo reunión del COMITÉ MIXTO DE INTERCONEXIÓN ETB – COMCEL, en el cual se trató el tema del Cargo de Acceso por Larga Distancia Internacional Entrante”. 

“(Se adjunta copia del Acta Nº 01-2003 como Anexo Nº 21 de la Demanda). 

1.5. Mediante comunicación recibida en COMCEL el 9 de octubre de 2003, ETB responde a COMCEL en el sentido de no aceptar la aplicación de los valores de Cargo de Acceso contenidos en la Resolución CRT 463 de 2001, so pretexto de que: “...aún no ha previsto o definido el acogerse alguna de dichas opciones”. 

“(Se adjunta como Anexo Nº 22 de la Demanda). 

1.6. En el Parágrafo de la Cláusula Vigésima Cuarta “Procedimiento Para Solución de Diferencias” del Contrato de Interconexión, se pactó lo siguiente: 

“Mientras se resuelve definitivamente la diferencia planteada, se mantendrá en ejecución el contrato y la prestación del servicio”. 

“A pesar de la existencia de las diferencias planteadas en esta demanda, en cumplimiento de lo pactado, se ha continuado ejecutando el Contrato de Interconexión”. 

DOS (2). A términos de la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, es el organismo competente para fijar el Régimen Tarifario, de Cargos de Acceso, Regular el Régimen de Interconexión y Ordenar Servidumbres entre los operadores de telecomunicaciones”. 

TRES (3). Mediante Contrato de Concesión Nº 000004 del 28 de marzo de 1994, “El Contrato de Concesión” se concedió a COMCEL S.A. licencia para la prestación del servicio público de telecomunicaciones, no domiciliario, de Telefonía Móvil Celular, en la Banda A, Área Oriental del país”. 

“La Cláusula Vigésima Cuarta “Interconexión” del Contrato de Concesión establece: 

EL CONCESIONARIO para interconectar su red con otras redes, deberá celebrar un acuerdo de interconexión con los operadores, que regule entre otros, los siguientes aspectos: — Puntos de conexión. — Método para establecer y mantener la conexión. — Fechas para realizar la interconexión. — Sistema elegido de interconexión y forma mediante la cual las señales deben ser recibidas y transmitidas. — Informe sobre el tiempo de utilización para efectos de las respectivas facturaciones. — Tarifas de interconexión, cuando no sean fijadas por la autoridad pública competente, costos administrativos y por facturación de los cargos y su correspondiente distribución. — Reparación de los daños que se causen por la interconexión a las instalaciones de la RTPC o a la calidad del servicio que esta preste. — Todo lo relacionado con la interconexión de las redes y su utilización. PARÁGRAFO 1º. Si no fuere factible llegar a un acuerdo de interconexión entre las partes, el MINISTERIO DE COMUNICACIONES en un plazo no mayor de dos meses contados a partir de la negativa de interconexión solicitada, resolverá directamente determinando los términos de las condiciones que no hubiesen podido ser acordadas. PARÁGRAFO 2º. En todo caso el CONCESIONARIO de la Red de Telefonía Móvil Celular (RTMC) garantizará al operador de la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), que no causará daños a la infraestructura física y técnica y que además se respetarán las condiciones establecidas en el reglamento interno de trabajo del operador de la RTPC. Lo anterior sin perjuicio de que el CONCESIONARIO (RTMC) realice acuerdos con el operador de la RTPC que permitan la interconexión desde la propia sala de equipos de la RTMC. PARÁGRAFO 3º. Los acuerdos que en desarrollo de la presente cláusula se celebren, se someterán a la aprobación del MINISTERIO DE COMUNICACIONES y serán conformes a los principios de igualdad, de no discriminación, de continuidad del servicio y a los reglamentos que el MINISTERIO expida”(14) (Resaltado fuera del Texto). 

“(Se adjunta copia auténtica del Contrato de Concesión Nº 00004 del 28 de marzo de 1994, como Anexo Nº 23 de la Demanda)”. 

CUATRO (4). De conformidad con la Ley 142 de 1994, el Decreto 1130 de 1999 y la Ley 555 de 2000, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, es el organismo competente para fijar, como en efecto lo ha hecho, el valor de los cargos de acceso que debe pagar el Operador de TPBCLDI por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante a las redes de telefonía móvil celular, así: 

Ley 142 de 1994:

“Artículo 74. Funciones especiales de las comisiones de regulación. Con sujeción a lo dispuesto en esta ley y en las demás disposiciones que la complementen, serán además funciones y facultades especiales de cada una de las comisiones de regulación las siguientes: (...). 

Artículo 74.3. De la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones: (...). 

c. Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta ley”. 

Decreto 1130 de 1999:

“Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Las siguientes funciones conferidas a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones por la Ley 142 de 1994 y el Decreto 2167 de 1992, o atribuidas al Ministerio de Comunicaciones por normas anteriores al presente Decreto, serán ejercidas por dicha Comisión: 

1. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultado; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios (...). 

7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la comisión determine”. 

Ley 555 de 2000:

“Artículo 14. Régimen de interconexión, acceso y uso. Todos los operadores de telecomunicaciones deberán permitir la interconexión de sus redes y el acceso y uso a sus instalaciones esenciales a cualquier otro operador de telecomunicaciones que lo solicite, de acuerdo con los términos y condiciones establecidos por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, para asegurar los siguientes objetivos: 

a) Trato no discriminatorio 

b) Transparencia 

c) Precios basados en costos más utilidad razonable 

d) Promoción de la libre y leal competencia 

“Parágrafo. Las contravenciones a lo dispuesto en este artículo serán sancionadas por el Ministerio de Comunicaciones, sin perjuicio de las competencias legales asignadas a otras autoridades”. 

“Las sanciones consistirán en multas diarias hasta por 250 salarios mínimos legales mensuales, por cada día en que incurra en la infracción y por cada infracción, según la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión, sin perjuicio de las acciones judiciales que adelanten las partes”. 

CINCO (5). De conformidad con el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994, el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999 y el artículo 15 de la Ley 555 de 2000, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT—, es el organismo competente para dirimir en vía administrativa los conflictos de interconexión que se presenten entre los operadores de telecomunicaciones”. 

“Así lo refleja el Contrato de Interconexión suscrito entre COMCEL y ETB (Anexo Nº 16), cuya cláusula VIGÉSIMA CUARTA “PROCEDIMIENTO PARA SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS”, dispone: “En todos los asuntos que involucren la celebración, interpretación, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, las partes buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa, las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual. En los asuntos que no sean competencia del ente regulador y, cuando sea necesario, se acudirá a los medios de solución de controversias contractuales siguientes...”. Dicha cláusula también prevé la posibilidad (nunca la obligación) de las partes de acudir conjuntamente a la CRT para solucionar conflictos en materia de interconexión: “... Las partes podrán conjuntamente acudir a la autoridad competente para dirimir los conflictos que se presenten en materia de interconexión y, en este evento, el pronunciamiento de dicha autoridad pondrá fin al conflicto” (subrayado fuera del texto)”. 

“Al respecto, es pertinente lo manifestado por la CRT en la Resolución 919 de 2003(15), confirmada mediante Resolución 964(16) de 2004, cuyas copias de adjuntan como Anexos 81 y 82, originada por la solicitud de ETB de aplicar en su interconexión con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (TELECOM) la opción de cargos de acceso por capacidad contemplada en la resolución CRT 463 de 2001, y en la que se accedió a la solicitud de ETB, en el sentido de reconocerse que ETB debería pagar “... mensualmente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP por ONCE (11) enlaces que soportan las interconexiones a las que se hizo referencia en los artículos primero, segundo y tercero de la presente Resolución, la suma establecida en la tabla “Opción 2: Cargos de Acceso Máximo por Capacidad”, contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, para el grupo de empresas número TRES (3), es decir, once millones novecientos sesenta mil pesos ($ 11.960.000.oo)(17) expresados en pesos del 30 de junio de 2001...”, y que en relación con la competencia de la CRT señaló: 

“2. CONSIDERACIONES DE LA CRT 

2.1. Competencia de la CRT (...). 

“De lo anterior se deduce que la facultad de la CRT para dirimir los conflictos que surjan entre los diferentes operadores de telecomunicaciones a la que se ha hecho referencia, deviene directamente de la Ley, y no de la voluntad de las partes plasmada en un contrato. Lo anterior implica, que aun cuando las partes no hayan convenido nada en relación con la posibilidad de ventilar sus divergencias ante el ente regulador, ellas puedan acudir al mismo sin que para el efecto sea necesario el mutuo acuerdo. 

“Ahora bien, en el evento en que en los contratos de interconexión los operadores hayan acordado una cláusula compromisorio que defina un trámite especial para la negociación y solución de sus divergencias, la misma no obsta para que una vez presentada la solicitud de solución de conflictos por uno de los operadores, la CRT no pueda entrar a conocer y solventar las diferencias y controversias suscitadas entre los mismos, pues como ya se ha mencionado, la competencia de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en estas materias tiene como fundamento la Constitución, la Ley, y no un contrato de interconexión”. 

SEIS (6). De conformidad con el artículo 74.3 de la Ley 142 y el artículo 37 del Decreto 1130 de 1999, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones —CRT— es el organismo competente para dictar los Requisitos Generales a los cuales deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes de telecomunicaciones del Estado. La ETB S.A. ESP, es una Empresa de Servicios Públicos “ESP” y por lo tanto se encuentra sometida a los requisitos que para el acceso a las redes de telecomunicaciones del Estado fije la CRT”. 

SIETE (7). Para el 13 de noviembre de 1998, fecha de firma del Contrato de Interconexión, la regulación no preveía un valor de Cargo de Acceso que los Operadores de TPBCLD deberían pagar a los Operadores de TMC o PCS por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante”. 

7.1. En el numeral 4 de la Cláusula Segunda del Contrato de Interconexión, “Bases Legales y Principios Aplicables”, ETB y COMCEL acordaron que 

“... 4. COMCEL S.A. percibirá, en las llamadas internacionales entrantes que se cursen a través de la RTPBCLD de ETB, la tarifa por remuneración por el uso de la red de TMC en la terminación de llamadas internacionales entrantes que se relaciona en el Anexo Comercial y Financiero”. 

“Dicho valor era el equivalente al Cargo de Acceso que pagaban los Operadores de Larga Distancia por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante a las redes de TPBCL”. 

7.2. En el numeral 1º de la Cláusula Tercera “Obligaciones Mutuas” del mismo Contrato, las partes se comprometieron a 

“Dar cumplimiento a los términos establecidos en el presente contrato, en las disposiciones vigentes, en las normas que las reglamenten, modifiquen, complementen, sustituyan o adicionen”. 

7.3. En la Cláusula Vigésima Sexta del Contrato “Régimen Legal”, las partes acordaron que: 

“De conformidad con lo dispuesto en el PARÁGRAFO del Artículo 39 de la Ley 142 de 1994, el presente contrato se regirá por las normas de derecho privado, en lo pertinente y en cuanto resulte aplicable al operador de TPBCLD por las disposiciones establecidas en la citada ley, y por las demás normas emanadas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, del Ministerio de Comunicaciones o demás autoridades competentes” (Resaltado fuera del Texto). 

OCHO (8). Suscrito el Contrato, ETB comenzó a reconocer a COMCEL, por las llamadas internacionales entrantes, un Cargo de Acceso equivalente al Cargo de Acceso que pagaban los Operadores de Larga Distancia por el acceso a las redes de TPBCL”. 

NUEVE (9). En el mes de abril de 2000, la CRT expidió la Resolución 253 de 2000(18), que adoptó el mismo valor de Cargo por Acceso por Tráfico Internacional Entrante previsto en el Contrato de Interconexión y que en su parte pertinente dispuso:

“Artículo 5.10.6 CARGOS DE ACCESO Y USO DE OPERADORES DE TELEFONÍA MÓVIL (TMC Y PCS): Los operadores de redes móviles tendrán derecho a cobrar a los operadores de larga distancia internacional (LDI) por las llamadas entrantes a sus redes, un cargo de acceso y uso equivalente al establecido en el numeral 5.10.2.1 del artículo 5.10.2 de la presente resolución”. 

“El artículo 5.10.2 de la misma Resolución señaló: 

“ARTÍCULO 5.10.2. CARGOS DE ACCESO Y USO DE LAS REDES DE TPBCL. Los operadores de TPBCL, TPBCLE y TMR recibirán por concepto del acceso y uso de sus redes de TPCBL, los siguientes cargos: 

“5.10.2.1. POR PARTE DE LOS OPERADORES DE TPBCLD. El valor de los cargos de acceso que las empresas prestadoras de los servicios de TPBCL reciben de los operadores de TPBCLD cuando estos hacen uso de sus redes, tanto en sentido entrante como saliente, y que fue fijado en treinta pesos ($ 30) por cada minuto cursado o proporcionalmente por fracción de minuto de cada llamada completada, el primero (1º) de marzo de 1997, continuará actualizándose conforme con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT) descrito en el presente capítulo, cuyo cálculo se describe en el Anexo 008” (La subraya no es del texto) 

DIEZ (10). Después de los estudios de rigor, el 27 de diciembre de 2001, la CRT emitió la Resolución 463 y fijó un esquema de cargos de acceso entre Operadores Telefónicos compuesto por dos opciones: o (i) cargos de acceso máximos por minuto, o (ii) cargos de acceso máximos por capacidad. 

“Cuando el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001 se refiere al cargo de acceso máximo por minuto o por capacidad, ello corresponde a un VALOR OBJETIVO o PRECIO META al cual se iba a llegar en enero de 2005, y nunca a un “RANGO” entre dos precios, v.gr. entre $ 0 y $ 206.90 por minuto, como se pasa a explicar”. 

10.1. Al expedirse la Resolución 463 de 2001, la CRT estableció un valor objetivo por la terminación de llamadas en las redes móviles. Para la determinación de este valor objetivo, la CRT adelantó múltiples estudios y realizó “bench-markings” internacionales que la llevaron a una cifra que reconocía los costos de terminación en una red móvil más una utilidad razonable, el cual se fijó en la suma de 9 centavos de dólar por minuto. 

10.2. Este valor de 9 centavos de dólar corresponde al valor establecido para el 1º de enero de 2005, en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, fijado a precios constantes de junio 30 de 2001. 

10.3. Según los estudios de la firma McCarthy Tétrault y el “bench- marking” de los costos de terminación en redes móviles en que se apoyó la CRT y que reposan en esa entidad, este valor es el que reconoce de manera adecuada el costo más la utilidad razonable para remunerar el uso de un red móvil. 

10.4. Ahora bien, al momento de aplicar este valor objetivo a la relación de interconexión entre los operadores de telefonía de larga distancia y los operadores de telefonía móvil, la CRT consideró conveniente otorgar a los operadores de TPBCLD un plazo de transición de tres años, que venció el 1º de enero de 2005, para que de manera gradual estos operadores llegaran al valor objetivo mencionado. 

10.5. Las condiciones específicas tomadas en cuenta por la CRT para reconocer el beneficio de la transición gradual, incluyeron la particularidad de ser el operador de TPBCLD siempre pagador de cargos de acceso a los operadores de telefonía móvil, al igual que el hecho de coincidir en una misma empresa la calidad de operador local y de TPBCLD en el escenario de una disminución de los cargos de acceso locales (ingreso), sumada al aumento de los cargos de acceso pagaderos a los operadores de telefonía móvil (egreso), como lo explicó el Dr. Néstor Roa B., en el “Foro de Discusión RUDI - Cargos de Acceso - Reforma a Planes Técnicos Básicos”, realizado en el Metropolitan Club los días 30 y 31 de julio de 2001, cuya copia se adjunta como Anexo Nº 80 de esta demanda: 

“5. LA PROPUESTA DE LA CRT. 

“Luego de haber presentado una versión inicial al sector en septiembre de 2000, la Comisión publicó en su página web el proyecto de resolución y un documento explicativo el 11 de mayo de este año (2001). Estos documentos incorporan los resultados de los estudios de US WEST, ECONOMICA CONSULTORES y LECG en materia de costos eficientes de la telefonía local, de la firma McCarthy Tétrault en cifras y benchmarking de los costos de terminación en redes móviles. 

“A continuación se abrió el plazo para la recepción de comentarios del sector, y se analizaron detenidamente todas las propuestas e inquietudes de los interesados. La CRT ha identificado como tema fundamental el impacto financiero que la propuesta puede tener sobre todas las empresas, no solo las receptoras de cargos de acceso sino también las pagadoras de los mismos. Al respecto existen tres variables que pueden manejarse para reducir dicho impacto, las cuales son el nivel objetivo de cargos de acceso, el período de ajuste y la gradualidad del mismo. Todo esto sin desconocer la filosofía de acceso igual - cargo igual que indica la unificación de los cargos. 

“De acuerdo con los planteamientos expuestos por la industria en sus comentarios, la comisión está dispuesta a considerar que los cargos de acceso objetivos a alcanzar sean mayores a los propuestos inicialmente; y que el nuevo esquema comience a regir a partir del primero de enero del año 2002, y no a partir de la fecha de expedición de la resolución. Esto, en la práctica significa, que se mantiene el esquema actual hasta el 31 de diciembre de este año (2001). 

“También encuentra deseable que se alcance el valor objetivo para cargos de acceso para cada grupo el primero de enero de 2005, mediante disminuciones anuales y aplicando la actualización a través del IAT más un ajuste por productividad en el transcurso de cada año. 

“Adicionalmente, la CRT mantiene la propuesta relacionada con la unificación de los cargos desde el inicio, la creación de grupos de empresas con cargos diferenciales, y la opción de capacidad sin la posibilidad de devolución de enlaces” (subrayado fuera del texto). Expediente CRT 2000-8-1-4, folios 139 y siguientes. 

10.6. Este documento brinda claridad respecto de la diferencia existente entre (i) el valor objetivo del cargo de acceso y (ii) el beneficio de la transición gradual reconocido a los operadores de telefonía de larga distancia”. 

10.7. Ahora bien, el valor objetivo también fue reconocido por la CRT en el documento preparado para analizar los comentarios de los operadores sobre el artículo 4.2.3.7 (actualmente el 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997), cuya copia se adjunta como Anexo Nº 73. En esta oportunidad, a la observación 9 de TELECOM sobre el valor objetivo del cargo de acceso que debían pagar los operadores de larga distancia internacional por terminar llamadas en las redes móviles, la CRT manifestó: 

“9. TELECOM: El valor objetivo para las llamadas de LDI-Móviles es excesivo, pues desincentiva el tráfico y dificulta los acuerdos de interconexión con los conectantes internacionales. 

“R/. De acuerdo con el análisis realizado por la CRT con base en la experiencia internacional, el valor del cargo de acceso actual para terminación en redes móviles está muy por debajo de los valores eficientes. El valor objetivo de nueve (9) centavos de dólar para terminación en redes móviles planteado por la CRT está de acuerdo con las tendencias internacionales” (subrayado fuera de texto). Expediente CRT 2000-8-1-4, folios 323 y siguientes. 

10.8. Es más, una simple operación matemática permite corroborar que la CRT fijó como valor objetivo para la terminación de llamadas de TPBCLDI en redes móviles la suma de 9 centavos de dólar por minuto. En este sentido, el valor antes mencionado establecido por la CRT, fue expresado en precios constantes de junio 30 de 2001. Al tomar la Tasa Representativa del Mercado “TRM” para el 30 de junio de 2001 que era de $ 2,298.85, según se aprecia en la página web del Banco de la República y cuya copia se adjunta como anexo Nº 75, y multiplicarla por USD $ 0.09 (9 centavos de dólar) el resultado es de $ 206,90”. 

10.9. Así mismo, en la Resolución 916 de 2003 “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COMCEL S.A. y BELLSOUTH COLOMBIA S.A. por la definición de cargos de acceso”, cuya copia se adjunta como Anexo Nº 76, la CRT reconoció que PRECIO OBJETIVO es el que remunera el acceso y uso de las redes de los operadores móviles: 

2.2.1. Cargos de acceso por minuto redondeado. 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la regulación expedida por la CRT en materia de cargos de acceso, estableció en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, el cargo de acceso por concepto de tráfico de larga distancia entrante hacia las redes de TMC y PCS, por minuto redondeado, el cual comporta un precio objetivo de mercado definido por el regulador antes de la presentación de la solicitud de solución de conflicto. 

(...) Los diagramas antes expuestos, indican que los recursos de red utilizados tanto para el curso de las llamadas de larga distancia internacional entrantes hacia una red móvil, como para las llamadas cursadas entre dos redes móviles (TMC y/o PCS), son los mismos, de manera que el precio objetivo definido por la CRT en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, remunera el acceso y uso de la infraestructura puesta a disposición por los operadores de TMC para efectos de la interconexión” (subrayado fuera del texto). 

“En la parte resolutiva decidió la CRT: 

“Artículo 1. A partir de la fecha de expedición de la presente Resolución y, en caso de presentarse desbalance en el tráfico cursado entre las redes TMC operadas por COMCEL S.A. y BELLSOUTH COLOMBIA S.A., el operador a quién favorezca la diferencia en tráfico, deberá reconocer el valor establecido en el artículo 4.2.2.19 “opción 1: cargos de Acceso Máximos por Minuto”, en lo que respecta para las Redes TMC y PCS, en los términos señalados por el mencionado artículo...” (subrayado fuera del texto). 

10.10. Posteriormente la CRT mediante Resolución 957 de febrero 16 de 2004, cuya copia se adjunta como Anexo Nº 77, indicó: 

1. El Valor objetivo del cargo de acceso - Eficiencia Económica. 

En este cargo, el recurrente expresa que los estudios realizados por la CRT para la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, dieron como resultado un precio objetivo por la terminación de llamadas en las redes móviles, el cual se fijó en la suma de 9 centavos de dólar. Indica, que la CRT consideró conveniente, otorgar a los operadores de TPBCLD debido a tal particularidad el beneficio de la transición gradual que no se aplica o presenta en el marco de la solución del presente conflicto. Para sustentar lo anterior, el recurrente cita algunas de las presentaciones y documentos publicados por la CRT dentro del trámite previo a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, donde se explica claramente la diferencia existente entre el valor objetivo del cargo de acceso y el beneficio de la transición gradual “reconocida exclusivamente a los operadores de telefonía de larga distancia”. 

“Adicionalmente señala que “la CRT reconoció en la propia resolución recurrida que el precio objetivo es el que remuneraría el acceso y uso de las redes de los operadores móviles”, refiriéndose a algunos apartes de la resolución recurrida, en donde se afirmó que el cargo de acceso por concepto del tráfico de larga distancia entrante hacia redes de TMC y PCS comporta un precio objetivo de mercado”. 

“Al respecto, indica que todos los operadores que concurren al mercado de la telefonía móvil son conscientes de la existencia de un valor objetivo de cargo de acceso para remunerar el uso de la red, lo cual se desprende de algunos documentos y comunicaciones cruzadas entre distintos agentes de dicho mercado. Por lo anterior, la CRT no puede confundir la gradualidad mencionada con el valor objetivo del cargo de acceso, ni pretender que existe más de un valor objetivo de cargo de acceso para la terminación del tráfico en una red móvil, ya que como se demostró el valor objetivo, es solo uno”. 

“Si la CRT fija un valor para el cargo de acceso, inferior al valor objetivo no solo vulnera los principios de acceso igual - cargo igual y trato no discriminatorio, sino que también estaría aplicando a los operadores de telefonía móvil en conflicto, las consideraciones particulares previstas exclusivamente para la relación de interconexión entre los operadores de telefonía de larga distancia y los operadores de telefonía móvil. Así mismo, un valor inferior al objetivo, estaría desconociendo el derecho que tiene todo operador a percibir una contraprestación razonable por el uso de su infraestructura”. 

“Por último, el recurrente indica que por definición, los valores graduales previstos en un esquema de transición no son eficientes y que de no reconocer el valor objetivo previsto en la regulación se estaría discriminando a COMCEL frente a los demás competidores y se introduciría una distorsión a la competencia en el sector de la telefonía móvil”. 

Consideraciones de la CRT 

“En lo que respecta a este cargo, es importante aclarar que, contrario a lo que considera el impugnante, para la CRT es clara la diferencia existente entre el valor objetivo o meta definido en la Resolución CRT 463 de 2001 para el año 2005, los precios de “transición” y los diferentes criterios objetivos existentes, en los cuales el regulador debe basar y sustentar sus decisiones. Así como aun cuando solo exista un valor objetivo o meta y ello sea claro para todos los operadores que concurren en el mercado de la telefonía móvil, son varios los criterios en los cuales el regulador puede fundamentar sus decisiones, sin que ello implique confundir la gradualidad dispuesta en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, con el valor objetivo del cargo de acceso ni asegurar que existe más de un valor meta del cargo de acceso para la terminación del tráfico en una red móvil. 

“Así, si bien es cierto que el cargo de acceso meta u objetivo, fue establecido para el año 2005, también lo es que los elementos de red e infraestructura involucrados en el curso de una llamada de TPBCLDI hacia una red de TMC o PCS así como aquellos involucrados en el curso de una llamada TMC o PCS hacia otra red de TMC o PCS son exactamente los mismos, por lo que la alteración o diferenciación en el precio por el uso y acceso de exactamente la misma infraestructura, como ya se manifestó trasgrede abiertamente los principios de acceso igual- cargo igual y trato no discriminatorio, ampliamente defendidos por el impugnante. 

“Así las cosas, y en el entendido que no corresponde a la CRT definir valores comercialmente atractivos o convenientes a los intereses económicos de los operadores que acuden ante la misma para que dirima las divergencias surgidas entre ellos, el análisis del regulador debe pretender la definición del precio bajo criterios objetivos, respetando los principios regulatorios antes mencionados y en beneficio del sector y particularmente de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones” (...). 

10.11. En consecuencia, cuando en la Resolución CRT 463 de 2001 se dice “Cargo de Acceso Máximo”, es porque se trata de una escala gradual para llegar a un PRECIO META o VALOR OBJETIVO, en el mes de enero de 2005. Es similar a los peldaños de una escalera que sirven para llegar al nivel deseado”. 

ONCE (11). Según el Artículo 6 de la Resolución 463 de 2001, esta: “...rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial(19), y deroga las disposiciones que le sean contrarias, el Capitulo X del Título V, de la Resolución CRT 087 de 1997. A partir del primero de enero de 2002, el anexo 008 que hace parte integral de la Presente Resolución, reemplaza al Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

“(Se adjunta copia del Diario Oficial Nº 44661 del 29 de diciembre de 2001 como Anexo Nº 24 de esta Demanda)”. 

DOCE (12). El Artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, estableció para los Operadores de TMC y TPBCLD, la posibilidad de: (i) mantener las condiciones (Cargos de Acceso) existentes, o (ii) acogerse en su totalidad, para todas sus interconexiones, a los valores definidos en dicha Resolución”. 

TRECE (13). Con el objeto de aclarar la Resolución CRT 463 de 2001, el mismo organismo expidió el 15 de marzo de 2002, la Circular Nº 40, “Con el fin de dar respuesta a varias preguntas y aclaraciones referentes a la Resolución 463 de 2001”. 

“(Se adjunta copia auténtica, como Anexo Nº 9 de esta Demanda)”. 

CATORCE (14). La citada Circular Nº 40 del 15 de marzo de 2002, expedida por la CRT, en el numeral 7 dispone que para aplicar el nuevo régimen para Operadores de TMC y TPBCLD, estos deberán definir si se acogen voluntariamente a lo dispuesto en la Resolución CRT Nº 463 o si continúan aplicando el régimen anterior en materia de Cargos de Acceso”. 

QUINCE (15). La misma Circular Nº 40, en el mismo numeral 7 dispone que: “Cuando el operador de TMC o TPBCLD voluntariamente solicite a cualquier operador la aplicación de lo dispuesto en la Resolución CRT Nº 463 deberá hacerlo de manera integral”. 

DIECISÉIS (16). La indicada Circular Nº 40 en el numeral 7 dispone que: “... Cuando el Operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT Nº 463 de 2001, se entenderá que se acoge en su integridad y para la totalidad de sus interconexiones, a lo previsto en este régimen...” 

DIECISIETE (17). La Circular Nº 40 en el numeral 7 dispone que cuando el operador de TMC o TPBCLD solicite a cualquier Operador alguna de las opciones previstas en el artículo 5 de la Resolución CRT Nº 463 de 2001 deberá: “... informar a la CRT sobre su primera solicitud en este sentido a otro operador”. 

DIECIOCHO (18). Sucede que mediante comunicación del 20 de enero de 2002, la ETB manifestó al también Operador EDATEL S.A. ESP: 

“... su decisión de acogerse a las disposiciones de la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el cargo de acceso y uso de la red de EDATEL S.A. ESP...”. 

“En igual sentido, mediante comunicación del 21 de febrero de 2002, la ETB, le manifestó al también operador TELECOM-CÓRDOBA, que: 

“... se acoge a lo dispuesto por la Resolución CRT 463 de 2001 en lo relacionado con la remuneración por el acceso y uso de la red de TELECOM CÓRDOBA...”. 

“(Se adjuntan copias de dichas comunicaciones, como Anexos 25 y 26 de la Demanda). 

“En el mismo sentido ETB ha solicitado a la CRT resolver conflictos para acogerse al esquema de cargos de acceso de la Resolución 463, así: (i) ETB - EMCALI, (ii) ETB - EMTELSA, (iii) ETB - ETG, (iv) ETB - TELEPALMIRA, (v) ETB - UNITEL, (vi) ETB - TELESANTAMARTA, (vii) ETB - COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, (viii) ETB - TELEARMENIA, (ix) ETB - TELESANTAROSA, (x) ETB - TELETULUÁ”. 

DIECINUEVE (19). Teniendo en cuenta los valores definidos en las resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, COMCEL solicitó a ETB, realizar los ajustes a las liquidaciones de los Cargos de Acceso, “... desde el 1º de enero de 2002 a la fecha”. 

“(Se adjunta como Anexo Nº 17 de la Demanda)”. 

VEINTE (20). El 4 de febrero de 2003 la ETB respondió a COMCEL negándose a actualizar los Cargos de Acceso pagaderos por el Tráfico de Larga Distancia Internacional, afirmando que la: 

“... ETB frente a COMCEL, hasta ahora no se ha acogido a ninguna de las modalidades previstas en la Resolución 489 de 2002, subrogada por la Resolución 575 de 2002, ni tiene la intención de hacerlo por ahora, el contrato, ley para las partes, sigue vigente en cuanto a la forma de liquidación del cargo de acceso”. 

“(Se adjunta como Anexo Nº 18 de la Demanda)”. 

“El valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión, quedó superado por voluntad de las partes cuando, en ejercicio de su derecho, la ETB manifestó su voluntad de acogerse para todas sus interconexiones a los valores previstos en la Resolución 463 de 2001”. 

“El valor de cargo de acceso fijado por la Resolución CRT 253 de 2000, simplemente coincidió con el acordado por las partes. Los valores existentes a que hace referencia la Resolución CRT 463 eran los fijados en la Resolución CRT 253 de 2000”. 

“Cuando, en ejercicio de su derecho, la ETB se acogió a la los valores de la Resolución CRT 463 de 2001 para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL, dejó atrás tanto el valor de cargo de acceso inicialmente acordado en el Contrato de Interconexión como el valor fijado en la Resolución CRT 253 de 2000, y quedó cobijada por los precios fijados en la Resolución 463”. 

“La Resolución CRT 463 no modificó el Contrato de Interconexión; quién lo modificó fue el operador ETB a partir del momento en que se acogió a las disposiciones de la 463”. 

“En consecuencia, desde la fecha en que ETB se acogió a los valores de la Resolución 463, el precio que rige la relación de interconexión no es ni el inicialmente acordado ni el fijado por la Resolución CRT 253 de 2000, sino el aceptado por la ETB al acogerse a la 463”. 

“Una vez que la ETB escogió el esquema de la Resolución 463 para sus interconexiones con EDATEL, TELECOM - CÓRDOBA, EMCALI, EMTELSA, ETG, TELEPALMIRA, UNITEL, TELESANTAMARTA, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, TELEARMENIA, TELESANTAROSA, TELETULUÁ, y otros, dicho esquema aplica para todas sus interconexiones, incluida la de COMCEL. Para el caso concreto de COMCEL, ETB además optó por la modalidad de minuto, que es la que ha venido aplicando con la aprobación de COMCEL, con la salvedad del valor al cual ETB liquida dichos minutos”. 

VEINTIUNO (21). El 12 de febrero de 2003 COMCEL consultó a la CRT, si los Operadores de LDI(20) debían cancelar a los Operadores de TMC(21) los valores definidos por la CRT por concepto de los Cargos de Acceso por el Tráfico Internacional Entrante. Mediante comunicación del 7 de Abril de 2003, radicación 200350716, la CRT respondió que los Operadores de TPBCLD y TMC que se acogieran a la Resolución 463 de 2001: “... en ese orden de ideas, si el operador de Larga Distancia Internacional, que en Colombia es el mismo operado de Larga Distancia Nacional, se acogió a lo dispuesto por la resolución 463 de 2001 en una interconexión, v.gr. una interconexión de la red de larga distancia nacional con una red local, debe sujetarse a las condiciones y valores establecidos en la misma para las demás interconexiones. Para el caso que nos ocupa debe cancelar los valores definidos por la CRT en la Resolución 463 para los cargos de acceso de tráfico internacional entrante”. 

“(Se adjunta como Anexo Nº 27 de la Demanda)”. 

VEINTIDOS (22). El 9 de mayo de 2003, mediante oficio GFI-2003-161554 COMCEL remitió a la ETB copia de la respuesta dada por la CRT el 7 de Abril de 2003”. 

“(Se adjunta el citado Oficio, como Anexo Nº 19 de la Demanda)”. 

VEINTITRÉS (23). El 5 de junio de 2003, la ETB acusó recibo de la comunicación de COMCEL de mayo 9 y procedió a devolver las cuentas de cobro remitidas, manifestando nuevamente que la “... ETB en ningún momento ha expresado su voluntad de modificar el contrato de interconexión vigente para acogerse a otro esquema de remuneración de la red de COMCEL”. 

“(Se adjunta como Anexo Nº 20 de la Demanda)”. 

VEINTICUATRO (24). El 17 de junio de 2003, COMCEL solicitó la realización de un Comité Mixto de Interconexión para agotar todos los escenarios de arreglo directo previstos en el Contrato antes de acudir a la CRT”. 

VEINTICINCO (25). El 4 de julio de 2003, se llevó a cabo el Comité Mixto de Interconexión entre la ETB y COMCEL”. 

“(Se adjunta el Acta, como Anexo Nº 21 de la Demanda)”. 

VEINTISEIS (26). En el Comité Mixto de Interconexión entre la ETB y COMCEL, realizado el 4 de julio de 2003, COMCEL reiteró la solicitud de ajustar la remuneración de su Red por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante”. 

“(Se adjunta el Acta, como Anexo Nº 21 de la Demanda)”. 

VEINTISIETE (27). En el Comité Mixto de Interconexión entre la ETB y COMCEL, realizado el 4 de julio de 2003, la ETB, insistió en su posición de mantener el esquema en que se ha venido remunerando la red de COMCEL por este Tráfico”. 

“(Se adjunta el Acta, como Anexo Nº 21 de la Demanda)”. 

VEINTIOCHO (28). En la citada reunión se acordó otorgar al Comité Mixto de Interconexión un plazo de treinta (30) días para resolver el tema, y en caso de no ser resuelto se aplicaría el trámite previsto en el contrato”. 

“(Se adjunta el Acta, como Anexo Nº 21 de la Demanda)”. 

VEINTINUEVE (29). Los treinta (30) días vencieron sin que se hubiera resuelto el tema pendiente”. 

TREINTA (30). El 5 de agosto de 2003, COMCEL, haciendo uso del procedimiento previsto en la regulación vigente y en el Contrato de Interconexión, presentó ante la CRT una “Solicitud de Solución de Conflicto de Interconexión”, para que se le reconociera, desde el mes de enero de 2002, por el Tráfico de LDI Entrante, el valor de Cargo de Acceso por Tráfico de LDI Entrante previsto en la Resolución CRT 463 de 2001”. 

“(Se adjunta la solicitud, como Anexo Nº 28 de la Demanda)”. 

TREINTA Y UNO (31). El 2 de abril del 2004, la CRT expidió la Resolución 980 del 2004 mediante en la cual resolvió el “Conflicto de Interconexión” planteado por COMCEL, en la que afirmó que: 

“... ETB, como operador de TPBCLD y en ejercicio del derecho consagrado en el artículo 5 de la mencionada Resolución, se ha acogido para varias de sus interconexiones a una de las alternativas establecidas en la misma para la remuneración de su red (cargos de acceso por capacidad)(22).Teniendo en cuenta lo anterior, en cumplimiento de lo establecido en la regulación de carácter general, corresponderá a ETB remunerar todas sus interconexiones según las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001, de manera que en aquellas relaciones de interconexión que funcionen bajo el esquema de uso (minuto) deberán reconocerse los valores establecidos en la Tabla “opción 1: Cargos de Acceso máximos por minuto” del artículo 4.2.2.19...” (Resaltado fuera del texto).

“(Se adjunta copia auténtica de la Resolución, como Anexo Nº 13 de la Demanda)”. 

TREINTA Y DOS (32). En la citada Resolución 980 del 2004 que resolvió el “Conflicto de Interconexión” planteado por COMCEL, la CRT negó la solicitud de COMCEL “...por carecer de legitimidad para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001.... “, fundamentando tal decisión en la falta de competencia para resolver el conflicto de interconexión de carácter particular planteado por COMCEL, pues en concepto de la CRT, correspondía a la ETB como operador que solicitó la interconexión y no a COMCEL, la elección de alguna de las modalidades de cargo de acceso previstas en el mencionado acto administrativo. Sin embargo, en dicha Resolución también dijo la CRT que “... lo anterior de ninguna manera implica que el acceso y uso a las redes de TMC de COMCEL no deban ser debidamente remuneradas por el operador que se sirve de ellas, con base en los criterios de costo más utilidad razonable desarrollados en la regulación vigente y según las reglas definidas por la Resolución CRT 463 de 2001 para el pago y reconocimiento de los cargos de acceso a los valores definidos en dicha resolución”. 

“(Se adjunta copia auténtica de la Resolución, como Anexo Nº 13 de la Demanda)” 

TREINTA Y TRES (33). El 15 de abril de 2004 COMCEL interpuso recurso de reposición contra la Resolución 980 del 2004”. 

“(Se adjunta copia de la reposición, como Anexo Nº 29 de la Demanda) 

TREINTA Y CUATRO (34).  

234.1. La CRT mediante Resolución CRT 1038 del 9 de julio de 2004, negó la reposición y confirmó la Resolución CRT 980 de 2004. En dicha Resolución confirmatoria se reafirmó que: 

“... la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ningún momento ha desconocido que las disposiciones contenidas en la Resolución CRT 463 de 2001, a la luz de lo contemplado en el artículo 5 de la misma Resolución, tienen un efecto integral, esto es, que se aplican a todas las interconexiones en las que el operador que haya optado por cualquiera de los esquemas de remuneración allí previstos, sea parte (...) Cosa distinta, sería que se exigiera ante la autoridad competente el cumplimiento integral de los actos administrativos de carácter general expedidos por el ente regulador, situación ante la cual no nos encontramos, ni sería la CRT la entidad competente para conocer y tramitar tal solicitud” (Lo resaltado fuera del texto). 

“(Se adjunta copia auténtica de la Resolución, como Anexo Nº 14 de la Demanda)”. 

34.2. El 28 de julio de 2005, la CRT mediante Resolución 1269 “Por la cual se resuelve una solicitud”, desató el conflicto de interconexión promovido por TELEFÓNICA MÓVILES contra la ETB en relación con el valor del cargo de acceso que ETB debería reconocerle por el tráfico de larga distancia internacional entrante, considerando que “En esta medida, la elección de lo dispuesto en la regulación vigente implica que a las interconexiones remuneradas bajo la modalidad de uso (minuto), como a las remuneradas por el esquema de cargos de acceso por capacidad, deberán aplicarse los rangos de precios establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 097 de 1997, haciendo claridad sobre el hecho que los valores consagrados en dicho artículo no corresponden a un precio fijo, sino a un valor máximo, pudiendo las partes convenir un precio distinto”(23).

34.3. No obstante, la anterior Resolución fue modificada por la CRT en virtud de recurso de reposición contra ella; en efecto, el 29 de septiembre de 2005, la CRT mediante Resolución 1303 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES DE COLOMBIA S.A. contra la Resolución CRT 1269 de 2005”, consideró que: 

“Así las cosas, es claro para la CRT que en la medida en que contrario a lo inicialmente presupuestado para efectos de motivar el acto recurrido, ETB no había elegido entre las opciones de la Resolución CRT 463 de 2001, como inicialmente se consideró, los argumentos expuestos en la Resolución CRT 980 de 2004, si tienen plena aplicación al caso sometido a consideración de la CRT por parte de TELEFÓNICA y, por tanto, no debían haberse presentado ningún tipo de diferencias. 

“En consecuencia, y dado que ETB para algunas de sus interconexiones ya optó por la alternativa de cargos de acceso por capacidad tal y como se indicó en la resolución recurrida, debido a la aplicación integral de las disposiciones contenidas en la Resolución 463 de 2001 que el artículo 5 de la misma impone, la interconexión existente entre ETB y TELEFÓNICA también deberá ser remunerada según las condiciones prevista en la Resolución anteriormente mencionada. Lo anterior significa que en aquellas relaciones de interconexión remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por uso, deberá darse aplicación a lo dispuesto en la Tabla “Opción 1” del artículo 4.2.2.19 y en aquellas remuneradas bajo el esquema de cargos de acceso por capacidad deberán utilizarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa en la Tabla “Opción 2” del citado artículo. 

“Teniendo claro lo anterior, es evidente que el análisis de la CRT en relación con los rangos de precios, si bien se encuentra ajustado a la regulación vigente, toda vez que la misma prevé la existencia de unos topes para los cargos de acceso y la posibilidad de que las partes de común acuerdo definan un valor diferente al establecido regulatoriamente, este análisis no era el aplicable al caso concreto. Lo anterior debido a que el precio acordado por las partes, fue fijado con antelación a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 y no bajo el rigor de la misma. 

“En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo. 

“En virtud de lo expuesto 

RESUELVE 

Artículo Primero. Admitir el recurso de reposición interpuesto por TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. contra la Resolución CRT 1269 de 2005. 

Artículo Segundo. Aclarar el artículo primero de la Resolución recurrida en el sentido de indicar que si bien TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. no tiene derecho a elegir las opciones de cargos de acceso definidos en la Resolución CRT 463 de 2001, a la interconexión existente entre la red de TMC de dicho operador y la RTPBCLDI de ETB S.A. sí se le aplica el concepto de integralidad definido en la parte final del artículo 5 de la mencionada Resolución, en consecuencia esta interconexión deberá remunerarse de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997”. 

Artículo Tercero. Notificar personalmente la presente resolución a los representantes legales de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. y de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, o a quienes hagan sus veces, de conformidad con lo establecido en el Código Contencioso Administrativo, advirtiéndose que contra la misma no procede recurso alguno, quedando agotada la vía gubernativa”. 

“En consecuencia, la anterior Resolución se encuentra en firme” “(Se adjunta copia simple de esta Resolución como Anexo Nº 79)”. 

TREINTA Y CINCO (35). En el artículo 1º de la Resolución CRT 463 de 2001 y en el artículo 2 de la Resolución CRT 489 de 2002(24) se establecen los valores de Cargos de Acceso a las redes de telefonía, expresados en pesos constantes de junio 30 de 2001 y que, conforme a las mismas resoluciones(25), a partir del 1º de enero de 2002, deberán actualizarse mensualmente aplicando para el efecto una fórmula predefinida”. 

“Al traer los valores de Cargo de Acceso por minuto “redondeado” que deben pagar los operadores de LDI por el Tráfico Entrante a redes de TMC y PCS, de que trata el Artículo 1º de la Resolución 463 de 2001(26), de pesos constantes de junio 30 de 2001 a valor presente y luego actualizarlos mensualmente aplicando la ecuación prevista en la Regulación, se obtienen los siguientes resultados, que para efectos de comparación, se presentan en una columna paralela a los unilateralmente aplicados por ETB para el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante cursado desde enero de 2002:

 

FechaCargo de Acceso por minuto redondeado aplicado por ETB.Cargo de Acceso por minuto redondeado de tráfico de TPBCLDI entrante a una red de TMC y PCS, calculado aplicando la Resolución 463 de 2001
Enero de 2002 $ 55.00 $ 68.11
Febrero de 2002 $ 56.34 $ 68.44
Marzo de 2002 $ 56.34 $ 68.70
Abril de 2002 $ 56.34 $ 68.95
Mayo de 2002 $ 56.34 $ 69.10
Junio de 2002 $ 56.34 $ 69.21
Julio de 2002 $ 58.01 $ 69.39
Agosto de 2002 $ 60.22 $ 69.67
Septiembre de 2002 $ 60.21 $ 70.18
Octubre de 2002 $ 62.59 $ 70.78
Noviembre de 2002 $ 62.59 $ 71.50
Diciembre de 2002 $ 62.59 $ 72.23
Enero de 2003 $ 62.59 $ 106.32
Febrero de 2003 $ 65.43 $ 107.54
Marzo de 2003 $ 65.43 $ 108.91
Abril de 2003 $ 65.43 $ 110.29
Mayo de 2003 $ 65.81 $ 111.75
Junio de 2003 $ 65.81 $ 113.13
Julio de 2003 $ 65.81 $ 114.38
Agosto de 2003 $ 65.81 $ 115.46
Septiembre de 2003 $ 65.80 $ 116.30
Octubre de 2003 $ 65.80 $ 116.94
Noviembre de 2003 $ 65.80 $ 117.43
Diciembre de 2003 $ 65.80 $ 117.95
Enero de 2004 $ 65.12 $ 172.48
Febrero de 2004 $ 66.38 $ 172.88
Marzo de 2004 $ 66.38 $ 173.09
Abril de 2004 $ 66.38 $ 173.10
Mayo de 2004 $ 65.97 $ 173.09

 

TREINTA Y SEIS (36). Como en enero de 2003, ETB nuevamente se negó a reconocer el ajuste al valor de los Cargos de Acceso, de acuerdo con lo establecido en la Resolución CRT 463 de 2001; a partir del mes de marzo de 2003, en las conciliaciones que mensualmente han efectuado las partes, COMCEL ha dejado constancia de su inconformidad con los valores utilizados para liquidar el Cargo de Acceso por el Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante”. 

TREINTA Y SIETE (37). Desde el mes de enero de 2002 y hasta el mes de julio de 2005, las partes han conciliado un total de 131,938,201 minutos de Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante cursados por la interconexión directa existente entre ETB y COMCEL, conforme a la discriminación mensual que se presenta a continuación: 

 

Mes en que cursó el tráficoMinutos internacionales entrantes conciliadosObservacionesAnexo a la Demanda
Enero-02475,400485,576 minutos conciliados según acta Nº 15 de fecha 1º de abril de 2002 en la que se concilió tráfico de enero de 2002, menos 10176 minutos que se restan por corresponder a un ajuste del tráfico de enero de 2002, según acta Nº 1 de mayo 20 de 2002.Anexo Nº 30
Febrero-02 319,413 Acta Nº 1 de fecha 20-05-2002 Anexo Nº 31
Marzo-02 533,371 Acta Nº 1 de fecha 20-05-2002 Anexo Nº 31
Abril-02 435,171 Acta Nº 4 de Fecha 27/06/2002 Anexo Nº 32
Mayo-02 456,869 Acta Nº 5 de Fecha 21/08/2002 Anexo Nº 33
Junio-02 674,130 571,758 minutos conciliados según Acta Nº 6 de fecha 21 de agosto de 2002 en la que se concilia tráfico de junio de 2002,más102,372 minutos que se suman corresponden al tráfico de junio de 2002 según Acta Nº 7 de fecha 19/09/2002. Anexo Nº 34
Julio-02 736,898 736,225 minutos conciliados según Acta Nº 7 de fecha 19 de septiembre de 2002 en la que se concilia tráfico de julio, más 673 minutos que se suman según Acta Nº 8 de fecha 10 de octubre de 2002. Anexo Nº 35
Agosto-02 481,025 Acta Nº 8 10/10/2002 Anexo Nº 36
Septiembre-02 369,830 Acta Nº 9 de Fecha 21/11/2002 Anexo Nº 37
Octubre-02 500,746 Acta Nº 10 de Fecha 13/12/2002 Anexo Nº 38
Noviembre-02 454,414 Acta Nº 11 de Fecha 22/01/2003 Anexo Nº 39
Diciembre-02 325,392 Acta Nº 12 de Fecha 20/02/2003 Anexo Nº 40
Enero-03 152,875 Acta Nº 1de Fecha 10/03/2003 Anexo Nº 41
Febrero-03 241,021 Acta Nº 2 de Fecha 11/04/2003 Anexo Nº 42
Marzo-03 380,038 Acta Nº 3 de Fecha 9/05/2003 Anexo Nº 43
Abril-03 279,690 Acta Nº 4 de Fecha 10/06/2003 Anexo Nº 44
Mayo-03 278,585 Acta Nº 5 de Fecha 9/07/2003 Anexo Nº 45
Junio-03 143,994 Acta Nº 6 de Fecha 5/08/2003 Anexo Nº 46
Julio-03 298,183 Acta Nº 7 de Fecha 1/09/2003 Anexo Nº 47
Agosto-03 411,420 Acta Nº 8 de Fecha 6/10/2003 Anexo Nº 48
Septiembre-03 694,298 Acta Nº 9 de Fecha 13/11/2003 Anexo Nº 49
Octubre-03 939,018 Acta Nº 10 de Fecha 5/12/2003 Anexo Nº 50
Noviembre-03 862,469 Acta Nº 11 de Fecha 11/02/2004 Anexo Nº 51
Diciembre-03 1,572,723 Acta Nº 12 de Fecha 11/02/2004 Anexo Nº 52
Enero-04 2,436,281 Acta Nº 1 de Fecha 19/03/2004 Anexo Nº 53
Febrero-04 3,658,263 Acta Nº 2 de Fecha 5/04/2004 Anexo Nº 54
Marzo-04 5,180,642 Acta Nº 3 de Fecha 14/05/2004 Anexo Nº 55
Abril-04 3,038,033 Acta Nº 4 de Fecha 16/06/2004 Anexo Nº 56
Mayo-04 4,099,431 Acta Nº 005 de Fecha 09/07/2004 Anexo Nº 57
Junio-04 6,290,344 Acta Nº 6 de Fecha 10/08/2004 Anexo Nº 58
Julio-04 6,472,180 Acta Nº 7 de Fecha 13/09/2004 Anexo Nº 59
Agosto-04 5,571,265 Acta Nº 8 de Fecha 5/10/2004 Anexo Nº 60
Septiembre-04 3,987,076 Acta Nº 09 de Fecha 8/11/04 Anexo Nº 61
Octubre-04 5,580,056 Acta Nº 10 de Fecha 9/12/04 Anexo Nº 62
Noviembre-04 6,145,524 Acta Nº 01 de Fecha 14/01/05 Anexo Nº 63
Diciembre-04 6,708,351 Acta Nº 02 de Fecha 11/02/05 Anexo Nº 64
Enero-05 7,592,694 Acta Nº 03 de Fecha 9/03/05 Anexo Nº 65
Febrero-05 7,550,072 Acta Nº 04 de Fecha 7/04/05 Anexo Nº 66
Marzo-05 8,767,043 Acta Nº 05 de Fecha 16/05/05 Anexo Nº 67
Abril-05 6,782,611 Acta Nº 06 de Fecha 9/06/05 Anexo Nº 68
Mayo-05 9,628,940 Acta Nº 07 de Fecha 12/07/05 Anexo Nº 69
Junio-05 9,827,320 Acta Nº 08 de Fecha 10/08/05 Anexo Nº 70
Julio-05 10,605,102 Acta Nº 09 de Fecha 13/09/05 Anexo Nº 71
Subtotal 131,938,201   

 

“(Como Anexos Nº 30 a 61 de la Demanda inicial, se adjuntaron las Actas de Conciliación de los minutos de Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante, correspondientes a los meses de enero de 2002 a septiembre de 2004; como Anexos Nº 65 a 74 se adjuntan las Actas de Conciliación de los minutos de Tráfico de Larga Distancia Internacional Entrante, correspondientes a los meses de octubre de 2004 a julio de 2005)”. 

TREINTA Y OCHO (38). Aplicando los Valores de Cargo de Acceso para el Tráfico de LDI Entrante a redes de TMC y PCS definidos en la resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002, al número de minutos conciliado entre ETB y COMCEL según las Actas de Conciliación que se adjuntan como anexos Nº 30 a 71 de esta Demanda, ETB ha debido pagar a COMCEL, mensualmente, las sumas que se indican a continuación. 

“Para efectos de comparación, se presentan en una columna paralela, la diferencia entre lo efectivamente pagado por ETB a COMCEL y lo que se ha debido pagar de haberse liquidado los minutos conciliados aplicando los Valores de Cargos de Acceso definidos en las resoluciones indicadas, con sus respectivas actualizaciones: 

 

 Sumas pagadas por ETBSumas que debió pagar ETBDiferencia
Enero 2002 $ 26,147,000 $ 32,379,494 $ 6,232,494
Febrero 2002 $ 17,995,728 $ 21,860,626 $ 3,864,897
Marzo 2002 $ 30,050,122 $ 36,642,588 $ 6,592,466
Abril 2002 $ 24,517,535 $ 30,005,040 $ 5,487,506
Mayo 2002 $ 25,739,999 $ 31,569,648 $ 5,829,684
Junio 2002 $ 37,980,484 $ 46,656,537 $ 8,676,053
Julio 2002 $ 42,747,453 $ 51,133,352 $ 8,385,899
Agosto 2002 $ 28,967,326 $ 33,513,012 $ 4,545,686
Septiembre 2002 $ 22,267,464 $ 25,954,669 $ 3,687,205
Octubre 2002 $ 31,341,692 $ 35,442,802 $ 4,101,110
Noviembre 2002 $ 28,441,772 $ 32,490,601 $ 4,048,829
Diciembre 2002 $ 20,366,285 $ 23,503,064 $ 3,136,779
Enero 2003 $ 9,568,446 $ 16,253,670 $ 6,685,224
Febrero 2003 $ 15,770,004 $ 25,919,398 $ 10,149,394
Marzo 2003 $ 24,865,886 $ 41,389,939 $ 16,524,052
Abril 2003 $ 18,300,117 $ 30,847,010 $ 12,546,893
Mayo 2003 $ 18,333,679 $ 31,131,874 $ 12,798,195
Junio 2003 $ 9,476,245 $ 16,290,041 $ 6,813,796
Julio 2003 $ 19,623,423 $ 34,106,172 $ 14,482,748
Agosto 2003 $ 27,075,550 $ 47,502,553 $ 20,427,003
Septiembre 2003 $ 45,684,808 $ 80,746,857 $ 35,062,049
Octubre 2003 $ 61,787,384 $ 109,808,765 $ 48,021,381
Noviembre 2003 $ 56,750,460 $ 101,279,735 $ 44,529,274
Diciembre 2003 $ 103,485,173 $ 185,502,678 $ 82,017,504
Enero 2004 $ 158,650,619 $ 420,209,747 $ 261,559,128
Febrero 2004 $ 242,835,498 $ 632,440,507 $ 389,605,010
Marzo 2004 $ 343,891,016 $ 896,717,324 $ 552,826,308
Abril 2004 $ 201,664,631 $ 525,883,512 $ 324,218,882
Mayo 2004 $ 270,439,463 $ 709,570,512 $ 439,131,049
Junio 2004 $ 414,973,994 $ 1,089,047,257 $ 674,073,263
Julio 2004 $ 426,969,715 $ 1,122,599,621 $ 695,629,906
Agosto 2004 $ 367,536,352 $ 968,285,857 $ 600,749,505
Septiembre 2004 $ 260,435,804 $ 693,073,421 $ 432,637,616
Octubre 2004 $ 364,489,258 $ 968,869,533 $ 605,308,275
Noviembre 2004 $ 401,425,628 $ 1,068,030,616 $ 666,604,988
Diciembre 2004 $ 434,499,894 $ 1,165,575,986 $ 731,076,092
Enero 2005 $ 484,262,023 $ 1,919,964,532 $ 1,435,702,509
Febrero 2005 $ 489,924,172 $ 1,905,940,176 $ 1,416,016,004
Marzo 2005 $ 568,981,091 $ 2,208,944,155 $ 1,639,963,064
Abril 2005 $ 440,123,628 $ 1,705,894,493 $ 1,265,770,865
Mayo 2005 $ 624,821,917 $ 2,419,560,043 $ 1,794,738,126
Junio 2005 $ 637,694,795 $ 2,466,657,320 $ 1,828,962,525
Julio 2005 $ 688,165,069 $ 2,654,987,286 $ 1,966,822,217

 

TREINTA Y NUEVE (39). De conformidad con lo establecido en las Actas de Conciliación adjuntas como Anexos Nos 30 a 71 de esta Demanda, los pagos por Cargo de Acceso por el Tráfico de LDI Entrante a la red de TMC de COMCEL han debido efectuarse en las fechas de vencimiento que se indican a continuación y cualquier valor dejado de pagar en dichas fechas causará intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley(27).

 

 DiferenciaVencimiento según conciliación
Enero 2002 $6,232,49412/04/2002
Febrero 2002 $3,864,89730/05/2002
Marzo 2002 $6,592,46630/05/2002
Abril 2002 $5,487,50627/06/2002
Mayo 2002 $5,829,68421/08/2002
Junio 202 $8,676,05321/08/2002
Julio 2002 $8,385,89927/09/2002
Agosto 2002 $4,545,68616/10/2002
Septiembre 2002 $3,687,20528/11/2002
Octubre 2002 $4,101,11019/12/2002
Noviembre 2002 $4,048,82928/01/2003
Diciembre 2002 $3,136,77927/02/2003
Fecha en que ETB realizó la transferencia.
Enero 2003 $6,685,22417/03/2003
Febrero 2003 $10,149,39424/04/2003
Marzo 2003 $16,524,05226/05/2003
Abril 2003 $12,546,89319/06/2003
Mayo 2003 $12,798,19521/07/2003
Junio 2003 $6,813,79619/08/2003
Julio 2003 $14,482,74810/09/2003
Agosto 2003 $20,427,00316/10/2003
Septiembre 2003 $35,062,04924/11/2003
Octubre 2003 $48,021,38117/12/2003
Noviembre 2003 $44,529,27420/02/2004
Diciembre 2003 $82,017,50420/02/2004
Enero 2004 $261,559,12830/03/2004
Febrero 2004 $389,605,01015/04/2004
Marzo 2004 $552,826,30825/05/2004
Abril 2004 $324,218,88225/06/2004
Mayo 2004 $439,131,04921/07/2004
Fecha en que ETB realizó la transferencia.
Junio 2004 $674,073,26320/08/2004
Julio 2004 $695,629,90617/09/2004
Agosto 2004 $600,749,50513/10/2004
Septiembre 2004 $432,637,61616/11/2004
Octubre 2004 $605,308,27521/12/2004
Noviembre 2004 $666,604,98821/01/2005
Diciembre 2004 $731,076,09216/02/2005
Enero 2005 $1,435,702,50916/03/2005
Febrero 2005 $1,416,016,00418/04/2005
Marzo 2005 $1,639,963,06418/05/2005
Abril 2005 $1,265,770,86515/06/2005
Mayo 2005 $1,794,738,12618/07/2005
Junio 2005 $1,828,962,52516/08/2005
Julio 2005 $1,966,822,21719/09/2005

 

 

CUARENTA (40). Como ETB no pagó a COMCEL las diferencias señaladas en las fechas de vencimiento indicada en el hecho anterior, para liquidar el capital y los intereses adeudados, ha de procederse así: 

a. Sobre la diferencia para cada mes dejada de pagar por ETB, deben liquidarse intereses mensuales de mora a la máxima tasa remuneratoria vigente certificada por la Superintendencia Bancaria. El valor que, para cada mes arroje dicha liquidación, debe actualizarse a la fecha del laudo o la más próxima a él. 

b. El capital dejado de pagar debe actualizarse a la fecha del laudo o la más próxima a él. 

c. Así las cosas, deben sumarse todas las cantidades indicadas en los apartes a y b anteriores. 

3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, la convocada contesta tanto los hechos de esta demanda como aquellos presentados en la demanda inicial, admitiendo algunos hechos como parcialmente ciertos y rechazando los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. “Las disposiciones sustento de las pretensiones de Comcel son inexistentes, tal y como lo ha reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, con efectos Erga Omnes”.

2. “El período de tiempo de la supuesta condena al que aluden las pretensiones de Comcel es inválido y su aplicación es en todo irregular”.

3. “La interpretación atribuida por Comcel a la aplicación a las interconexiones en curso de la derogada Resolución 463 de 2001 no es cierta y e ilícita según la Corte Constitucional y el Consejo de Estado”.

4. “Comcel otorga un alcance antijurídico a la función de la comisión de regulación de comunicaciones relacionada con la fijación de los valores de los cargos de acceso”.

5. “Comcel no está legitimada para solicitar el cobro de lo no debido y retrotraer su actuación tratando de incumplir lo pactado, en contravía de la teoría de los actos propios y el principio de la buena fe contractual”.

6. “Demanda inviable por abierta desviación de las sentencias de anulación del Consejo de Estado concernientes a los anteriores Tribunal Arbitrales y demandan infundada por abrupto desconocimiento del derecho positivo”.

7. “Falta de jurisdicción y competencia, derivada de que la Comisión de Regulación expidió frente a esta controversia actos administrativos definitorios que no pueden ser afectados arbitralmente”.

8. “Falta de legitimación por activa para que Comcel comparezca a este proceso como demandante”.

9. “Ocurrencia de la caducidad”.

10. “Formulación de la excepción denominada genérica”.

III. ETAPA PROBATORIA, INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL Y ALEGACIONES FINALES

1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

El 23 de septiembre de 2013 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto Nº 11, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver, en derecho, el litigio sometido a su conocimiento.

Respecto de esta providencia, el Árbitro Mauricio Velandia presentó salvamento de voto parcial.

Adicionalmente, dicha providencia fue recurrida por las partes y por el representante del Ministerio Público, recursos que fueron resueltos mediante Auto Nº 12 de la misma fecha, confirmando en todas sus partes el auto recurrido.

2. ETAPA PROBATORIA.

La etapa probatoria se desarrolló así:

a. Pruebas Documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos aportados por las partes en sus escritos de demanda y contestación.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados.

b. Testimonio

Se decretó el testimonio del doctor Juan Mario Laserna Jaramillo, quien por ostentar la calidad del Senador de la República, en los términos del artículo 222 del CPC rindió su declaración por certificación, de acuerdo con el cuestionario formulado por la parte demandada.

La respuesta obra a folios 105 a 107 del C. Principal Nº 5.

c. Experticio

En los términos del Art. 116 de la Ley 1395 de 2010, se ordenó tener como prueba el concepto técnico rendido por el doctor Emilio José Archila Peñalosa, acompañado de los documentos que acreditan la idoneidad y la experiencia del doctor Archila, documentos aportados por la parte demandante como prueba de la contestación de la demanda(28).

Del mismo se corrió traslado a la parte convocante para los efectos de la norma antes citada, por el término de tres (3) días, término durante el cual se pronunció manifestando que tal escrito es un concepto jurídico y no un peritazgo, agregando que la demandante se oponía y lo objetaba por no estar de acuerdo con los planteamientos allí contenidos.

d. Oficios

El Tribunal ordenó que por Secretaría se remitieran los siguientes oficios:

• Consejo de Estado – Sección Tercera.

• Comisión de Regulación de Comunicaciones-CRC(29).

• Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios(30).

• Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá(31).

• Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Villavicencio/ Notaría Primera del Círculo de Villavicencio(32).

• Corte Constitucional(33).

• Superintendencia de Industria y Comercio(34).

Posteriormente la parte demandada desistió de la práctica de los oficios dirigidos al Centro de Arbitraje de Cali y a la Sección Primera del Consejo de Estado.

3. INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL(35). 

La solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Nacional, fue remitida a dicho organismo el 18 de febrero de 2014 y su respuesta fue recibida el 15 de julio de 2014.

En vista de lo anterior, el Tribunal en audiencia celebrada el 21 de julio de 2014, mediante Auto Nº 24 puso en conocimiento de las partes la interpretación prejudicial remitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y se ordenó su incorporación al expediente.

4. OTRAS ACTUACIONES.

4.1. Recusación del árbitro Juan Manuel Arboleda Perdomo.

1. El 6 de noviembre de 2013, se recibió un memorial suscrito por la doctora Ruby Ruth Ramírez Medina, apoderada general de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en el que hace algunas manifestaciones respecto del “deber de información” dispuesto en el art. 15 de la Ley 1563 de 2012, a cargo del Dr. Juan Manuel Arboleda al momento de aceptar su designación como árbitro en este trámite arbitral.

Al mencionado memorial se adjuntó copia de la decisión de tutela emitida por la Corte Constitucional el 13 de junio de 2012 y de la decisión proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral, de fecha 25 de julio de 2012.

Tal memorial fue puesto en conocimiento del Dr. Juan Manuel Arboleda, quien en comunicación de fecha 7 de noviembre de 2013, se pronunció al respecto.

2. El 15 de noviembre de 2013 se recibió un nuevo memorial suscrito por la doctora Ruby Ruth Ramírez Medina, apoderada general dela Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en el que manifiesta que “dando alcance a nuestro escrito presentado el pasado 6 de noviembre de 2013 y luego de puesta de presente la manifestación del doctor Arboleda Perdomo, me permito formular de forma respetuosa y para los fines pertinentes, la siguiente recusación”.

3. El anterior escrito de recusación fue puesto en conocimiento de los señores Árbitros el 18 de noviembre de 2013 por la Secretaria del Tribunal.

4. En dicha fecha, inició el término de cinco (5) días para que el Dr. Arboleda se pronunciara sobre la recusación formulada.

5. Con motivo de dicha recusación, el trámite arbitral se suspendió a partir del 15 de noviembre de 2013.

6. El 18 de noviembre de 2013 el Dr. Arboleda se pronuncia frente a la recusación formulada por la ETB.

7. Por auto Nº 18 del 19 de noviembre, el Tribunal avocó conocimiento de la recusación promovida por la ETB contra el árbitro Juan Manuel Arboleda.

8. El 3 de diciembre de 2013, los árbitros Mauricio Velandia y Omar Rodríguez Turriago mediante Auto Nº 19 decidieron oficiar a la Corte Suprema de Justicia para que de la Acción de tutela Nº 2012-013500 promovida por Comcel S.A. se remitiera copia de del auto que ordenó el traslado a Juan Manuel Arboleda y del memorial presentado por este .

9. Librado el oficio ordenado, el 10 de diciembre de 2013 la Corte Suprema de Justicia suministró los documentos solicitados por el Tribunal.

10. Por Auto Nº 20 del 17 de diciembre de 2013, los árbitros Mauricio Velandia y Omar Rodríguez Turriago procedieron a resolver la recusación formulada por la ETB y para el efecto cada árbitro expuso su posición y por no haber acuerdo entre los dos árbitros, en virtud de lo dispuesto por el Art. 15 de la Ley 1563, se ordenó a la Secretaria del Tribunal remitir copia de la actuación pertinente al Juez del Circuito (reparto) para que decidiera la recusación.

11. El escrito correspondiente fue radicado por la Secretaria del Tribunal en la oficina de Reparto de los Juzgados Civiles del Circuito, el 18 de diciembre de 2013.

12. Mediante auto de fecha 23 de enero de 2014, notificado en el estado del 29 de enero del mismo año, el Juzgado 38 Civil del Circuito de Bogotá negó la recusación formulada por la parte convocada contra el Dr. Juan Manuel Arboleda.

4.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

1. El 7 de abril de 2014, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado radicó su escrito de intervención.

2. Por Auto Nº 25 del 1 de agosto de 2014, el Tribunal decidió no admitirla así: “Primero. En relación con la intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal decide no admitirla por cuanto (i) es extemporánea pues el Tribunal en la oportunidad legal le corrió traslado de la misma, sin que hubiera habido actuación de su parte; (ii) de conformidad con la normatividad vigente sobre la intervención de la Agencia, en particular el Decreto 4085 de 2011, el Tribunal no encuentra sustento para que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado pueda actuar dentro del presente trámite; y; (iii) de conformidad con el artículo 87 de la Ley 489 de 1998, dada la naturaleza de la sociedad Convocada, la Agencia no puede intervenir en el presente trámite, en virtud del numeral 3 del Artículo 6 del Decreto 4085 de 2011”.

Dicha providencia fue objeto de recurso de reposición por la parte demandada y por el agente del Ministerio Público.

En audiencia celebrada el 14 de agosto de 2014, con presencia de las partes, el representante del Ministerio Público y la representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el Tribunal decidió los recursos formulados y mediante Auto Nº 27 resolvió:

Primero: Modificar el numeral Primero del Auto Nº 25 del 1º de agosto de 2.014, el cual quedará así:

PRIMERO. Téngase como interviniente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En relación con el memorial presentado por dicha Agencia, con el cual contesta la demanda, solicita pruebas y formula excepciones se rechaza por ser extemporáneo, de acuerdo con la parte motiva de este proveído.

Segundo: Adicionase el Auto Nº 25 de fecha 1 de agosto de 2014, en el sentido que no procede la suspensión establecida en el artículo 611 del CGP, dado que al momento de intervenir la Agencia en este trámite expresamente renunció a dicha suspensión ( folio 4 del Cuaderno Anexo Nº 1)”.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN(36). 

En audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2014, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente.

De igual forma, la representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el señor Agente del Ministerio Público presentaron sus correspondientes conceptos los cuales fueron incorporados al expediente.

IV. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2013 comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 23 de septiembre de 2013, por lo cual dicho plazo habría vencido el 22 de marzo de 2014.

Sin embargo, el proceso estuvo suspendido en los siguientes espacios de tiempo:

 

SuspensiónDías
Con motivo de la recusación formulada contara el Árbitro Juan Manuel Arboleda, el proceso estuvo suspendido entre el 15 de noviembre de 2013 y el 3 de febrero de 2014 ambas fechas inclusive.54
Con motivo del envío de la solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, el proceso estuvo suspendido entre el 18 de febrero y el 15 de julio de 2014, ambas fechas inclusive.99

 

De acuerdo con lo anterior, el proceso estuvo suspendido durante ciento cincuenta y tres (153) días, que sumados a los del término, llevan a concluir que este vence el seis (6) de noviembre de dos mil catorce (2014). Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

V. CONSIDERACIONES

1. DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

En este capítulo el Tribunal procederá a analizar la competencia que tiene para conocer del presente trámite arbitral a la luz de la excepción planteada y de la Interpretación Prejudicial emitida por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en adelante “TJCA”.

A tales efectos, el Tribunal analizará la naturaleza del asunto y la aplicación de las normas andinas al caso concreto. Las pretensiones de la demanda se circunscriben a solicitar de este Tribunal que, con aplicación de las Resoluciones CRT 463 de 2001 y 489 de 2002, se condene a la ETB al pago de la diferencia entre el valor que se venía cancelando a la fecha de entrada en vigencia de las referidas resoluciones, que se ha señalado en la suma de treinta pesos por minuto ($ 30.oo) actualizada al 31 de diciembre de 2001 con la aplicación del IAT y el valor de los Cargos de Acceso señalados en las Resoluciones expedidas por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

Para el Tribunal, se trata de un problema de índole contractual, derivado de la interpretación del Contrato de Interconexión, en especial del Anexo 2, Cláusula Sexta, que fijó la forma de señalar el precio con el cual la ETB debería remunerar a COMCEL por el uso de su red. No es que no se estuviera remunerando el uso de la red, es que COMCEL considera que tal remuneración debe ser ajustada a los valores fijados en su momento por la CRT. La normatividad aplicable, como se explicó en detalle al abordar en tema de la Interpretación Prejudicial, es la normativa vigente dentro del país.

Se trata, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-186 de 2011, reiterando varias jurisprudencias anteriores que las cuestiones que pueden ser sometidas al arbitramento son aquellas que contienen “asuntos de naturaleza transigible, que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia por las partes en conflicto y, en consecuencia, se incluyen dentro de la órbita de su voluntad”, como ocurre en el presente asunto pues se trata precisamente de establecer el precio de un Contrato, que es de contenido patrimonial y renunciable por cualquiera de las partes.

En ningún caso se trata de establecer la existencia, validez o vigencia de un acto administrativo, sobre lo cual es palmario que este Tribunal carecería de competencia, se trata de la aplicación de tales actos administrativos promulgados por la CRT al caso planteado o a la del principio de “pacta sunt servanda”, o de la armónica interpretación de las disposiciones contractuales con los actos administrativos.

En un capítulo aparte, al hacer el análisis sobre la vigencia de los diferentes actos administrativos, se hará claridad en cuanto al alcance de las facultades jurisdiccionales de este Tribunal, que excluyen la de pronunciarse sobre la validez o no de sus disposiciones basándose en la presunción de legalidad de los actos administrativos, presunción de carácter constitucional que es un pilar de la seguridad jurídica en nuestro estado de derecho.

Para poder acudir a la justicia ordinaria, en este caso la arbitral, en virtud de la cláusula compromisoria pactada en el Contrato, COMCEL debió agotar los diferentes trámites previstos en la reglamentación entonces vigente y en el Contrato. Para ello COMCEL acudió a la CRT, autoridad nacional competente para decidir sobre los acuerdos de interconexión, solicitando su intervención para que se determinara el monto de lo que estaba obligada a pagar la ETB. La CRT en las Resoluciones Números 980 del 2 de abril de 2004 confirmada por la número 1038 de 9 de julio de 2004 negó su intervención aduciendo que la entidad legitimada para solicitarla era la ETB y no el operador de TMC. COMCEL igualmente acudió a los mecanismos previstos para la resolución de conflictos dentro del Contrato, sin que las Partes del mismo se hubieran puesto de acuerdo. Quedó entonces como última opción, acudir a la justicia ordinaria, en este caso la arbitral, para que su caso fuera decidido, dado que la CRT carecía y carece de la facultad de ejercer funciones jurisdiccionales, que por excepción le han sido conferidas a otras entidades administrativas por la ley, de acuerdo con el artículo 116 de nuestra Carta Política.

La orden perentoria del Consejo de Estado para dar cumplimiento a la Sentencia del TJCA que decidió declarar la nulidad del Laudo Arbitral proferido en este mismo asunto, fue la de ordenar al nuevo Tribunal, que se constituyera para dirimir las diferencias entre las Partes, solicitar el requisito de la Interpretación Prejudicial al TJCA, cosa que efectivamente fuera hecho por este Tribunal, con el fin de cumplir con la normatividad andina. Los fallos del Consejo de Estado en ningún momento han cuestionado la competencia de los Tribunales de Arbitramento para decidir sobre los asuntos que, en virtud del pacto arbitral, les fueron encomendados. Tampoco lo hizo el TJCA al declarar que la República de Colombia había incumplido las normas andinas al no haber exigido en los procesos la Interpretación Prejudicial. Se limitó a exigir que se cumpliera con el requisito de exigir la Interpretación Prejudicial, cuya ausencia dio origen a la nulidad de los laudos arbitrales. De igual manera al emitir su Interpretación Prejudicial, el TJCA se limitó a señalar su criterio de interpretación de las normas que consideró podrían ser de aplicación en un conflicto de interconexión, sin estudiar los hechos del caso y sin pronunciarse sobre sus pretensiones, pues es a todas luces incompetente para hacerlo, como bien lo ha señalado en múltiples sentencias.

En capítulo aparte, el Tribunal estudiará y decidirá sobre la interpretación y el alcance de la Interpretación Prejudicial del TJCA y su aplicación al caso concreto que es objeto de estudio y sentencia, razón por la que en este capítulo solo se ha hecho la referencia a los puntos que son específicamente relacionados con el tema de la competencia.

En conclusión, la autoridad nacional competente, la CRT de entonces, conoció del asunto y se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del mismo, COMCEL y ETB agotaron el procedimiento interno pactado en el Contrato de Interconexión para resolver sus diferencias, sin llegar a un acuerdo y como consecuencia, COMCEL acudió ante la justicia arbitral para que sus pretensiones fueran solucionadas. Se dio cumplimiento al trámite procesal y a la normatividad regulatoria y contractual.

En la Interpretación Prejudicial del TJCA, independientemente de su aplicación al caso concreto, el TJCA reitera que la competencia para dirimir los conflictos derivados de la interconexión es la autoridad nacional competente, en este caso la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, CRT, hoy CRC; el Consejo de Estado al fallar sobre la nulidad del Laudo anterior, proferido por el Tribunal de Arbitramento entre las mismas Partes y sobre el mismo asunto, decidió que el Tribunal de arbitramento entonces constituido si era competente para conocer del presente caso, explicando que existen dos mecanismos para solucionar los conflictos de interconexión: uno de carácter administrativo y otro de carácter judicial. El de carácter administrativo por conducto de la CRT y el de carácter judicial por el tribunal arbitral. Fallido el primero, es el segundo el competente para dirimir el asunto. De esta manera dejó zanjado el asunto de la competencia del Tribunal.

Esta decisión del Consejo de Estado, tuvo dos salvamentos de voto de los magistrados Mauricio Fajardo y Enrique Gil, quienes por razones distintas se apartaron de la decisión mayoritaria. El doctor Gil alegó que COMCEL ha debido acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y demandar las Resoluciones que le negaron su derecho a la mediación por falta de legitimación en la causa. Esta decisión del Consejo de Estado fue anulada por la misma Corporación para dar cumplimiento a la decisión del TJCA, no obstante, el Tribunal considera que el valor jurisprudencial de la decisión es actual y vigente, razón por la cual así lo adopta.

En relación con las facultades de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha tenido una línea homogénea en el sentido que tiene facultades meramente administrativas y no judiciales y que sus facultades son las que se derivan de la Ley. Sobre el particular, en la Sentencia C-186 de 2011 dijo:

“En diferentes oportunidades esta Corporación se ha pronunciado sobre la potestad normativa atribuida por el Legislador a las comisiones de regulación con el propósito de determinar cuál es la naturaleza jurídica de los actos normativos expedidos por estos organismos de naturaleza administrativa. 

“Con ocasión del examen de constitucionalidad de diversos enunciados normativos de la Ley 142 de 1994, que conferían a las comisiones de regulación la potestad de regular los servicios públicos domiciliarios, esta Corporación expresó: 

“Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área (...). 

En suma, el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado. De suerte que, en economías en las que aquel presenta más imperfecciones, se hace necesaria una mayor regulación; esta se reconoce como indispensable, pero no como una modalidad de imposición al usuario ni para hacer más gravosas y difíciles sus condiciones ante quienes prestan los servicios públicos —sea el propio Estado o los particulares—, sino, al contrario, para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado. 

Así pues, para la Corte resulta claro que la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan solo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquellos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias. Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros. 

La regulación es básicamente un desarrollo de la potestad de policía para establecer los contornos de una actividad específica, en un ámbito en el que han desaparecido los monopolios estatales. Aquella tiene como fines primordiales asegurar la libre competencia y determinar aspectos técnico-operativos que buscan asegurar la prestación eficiente de los servicios”. 

De la extensa cita trascrita anteriormente se desprende que esta Corporación ha entendido que la potestad normativa atribuida a las comisiones de regulación es una manifestación de la intervención estatal en la economía —una de cuyas formas es precisamente la regulación— cuya finalidad es corregir las fallas del mercado, delimitar la libertad de empresa, preservar la competencia económica, mejorar la prestación de los servicios públicos y proteger los derechos de los usuarios. Así mismo, ha utilizado una perspectiva jerárquica para determinar su lugar dentro del sistema normativo y ha sostenido que se trata de una competencia normativa de naturaleza administrativa sujeta a la ley y los decretos reglamentarios expedidos por el Presidente de la república. Desde este punto de vista las comisiones de regulación, a diferencia de órganos autónomos de origen constitucional tales como por ejemplo el Banco de la República y la Comisión Nacional de Televisión, carecen de potestades normativas autónomas y su actividad reguladora ha de ceñirse a lo establecido por la ley y los decretos reglamentarios sobre la materia.

Esta perspectiva se ajusta también a lo señalado por otros preceptos constitucionales en materia del régimen normativo de los servicios públicos, tal como ha reconocido esta Corporación. En primer lugar, por mandato expreso del artículo 150, numeral 23 de la Constitución, el Congreso de la República tiene a su cargo la función de expedir las normas que regirán la prestación de los servicios públicos. Este precepto concuerda con el artículo 365 constitucional que le atribuye al legislador la tarea específica de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos. Entonces, como ha sostenido esta Corporación “no queda duda que en Colombia, a quien se le atribuye la competencia para definir el régimen jurídico de los servicios públicos, dentro de los cuales se encuentran los llamados servicios públicos domiciliarios, es a la Rama Legislativa del Poder Público, es decir, al Congreso de la República” (subrayas originales).

De acuerdo con dicha interpretación, esta Corporación ha sostenido que en materia de servicios públicos existe entonces un principio de reserva de ley, en tal sentido ha señalado que:

La Constitución extiende el principio de reserva de ley a la determinación del régimen de regulación de la prestación de los servicios públicos. Ello obedece a la importancia de tales servicios no solo en el ámbito económico sino social, en especial en cuanto al acceso a ellos es necesario para que las personas puedan gozar efectivamente de sus derechos. La reserva de ley en estos ámbitos, como expresión del principio democrático, busca que el régimen de los servicios públicos sea el resultado de un proceso de deliberación pluralista, público, abierto a la participación de todos y responsable ante las personas que sean usuarios de dichos servicios” (negrillas añadidas).

Así mismo el Presidente de la República también participa en la configuración de algunos aspectos relativos a la prestación de los servicios públicos. Sobre el particular, cabe advertir que, además de ejercer la potestad reglamentaria sobre las leyes que en materia de servicios públicos expida el legislador (C.P. art. 189-11), el Presidente de la República tiene a su cargo las funciones específicas de “Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos” (C.P. art. 189-22 y 370), y de “señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios...” (C.P. art. 370).

Como se advierte por la propia Constitución, estas funciones presidenciales se encuentran sujetas a la observancia de los mandatos constitucionales en esta materia y a las disposiciones normativas que establezca el legislador.

De igual manera, la función de fijación de políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios, debe ser ejercida conforme a los parámetros generales que establezca el legislador.

De todo lo expuesto se concluye que es el legislador la autoridad pública encargada de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos, facultad que debe ejercer dentro de los precisos y estrictos términos establecidos en la Carta Política y con sujeción al marco constitucional anteriormente señalado. Por su parte, teniendo en cuenta el régimen legal, al Presidente de la República le corresponde ejercer la inspección, la vigilancia y el control de la prestación de estos servicios y fijar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios.

Lo anterior no quiere decir que la posibilidad de configuración normativa en la materia se reserve al Legislador y al Presidente de la República, pues como ha reconocido esta Corporación “la función estatal de regulación socio-económica ha venido adquiriendo un contenido que la diferencia de las demás funciones de intervención estatal en la economía. Así la función estatal de regulación está segmentada por sectores de actividad económica o social, de tal manera que la regulación de un sector pueda responder a las especificidades del mismo”, de manera tal que la ley puede prever la creación de órganos especializados para ejercer dicha función estatal, papel que distintos cuerpos normativos, entre los que se cuenta la Ley 1341 de 2009, han atribuido a las comisiones de regulación.

Por otra parte la atribución de potestades normativas a estos órganos tiene fundamento en el entendimiento que la regulación es una actividad continua “que comprende el seguimiento de la evolución del sector correspondiente y que implica la adopción de diversos tipos de decisiones y actos adecuados tanto a orientar la dinámica del sector hacia los fines que la justifican en cada caso como a permitir el flujo de actividad socio-económica respectivo”.

Ahora bien, la función de regulación dependen del sector de actividad socio- económica regulado, y por lo tanto puede cobijar distintas facultades e instrumentos. A este respecto la sentencia C-150 de 2003 indica:

En un extremo se encuentra la facultad normativa de regulación, consistente en la adopción de normas que concreten reglas de juego dentro de ámbitos precisos predeterminados, en cumplimiento del régimen fijado por el legislador. En otro extremo se ubican facultades que, en principio, carecen de efectos jurídicos como la de divulgar información relativa al sector con el fin de incidir en las expectativas de los agentes económicos y consumidores o usuarios dentro del mismo, lo cual podría llevarlos a modificar su comportamiento. Entre estos extremos se pueden identificar múltiples facultades encaminadas al ejercicio de la función de regulación. Estas comprenden la facultad de conocer información proveniente de los agentes regulados con el fin de que el órgano de regulación cuente con todos los elementos de juicio para adoptar sus decisiones; la facultad de rendir conceptos a petición de un interesado, de oficio o por mandato de la ley; la facultad de emitir recomendaciones; la facultad de adoptar medidas individuales como autorizaciones o permisos; la facultad de efectuar el seguimiento del comportamiento de un agente regulado para advertirle que reoriente sus actividades dentro de los fines señalados por la ley o para dirigirle órdenes de hacer o no hacer después de haber seguido el procedimiento establecido en el régimen vigente; la facultad de presentar denuncias o iniciar acciones judiciales; la facultad de imponer sanciones administrativas respetando el debido proceso y el derecho de defensa; la facultad de definir tarifas dentro del régimen establecido por el legislador, en fin. Corresponde al legislador en ejercicio de su poder de configuración y respetando los límites constitucionales determinar qué facultades son adecuadas para que el órgano de regulación correspondiente cumpla sus funciones en aras de promover el interés general y de alcanzar los fines públicos que justifican su existencia”.

Adicionalmente, por expresas previsiones de la Constitución de 1991 la función estatal de regulación en materia de servicios públicos cumple otras finalidades a las que ya se ha hecho alusión, tales como la protección de los derechos de los usuarios, y la consecución de fines sociales también específicos como los de redistribución y solidaridad en el ámbito de los servicios públicos domiciliarios (artículo 367 C. P.) o el de acceso universal en todos los servicios (artículo 365 C. P.).

Entonces, de lo anteriormente reseñado resulta que la reserva legal en materia de servicios públicos domiciliarios no excluye la atribución de funciones de regulación a órganos especializados, tales como las comisiones de regulación, que no se agotan en la expedición de actos normativos ni tampoco se circunscriben a una modalidad específica de los mismos. Sin embargo, el ejercicio de estas competencias en todo caso ha de sujetarse a los lineamientos establecidos por el legislador.

La intervención del órgano regulador en ciertos casos supone una restricción de la autonomía privada y de las libertades económicas de los particulares que intervienen en la prestación de los servicios públicos, sin embargo, tal limitación se justifica porque va dirigida a conseguir fines constitucionalmente legítimos y se realiza dentro del marco fijado por la ley.

Por otra parte, en distintas decisiones de esta Corporación se ha señalado que cierta corriente del constitucionalismo liberal clásico ha ligado el concepto material de ley a la materia regulada, de manera tal que solo tenían tal carácter las reglas cuyo objeto era la determinación de la condición jurídica de los ciudadanos, es decir, aquellas que se referían a su estatuto personal, o a sus derechos patrimoniales, o a sus libertades individuales, o a los derechos que respecto de ellos tengan los órganos y agentes del Estado, por lo tanto la expedición de este tipo de disposiciones estaba reservada al Parlamento como órgano representativo.

Este principio de reserva de ley en la regulación de los derechos y libertades ha sido recogido por la jurisprudencia de esta Corporación en algunas oportunidades. Así, por ejemplo, en la sentencia C-790 de 2002 sostuvo esta Corporación:

Sobre este particular la Corte cree conveniente precisar que en el Estado Social de Derecho es lógico que la regulación de los derechos y las libertades públicas esté en cabeza del Congreso de la República, puesto que su protección supone que los actos estatales que los afecten estén rodeados de un conjunto de garantías mínimas, entre ellas la relacionada con la necesidad de que cualquier limitación o restricción se establezca por medio de una ley adoptada por el poder legislativo como expresión de la voluntad popular. Es claro, que este procedimiento le imprime seguridad, publicidad y trasparencia a las decisiones adoptadas en esta materia por el legislador, las que en todo caso no están exentas de los controles establecidos en la Constitución a fin de proteger los derechos humanos”.

Como corolario de lo anterior concluye la misma sentencia:

En consecuencia, serían inconstitucionales las leyes que deleguen en los órganos administrativos el poder legislativo de policía entendido como la competencia para limitar los derechos individuales”.

No obstante, lo anterior no significa que todo acto de intervención estatal en el ámbito de la autonomía de la voluntad privada y de las libertades económicas tenga que hacerse directamente por medio de la ley, pues precisamente el artículo 334 constitucional señala que el Estado intervendrá “por mandato de la ley (...) en los servicios públicos y privados”, en esa medida corresponde a la ley definir las finalidades, los instrumentos y las facultades de la intervención del órgano regulador.

Precisamente, con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 73.8, 73.9 y 74 de la Ley 142 de 1994, el último de los cuales atribuía de manera específica a la extinta Comisión de Regulación de Telecomunicaciones la facultad de “[r]esolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio”, esta Corporación concluyó que se trataba de una función de regulación en la prestación de un servicio público a su vez que correspondía a una función de intervención estatal en la economía autorizada por el artículo 334 constitucional.

Textualmente sostuvo esta Corporación:

En estas condiciones, tales funciones de resolución de conflictos quedan materialmente comprendidas en las de regulación de la prestación de los servicios públicos domiciliarios a cargo de las comisiones de regulación, con el fin de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos, con fundamento en lo dispuesto en el Art. 370 superior y de acuerdo con el contenido de las atribuciones de regulación señalado en repetidas ocasiones por esta corporación.

Lo mismo puede afirmarse sobre los conflictos entre operadores en los casos en que se requiera garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio, cuya resolución asigna el Art. 74, Num. 74.3, de la Ley 142 de 1994 como función especial a la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones.

Igualmente en la misma providencia precisó que las decisiones proferidas en ejercicio de esta facultad tienen el carácter de actos administrativos que ponen fin a una actuación administrativa y, por lo tanto, están sometidas al control de legalidad por parte de la jurisdicción, de conformidad con las reglas generales contenidas en el Código Contencioso Administrativo” (negrilla por fuera del texto).

De la cita in extenso que se ha hecho de la actual jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre las funciones de la CRT, como Comisión de Regulación, resulta palmario que su intervención reviste el carácter de administrativa, es decir que su intervención para definir conflictos sobre la interconexión se realiza como parte de la función administrativa que le es propia y en ningún caso tiene la potestad de decidir como autoridad jurisdiccional.

En lo que se refiere a la aplicación de las normas andinas al asunto objeto del trámite arbitral, como se explicará al hacer un estudio sobre la Interpretación Prejudicial, estas no son aplicables por cuanto el artículo 80 del Tratado de Creación del Pacto Andino o Acuerdo de Cartagena y el artículo 2º de la Decisión 439 no contemplan la posibilidad de aplicar las normas andinas a conflictos entre empresas de un mismo país miembro. Esto podrá ser en un futuro, una vez la integración haya pasado a otro estadio y las partes signatarias del Acuerdo así lo decidan con la modificación expresa del artículo 80 del Tratado.

Se concluye que de un lado la CRC tiene facultad para regular las tarifas de los servicios públicos de comunicaciones del país y que tiene facultades para fallar los conflictos entre operadores y que estas revisten de manera exclusiva y excluyente funciones administrativas y en ningún caso judiciales. Agotado el trámite administrativo le sigue el judicial, como ya lo hemos anotado.

Este Tribunal, de acuerdo con los anteriores razonamientos, se declara competente para decidir sobre las Pretensiones de la demanda formulada por COMCEL en contra de la ETB, en virtud del pacto arbitral celebrado entre las Partes, habida cuenta que el asunto sometido a su decisión es transigible, de contenido patrimonial, negociable y renunciable y las instancias contractuales previas a su competencia fueron agotadas como aparece demostrado en el proceso.

2. DE LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.

Aborda el Tribunal el tema de la solicitud que debió hacer al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, “TJCA”, como requisito para poder proferir su fallo dentro del trámite arbitral que nos ocupa.

Esta solicitud tiene como origen la decisión del Consejo de Estado de anular el Laudo proferido dentro del trámite arbitral entre las mismas partes de este proceso, debido a que el Tribunal de Arbitraje no solicitó la Interpretación Prejudicial del TJCA, estando obligado a hacerlo y al pretermitir este requisito dio origen a su nulidad, después de un largo proceso judicial en el que intervinieron las Partes de este trámite, el TJCA y el Consejo de Estado, intervenciones que obran dentro del expediente.

La Interpretación Prejudicial cuya solicitud se hace con base en la decisión del Consejo de Estado, no tiene como efecto incidir en aquellas pruebas y actuaciones que fueron adelantadas por el Tribunal de Arbitramento que conoció de este mismo caso y cuyo Laudo fuera anulado por la máxima autoridad de lo contencioso administrativo. Las actuaciones y pruebas que se practicaron en dicho Tribunal que no sean contrarias a la decisión de nulidad conservan su valor y legitimidad dentro del presente proceso.

Para efectos de la solicitud, el Tribunal claramente solicitó la interpretación de las normas de la Comunidad Andina que pudieran ser aplicables al caso sometido a su consideración y decisión, teniendo en cuenta “La Nota Informativa sobre el planteamiento de la solicitud de Interpretación Prejudicial por los órganos judiciales nacionales” publicada en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena el día 3 de agosto de 2001, Año XVIII Número 694, en la cual se fijan los requisitos de carácter informativo del planteamiento de las solicitudes de Interpretación Prejudicial ante el TJCA.

En esta Nota, el Tribunal establece que “La interpretación prejudicial es el mecanismo de cooperación entre el juez nacional y el comunitario, en la que este último, representado por el Tribunal de Justicia, interpreta en forma objetiva la norma comunitaria y al primero (juez nacional) le corresponde aplicar el derecho al caso concreto que se ventila en el orden interno”.

Agrega que la finalidad no es otra que “resguardar la aplicación uniforme (de la norma) por todos los jueces en el territorio de los Países Miembros”.

Esta conclusión del TJCA es la que adoptó la Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del Tratado Aprobatorio de la Creación del Tribunal Andino, Sentencia C-227 de 1999, al señalar:

La aplicación directa y preferente del ordenamiento comunitario en los países miembros, obliga a articular un sistema que permita unificar su interpretación. El principio de igualdad demanda que la aplicación de las normas que componen este ordenamiento se realice de manera homogénea. De lo contrario, la atomización de interpretaciones podría conducir a situaciones de inequidad, lo cual minaría el esfuerzo de integración. Dado que la interpretación uniforme solo abarca el contenido y alcance de las normas de la comunidad, no se puede aducir que se vulnere la autonomía funcional de los jueces nacionales. En últimas se revela en esta materia, relacionada con la aplicación del derecho comunitario, un rasgo inherente a la formación y puesta en obra de un ordenamiento jurídico supranacional, que apela al concurso de los órganos judiciales nacionales con el objeto de aplicar sus normas a las controversias que se sometan a su consideración. Justamente, los medios procesales de unificación de la interpretación, apuntan a armonizar los campos de actuación de los diferentes órganos judiciales, lo que se realiza concediendo al Tribunal preeminencia en lo que atañe a la determinación del contenido y alcance del derecho comunitario”.

De otra parte, señala la Nota que la función del Tribunal Comunitario es la de “interpretar la norma comunitaria desde el punto de vista jurídico, es decir buscar el significado para precisar su alcance; función que difiere de la de aplicar la norma a los hechos, tarea que es exclusiva del juez nacional dentro de las esferas de su competencia”.

En cuanto a la obligatoriedad de la consulta, la Nota señala que es así cuando sus “decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso en derecho interno o si solo fueran procedentes recursos que no permitan revisar la norma sustantiva comunitaria” siempre que en el proceso se deba “aplicar o se controvierta una norma comunitaria”.

Para este Tribunal es claro que la obligación de solicitar la Interpretación Prejudicial al TJCA no respondió al análisis de si al caso sub judice se debía o no aplicar las normas comunitarias, sino a la decisión del Consejo de Estado de obligar al tribunal que se conformara para dirimir la controversia a solicitarla. Más adelante, el Tribunal analizará la pertinencia de la aplicación de las normas que fueron objeto de interpretación por el TJCA a la demanda sometida a su consideración y fallo.

Antes de seguir con el contenido de la Interpretación Prejudicial, el Tribunal debe recordar la pirámide jurídica del Acuerdo de Cartagena o Pacto Andino.

Por decisión de las Partes signatarias del Acuerdo, la pirámide jurídica quedó conformada por:

1. Los Tratados y Protocolos

2. Las Decisiones

3. Las Resoluciones de la Secretaría General y de la Junta del Acuerdo

Los dos primeros tienen contenido sustantivo, los tratados han sido incorporados al derecho interno mediante leyes aprobatorias, y las Decisiones se incorporan al mismo desde su promulgación en la Gaceta. Por su parte las Resoluciones son normas de ejecución para los países miembros y son adoptadas por las Comisiones.

Al dar respuesta a la solicitud de Interpretación Prejudicial, el TJCA determinó señalar que dicha entidad procedía a fijar la Interpretación Prejudicial de las siguientes normas comunitarias, que podrían ser de aplicación frente a una controversia relativa a un Contrato de Interconexión, sin entrar a analizar, porque mal podría hacerlo, los hechos y pretensiones del caso sometido a la decisión arbitral:

Acuerdo de Cartagena, Artículo 80

Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 

Artículo 33  

Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina, Artículo 2  

Decisión 462 de la Comunidad Andina, Artículos 2, 4, 30, 32 y 34 

Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina, artículos 3, 4, 6, 13, 17 literal f), 18, 19, 20,23, 32 y 35  

Estatuto de la Comunidad Andina, Artículos 121 y 123 

El texto de las normas que el TJCA procedió a interpretar es el siguiente: 

a) Acuerdo de Cartagena

(...). 

Artículo 80:

“El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: 

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; 

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; 

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, 

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro”. 

b) Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

(...). 

Artículo 33.

“Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso. 

En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal” 

c) Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina

(...). 

Artículo 2:

“A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: 

Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: 

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; 

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; 

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, 

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro. 

Medida: Cualquier disposición, sea en forma de ley, decreto, resolución, reglamento, regla, procedimiento, decisión, norma administrativa, o en cualquier otra forma, adoptada o aplicada por los Países Miembros. 

Medidas adoptadas por los Países Miembros que afecten al comercio de servicios: Abarcará las medidas referentes a: 

a) La compra, pago o utilización de un servicio; 

b) El acceso a servicios que se ofrezcan al público en general por prescripción de esos Países Miembros y la utilización de los mismos, con motivo del suministro de un servicio; o, 

c) La presencia, incluida la presencia comercial, de personas de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro para el suministro de un servicio. 

Presencia comercial: Todo tipo de establecimiento comercial o profesional dentro del territorio de un País Miembro con el fin de suministrar un servicio, a través de, por ejemplo: 

a) La constitución, adquisición o mantenimiento de una persona jurídica; o, 

b) La creación o mantenimiento de una sucursal o una oficina de representación. 

Servicios suministrados en ejercicio de facultades gubernamentales : aquellos que el Gobierno o las entidades públicas de cualquiera de los Países Miembros suministren en condiciones no comerciales, ni en competencia con uno o varios prestadores de servicios, incluyendo las actividades realizadas por un banco central o una autoridad monetaria y cambiaria o por cualquier otra entidad pública. 

Suministro de un servicio: Abarcará la producción, distribución, comercialización, venta y prestación de un servicio”. 

d) Decisión 462 de la Comisión de la Comunidad Andina

(...). 

Artículo 2: Definiciones

“Para los efectos de la presente Decisión, se entiende por: 

Homologación de Títulos Habilitantes en la Comunidad Andina: Acto administrativo por el cual la Autoridad de Telecomunicaciones competente de un País Miembro faculta a un proveedor de otro País Miembro para prestar determinados servicios dentro de su territorio en las condiciones que establece la normativa del País Miembro que otorga la homologación. 

Interconexión: Todo enlace con los proveedores que suministran redes o servicios públicos de transporte de telecomunicaciones con objeto que los usuarios de un proveedor puedan comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por otro proveedor respecto de los que se contraigan compromisos específicos. 

Instalaciones esenciales: Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que: 

a) Sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores; y 

b) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico. 

Normativa Nacional: Leyes, Reglamentos, Regulaciones y Disposiciones dictadas por la Autoridad Nacional Competente de cada uno de los Países Miembros. 

Proveedor Importante: Proveedor que, conforme a lo definido por la Autoridad Nacional Competente, tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde un punto de vista de los precios y del suministro, en un mercado dado de Servicios Públicos de Transporte de Telecomunicaciones como resultado de: 

a) El control del acceso a las instalaciones esenciales; o 

b) La utilización de su posición en el mercado. 

Proveedor, Operador o Prestador de Servicios: Persona natural o jurídica habilitada por la Autoridad Nacional Competente para el suministro de servicios de telecomunicaciones ofrecidos al público. 

Red Pública de Transporte de Telecomunicaciones: Infraestructura pública de telecomunicaciones que permite las telecomunicaciones entre dos o más puntos terminales definidos de una red. 

Servicios de Telecomunicaciones: Conjunto de funciones, ofrecidas por un proveedor, que se soportan en redes de telecomunicaciones con el fin de satisfacer necesidades de los usuarios. 

Servicio Público de Transporte de Telecomunicaciones: Todo servicio de transporte de telecomunicaciones que un País Miembro prescriba, expresamente o de hecho, que se ofrezca al público en general. Tales servicios pueden incluir, entre otros: telégrafo, teléfono, télex y transmisión de datos caracterizada por la transmisión en tiempo real de información facilitada por los usuarios entre dos o más puntos sin ningún cambio de extremo a extremo en la forma o contenido de dicha información. 

Telecomunicaciones: Toda transmisión, emisión o recepción de signos, señales, escritos, imágenes, sonidos, datos o información de cualquier naturaleza por líneas físicas, medios radioeléctricos, medios ópticos u otros medios electromagnéticos. 

Título Habilitante: Acto administrativo por medio del cual la Autoridad Nacional Competente de un País Miembro faculta a un proveedor para el suministro de servicios de telecomunicaciones o para la instalación y operación de redes. 

Usuario: Persona natural o jurídica consumidora de servicios de telecomunicaciones. 

Otras definiciones: Para los demás términos y definiciones, esta Decisión se remitirá a lo contenido en los Reglamentos de la Unión Internacional de Telecomunicaciones UIT y la Decisión 439”. 

(...). 

Artículo 4: Ámbito de aplicación

“1. La presente Decisión se aplica a: 

a) Todas las medidas de los Países Miembros que afecten el acceso a las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones y a la utilización de los mismos por personas de los Países Miembros; 

b) Las medidas adoptadas o mantenidas por un País Miembro que afecten la prestación y el comercio de servicios de telecomunicaciones; 

c) Las medidas relativas a normalización, respecto de la conexión de 

d) equipos a las redes públicas de transporte de telecomunicaciones. 

2. Ninguna disposición de esta Decisión se interpretará en el sentido de: 

a) Obligar a un País Miembro a autorizar a un proveedor de servicios de otro País Miembro a establecer, instalar, adquirir, arrendar, explotar o suministrar redes o servicios de telecomunicaciones distintos de los especificados en el artículo 3 de esta Decisión; 

b) Obligar a un País Miembro o que este a su vez exija a un proveedor bajo su jurisdicción que establezca, instale, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de transporte de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; 

c) Limitar o restringir la libre competencia, establecida en cada uno de los Países Miembros; 

d) Otorgar menores beneficios a los que haya concedido la normativa nacional de cada País Miembro”. 

(...). 

Artículo 30: Condiciones para la interconexión

“Todos los proveedores de servicios públicos de transporte de telecomunicaciones interconectarán obligatoriamente sus redes con las de los proveedores que hayan homologado sus títulos habilitantes, de acuerdo a la normativa nacional de interconexión de cada País Miembro. 

La interconexión debe proveerse: 

a) En términos y condiciones que no sean discriminatorias, incluidas las normas, especificaciones técnicas y cargos. Con una calidad no menos favorable que la facilitada a sus propios servicios similares, a servicios similares suministrados por empresas filiales o asociadas y por empresas no afiliadas; 

b) Con cargos de interconexión que: 

1. Sean transparentes y razonables; 

2. Estén orientados a costos y tengan en cuenta su viabilidad económica; 

3. Estén suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. 

c) En forma oportuna; 

d) A solicitud, en puntos adicionales a los puntos de terminación de la red, ofrecidos a la mayoría de los usuarios, sujeto a cargos que reflejen el costo de construcción de las instalaciones adicionales necesarias. 

En caso de negativa de un proveedor a la interconexión, será la Autoridad Nacional Competente la que determine su procedencia”. 

(...) 

Artículo 32: Condiciones entre proveedores

“Si un proveedor que solicita una interconexión considera que es objeto de actuaciones que violan las normas o los principios de interconexión o de la libre competencia, recurrirá ante las Autoridades Nacionales respectivas de la materia que se trate, las cuales resolverán de acuerdo con su normativa nacional”. 

Artículo 34. Transparencia

“Cada País Miembro pondrá a disposición del público y de los otros Países Miembros sus leyes, reglamentos, procedimientos y resoluciones administrativas de aplicación general que se refieran a cualquier asunto comprendido en esta Decisión; asimismo, se asegurará que esté a disposición del público la información pertinente respecto a: 

1. Tarifas y otros términos y condiciones del servicio público de transporte de telecomunicaciones; 

2. Especificaciones de las interfaces técnicas con esos servicios y redes; 

3. Información sobre las autoridades responsables de la elaboración y adopción de las medidas relativas a normalización que afecten ese acceso y uso; 

4. Condiciones aplicables a la conexión de equipo terminal o de otra clase, a la red pública de transporte de telecomunicaciones”. 

e) Resolución 432 de la Secretaría General de la Comunidad Andina

(...) 

Artículo 3:

“La interconexión en los casos vigentes y por realizarse en los Países Miembros de la Comunidad Andina se ajustará a las obligaciones establecidas en la presente Resolución, las Decisiones 439 y 462, así como las normas nacionales de cada País Miembro”. 

Artículo 4:

“El proveedor, operador de redes públicas de telecomunicaciones o prestador de un servicio de telecomunicaciones, que es soporte de otros servicios o que tiene posición dominante en algunos mercados relacionados, está obligado a no utilizar tales situaciones para prestar simultáneamente otros servicios de telecomunicaciones en condiciones de mayor ventaja y en detrimento de sus competidores, mediante prácticas restrictivas de la libre y leal competencia”. 

Artículo 6:

“Está prohibido a los operadores de redes públicas de telecomunicaciones incurrir en prácticas discriminatorias a otros operadores, que busquen o pretendan favorecer a estos o a sí mismos, en detrimento de cualesquiera de los otros agentes que operan en el mercado de telecomunicaciones”. 

Artículo 13:

“De conformidad con los términos de la presente Resolución, la interconexión podrá realizarse a través de uno de los siguientes mecanismos, según esté establecido en la legislación de cada País Miembro: 

a) Por Acuerdo Negociado entre operadores de redes públicas de telecomunicaciones. 

b) Por Oferta Básica de Interconexión presentada por un operador de redes públicas de telecomunicaciones a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente y aprobada por ella, pudiendo las partes establecer mejores condiciones a través de un acuerdo negociado, el cual deberá regirse por lo establecido en la presente norma”. 

Artículo 17:

“Los acuerdos de interconexión suscritos entre los operadores de redes públicas de telecomunicaciones y las ofertas básicas de interconexión deberán contener cláusulas relativas a los siguientes aspectos: 

f) Los mecanismos para la resolución de controversias relacionadas con la interconexión”. 

Artículo 18:

“Los cargos de interconexión deberán estar orientados a costos, complementados con un margen razonable de utilidad más una cuota de costos comunes o compartidos inherente a la interconexión y suficientemente desagregados para que el proveedor que solicita la interconexión no tenga que pagar por componentes o instalaciones de la red que no se requieran para el suministro del servicio. Se entenderá por costos comunes o compartidos aquellos que corresponden a instalaciones y equipos o prestaciones compartidos por varios servicios”. 

Artículo 19:

“Los acuerdos de interconexión y las ofertas básicas de interconexión contemplarán los cargos de interconexión a pagarse entre las partes, cuando estos no sean fijados por la Autoridad de Telecomunicaciones competente del País Miembro”. 

Artículo 20:

“La interconexión deberá ser económicamente eficiente y sostenible, atendiendo a cargos de interconexión orientados a costos que preserven la calidad a costos eficientes”. 

Artículo 23:

“Se permitirán descuentos por volumen de tráfico en los cargos de interconexión, siempre y cuando resulten de la aplicación de lo previsto en este Título”. 

Artículo 32:

“Sin perjuicio de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico andino, cualquier controversia que surja durante la ejecución de la interconexión se tratará de solucionar entre las partes. En el caso que estas no logren un entendimiento que ponga fin a la controversia, la misma deberá ser sometida a consideración de la Autoridad de Telecomunicaciones competente del país donde se realiza la interconexión, por cualquiera de las partes. La Autoridad de Telecomunicaciones competente deberá decidir dentro de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendarios contados a partir de la recepción de la consulta”. 

Artículo 35:

“Para efectos de la interconexión, las partes deberán regirse por las normas comunitarias andinas y, en lo no previsto, por las disposiciones contenidas en la legislación de cada País Miembro donde se lleve a cabo la interconexión”. 

g) Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina

(...). 

Artículo 121: Objeto y finalidad

“Corresponde al Tribunal interpretar las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, con el fin de asegurar su aplicación uniforme en el territorio de los Países Miembros”. 

(...). 

Artículo 123: Consulta obligatoria

“De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el procedimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal”. 

Para este Tribunal las normas transcritas, en su gran mayoría se refieren a la INTERCONEXIÓN y las reglas que para el efecto ha dictaminado la Comunidad Andina por conducto de sus diferentes órganos. Hay entonces que advertir, como se hará en profundidad en este aparte, que el asunto que es de nuestro conocimiento no se refiere a la INTERCONEXIÓN sino específicamente a la Cláusula Sexta del Anexo 2 del Contrato de Interconexión, remuneración de COMCEL por el uso de su red en el servicio de LDI, es decir un punto del Contrato de Interconexión que es totalmente ajeno a la interconexión en sí misma y se refiere al monto del precio que debe reconocerse entre las Partes del Contrato, Comcel y ETB, desde la entrada en vigencia de las normas proferidas por la Autoridad Nacional de Comunicaciones, en ese entonces denominada Comisión de Regulación de Telecomunicaciones. Por tanto, al hacer un análisis de la aplicación de las normas comunitarias al caso concreto, el Tribunal señalará si, de acuerdo con los hechos de la demanda y contestación, las normas transcritas son o no aplicables al caso y en el evento en que lo sean si la interpretación del TJCA es igualmente aplicable.

Para efectos de la aplicación de las normas comunitarias al caso concreto, el Tribunal debe resaltar lo establecido por el Artículo 80 del Acuerdo de Cartagena:

“El marco general previsto en el artículo anterior se aplicará al comercio de servicios suministrado a través de los siguientes modos de prestación: 

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; 

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; 

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, 

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro”. 

Es decir que circunscribe la aplicación del marco general del Acuerdo de Cartagena al “comercio de servicios” siempre que este sea prestado en las modalidades que aquí se señalan, o sea, entre entidades o países comunitarios. No aplica entonces para casos que no estén expresamente contemplados en dicha norma. Lo anterior quiere decir que las normas andinas no son aplicables en el evento en que exista un conflicto entre operadores de telecomunicaciones de un país miembro, pues en este caso, el régimen aplicable es el interno del país. Este principio fue igualmente desarrollado y su criterio confirmado por la Decisión 439 al señalar:

“Artículo 2. A los efectos del presente Marco General, se adoptan las siguientes definiciones: 

Comercio de servicios: El suministro de un servicio de cualquier sector, a través de cualquiera de los siguientes modos de prestación: 

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; 

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; 

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, 

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro (...)”. 

El artículo 4 de esta Decisión 439, al definir el “comercio de servicios” incluyó el texto del citado artículo 80 del Acuerdo de Cartagena.

Al momento de analizar la aplicación de las disposiciones comunitarias Interpretadas por el TJCA al caso concreto que nos ocupa, volveremos a estas disposiciones y la interpretación que de ellas hizo el Tribunal en su Interpretación Prejudicial.

Para este Tribunal no presenta ninguna duda la vigencia del derecho comunitario y la prevalencia del mismo en casos en que se presenten conflictos de normas cuando se trate de aplicarlas a asuntos que deban regirse por dichas normas y no por el derecho interno, es decir en los casos que trae el mencionado artículo 80 del Acuerdo de Cartagena.

Para efectos de la interpretación de las disposiciones sobre el comercio de servicios, el Tribunal ha aplicado el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre los Tratados y en la medida en que el texto tanto del Tratado, artículo 80 como del Acuerdo, Decisión 439, son perfectamente claros en su redacción, no hay necesidad de acudir a ninguna otra fuente de interpretación.

La incorporación de las normas que son expedidas por los diferentes órganos de la Comunidad Andina al derecho interno, es bien sabida y conocida. Su aplicación es de diaria ocurrencia en especial en aquellos aspectos comerciales donde la integración se ha hecho más profunda. Este es el caso de la propiedad industrial en el que se ha conseguido un régimen común andino.

Definido pues por el TJCA dentro de su Interpretación Prejudicial que las normas transcritas son aplicables al “comercio de servicios” en las modalidades del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena y con la definición del comercio dada por la Decisión 439 citada, debemos entrar a analizar la aplicabilidad de tales disposiciones al asunto que ha sido sometido a nuestro juicio.

Para ello debemos hacer un análisis de si estamos o no en presencia de la figura del “comercio de servicios” y con las modalidades del mismo que consagra el mencionado artículo 80 del Acuerdo de Cartagena.

Las modalidades del comercio de servicios son:

a) Desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro; 

La demanda presentada por la sociedad COMCEL S.A. no contiene ningún elemento que pudiera establecer que se trata de la prestación de un servicio que sea desde el territorio de un País Miembro al territorio de otro País Miembro. Lo que se está solicitando es la fijación del precio que debió recibir COMCEL S.A. en virtud del Contrato de Interconexión celebrado con la ETB, habida cuenta de una reglamentación del derecho interno que permitió a los operadores de telecomunicaciones habilitados por el Gobierno Nacional de optar por una de dos alternativas de remuneración en el caso de presentarse los supuestos consagrados en dichas disposiciones y su aplicabilidad frente a las cláusulas del Contrato celebrado por las Partes y vigente al tiempo de expedirse la reglamentación.

b) En el territorio de un País Miembro a un consumidor de otro País Miembro; 

Para esta hipótesis ocurre lo mismo que para la anterior. No es un conflicto entre una empresa de un País Miembro con un consumidor de otro País Miembro. Es un tema del precio de la remuneración de la red de un operador en un mismo país.

c) Por conducto de la presencia comercial de empresas prestadoras de servicios de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro; y, 

En esta hipótesis tampoco se puede decir que sea el caso. No es por la presencia de una empresa de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro.

d) Por personas naturales de un País Miembro en el territorio de otro País Miembro. 

Este último caso tampoco es aplicable al presente trámite porque no hay ninguna persona natural involucrada en él.

Al no darse ninguna de las modalidades del “comercio de servicios” para el caso que estudiamos, no estamos frente a un comercio de servicios andino, sino frente a un caso de comercio de servicios nacional.

Como consecuencia, ante la ausencia de un comercio de servicios andino, por lo anteriormente explicado, el Tribunal considera que las normas comunitarias cuya interpretación ha realizado el TJCA no son aplicables al presente trámite arbitral.

Las normas citadas, el artículo 80 del Acuerdo de Cartagena y el artículo 4 de la Decisión 439 no han sido derogadas, ni modificadas por ninguno de los órganos competentes para hacerlo. Por tanto, mantienen toda su vigencia y obligatoriedad.

El TJCA no tiene facultad para modificar el contenido ni el texto de estas disposiciones, ni de extender su aplicación a casos no previstos en ellas. No podía, en ejercicio de su función de interpretación afirmar que las normas son aplicables a situaciones de empresas de un mismo país, pues de esta manera el Tribunal estaría modificando los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Cartagena, función que es propia de los países signatarios pues se trata de un Tratado Público y de la Decisión 439 de la CAN.

Para ilustración el Tribunal transcribe el artículo 79 del Acuerdo de Cartagena:

Artículo 79. La Comisión de la Comunidad Andina, a propuesta de la Secretaría General, aprobará un marco general de principios y normas para lograr la liberación del comercio intrasubregional de los servicios”.

Esta disposición se encuentra dentro del Capítulo VII Comercio Intrasubregional de Servicios, es decir que está referido al comercio de la subregión y en ningún caso al comercio de un solo país miembro.

De otra parte, resalta el Tribunal que dentro de la Interpretación Prejudicial, el TJCA trae una cita de otra Interpretación que no es aplicable al caso, pues se refiere a un asunto dentro del cual la CRC se había pronunciado de fondo, regulando la relación de las Partes y por tanto, el Tribunal de Arbitramento no era competente para pronunciarse. Esta situación es diferente a la que es conocida por este Tribunal, pues, de haber sido igual a ella, no habría asumido competencia.

De ser aplicables, las normas andinas están de acuerdo con la legislación nacional y no hay discrepancias con las normas que regulan la interconexión.

Veamos: 

1. La primera interpretación del TJCA se refiere a “La autoridad competente para resolver conflictos de interconexión en caso de desacuerdo entre las Partes”.

En el derecho interno ocurre lo mismo. Nuestras disposiciones señalan que la CRC, en su momento la CRT, era y es la autoridad llamada a mediar en los conflictos derivados de la interconexión entre operadores. De hecho hay abundante material dentro del expediente que refleja las actuaciones de múltiples operadores ante la CRT para que ella fuera la entidad encargada de resolver los conflictos entre ellos.

En el caso concreto, a ella acudió COMCEL y dicha autoridad se abstuvo de decidir porque para ella la habilitada para solicitar la resolución del conflicto era la ETB, decisión que fuera expresada en las Resoluciones Números 980 del 2 de abril de 2004 confirmada por la número 1038 de 9 de julio de 2004, actos administrativos que se encuentran en firme.

La CRT por disposiciones constitucionales y legales ejerce funciones meramente administrativas, por tanto, ella solo puede actuar en esta condición. Carece de funciones jurisdiccionales porque la Ley no se las ha conferido. Por tanto, si un conflicto no es resuelto por la autoridad nacional competente en lo administrativo deberá ser resuelto por la autoridad jurisdiccional. En este caso se presentan dos situaciones distintas, si el conflicto es regulatorio y se atacan los actos administrativos, la competencia será de la justicia contencioso administrativa, si por el contrario en asunto es de naturaleza contractual, la jurisdicción ordinaria será la llamada a conocer y fallar del asunto.

De otra parte, la Interpretación Prejudicial señala que la autoridad nacional competente deberá adoptar la decisión conforme con el derecho interno, cosa que hizo la CRT al expedir las mencionadas resoluciones, que aunque no decidieron el fondo del asunto, si estaban fundadas en el ordenamiento legal interno.

2. La interpretación prejudicial facultativa y obligatoria.

Para el Tribunal es claro que lo expuesto por el TJCA y que ha sido ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia aludida en el sentido que no tiene ninguna duda sobre la preeminencia de las disposiciones andinas y sobre los casos en que se debe esperar para proferir el fallo a la expedición de la Interpretación Prejudicial.

El problema objeto de decisión reviste dos consideraciones: (i) la aplicabilidad de las normas comunitarias al caso que nos ocupa (aplicación por competencia de las normas supranacionales, aplicación a las pretensiones concretas de la demanda) y (ii) si estamos frente a un tema regulatorio o a un tema contractual.

Sobre el primer punto, considera el Tribunal que no hay ninguna duda que las normas comunitarias no son las aplicables al caso, toda vez que se trata de un conflicto entre dos empresas de un mismo País Miembro, por prestaciones causadas dentro del mismo territorio. Es decir no se tipifica ninguno de los supuestos del artículo 80 del Acuerdo de Cartagena, ni del artículo 2º de la Decisión 439 de la Comisión de la Comunidad Andina. Adicionalmente, tratándose de una controversia respecto del precio o remuneración derivada de un Anexo al Contrato de Interconexión, esta tampoco se podría regir por las normas comunitarias, toda vez que no se trata de un conflicto de interconexión. Como consecuencia, las normas aplicables son las normas nacionales.

Sobre el segundo punto el Tribunal considera que estamos frente a un caso de un reclamo contractual, en relación con el precio o remuneración a que tienen derecho las partes del Contrato de Interconexión por la terminación de las llamadas del servicio de LDI entrante y saliente en sus redes. La parte convocante alega que tiene derecho a las tarifas que la CRT en dos Resoluciones fijó para este caso y la parte convocada alega que se deben respetar las tarifas convenidas en la ejecución del Contrato de Interconexión. Se trata entonces de un tema meramente contractual, para el cual el Tribunal deberá hacer el análisis de las normas legales y reglamentarias aplicables para decidir en derecho lo que corresponda, como efectivamente se hará en este Laudo.

3. Definición de Comercio de Servicios.

En su Interpretación Prejudicial el TJCA al realizar la interpretación de los artículos 80 del Acuerdo de Cartagena en concordancia con los artículos 2º y 4º de la Decisión 439, cita otra Interpretación del 2.013 en la que precisó:

“Un servicio como tal es todo aquello que no es susceptible de ser transportado o almacenado, y que no por ello deja de tener importancia y pueda ser objeto de comercio, así por ejemplo la electricidad, telecomunicaciones, internet etc., son servicios perfectamente factibles de ser prestados por un comerciante y adquiridos por un consumidor. 

(...). 

Se determina en el artículo 2 de la Decisión 439, previamente citado, que se entiende por comercio de servicios, los modos de prestación y las medidas adoptadas por los países Miembros que afecten a este”(37).

Como consecuencia de lo anterior, volvemos a lo ya dicho, el ámbito de aplicación siempre está referido a las modalidades establecidas en el artículo 80 citado, reproducido por el artículo 2º de la Decisión 439 y que ya fueron analizadas, lo que nos lleva a concluir de igual manera que careciendo el caso concreto que aquí se decide de los supuestos señalados por estas disposiciones, no podría aplicarse la norma comunitaria.

La interpretación del artículo 4º numeral 1º, literales a) y b) de la Decisión 462, se aplican a las medidas de los Países Miembros y por exclusión a los operadores dentro de un País Miembro.

La Resolución 432 en su artículo 35, proferida por la Secretaría General de la Comunidad Andina, norma de inferior jerarquía al Acuerdo, a los Tratados y a las Decisiones, regula la INTERCONEXIÓN con los principios que deben cumplir los países miembros dentro de sus regulaciones internas, lo cual surge de la composición de la misma Comisión que la elaboró, integrada por las autoridades de telecomunicaciones de los países signatarios y no es aplicable al caso sub judice. Esta norma tiene su par en el derecho interno en la Ley de TICS, artículo 22 de la Ley 1.341 de 2009, la cual fue declarada exequible por la Corte

Constitucional en la sentencia C-186 de 2011, precisando las competencias de la CRC y de los jueces ordinarios, incluidos en ellos los árbitros.

El Tribunal desconoce si hubo alguna demanda o acción contra las Resoluciones de la CRT que han sido mencionadas con la demanda y su contestación por alguna violación de la Resolución 432 por parte de la entidad de telecomunicaciones Colombiana o alguna acción de incumplimiento contra ellas. Por tanto, debe asumir que no las hubo y en virtud de la presunción de legalidad de los actos administrativos, deberá aplicarlos en su integridad.

4. Remuneración entre Operadores

Las normas comunitarias en nada inciden dentro del caso presente, pues claramente son similares a las existentes dentro de nuestro interno. Los principios de “rebus sic stantibus” y de “pacta sunt servanda” son de usual aplicación dentro de nuestro ordenamiento y se encuentran consagrados dentro de las disposiciones del Código Civil Colombiano y del Código de Comercio Colombiano y son principios que se deberán aplicar al momento de fallar el presente asunto, si a ello hubiere lugar, habida cuenta que el fallo es en derecho.

Oportunamente se analizará la remuneración convenida entre las Partes dentro del Cláusula Sexta del Anexo 2 del Contrato de Interconexión y la evolución de la remuneración dentro de este contexto, con la expedición de las diversas Resoluciones de la CRT relacionadas con la fijación de los cargos de acceso.

3. DE LA VIGENCIA DE LAS RESOLUCIONES DE LA CRT (HOY CRC).

3.1. Intervención del Estado a través de las Comisiones de Regulación.

En la medida en que la Constitución Nacional prevé como finalidad del Estado los servicios públicos, su prestación se convierte en un tema esencial. Precisamente el artículo 365 dispone que los servicios públicos estén sometidos al régimen jurídico fijado por la ley, y en el mismo artículo se determina que el Estado velará por su regulación. La función de regulación que está en cabeza del Presidente de la República, de conformidad con lo fijado por el artículo 370, solamente podrá ser delegada en la medida en que se cumpla con lo dispuesto en el artículo 211.

La ley 142 de 1994 creó las Comisiones de Regulación como unidades administrativas especiales para recibir la delegación del Presidente y, entre otras, cumplir con su función de regular los servicios públicos. Se buscó que las comisiones fueran órganos especializados desde el punto de vista técnico que se encargaran de fijar las pautas para la prestación de los servicios públicos, teniendo en consideración los derechos de los usuarios, la competencia entre los prestadores, y la calidad con la que deben prestarse dichos servicios.

El artículo 69 de la ley 142 de 1994 creó las comisiones de regulación, y en su parágrafo dispuso que cada comisión es competente de regular el servicio respectivo, con lo cual el espíritu de crear la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones fue la regulación de los servicios de telecomunicaciones.

Pero la misma normatividad se ocupó de definir la facultad de regulación para lo cual en el numeral 18 del artículo 14 se dice que

“Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 

(...). 

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos”. 

Bajo este entendido el Tribunal considera que la facultad de regulación es amplia e incluye los lineamientos que se requieran para la prestación de los servicios públicos.

La Corte Constitucional en Sentencia C-1162 del 6 de septiembre de 2000, al revisar la exequibilidad del artículo 69 de la ley 142 de 1994, precisó que

“Y también debe advertirse que ni de la autorización legal al Presidente para delegar ni del hecho mismo de que delegue puede desprenderse una aptitud o capacidad normativa de las comisiones que pueda equipararse a la ley o competir con ella ni tampoco la atribución de reglamentar las leyes en materia de servicios públicos, la que es exclusiva del Presidente de la República en los términos del artículo 189, numeral 11, de la Constitución, y por tanto indelegable. Así, pues, los actos de regulación de las comisiones están en un todo sujetos a la ley, a los decretos reglamentarios que expida el Presidente y a las políticas que fije el Gobierno Nacional en la respectiva área; además es claro que, al estar las comisiones adscritas a los ministerios de Desarrollo Económico, Minas y Energía y Comunicaciones, de conformidad con la norma que se estudia, cada una de ellas está subordinada a las orientaciones y políticas del correspondiente Ministro, toda vez que, al tenor del artículo 208 de la Carta, a los ministros corresponde ser jefes de la administración en sus respectivas dependencias. 

(...). 

En todo caso, se estima pertinente dejar en claro que los actos expedidos por las comisiones de regulación —ya sean de carácter general o particular— deben sujetarse a todas las formalidades previstas para tal efecto en el Código Contencioso Administrativo, y sobre ellos pueden ejercerse los pertinentes controles de carácter administrativo y judicial” (Negrilla fuera de texto).

Debe resaltarse que los actos de regulación de las comisiones están sometidos al imperio de la ley y deben ser conformes a la Constitución.

El artículo 73 de la ley 142 de 1994 que contiene las facultades y funciones generales de las comisiones de regulación, otorga las siguientes:

73.1. Preparar proyectos de ley para someter a la consideración del gobierno, y recomendarle la adopción de los decretos reglamentarios que se necesiten.

73.2. Someter a su regulación, a la vigilancia del Superintendente, y a las normas que esta Ley contiene en materia de tarifas, de información y de actos y contratos, a empresas determinadas que no sean de servicios públicos, pero respecto de las cuales existan pruebas de que han realizado o se preparan para realizar una de las siguientes conductas: 

a) Competir deslealmente con las de servicios públicos; 

b) Reducir la competencia entre empresas de servicios públicos; 

c) Abusar de una posición dominante en la provisión de bienes o servicios similares a los que estas ofrecen. 

73.3. Definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones. 

73.4. Fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio. 

73.5. Definir en qué eventos es necesario que la realización de obras, instalación y operación de equipos de las empresas de servicios públicos se someta a normas técnicas oficiales, para promover la competencia o evitar perjuicios a terceros, y pedirle al ministerio respectivo que las elabore, cuando encuentre que son necesarias. 

73.6. Establecer la cuantía y condiciones de las garantías de seriedad que deben prestar quienes deseen celebrar contratos de aporte reembolsable. 

73.7. Decidir los recursos que se interpongan contra sus actos, o los de otras entidades, en los casos que disponga la ley en lo que se refiere a materias de su competencia. 

73.8. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, por razón de los contratos o servidumbres que existan entre ellas y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. 

73.9. Resolver, a petición de cualquiera de las partes, los conflictos que surjan entre empresas, y que no corresponda decidir a otras autoridades administrativas, acerca de quién debe servir a usuarios específicos, o en qué regiones deben prestar sus servicios. La resolución que se adopte estará sujeta al control jurisdiccional de legalidad. La resolución debe atender, especialmente, al propósito de minimizar los costos en la provisión del servicio. 

73.10. Dar concepto sobre la legalidad de las condiciones uniformes de los contratos de servicios públicos que se sometan a su consideración; y sobre aquellas modificaciones que puedan considerarse restrictivas de la competencia. Las comisiones podrán limitar, por vía general, la duración de los contratos que celebren las empresas de servicios públicos, para evitar que se limite la posibilidad de competencia. 

73.11. Establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, cuando ello corresponda según lo previsto en el artículo 88; y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre. 

73.12. Determinar para cada bien o servicio público las unidades de medida y de tiempo que deben utilizarse al definir el consumo; y definir, con bases estadísticas y de acuerdo con parámetros técnicos medibles y verificables, apropiados para cada servicio, quiénes pueden considerarse “grandes usuarios”. 

73.13. Ordenar que una empresa de servicios públicos se escinda en otras que tengan el mismo objeto de la que se escinde, o cuyo objeto se limite a una actividad complementaria, cuando se encuentre que la empresa que debe escindirse usa su posición dominante para impedir el desarrollo de la competencia en un mercado donde ella es posible; o que la empresa que debe escindirse otorga subsidios con el producto de uno de sus servicios que no tiene amplia competencia a otro servicio que sí la tiene; o, en general, que adopta prácticas restrictivas de la competencia. 

73.14. Ordenar la fusión de empresas cuando haya estudios que demuestren que ello es indispensable para extender la cobertura y abaratar los costos para los usuarios. 

73.15. Ordenar la liquidación de empresas monopolísticas oficiales en el campo de los servicios públicos y otorgar a terceros el desarrollo de su actividad, cuando no cumplan los requisitos de eficiencia a los que se refiere esta Ley. 

73.16. Impedir que quienes captan o producen un bien que se distribuye por medio de empresas de servicios públicos adopten pactos contrarios a la libre competencia en perjuicio de los distribuidores; y exigir que en los contratos se especifiquen los diversos componentes que definen los precios y tarifas. 

73.17. Dictar los estatutos de la comisión y su propio reglamento, y someterlos a aprobación del Gobierno Nacional. 

73.18. Pedir al Superintendente que adelante las investigaciones e imponga las sanciones de su competencia, cuando tenga indicios de que alguna persona ha violado las normas de esta Ley. 

73.19 Resolver consultas sobre el régimen de incompatibilidades e inhabilidades al que se refiere esta Ley. 

73.20. Determinar, de acuerdo con la ley, cuándo se establece el régimen de libertad regulada o libertad vigilada o señalar cuándo hay lugar a la libre fijación de tarifas. 

73.21 Señalar, de acuerdo con la ley, criterios generales sobre abuso de posición dominante en los contratos de servicios públicos, y sobre la protección de los derechos de los usuarios en lo relativo a facturación, comercialización y demás asuntos relativos a la relación de la empresa con el usuario. 

73.22 Establecer los requisitos generales a los que deben someterse las empresas de servicios públicos para utilizar las redes existentes y acceder a las redes públicas de interconexión; así mismo, establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes, de acuerdo con las reglas de esta Ley. 

73.23. Definir cuáles son, dentro de las tarifas existentes al entrar en vigencia esta Ley, los factores que se están aplicando para dar subsidios a los usuarios de los estratos inferiores, con el propósito de que esos mismos factores se destinen a financiar los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, y cumplir así lo dispuesto en el numeral 87.3 De esta Ley. 

73.24. Absolver consultas sobre las materias de su competencia. 

73.25. Establecer los mecanismos indispensables para evitar concentración de la propiedad accionaria en empresas con actividades complementarias en un mismo sector o sectores afines en la prestación de cada servicio público 

73.26. Todas las demás que le asigne la ley y las facultades previstas en ella que no se hayan atribuido a una autoridad específica” (Subraya fuera de texto).

El Tribunal manifiesta que en este sentido, las comisiones de regulación tienen funciones regulatorias relacionadas con las tarifas de los servicios públicos, pero también de acuerdo con el numeral 73.22 del artículo 73 las comisiones de regulación tienen la función de establecer fórmulas tarifarias para los cargos de accesos para las interconexiones.

Por su parte el artículo 74 de la ley 142 de 1994 asigna funciones especiales a cada una de las comisiones de regulación, y a la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy CRC) le asigna las siguientes:

74.3. De la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones:

a) Promover la competencia en el sector de las telecomunicaciones, y proponer o adoptar las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante, pudiendo proponer reglas de comportamiento diferenciales según la posición de las empresas en el mercado. 

b) Resolver los conflictos que se presenten entre operadores en aquellos casos en los que se requiera la intervención de las autoridades para garantizar los principios de libre y leal competencia en el sector y de eficiencia en el servicio. 

c) Establecer los requisitos generales a que deben someterse los operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional para ejercer el derecho a utilizar las redes de telecomunicaciones del estado; así mismo, fijar los cargos de acceso y de interconexión a estas redes, de acuerdo con las reglas sobre tarifas previstas en esta Ley. 

d) Reglamentar la concesión de licencias para el establecimiento de operadores de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, y señalar las fórmulas de tarifas que se cobrarán por la concesión. 

e) Definir, de acuerdo con el tráfico cursado, el factor de las tarifas de servicios de telefonía básica de larga distancia nacional e internacional, actualmente vigentes, que no corresponde al valor de la prestación del servicio. Parte del producto de ese factor, en los recaudos que se hagan, se asignará en el Presupuesto Nacional, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, para el “Fondo de Comunicaciones del Ministerio”, que tendrá a su cargo hacer inversión por medio del fomento de programas de telefonía social, dirigidos a las zonas rurales y urbanas caracterizadas por la existencia de usuarios con altos índices de necesidades básicas insatisfechas. Se aplicarán a este fondo, en lo pertinente, las demás normas sobre “fondos de solidaridad y redistribución de ingresos” a los que se refiere el artículo 89 de esta Ley. En el servicio de larga distancia internacional no se aplicará el factor de que trata el artículo 89 y los subsidios que se otorguen serán financiados con recursos de ingresos ordinarios de la Nación y las entidades territoriales; 

f) Proponer al mismo consejo la distribución de los ingresos de las tarifas de concesiones de servicio de telefonía móvil celular y de servicios de larga distancia nacional e internacional, para que este determine en el proyecto de presupuesto qué parte se asignará al fondo atrás mencionado y qué parte ingresará como recursos ordinarios de la nación y definir el alcance de los programas de telefonía social que elabore el Fondo de Comunicaciones” (Subraya fuera de texto).

De esta forma, la CRC tiene la función de fijar los cargos de acceso para las interconexiones de redes de los operadores.

En esta materia el Decreto 1130 de 1999 en su artículo 37 precisó que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene como funciones

Artículo 37. Funciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.

(...). 

3. Expedir toda la regulación de carácter general y particular en las materias relacionadas con el régimen de competencia; el régimen tarifario; el régimen de interconexión; el régimen de protección al usuario; los parámetros de calidad de los servicios; criterios de eficiencia e indicadores de control de resultados; y las inherentes a la resolución de conflictos entre operadores y comercializadores de redes y servicios. 

(...). 

7. Regular los aspectos técnicos y económicos relacionados con la obligación de interconexión de redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de interconexiones y conexiones, así como con la imposición de servidumbres de interconexión o de acceso y uso de tales bienes, respecto de aquellos servicios que la Comisión determine. 

(...)” (Subraya fuera de texto). 

El Tribunal manifiesta que en consecuencia la regulación a cargo de las comisiones se constituye en una herramienta a través de las cuales el Estado interviene en los servicios públicos, y por eso mismo el artículo 3 de la ley 142 de 1994 precisa que

Todos los prestadores quedarán sujetos, en lo que no sea incompatible con la Constitución o con la ley, a todo lo que esta Ley dispone para las empresas y sus administradores y, en especial, a las regulaciones de las Comisiones, al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos, y a las contribuciones para aquellas y esta” (Subraya fuera de texto).

La Corte Constitucional en Sentencia C-150 del 25 de febrero 2003 manifestó que:

Varias normas de la Ley 142 de 1994 prevén que la regulación de los servicios públicos se desarrollará de acuerdo con criterios técnicos. En efecto, entre ellas, su artículo 3º señala entre los fines de la intervención del Estado respecto de la prestación de los servicios públicos, están su regulación de acuerdo con la “fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario” (num. 3.3), y la “organización de sistemas de información, capacitación y asistencia técnica” (num. 3.5). Los numerales 73.3 y 73.4 del artículo 73 prescriben que corresponde a estas comisiones “definir los criterios de eficiencia y desarrollar indicadores y modelos para evaluar la gestión financiera, técnica y administrativa de las empresas de servicios públicos y solicitar las evaluaciones que considere necesarias para el ejercicio de sus funciones” y “fijar las normas de calidad a las que deben ceñirse las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio”.

(...) 

Al sujetar las decisiones de las comisiones de regulación de los servicios públicos domiciliarios a criterios técnicos, el legislador buscó que estas estuvieran fundadas sobre parámetros objetivos, adoptados después de procesos cuidadosos de deliberación, con argumentos de orden especializado y orientados a alcanzar los objetivos de interés general trazados en la ley que fijó el régimen de dichos servicios” (Subraya fuera de texto).

Para el Tribunal es claro que el Estado a través de las Comisiones de Regulación, interviene en la economía y en esta materia, en particular, en la prestación de los servicios públicos. Se concede esta facultad sujeta a que la regulación debe estar enmarcada en criterios técnicos.

Igualmente considera el Tribunal que para darle efectividad a dicha intervención a través de regulaciones emanadas de las Comisiones de Regulación, se impone a los operadores la obligación de someterse a estas, es decir de acatarlas y cumplirlas.

El Tribunal considera importante la revisión de las normas mencionadas para proceder a revisar las regulaciones emanadas de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy CRC) y que tienen relación con las diferencias sometidas a decisión de este Tribunal.

3.2. Resolución CRT 463 de 2001, Resolución CRT 469 de 2002 y Resolución CRT 489 de 2002.

3.2.1. Alcance de la Resolución 463 de 2001.

La Resolución 463 de 2001 tuvo como objetivo modificar el Títulos IV y Título V de la Resolución 087 de 1997, y dictar otras normas.

Dicha Resolución 087 de 1997 se constituyó en la regulación emitida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de su facultad legal en virtud de los artículos 73 y 74 de la ley 142 de 1994, a través de la cual se reguló de manera integral la telefonía pública básica conmutada (TPBC). Su contenido se dividió en Títulos a su vez subdivididos en Capítulos, donde el Título I se refirió Principios Generales, el Título II se refirió a Régimen de Servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada, el Título III se refirió al Régimen de Competencia, el Título IV se refirió a la Interconexión, el Título V se refirió a Tarifas, el Título VI se refirió a Obligaciones de los Operadores de TBPC, el Título VII se refirió a la Protección de los Derechos de los Suscriptores y Usuarios, el Título VIII se refirió a los Estatutos y el Reglamento de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, el Título IX se refirió al Derecho de Paso y Uso e Imposición de Servidumbres de Paso y Uso, el Título X se refirió al Control de Gestión y Resultados, el Título XI se refirió a la Violación de las Normas del Régimen Legal y Regulatorio, el Título XII se refirió al Acceso a Internet, el Título XIII se refirió a temas técnicos relacionados con homologación de equipos, y el Título XIV se refirió a Derogatorias y Vigencias.

La Resolución 463 de 2001 adicionó al Título IV de la Resolución 087 de 1997 los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8, y modificó el Anexo 008 del Título V de la Resolución 087 de 1997, que había sido subrogado por la Resolución 253 de 2000.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en Concepto 400406 del 22 de febrero de 2002 citó el documento titulado “Cargos de Acceso y el Proceso de Apertura y Convergencia de la Industria de las Telecomunicaciones en Colombia” de la CRT publicado en Mayo de 2001, que precisa que

Con el propósito de realizar una verificación sobre qué tan distantes de encontraban los cargos de acceso colombianos de los niveles de costos eficientes del proceso de interconexión, la CRT realizó una extensa recopilación internacional relacionada con el tema. Existen una serie de factores que hacen que los cargos de acceso que se manejan a escala mundial no sean plenamente comparables, razón por la cual se hizo necesario depurar las cifras, excluyendo el efecto de dichos factores”.

Es claro entonces que el móvil que conllevó a que la CRT dictará la regulación contenida en esta Resolución 463 fue la determinación de cargos de acceso para las interconexiones entre los operadores.

Precisamente el antecedente inmediato de regulación en materia de cargos de acceso para interconexiones, fue la Resolución 253 de 2000 la cual modificó articulado del Capítulo X del Título V de la Resolución 087 de 1997, que se refería a Cargos por Interconexión entre Operadores.

En lo referente a los cargos de acceso que reciben los operadores de TPBCL por el uso que los operadores de TPBCLD hagan de sus redes, lo definió el artículo de la Resolución 253 de 2000 en 30 pesos por cada minuto cursado o por fracción de llamada completada, actualizada esta suma de acuerdo con el Índice de Actualización Tarifaria (IAT) conforme el Anexo 008. Valga la pena aclarar que esta Resolución 253 de 2000 modificó el Título V de la Resolución 087 de 1997.

La Resolución 253 de 2000 del 28 de abril de 2000 no se ocupó de los cargos de acceso para operadores de TMC cuando los operadores de TPBCLD utilizaran sus redes, en el sentido entrante y saliente, para llamadas de larga distancia.

Precisamente, la Resolución 463 del 2001 se encargó de complementar a regulación en materia de interconexión y de tarifas, definiendo cargos de acceso entre las diferentes redes y para los diferentes servicios.

La Comisión de Regulación de Telecomunicaciones Concepto 400406 del 22 de febrero de 2002 no solamente adujo que era competente para dictar este tipo de regulación, amparada en el marco legal vigente, sino que también preció que la regulación era conveniente. Al respecto se pronunció en los siguientes términos

Del análisis de las consideraciones expuestas podemos concluir que la Comisión si tiene competencia para expedir la Resolución CRT-463 de 2001, que esta es un desarrollo regulatorio ajustado a la Ley y que es conveniente para el desarrollo del sector y para mejorar la competitividad de las empresas en Colombia”.

De los seis (6) artículos que componen la Resolución 463 de 2001, el Artículo 1, el Artículo 2, el Artículo 3, y el Artículo 4 se encargan de adicionar artículos al Título IV de la Resolución 087 de 1997, y todos haciendo referencia a cargos de acceso en materia de interconexión.

El Artículo 5 y el Artículo 6 no modifican ni adicionan la Resolución 087 de 1997, y por el contrario son normas que tienen independencia propia.

Por su parte, el Artículo 5 dispone que

Los Operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de la expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, en las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”.

Y el Artículo 6 que

La presente Resolución rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial y deroga las disposiciones que le sean contrarias, particularmente el Capítulo X del Título V de la Resolución CRT 087 de 1997. A partir del primero de enero de 2002 el Anexo 008 que hace parte integral de la presente Resolución, reemplaza al Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

Con relación al Artículo 5 su contenido será objeto de análisis más adelante en este Laudo.

En lo que se refiere al Artículo 6 debemos puntualizar que:

— Esta Resolución 463 de 2001 empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial 44.661 del 29 de diciembre de 2001, y por lo tanto su vigencia inició a partir del 29 de diciembre de 2001.

— La Resolución 463 de 2001 derogó expresamente el Capítulo X del Título V de la Resolución 087 de 1997, es decir los artículos 5.10.1, 5.10.2.1, 5.10.2.2, 5.10.2.3, 5.10.2.4, 5.10.3.1, 5.10.3.2, 5.10.4, 5.10.5.1,c 5.10.5.2, 5.10.6, 5.10.7, y 5.10.8.

— La Resolución 463 de 2001 introdujo en el Título IV de la Resolución 087 de 1997 los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8.

— La Resolución 463 de 2001 modificó el Anexo 008 de la Resolución CRT 087 de 1997, reemplazándolo con una nueva versión del Anexo 008.

3.2.2. Demanda de Nulidad contra la Resolución 463 de 2001.

El Consejo de Estado, en Sentencia del 15 de noviembre de 2012, con ponencia de María Claudia Rojas Lasso, declaró únicamente la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo 1º de la Resolución 463 del 27 de diciembre de 2001, que disponía:

Cargo de acceso entre redes TPBCL. No habrá lugar al pago de cargos de acceso por el tráfico local cursado entre las redes de los operadores de TPBCL, lo cual, implica que cada operador conservará la totalidad del valor recaudado de sus usuarios, se responsabilizará de todo lo concerniente al proceso de facturación y asumirá el riesgo de la cartera. Lo anterior, sin perjuicio de que los operadores acuerden cualquier esquema alternativo”.

En relación con la nulidad del artículo 4.2.2.20 del artículo 1º de la Resolución 463 de 2001, el Tribunal considera que esta norma que hace referencia a cargos de acceso entre redes de TPBCL no es aplicable a la controversia que se somete a nuestra consideración debido a que la interconexión del Contrato de Interconexión de 1998 firmado por el convocante y el convocada hace referencia a una interconexión con la red de TMC de Comcel.

No obstante lo anterior, esta Sentencia del 15 de noviembre de 2012 fue declarada nula mediante Sentencia del 14 de marzo de 2013 del Consejo de Estado.

Valga aclarar que en el numeral 2 de la Sentencia del 15 de noviembre de 2012 el Consejo de Estado negó las demás pretensiones de la demanda, que pretendían la nulidad de otras disposiciones de la Resolución 463 de 2001, entre esas el artículo 4.2.2.19 del artículo 1 y el artículo 5. El Tribunal manifiesta que estas disposiciones tienen relación con la controversia sometida a su consideración.

El Tribunal manifiesta que no conoce de ningún otro antecedente de demanda de nulidad ni sentencia de nulidad contra la Resolución 463 de 2001.

En consecuencia, es claro para el Tribunal que la Resolución 463 de 2001 está amparada por la presunción de legalidad de los actos administrativos.

En Sentencia C-1436 de 2000, la Corte Constitucional dijo que

El acto administrativo definido como la manifestación de la voluntad de la administración, tendiente a producir efectos jurídicos ya sea creando, modificando o extinguiendo derechos para los administrados o en contra de estos, tiene como presupuestos esenciales su sujeción al orden jurídico y el respeto por las garantías y derechos de los administrados.

Como expresión del poder estatal y como garantía para los administrados, en el marco del Estado de Derecho, se exige que el acto administrativo esté conforme no solo a las normas de carácter constitucional sino con aquellas jerárquicamente inferiores a esta. Este es el principio de legalidad, fundamento de las actuaciones administrativas, a través del cual se le garantiza a los administrados que en ejercicio de sus potestades, la administración actúa dentro de los parámetros fijados por el Constituyente y por el legislador, razón que hace obligatorio el acto desde su expedición, pues se presume su legalidad. 

Presunción de legalidad que encuentra su contrapeso en el control que sobre él puede efectuar la jurisdicción. Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con este, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma. Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición” (Subraya fuera de texto).

3.2.3. Alcance de la Resolución 469 de 2002.

La Resolución 469 de 2002 tuvo como objetivo modificar algunas disposiciones de la Resolución 087 de 1997, expedir un Régimen Unificado de Interconexión – RUDI, y dictar otras normas.

La Resolución 469 del 4 de enero de 2002 que fue publicada en el 44.674 del 12 de enero de 2002, modificó el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997, y se modifica el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

De los tres (3) artículos que componen la Resolución 469 de 2002, el Artículo 1, que se subdivide en 1.1 y en 1.2, se encarga de modificar algunas de las definiciones y de adicionar otras definiciones en el Capítulo II del Título I de la Resolución 087 de 1997, y el Artículo 2 se encarga de reemplazar el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

Se resalta que al reemplazar el Título IV de la Resolución 087 de 1997 mediante el Artículo 2 de la Resolución 469 de 2002, se eliminaron los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, y 4.3.8, que habían sido introducidos al Título IV de la Resolución 087 de 1997 por medio de la Resolución 463 de 2001.

El Artículo 3 no modifica ni adiciona la Resolución 087 de 1997, y por el contrario tiene independencia propia.

El Artículo 3 al referirse a Derogatoria y Vigencia dice

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997”.

En lo que se refiere al Artículo 3 debemos puntualizar que:

Esta Resolución 469 de 2002 empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial 44.674 del 12 de enero de 2002, y por lo tanto su vigencia inició a partir del 12 de enero de 2002.

— La Resolución 469 de 2002 modificó y adicionó algunas definiciones al Capítulo II Título I de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 469 de 2002 introdujo un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997 que reemplazó el anterior, y en el mismo se eliminaron los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8.

— La Resolución 469 de 2002 derogó expresamente el Título IV de la Resolución 087 de 1997, para ser reemplazado por un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 469 de 2002 derogó expresamente los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997.

3.2.4. Demanda de Nulidad contra la Resolución 469 de 2001.

El Tribunal manifiesta que no conoce antecedentes de demandas de nulidad ni sentencias de nulidad contra la Resolución 469 de 2001.

En consecuencia para el Tribunal la Resolución 469 de 2001 está amparada por la presunción de legalidad de los actos administrativos.

3.2.5. Alcance de la Resolución 489 de 2002.

De acuerdo con los considerandos de la Resolución 489 de 2002, esta norma tuvo como fin la compilación de los Títulos I, IV, V, y VII de la Resolución 087 de 1997 para efectos de un mejor entendimiento y manejo de los artículos.

El Tribunal considera que no es correcto hablar de compilación cuando los Títulos a los que se hace referencia siempre han hecho parte de un solo cuerpo normativo que es la Resolución 087 de 1997, a pesar que en varias ocasiones su articulado ha sido modificado y adicionado. Tal vez lo que podría aceptarse es que se hizo una integración de las modificaciones recientes.

En los antecedentes recientes e inmediatamente anteriores a la Resolución 489 de 2002, como es el caso de la Resolución 463 de 2001 y Resolución 469 de 2002, por medio de dichas resoluciones se introdujeron cambios y adiciones a Títulos de la Resolución 087 de 1997, entre otras.

En consecuencia lo que realmente hace la Resolución 489 de 2002, como había sucedido anteriormente, fue modificar Títulos de la Resolución 087 de 1997.

La Resolución 489 del 12 de abril de 2002 que fue publicada en el 44.779 del 24 de abril de 2002, modificó el Título I de la Resolución 087 de 1997, modificó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, modificó el Título V de la Resolución 087 de 1997, y modificó el Título VII de la Resolución 087 de 1997.

De los diez (10) artículos que componen la Resolución 489 de 2009, mediante el Artículo 1 modificó el Título I de la Resolución 087 de 1997, mediante el Artículo 2 modificó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, mediante el Artículo 3 modificó el Título V de la Resolución 087 de 1997, y mediante el Artículo 4 modificó el Título VII de la Resolución 087 de 1997. De esta forma estos artículos introducen cambios en la Resolución 087 de 1997.

Por su parte, los demás artículos, es decir el Artículo 5, el Artículo 6, el Artículo 7, el Artículo 8, el Artículo 9, y el Artículo 10 no modifican ni adicionan la Resolución 087 de 1997, y por el contrario son normas que tienen independencia propia.

El Artículo 5 concede un plazo de 6 meses para cumplir con las obligaciones establecidas en el Título VII de la Resolución 087 de 1997; el Artículo 6 aplaza la entrada en vigencia del artículo 7.3.6 de la Resolución 087 de 1997; el Artículo 7 concede un plazo de 2 años a los operadores que no cuenten con las condiciones técnicas para cumplir con lo previsto en el artículo 7.5.6 de la Resolución 087 de 1997, para adecuar su red; y el Artículo 8 establece unas condiciones especiales para el cumplimiento de lo previsto en el artículo 74.7 de la Resolución 087 de 1997.

Por su parte, el Artículo 9 dispone que

Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.

Y el Artículo 10 prevé que

La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias. En especial los siguientes artículos de la Resolución CRT 087 de 1997: 2.30, 3.16, 3.17, y 3.18 del Título III; el parágrafo del artículo 5.2.3, los artículos 5.4.2, 5.4.3, 5.5.4, 5.6.4, 5.8.3, 5.12.6, 5.12.7, 5.13.3, 5.14.3, 5.14.4, 5.14.5 y 5.14.7 y subroga los artículos 4.2.2.19 y 5.3.4 de la Resolución CRT 087 de 1997”.

En lo que se refiere al Artículo 10 debemos puntualizar que:

— Esta Resolución 489 de 2002 empezó a regir a partir de su publicación en el Diario Oficial 44.779 del 24 de abril de 2002, y por lo tanto su vigencia inició a partir del 24 de abril de 2002.

— La Resolución 489 de 2002 derogó el Título I de la Resolución 087 de 1997, para ser reemplazado por un nuevo Título I de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 489 de 2002 introdujo un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997 que reemplazó el anterior, y en el mismo se adicionaron los artículos 4.2.2.19, 4.2.2.20, 4.2.2.21, 4.2.2.22, 4.2.2.23, 4.2.2.24, 4.2.2.25, 4.2.2.26, 4.2.3.5, 4.2.4.3, y 4.3.8.

— La Resolución 489 de 2002 derogó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, para ser reemplazado por un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 489 de 2002 derogó el Título V de la Resolución 087 de 1997, para ser reemplazado por un nuevo Título V de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 489 de 2002 derogó el Título VII de la Resolución 087 de 1997, para ser reemplazado por un nuevo Título VII de la Resolución 087 de 1997.

— La Resolución 489 de 2002 derogó los artículos 2.30, 3.16, 3.17, y 3.18 del Título III; el parágrafo del artículo 5.2.3, los artículos 5.4.2, 5.4.3, 5.5.4, 5.6.4, 5.8.3, 5.12.6, 5.12.7, 5.13.3, 5.14.3, 5.14.4, 5.14.5 y 5.14.7, todos de la Resolución CRT 087 de 1997.

3.2.6. Demanda de Nulidad contra la Resolución 489 de 2002.

El Consejo de Estado en sentencia del 21 de agosto de 2008 con ponencia de Marco Antonio Velilla Moreno, declaró la nulidad de

la expresión “a partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 de la Resolución CRT 489 de 12 de abril de 2002; y de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” contenida en el 9º”.

Con la declaratoria de la nulidad de la parte referente a la expresión a partir del 1º de enero de 2002 desaparece en el numeral 4.2.2.19 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, de tal forma que el numeral 4.2.2.19 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 debe leerse así:

ARTÍCULO 4.2.2.19. CARGO DE ACCESO A LAS REDES DE TELEFONÍA. Los operadores telefónicos deberán ofrecer por lo menos las siguientes dos opciones de cargos de acceso a los operadores que les demanden interconexión.

(...)”. 

Por su parte, con la declaratoria de nulidad la expresión a partir del 1 de enero de 2002 desaparece en el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, de tal forma que el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 debe leerse así:

ARTÍCULO 4.3.8. ESQUEMA DE ACTUALIZACIÓN DE LOS CARGOS DE ACCESO. Los cargos de acceso por uso y por capacidad de que trata la presente resolución se actualizarán mensualmente de acuerdo con el anexo 008 de la presente resolución y con la siguiente expresión.

(...)”. 

El Tribunal considera que con la nulidad de la expresión a partir del 1º de enero de 2002 en ambas normas lleva a entender que estas disposiciones de la Resolución 489 de 2002, que a su vez fueron introducidas en la Resolución 087 de 1997, entraron en vigencia el 24 de abril de 2002, fecha de la publicación en el Diario Oficial de la Resolución 489 de 2002, y no a partir del 1º de enero de 2002.

En lo que tiene que ver con la declaratoria de nulidad de la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, a partir de la nulidad debe leerse así:

ARTÍCULO 9º. Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001”.

Teniendo en cuenta que antes de la nulidad el artículo decía que “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”., entonces se les faculta a los operadores mantener las condiciones previas al 29 de diciembre de 2001, que fue la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001.

El Tribunal resalta que el Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de la expresión a partir del 1º de enero de 2002 en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002. Para lo cual se transcribe la parte pertinente de la sentencia del 21 de agosto de 2008 que hace referencia a la suspensión provisional:

Es preciso señalar que en el proveído que admitió la demanda y resolvió la solicitud de suspensión provisional (folios 244 a 255) se decretó la medida precautoria de suspensión de los efectos de la expresión “A partir del primero de enero de 2002”, contenida en el artículo 2º, numerales 4.2.2.19 y 4.3.8 acusados, porque la estimó la Sala violatoria de los artículos 11 y 12 del C.C., 52 y 53 del C. de R.P. y M y 43 del C.C.A, disposiciones estas de orden superior que prevén que todo acto de carácter general solamente es obligatorio cuando haya sido publicado en el Diario Oficial, circunstancia que solo será predicable del citado artículo desde cuando tuvo lugar el supuesto de la difusión de la Resolución respectiva; y en este caso la publicación de la Resolución 489 contentiva de las disposiciones controvertidas se hizo el 24 de abril de 2002, según consta a folio 173, luego ellas no podían tener fuerza vinculante antes, so pena de vulnerar el principio de irretroactividad, implícito en las normas legales que consagran la obligatoriedad de los actos de carácter general después de su promulgación”.

Teniendo en cuenta que el Auto por medio del cual se decretó la suspensión provisional fue de fecha 27 de febrero de 2003, a partir de esta fecha se suspendió la vigencia de la expresión a partir del 1º de enero de 2002 en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, que posteriormente mediante la sentencia del 21 de agosto de 2008 fue anulada.

3.2.7. Efectos de la Nulidad.

El Tribunal considera que es importante revisar los efectos que tiene la declaratoria de nulidad de un acto administrativo, como lo es una resolución emitida por una comisión de regulación.

El tratadista Jaime Vidal Perdomo en su libro titulado Derecho Administrativo,

Octava Edición, Editorial Temis, Bogotá 1985, indicó que

(...) enseña que la anulación hace desaparecer el acto absolutamente y tiene efecto erga omnes: “ella es, además, prácticamente retroactiva: se considera el acto como si no se hubiera dictado jamás; la administración está jurídicamente obligada a hacer desaparecer todos los efectos”. La aplicación del principio se enfrenta a imposibilidades materiales (la reunión se realizó), o jurídicas (anulación de un reglamento de policía sobre el cual se produjeron condenas que tienen ya fuerza de cosa juzgada), o prácticas, o a dificultades tales que, en ocasiones, dan lugar a que el juez dé directivas a la administración sobre la forma de establecer la situación o que debe intervenir el propio legislador.

(...). 

Por el contrario, la sentencia de nulidad actúa retroactivamente, ex tunc, “una vez declarada la nulidad, los efectos de la misma se retrotraen a la fecha del acto anulado. Por ello se dice que la declaración de voluntad de la autoridad competente que declara la nulidad del acto administrativo tiene carácter declarativo” (Subraya fuera de texto).

Por su parte, el Consejo de Estado en Sentencia del 5 de mayo de 2003 de la Sección Cuarta con ponencia de María Inés Ortiz Barbosa precisó que

Es reiterada la jurisprudencia de esta Sección de que los fallos de nulidad producen efectos “ex tunc”, es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa” (Subraya fuera de texto).

Adicionalmente, el Consejo de Estado en Sentencia del 6 de agosto de 2014 de la Sección Cuarta con ponencia de Hugo Fernando Bastidas Bárcenas dispuso que

Al respecto, cabe reiterar que las sentencias que declaran la nulidad de actos normativos de la administración surten efectos en las situaciones jurídicas no consolidadas (...)”.

La doctrina y la jurisprudencia es uniforme en el sentido que la nulidad de los actos administrativos de carácter general declarada por el juez administrativo produce efectos erga omnes desde el momento en que se profirió el acto administrativo, es decir retroactivamente, pero sin afectar las situación particulares consolidadas.

Frente a la nulidad decretada por la sentencia del 21 de agosto de 2008 del Consejo de Estado de las normas de la Resolución 489 de 2002 indicada en el capítulo 2.6 anterior, es claro que la consecuencia es la pérdida de su validez y de su vigencia. Los efectos de nulidad de esta sentencia del 21 de agosto de 2008 del Consejo de Estado se produjeron desde su ejecutoria, sin que por ello hayan quedado afectadas las situaciones consolidadas que se habían consolidado durante su vigencia.

3.3. Alcance del Concepto de Derogatoria de un Acto Administrativo.

Para el Tribunal es importante y necesario abocar el estudio de la derogatoria, teniendo en cuenta que del análisis de la Resolución CRT 463 de 2001, CRT 469 de 2002, y CRT 489 de 2002 se deduce que hubo derogatorias expresas, orgánicas y tácitas.

Cuando la ley o un acto administrativo expresa claramente que las normas anteriores quedan derogadas, no surgen dudas sobre la vigencia de las normas, pero cuando no hay una referencia expresa a su derogatoria, sino que de la confrontación de las normas se puede deducir que existe una contradicción o derogatoria tácita, surge la dificultad y se hace necesario que el órgano jurisdiccional haga un pronunciamiento sobre la derogatoria.

La derogación la define Guillermo Cabanellas en el diccionario de derecho usual como

La abolición, anulación o revocación de una norma jurídica por otra posterior procedente de autoridad legítima”.

El artículo 71 del Código Civil, preceptúa que:

La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita.

Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. 

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. 

La derogación de una ley puede ser total o parcial”. 

El artículo 72 del Código Civil, preceptúa que:

La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley”.

Según la jurisprudencia sentada en la Sentencia C-91 de 2011 de la Corte Constitucional

La derogación tiene como función “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por ello se ha entendido que la derogación es la cesación de la vigencia de una disposición como efecto de una norma posterior”, que no se fundamenta en un cuestionamiento sobre la validez de la normas, por ejemplo, cuando es declarada inexequible, “sino en criterios de oportunidad libremente evaluados por las autoridades competentes, y en especial, en relación con las leyes por el Congreso. Así la derogación no deriva de conflictos entre normas de distinta jerarquía sino de la libertad política del legislador. La derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie incluso sobre normas derogadas cuando estas siguen produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por ministerio de la declaratoria de inexequibilidad, si tales efectos son contrarios a la Carta” (Subraya fuera de texto).

3.3.1. Derogatoria Expresa.

La derogación es expresa cuando la ley o el acto administrativo dice expresamente que deroga la norma anterior o cuando se indica en forma precisa y concreta los artículos que se derogan, es decir que no es necesario hacer ninguna interpretación o conciliación para determinar que la norma queda abolida del ordenamiento jurídico.

Según la Corte Constitucional en Sentencia C-91 de 2011:

(...) en la derogación expresa el legislador determina de manera precisa el o los artículos que retira del ordenamiento, por lo que no se hace necesaria ninguna interpretación, ya que simplemente se cumple una función de exclusión desde el momento que así se establezca. La derogación orgánica refiere a cuando la nueva ley regula integralmente la materia, que en términos de la Corte Suprema de Justicia supone “que la nueva ley realiza una mejora en relación con la ley antigua; que aquella es más adecuada a la vida social de la época y que, por tanto, responde mejor al ideal de justicia, que torna urgente la aplicación de la nueva ley; [...] que por lo mismo debe ser lo más amplia posible para que desaparezcan las situaciones que el propio legislador ha querido condenar y evidentemente arrasó con la ley nueva”.

3.3.2. Derogatoria Tácita.

En la derogación tácita no se indica claramente cuáles son los artículos que se declaran derogados, razón por la cual es necesario hacer una confrontación de normas para identificar la incompatibilidad o contradicción entre la norma nueva y la norma antigua y establecer si la derogación es total o parcial.

En esta forma la derogación tácita es la que surge de la incompatibilidad entre el nuevo acto administrativo y el acto administrativo anterior, situación que se presenta cuando se hace una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con anterioridad.

La Corte Constitucional en Sentencia C-91 de 2011 precisó

(...) la derogación tácita obedece a un cambio de legislación, a la existencia de una incompatibilidad entre la ley anterior y la nueva ley, lo cual hace indispensable la interpretación de ambas leyes para establecer la vigente en la materia o si la derogación es parcial o total. Tiene como efecto limitar en el tiempo la vigencia de una norma, es decir, suspender su aplicación y capacidad regulatoria, aunque en todo caso el precepto sigue amparado por una presunción de validez respecto de las situaciones ocurridas durante su vigencia. Cuando se deroga tácitamente una disposición no se está frente a una omisión del legislador sino que al crear una nueva norma ha decidido que la anterior deje de aplicarse siempre que no pueda conciliarse con la recientemente aprobada. Así lo ha sostenido la Corte al indicar que “la derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas (v. gr. sentencia C-025 de 1993)”. Además, para que sea posible la derogación debe darse por otra de igual o superior jerarquía. Entonces, la derogación tácita es aquella que surge de la incompatibilidad entre la nueva ley y las disposiciones de la antigua, que suele originarse en una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que resulten contrarias a la expedida con ulterioridad. La Corte debe analizar la vigencia de la disposición acusada, antes de adelantar el examen de constitucionalidad, que implica un juicio de validez en estricto sentido. Si la norma legal que se demanda no se encuentra vigente, por haber sido derogada de manera tácita, no tendría razón de ser habilitar el juicio de constitucionalidad, procediendo una decisión inhibitoria, salvo que la norma derogada continúe produciendo efectos jurídicos” (Subraya fuera de texto).

3.3.3. Derogatoria Orgánica.

La ley 153 de 1887 estableció, una derogación que se ha denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como Derogación Orgánica que se presenta cuando hay una ley nueva que regula íntegramente la materia a la cual se refería la disposición anterior.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de marzo 28 de 1984, señaló que:

La derogación orgánica, que para no pocos autores no pasa de ser una faz de la derogatoria tácita, solo se da es verdad cuando la nueva ley “regule íntegramente la materia” que la anterior normación positiva regulaba. Empero, determinar si una materia está o no enteramente regulada por la ley posterior, depende de la intención revelada por el legislador de abarcar con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque en realidad no haya incompatibilidad alguna entre estas y las de la ley anterior”.

3.3.4. Efectos de la Derogatoria.

La derogación de una norma, aunque sale del ordenamiento jurídico inmediatamente entra a regir la nueva norma, los efectos surgidos de la aplicación de la norma durante su vigencia, no desaparecen, porque existen actos realizados durante su vigencia de situaciones consolidadas que producen derechos adquiridos para terceros personas, los cuales jurídicamente no pueden retrotraerse.

Sobre los efectos de la derogatoria el Consejo de Estado en Sentencia del 15 de Noviembre de 2012, con ponencia de. Maria Claudia Rojas Lasso, precisó que:

La derogatoria expresa o tácita de una norma no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, que se extienden también en los actos de contenido particular, efectos que solo se terminan con pronunciamiento definitivo del Juez; y mientas ello no ocurra tal norma conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara. Es decir, la derogatoria no establece por sí misma el orden jurídico que se plantea como contrariado si no que solo afecta la vigencia, por lo que es por los efectos que tal norma hubiera podido producir mientras estuvo vigente que no puede considerarse que se presenta una sustracción de materia y, por lo mismo, que debe hacerse un pronunciamiento de fondo” (Subraya fuera de texto).

Vista la Jurisprudencia y después analizar el concepto de derogatoria, le queda claro al Tribunal que una vez derogada una norma, esta deja de existir, pero se mantendrán sus efectos para las situaciones consolidadas y ocurridas durante su vigencia. En otras palabras la norma derogada no producirá efectos hacia futuro.

3.4. Normas Vigentes.

Teniendo en cuenta que a este Tribunal no le compete efectuar ninguna definición sobre la validez de los actos administrativos, categoría que tiene las Resoluciones de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, este análisis únicamente tiene como fin tener claridad sobre las normas que se van aplicar en el pronunciamiento que se hará sobre las pretensiones y las excepciones.

El 15 de marzo de 2002 la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, mediante Circular Nº 40, efectuó un análisis acerca de la vigencia de la Resolución 463 de 2001, en los siguientes términos:

En atención a que la CRT ha recibido inquietudes sobre la vigencia de la Resolución CRT Nº 463 del 27 de diciembre de 2001, debido a que el artículo 3 de la Resolución CRT Nº 469 del 4 de enero de 2002, deroga “todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contraria, en particular el Título IV de la resolución 087 de 1997 (...)”, y siendo la Resolución CRT Nº 463 parte de dicho Título IV y anterior a la expedición de la Resolución CRT Nº 469, se ha interpretado por algunas personas que la misma queda también comprendida dentro de las derogatorias.

Al respecto, la CRT aclara que las Resoluciones CRT Nº 463 y 469 fueron aprobadas en la misma sesión de Comisión del 21 de diciembre de 2001 y que forman un cuerpo normativo integral, como las conoció el sector durante todo el tiempo de discusión de los proyectos, siendo por lo tanto las dos resoluciones complementarias y nunca contrarias. 

De hecho, el Régimen Unificado de Interconexión (Resolución CRT Nº 469 de 2002) es una regulación integral sobre interconexión, materia que se encontraba regulada en el Título IV de la Resolución 087, mientras que las normas sobre cargos de acceso, incluso, hacían parte de un cuerpo normativo distinto, como era el Título V. 

Por lo tanto, como el artículo 3 de la Resolución CRT Nº 469 restringe la derogatoria solo a aquellas disposiciones que le sean contrarias y, por no tratarse de temas contrarios, no deroga la Resolución CRT Nº 463 del 27 de diciembre de 2001”. 

El Tribunal procede a analizar la vigencia de la Resolución 463 de 2001:

• La Resolución 469 de 2002 derogó expresamente los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Resolución 463 de 2001, que implica derogar los cambios que introdujo al Título IV de la Resolución 087 de 1997.

• El artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 no fue derogado y está vigente desde su publicación, es decir desde el 29 de diciembre de 2001.

Teniendo en cuenta que el artículo 3 de Vigencia y Derogatoria de la Resolución 469 de 2002 indicó que “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997”, entonces se incluyó una derogatoria expresa que es la anotada con relación a los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Resolución 463 de 2001, y una derogatoria tácita sobre la cual el Tribunal no puede pronunciarse.

El Tribunal procede a analizar la vigencia de la Resolución 469 de 2002:

• La Resolución 489 de 2002 derogó los artículos 1 y 2 de la Resolución 469 de 2002, en tanto que se modificó y reemplazó el Título I y el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

• Al derogarse los artículos 1 y 2 de la Resolución 469 de 2002, siendo estos los únicos artículos, toda la Resolución 469 de 2002 quedó sin vigencia.

Teniendo en cuenta que el artículo 10 de Vigencia y Derogatoria de la Resolución 489 de 2002 indicó que “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias. En especial los siguientes artículos de la Resolución CRT 087 de 1997: 2.30, 3.16, 3.17, y 3.18 del Título III; el parágrafo del artículo 5.2.3, los artículos 5.4.2, 5.4.3, 5.5.4, 5.6.4, 5.8.3, 5.12.6, 5.12.7, 5.13.3, 5.14.3, 5.14.4, 5.14.5 y 5.14.7 y subroga los artículos 4.2.2.19 y 5.3.4 de la Resolución CRT 087 de 1997”, entonces se incluyó una derogatoria orgánica del Título I, Título IV, Título V, y Título VII de la Resolución 087 de 1997, una derogatoria expresa de unas normas, y una derogatoria tácita sobre la cual el Tribunal no puede pronunciarse.

El Tribunal considera que la Resolución 489 de 2002 está vigente desde su publicación, es decir desde el 24 de abril de 2002, y así los artículos que introdujeron un nuevo Título I de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título V de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título VII de la Resolución 087 de 1997, y los demás artículos que no modifican ni adicionan la Resolución 087 de 1997 y que hacen parte de la misma. Pero se exceptúa la expresión a partir del 1º de enero de 2002 en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2, que no tiene efectos a partir del 27 de febrero de 2003, y la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” del artículo 9 que no tiene efectos a partir del 21 de agosto de 2008. Lo anterior teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada con relación a los efectos de las declaratorias de nulidad de actos administrativos.

4. DE LOS EFECTOS DE LAS NORMAS VIGENTES.

Como lo precisó el Tribunal: (i) el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, en la versión reproducida en la Resolución 489 de 2002, está vigente desde el 24 de abril de 2002, exceptuando la expresión a partir del 1º de enero de 2002 que no tiene efectos a partir del 27 de febrero de 2003, (ii) el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 está vigente desde el 29 de diciembre de 2001, y (iii) el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 está vigente desde el 24 de abril de 2002, exceptuando la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” que no tiene efectos a partir del 21 de agosto de 2008.

Procede el Tribunal a revisar los efectos jurídicos de las normas mencionadas y cuya vigencia ya ha sido revisada.

4.1. Artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 reproducido por el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002.

Como precisó este Tribunal, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy CRC), al tenor de lo dispuesto por la ley 142 de 1994 y el decreto 1130 de 1999, tiene facultades para fijar cargos de acceso y en general los aspectos técnicos y económicos de las interconexiones de redes.

En este sentido, la misma CRT se pronunció en la Resolución 1269 de 2005 afirmando que

(...) es preciso recordar, como ya se ha hecho en otras oportunidades, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones tiene facultades para regular el ámbito en el cual se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, lo cual incluye la fijación de los cargos de acceso e interconexión. Lo anterior se encuentra establecido tanto en la Ley 142 de 1994, en la Ley 555 de 2000 y en el decreto 1130 de 1999 que en su artículo 37 numerales 3 y 7, atribuye como función específica de la CRT la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores a sus redes y el acceso y uso de instalaciones esenciales, recursos físicos y soportes lógicos necesarios para la efectividad de las interconexiones y conexiones.

La tarea de regular el sector de las telecomunicaciones ha sido encomendada a la CRT por virtud del principio de intervención económica del Estado, en la medida en que con su actuación de busca promover la competencia y proteger a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones” (Subraya fuera de texto).

En ejercicio de sus facultades la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones mediante el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, que modificó el Título IV de la Resolución 087 de 1997 que reemplazó el anterior, adicionó el artículo 4.2.2.19 que se titula Cargo de Acceso a las Redes de Telefonía y que de acuerdo con la parte inicial aduce que los operadores de telefonía deben ofrecer a los operadores que les requieran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso, que incluye cargos de acceso por minuto redondeado o cargos de acceso por capacidad.

En la misma Resolución 1269 de 2005 la CRT aclaró que la regulación del régimen de interconexión, que incluye sus aspectos económicos, tiene el carácter de norma de orden público y por lo tanto es obligatoria para los operadores. La CRT indicó que

Así, la regulación que se expida en esas materias será de orden público, lo cual implica que el querer de las partes de ninguna manera podría violentar o quebrantar las disposiciones definidas en desarrollo de esta facultad” (Subraya fuera de texto).

El Tribunal considera que es consistente el carácter de orden público que se le atribuye a esta normatividad, teniendo en consideración que esta normatividad tiene origen en la obligación del Estado de velar por la regulación de los servicios públicos, de conformidad con el artículo 365 de la Constitución Nacional, y que esta normatividad tiene entre otros fines la protección del usuario final del servicio de telecomunicaciones.

La CRT en la Resolución 916 de 2003 se pronunció respecto de los cargos de acceso fijados en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 de la siguiente manera

Al respecto, debe tenerse en cuenta que la regulación expedida por la CRT en materia de cargos de acceso, estableció en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, el cargo de acceso por concepto de tráfico de larga distancia entrante hacia las redes de TMC y PCS, por minuto redondeado, el cual comporta un precio objetivo de mercado definido por el regulador (...)”.

Es decir que los cargos de acceso fijados por el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 conllevan en las dos modalidades, es decir por minuto redondeado o por capacidad, un precio objetivo o meta fijado por el regulador, que a su vez es un precio máximo que impide a los operadores pactar un cargo de acceso superior.

En pronunciamiento posterior, la CRT en Resolución 957 de 2003 dijo que

(...) los operadores telefónicos, tenían la obligación de ofrecer las opciones establecidas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 463 de 2001, a partir del 1º de enero de 2002, de manera que fue dicha resolución y no los actos administrativos que dirimen los conflictos, los que crearon el derecho de los operadores de TPBCLD de remunerar el acceso y uso de la infraestructura bajo la modalidad de minutos o capacidad, a los valores definidos en el acto administrativo de carácter general, antes mencionado”.

El Tribunal considera que es clara la norma, es decir el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, al fijar unos valores definidos aplicables como cargo de acceso máximo y que pagaría el operador que demande la interconexión al operador que permita la interconexión. Para el caso que el operador que permita la interconexión sea a una red de TMC o PCS, la norma fija los valores por minuto redondeado o por capacidad de acuerdo con las tablas del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, y para lo cual se fija un valor máximo a partir del 1º de enero de 2002, otro valor máximo a partir del 1º de enero de 2003, otro valor máximo a partir del 1º de enero de 2004, y un último valor máximo a partir del 1º de enero de 2005. Hay que recordar que como lo precisó la CRT (hoy CRC) esta es una normatividad de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento, consideración que comparte el Tribunal.

En el mismo sentido la CRT en la Resolución 1269 de 2005 manifestó que

En esta medida, la elección de lo dispuesto en la regulación vigente implica que a las interconexiones remuneradas bajo la modalidad de uso (minuto), como a las remuneradas por el esquema de cargo de acceso por capacidad, deberán aplicarse los rangos de precios establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT087 de 1997, haciendo claridad sobre el hecho que los valores consagrados en dicho artículo no corresponden a un precio fijo sino a un valor máximo pudiendo las partes convenir un precio distinto”.

Esto implica que se faculta a los operadores, es decir al que demanda la interconexión y al que permite la interconexión, pactar por mutuo acuerdo un cargo de acceso inferior al precio objetivo, y precisamente por la posibilidad que las partes acuerden un precio inferior es que el precio fijado puede no tener el carácter de ser un precio fijo.

Pero si las partes no acuerdan un precio distinto al previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, y les es aplicable el artículo 4.2.2.19, la interconexión será remunerada a los precios topes fijados en la regulación. La CRT en la Resolución 980 de 2004 precisó que

En efecto, al someterse integralmente a lo estipulado en la Resolución CRT 463 de 2001, los operadores que demandan interconexión se acogen a las “condiciones previstas” en dicha resolución, que no son otras que la existencia de dos opciones de pago, una por uso y otra por capacidad, así como a los topes regulatorios para los cargos de acceso a pagarse en cada opción. En esta medida, la elección de lo dispuesto en la regulación vigente implica que a las interconexiones remuneradas bajo la modalidad de uso (minuto), deberán aplicarse los topes regulatoriamente definidos para esta alternativa; lo mismo ocurrirá en aquellas interconexiones remuneradas por el esquema de cargos de acceso por capacidad, caso en el cual deberá darse aplicación a los precios establecido en la tabla “Opción 2: Cargos de Acceso Máximos por Capacidad” del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997” (Subraya fuera de texto).

El Tribunal considera que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 reproducido por el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 es aplicable a la interconexión entre un operador de TPBCLD y un operador de TMC teniendo en cuenta que: (1) el Título IV de la Resolución 087 de 1997 se encargó de fijar el régimen unificado de interconexión, (2) el artículo 4.1.1 de la Resolución 087 de 1997 que define su ámbito de aplicación dice que el régimen unificado de interconexión aplica a todos los operadores de redes y servicios de telecomunicaciones, (3) el artículo 4.2.1 de la Resolución 087 de 1997 determina que los operadores de TMC y TPBC que se interconecten entre sí deben cumplir los principios generales y cumplir con las obligaciones que corresponda al tipo B, que son los artículos 4.2.2.1 de la Resolución 087 de 1997 y siguientes, y (4) el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 hace parte de las obligaciones de tipo B y hace referencia a los cargos de acceso aplicables en caso que se demande interconexión a operadores de TPBCL, TMC, y PCS.

Al ser de aplicación el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 a la interconexión entre un operador de TPBCLD que demanda la interconexión a la red de un operador de TMC, en caso de no pactarse por mutuo acuerdo un cargo de acceso inferior al previsto en la norma mencionada, aplica el cargo de acceso fijado en dicha norma. Aclarando que el cargo de acceso aplicable varía dependiendo de si es por minuto redondeado o por capacidad, y también dependiendo si la interconexión es entre el 1º de enero de 2002 y el 31 de diciembre de 2002, si la interconexión es entre el 1º de enero de 2003 y el 31 de diciembre de 2003, si la interconexión es entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2004, y si la interconexión es a partir del 1º de enero de 2005.

Para el Tribunal es claro que el regulador, es decir la CRT (hoy la CRC), en ejercicio de sus funciones, fijó, en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, unos cargos de acceso para la interconexión que demanda un operador de TPBCLD a un operador de TMC. Dicha norma permite dos modalidades de cargos de acceso, dependiendo de si el cobro es por minuto redondeado o por capacidad, y adicionalmente permite a los operadores acordar un precio menor al fijado como cargo de acceso máximo, pero en su defecto en caso de no mediar un acuerdo entre los operadores, se aplica como precio para la interconexión el cargo de acceso fijo máximo previsto en dicha norma.

En consecuencia, el Tribunal considera que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 reproducido por el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 de acuerdo con el alcance precisado, es aplicable a la interconexión entre ETB y COMCEL, teniendo en cuenta que ETB es quien demanda a COMCEL la interconexión a su red de TMC, y dicha norma está vigente desde el 24 de abril de 2002, haciendo la claridad que la expresión “A partir del 1º de enero de 2002” no tiene efectos a partir del 27 de febrero de 2003.

4.2. Artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.

Como lo ha manifestado este Tribunal, el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 se encuentra vigente desde el 29 de diciembre de 2001.

Dicho artículo 5 fue demandado en acción de nulidad, pero sin embargo mediante Sentencia del 15 de noviembre de 2012 el Consejo de Estado negó dicha solicitud de nulidad.

El Artículo 5 dispone que

Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de la expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, en las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”.

La CRT en la Resolución 1269 de 2005, al referirse al alcance del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, adujo que

Adicionalmente, en el artículo 5 de la citada resolución se consagró un derecho en cabeza de los operadores de TMC y TPBCLD, consistente en la posibilidad de elegir entre las condiciones vigentes y existentes a la fecha de su expedición y las previstas en el artículo 4.2.2.19 de la misma.

(...). 

Para efectos de determinar a cual operador corresponde el derecho de elegir el esquema de remuneración, en primer lugar debe tenerse en cuenta que el mismo artículo 4.2.2.19, indica que la oferta de las modalidades de cargos de acceso debe realizarla el operador al que se le demande la interconexión. De esta manera, en cada interconexión, quien permite la utilización de su red tiene una obligación específica (ofrecer, al menos las dos opciones de remuneración de la red) mientras que el operador que accede a la interconexión, tiene el derecho a escoger una de las dos opciones ofrecidas”. 

Para el Tribunal es claro, tal y como lo precisa la CRT (hoy CRC), que el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 faculta a los operadores de TMC y de TPBCLD a elegir entre las condiciones de cargos de acceso para la interconexión aplicables al momento de entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001, y las previstas en esta Resolución 463 de 2001.

Es claro igualmente para el Tribunal, como lo precisó al momento de estudiar la vigencia de la Resolución 463 de 2001, que con salvedad del artículo 5, los demás artículos fueron derogados expresamente por la Resolución 469 de 2002, lo cual implicó derogar los cambios que introdujo al Título IV de la Resolución 087 de 1997, entre los cuales está el artículo 4.2.2.19.

No obstante lo anterior, que implica que no es posible aplicar las condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001 en cuanto a su artículo 1 que introdujo el artículo 4.2.2.19 a la Resolución 087 de 1997 y que prevé cargos de acceso para la interconexión entre operadores de TPBCLD y de TMC, considera el Tribunal que es importante continuar con el análisis del alcance de dicho artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.

En relación con el alcance del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 la CRT en la Resolución 1269 de 2005 dijo que

“Teniendo en cuenta lo anterior, se considera importante aclarar el alcance de la expresión contenida en la parte final del artículo 5 de la Resolución CRT 463 de 2001, el cual indica que los operadores de TPBCLD y TMC pueden mantener las condiciones y valores vigentes antes de la expedición de la mencionada Resolución o “acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en la presente resolución para todas sus interconexiones” (subrayado extra texto). 

De este aparte del artículo, se desprende otra consecuencia para los operadores de TPBCLD y TMC que acceden a las redes de TPBCL, TMC y PCS que decidan acogerse a las condiciones definidas en la Resolución CRT 463 de 2001, consistente en que dicha elección tiene un efecto integral respecto de todas sus relaciones de interconexión. 

(...). 

No tendría sentido que porque un operador escogió la opción de cargos de acceso por capacidad para una de sus interconexiones, ello implique que dicha opción deba replicarse en sus demás relaciones de interconexión. Interpretarlo de esta manera, además de contrariar el espíritu del artículo 5 de la Resolución 463 CRT de 2001, no reconocería que la opción más conveniente para los operadores interconectados la deben definir ellos directamente caso por caso, considerando criterios particulares a cada interconexión, como por ejemplo el perfil del tráfico, el tamaño de cada ruta y el tope regulatorio estipulado para cada tipo de red a la que accede”. 

En esta medida, de la norma se desprende que la intención del regulador no fue otra que conceder un derecho al operador que demanda la interconexión de escoger un nuevo régimen de cargos de acceso distinto del que tenía pactado, pero en caso de decidir por este nuevo régimen su decisión tendría efectos con respecto a todas sus interconexiones.

Para el Tribunal es claro que el espíritu del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 fue permitir al operador, que demanda la interconexión, mantener las condiciones de interconexión pactadas para el momento de entrada en vigencia de dicha norma, es decir el 29 de diciembre de 2009, entre las cuales resalta su importancia la fijación del precio del cargo de acceso, o someterse al régimen de cargos de acceso previsto en la Resolución 463 de 2001. Pero el ejercicio de este derecho de escoger, que está en cabeza del operador que demanda la interconexión, fue condicionado en la norma a que aplicará de manera integral para todas las interconexiones del operador.

Al Tribunal no le cabe duda que la anterior es la interpretación acertada del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, y que esta fue la intención del regulador. Precisamente la CRT en la Resolución 1038 de 2004 aclaró que

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones en ningún momento ha desconocido que las disposiciones contenidas en la Resolución CRT 463 de 2001, a la luz de lo contemplado en el artículo 5 de la misma Resolución, tienen un efecto integral, esto es que se aplican a todas las interconexiones en las que el operador que haya optado por cualquiera de los esquemas de remuneración allí previsto sea parte”.

De esta manera el Tribunal considera que de conformidad con el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, si el operador que demanda la interconexión opta por la opción de las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, entonces estas condiciones, que reitera el Tribunal incluyen los cargos de acceso, aplican a todas las relaciones de interconexiones del operador, sin excepción alguna.

Sin embargo, el Tribunal considera que los efectos del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, de acuerdo con el alcance explicado, pierden efectividad en la medida en que cuando la norma dice que aplicarán “las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”, se refiere a condiciones que están derogadas expresamente por la Resolución 469 de 2002 y por lo tanto no pueden ser aplicables.

4.3. Artículo 9 de la Resolución 489 de 2002.

Según lo manifestado por el Tribunal el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 está vigente desde el 24 de abril de 2002, excepto la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” que no tiene efectos a partir del 21 de agosto de 2008. Lo anterior teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada con relación a los efectos de las declaratorias de nulidad de actos administrativos que a pesar de tener efectos ex tunc no tienen efectos en las situaciones consolidadas.

Este artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 tiene un texto similar al del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, y por lo tanto el Tribunal procede realizar un análisis comparativo.

Es preciso recordar que el texto literal del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 es el siguiente:

Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de la expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, en las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”.

Mientras el texto literal del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 es el siguiente:

Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”.

Al comparar los textos se aprecia que la parte inicial donde dice “Los operadores de TMC y TPBCLD que así lo deseen, podrán mantener las condiciones y valores” es idéntica en ambos artículos.

Ahora bien, el texto que sigue en el artículo 9 es:

(...) existentes antes de la fecha de publicación de la Resolución CRT 463 de 2001 o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones”, y el texto que sigue en el artículo 5 es: “vigentes en las interconexiones actualmente existentes a la fecha de la expedición de la presente resolución o acogerse, en su totalidad, en las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”.

Como se puede observar, aunque el texto es distinto, el sentido es el mismo.

En ambos textos lo que se busca es permitir al operador que demanda la interconexión que mantenga las condiciones de interconexión, incluidos los cargos de acceso, en todas sus interconexiones sin modificación alguna, o cambie las condiciones de interconexión, incluidos los cargos de acceso, en todas sus interconexiones, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997.

La única diferencia está solamente en que el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 al que se refiere el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 es el reproducido por el artículo 1º de la Resolución 463 de 2001, y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 al que se refiere el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 es el reproducido por el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002.

El Tribunal resalta que el texto del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 reproducido en ambos casos es prácticamente el mismo, con la salvedad de la declaratoria de nulidad de la expresión A partir del 1º de enero que tiene efectos a partir del 27 de febrero de 2003 en el texto del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 reproducido en el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, y que es el vigente.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal es claro que el alcance del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 es el mismo que el alcance del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, y por lo tanto aplican los mismos efectos. Es decir que el Tribunal considera que el ejercicio del derecho de escoger, que está en cabeza del operador que demanda la interconexión, está condicionado en la norma a que aplica de manera integral para todas las interconexiones del operador.

En estos términos el Tribunal considera que en aplicación del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 el operador que demanda la interconexión con la red del operador de TMC, es decir en este caso ETB, tenía dos opciones: la primera opción mantener las condiciones de la relación de interconexión, que incluye los cargos de acceso por la interconexión, previstas con anterioridad a la vigencia de la Resolución 489 de 2002, es decir con anterioridad al 24 de abril de 2002; y la segunda opción acogerse a lo previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 de acuerdo con la versión reproducida por el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, para todas sus relaciones de interconexiones, que incluye los cargos de acceso fijados en esta norma.

Es del caso hacer referencia a lo expresado por la CRT en la Resolución 1303 de 2005 que manifestó lo siguiente:

En efecto, la regulación expedida en materia de cargos de acceso prevé dos escenarios diferentes: un primer escenario, es aquel en el cual los operadores pactaron en su relación de interconexión, antes de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001 un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual, si el operador legitimado para ejercer el derecho sustancial consagrado en el artículo 5 de dicha resolución, decide acogerse a las condiciones previstas en la misma, deberán aplicarse los valores establecidos del artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997 y un segundo escenario en el cual los operadores pactan en su relación de interconexión, después de la entrada en vigencia de la Resolución 463 de 2001 un valor o precio de cargos de acceso, caso en el cual los valores establecidos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 deben entenderse como rangos a efectos de facilitar el libre acuerdo de las partes, si este llegare a hacerse efectivo”.

El Tribunal manifiesta que el alcance que le da la CRT al artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 es aplicable al artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, y en este sentido si el operador que demanda la interconexión ha definido las condiciones de interconexión con anterioridad al 24 de abril de 2002, estando entre estas condiciones la fijación del cargo de acceso a pagar al operador de la red a la cual se interconecta, y el operador decide acogerse a lo previsto en el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, es decir a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, entonces aplicarán para todas sus interconexiones los valores de cargos de acceso previstos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997. De tal manera que si el contrato de interconexión es de 1998 y el operador que demanda la interconexión decide optar por las nuevas condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997, entonces los cargos de acceso aplicables son los indicados en dicho artículo.

4.4. Aplicación de las Normas para la Fijación del Precio de los Cargos de Acceso.

En el caso sometido a litigio se observa que ETB, quien demanda la interconexión de la red de TMC de COMCEL, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se acogió a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, artículo que inicialmente fue introducido por la Resolución 463 de 2001, que fue derogado por la Resolución 469 de 2002, y finalmente reproducido por la Resolución 489 de 2002.

Teniendo en consideración lo anterior, a la ETB le son aplicables los efectos del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 y del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, en lo referente a que al acogerse a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, estas condiciones se le aplicarían a todas sus interconexiones.

En este sentido, el Tribunal considera que el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, y el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, son normas imperativas de carácter general.

Por tanto, una vez se acogiera la opción permitida en el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 o en el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, sus efectos eran de forzoso cumplimiento. Y en el evento de acogerse a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, los operadores tendrían la posibilidad de negociar el precio de cargo de acceso previsto en las tablas del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, con el limitante de los precios máximos u objetivos definidos en dichas tablas, pero haciendo la claridad que en caso de no ponerse de acuerdo los operadores en el precio del cargo de acceso, aplicarían los precios máximos como el precio fijado para el cargo de acceso de interconexión.

En conclusión, la ETB, en virtud de la aplicación de estas normas, le correspondía pagar a COMCEL por la interconexión a su red TMC los precios fijados por el regulador, es decir la CRT (hoy CRC), en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, artículo que inicialmente fue introducido por la Resolución 463 de 2001, que fue derogado por la Resolución 469 de 2002, y finalmente reproducido por la Resolución 489 de 2002.

No obstante lo anterior, por las razones que más adelante explica, el Tribunal no fundamentará la prosperidad de las pretensiones en esta conclusión.

5. DE LA SENTENTENCIA T-058 DE 2009.

Pasa el Tribunal a hacer un análisis del contenido de la Sentencia de Tutela T-058 de 2009 proferida por una de las Salas de Decisión de la Corte Constitucional, sentencia que ha sido alegada por el apoderado judicial de la ETB como fundamental para el presente proceso al encontrar que ella deja sin fundamento las pretensiones de la demanda.

Sea lo primero advertir que dicha sentencia solo es aplicable al caso que fuera decidido por la Sala y en ningún caso tiene efectos erga omnes, de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente, los criterios de interpretación de la Sala al caso sometido a su decisión no constituyen ratio decidendi para la adopción de sentencias o fallos de otros procesos judiciales. No es una sentencia de exequibilidad.

En segundo lugar, el Tribunal debe limitar su actuación a aquello frente a lo cual es competente. No puede, precisamente por ello, suspender los efectos de un acto administrativo o señalar que él no es aplicable al asunto sobre el cual debe pronunciarse, alegando que dicho acto administrativo es contrario a las normas legales o constitucionales. La competencia, como claramente se explicó, se limita a aplicar las normas legales, reglamentarias y regulatorias vigentes al momento en que ocurrieron los hechos que fundamentan los derechos que son reclamados en juicio. La Sentencia C-186 de 2011, en relación con la competencia que puede ser ejercida por un tribunal de arbitramento, la Corte Constitucional señaló:

Por otra parte con ocasión del examen de constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto de Contratación Estatal), que regulan el tema del arbitramento en los contratos administrativos, la Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 precisó el alcance del arbitramento en esta materia. La Corte reiteró, en primer lugar, que de la definición legal del arbitramento, se infiere que la competencia de los árbitros es restringida por límites materiales atinentes al asunto objeto de arbitramento, dado que solo pueden pronunciarse sobre materias transigibles. En ese orden de ideas, se afirmó que los árbitros no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucran el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, que están reservados por su naturaleza a la decisión de los órganos jurisdiccionales del Estado.

A continuación, la Corte explicó que el control de legalidad de los actos administrativos es ejercido por el Estado, a través de la jurisdicción contencioso administrativa, la que goza de la autonomía e independencia requeridos para desvirtuar la presunción de legalidad que los cobija. Sostuvo esta Corporación que el control de legalidad de los actos administrativos es una facultad exclusiva del Estado en cabeza de la jurisdicción contencioso administrativa, que no puede ser derogada por los particulares por medio de un pacto arbitral; por lo tanto los árbitros solo se pueden pronunciar sobre los aspectos de los que pueden disponer las partes en conflicto, que no incluyen este aspecto del orden jurídico, el cual atañe al orden público normativo. Esta postura, afirmó la Corte, ha sido sostenida por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado”. 

Por tanto y de acuerdo con lo anterior, el Tribunal se abstendrá de dar aplicación a las consideraciones que tuvo la Sala de Tutela de la Corte Constitucional para proferir la Sentencia T-058 de 2009.

De otra parte y en relación con las facultades propias de las comisiones de regulación, la Corte Constitucional en la Sentencia aquí referida, que fuera citada in extenso dentro del aparte de la Competencia del Tribunal, modificó la apreciación expresada por la Sala de Revisión en la Sentencia de tutela T-058 de 2009 al declarar la exequibilidad del numeral 9, del artículo 22 de la Ley 1321 de 2009, sin que quienes formaron parte de dicha Sala hubieran salvado o aclarado el voto.

6. DE LA FIJACIÓN DEL PRECIO DEL CONTRATO DE INTERCONEXIÓN.

Entra el Tribunal a analizar la forma en que las Partes pactaron el precio o remuneración que debía percibir la sociedad COMCEL S.A. por concepto de la terminación de las llamadas de LDI en su red, de acuerdo con los términos pactados dentro del Contrato de Interconexión.

En el Anexo 2 al Contrato de Interconexión, en la Cláusula Sexta transcrita, las Partes claramente definieron que Comcel recibiría inicialmente como precio por minuto o fracción “el valor equivalente al cargo de acceso que pagan los operadores de larga distancia por el acceso a la red de TPBC local de acuerdo al valor estipulado en la regulación vigente o que se establezca por la CRT como cargo de acceso a pagar por los operadores de larga distancia a los operadores de TPBCL”.

Para un período posterior, las Partes igualmente pactaron que el precio inicial se cambiaría por uno que fuera convenido entre ellas, al estipular: “Este valor es provisional mientras las partes definen el valor definitivo a pagar por este concepto” (sic).

Más adelante agregaron: “La determinación definitiva del valor a pagar por parte de ETB a COMCEL S.A. por la terminación de las llamadas internacionales entrantes , será establecida entre las partes en un plazo máximo de 90 días contados a partir de la suscripción del presente acuerdo”.

Dentro del proceso no aparece ninguna prueba sobre el acuerdo que debieron las Partes de este proceso suscribir en el término de 90 días, por tanto el Tribunal debe continuar con la interpretación de la Cláusula, cuyo texto indica que: “Dentro del plazo de los 90 días indicado anteriormente, ETB hará sus mejores esfuerzos en las negociaciones con los operadores internacionales, para la obtención de un aumento diferencial en la tasa contable o tasa de terminación para las llamadas cuyo destino sea la red de TMC. En caso de obtenerse este aumento diferencial, el mismo se trasladará en su totalidad al operador celular”. Tampoco existe ninguna prueba del cumplimiento de los mejores esfuerzos de la ETB, ni del traslado de mayores precios al operador COMCEL. Lo que sí indica esta redacción es que las Partes del Contrato consideraron desde el inicio que el precio inicialmente pactado, el que fuera fijado por la “regulación vigente o que se establezca por la CRT como cargo de acceso”, no era un precio justo y que se debería incrementar con los mejores esfuerzos para conseguir una mayor participación para COMCEL.

Como tampoco se dio esta previsión, pues no hay prueba ni alegación de ella, la Partes convinieron que: “si en el plazo anteriormente descrito no se obtiene aumento diferencial superior el cargo de acceso que en ese momento reconozca el operador celular a los operadores de TPBCL, ETB reconocerá a COMCEL, por la terminación de las llamadas internacionales entrantes, como valor definitivo, el cargo de acceso establecido por el ente regulador competente que debe pagar el operador celular a los operadores del TPBCL”. Dentro del expediente tampoco hay prueba alguna que las Partes hubieran dado cumplimiento a lo previsto en este acápite.

Sobre la aplicación de esta fórmula, la del pago de los operadores celulares a los de TPBCL, las Partes convinieron que su aplicación fuera automática al vencimiento del plazo de los 90 días convenido, sin necesidad de acuerdo escrito, siempre que no hubieran negociado un acuerdo “comercial mutuo en condiciones más favorables”.

Todos los pagos de la Cláusula Sexta fueron condicionados a que “COMCEL cobre a los demás operadores de larga distancia una suma de dinero por este concepto”, condición que solo señala que el operador celular no puede prestar su red sin cobrar.

Tampoco existe dentro del proceso prueba alguna que permita concluir que las Partes aplicaron estas alternativas para la fijación de los cargos de acceso, simplemente afirman y aceptan que tuvieron un acuerdo, Hecho Primero de la demanda y contestación al mismo, pero no señalaron qué tipo de acuerdo tuvieron.

Por último, las Partes convinieron en que su acuerdo sobre la fijación de los cargos de acceso excluía cualquier referencia al costo por el uso de la red celular al pactar: “Las partes reconocen y acuerdan, que los valores acordados en la presente cláusula no están referenciados al costo por uso de la red celular de COMCEL S.A. sino que son productos (sic) de negociaciones comerciales”.

Al interpretar esta cláusula el Tribunal, con base en las pruebas existentes dentro del proceso, concluye que desde el inicio del Contrato de Interconexión, las Partes convinieron en que la remuneración fuera la que fue fijada por la CRT en las dos resoluciones existentes entonces, la CRT 087 de 1997 y CRT 253 de 2000, valores que se pagaron durante los primeros tres años de vigencia del Contrato, sin sujeción a las previsiones de la Cláusula Sexta. Para el período siguiente al plazo máximo de 90 días, como ya se expresó, el proceso carece de la prueba documental u otro tipo de prueba del acuerdo “definitivo” celebrado entre las Partes para el pago del precio o remuneración del Contrato de Interconexión; pero advierte que aunque no hay controversia entre el precio que se venía pagando por parte de la ETB desde la celebración del Contrato, noviembre 13 de 1998 hasta el 1º de enero de 2002, fecha desde la cual se pretende que sea reajustado el que se venía pagando por parte de la ETB, los cargos de acceso se pagaron de acuerdo con las tarifas señaladas por la Resolución 087 de 1997 y la Resolución CRT 253 de 2000, en sus artículos 5.10.6 y 5.10.2.1, que fueron las tarifas convenidas por las Partes, al modificar la Cláusula Sexta del Anexo 2 del Contrato y asumir como propias las tarifas que fijara el ente regulador, como inicialmente se previó en el mismo.

En las Actas de Conciliación aportadas, así como la certificación del Revisor Fiscal de la ETB (folio 3 cuaderno de pruebas Nº 14), demuestran que las Partes fijaron el valor base para el pago por el uso de la red de TMC de propiedad de COMCEL el equivalente a la tarifa de los $ 30 pesos por minuto, base 1997 incrementada en el IAT. A enero de 2002 el valor base por minuto era de $ 55.oo. Es decir las Partes convinieron en adoptar el precio vigente de la regulación como precio del Contrato y el pago por minuto o fracción.

Aun después de la entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001, las actas de conciliación de las cuentas continúan reflejando estos valores, con las salvedades expresas de COMCEL de la no aceptación de las liquidaciones.

El Tribunal tiene en consecuencia que concluir que el valor definitivo acordado por las Partes del Contrato, no fue otro que el inicialmente acordado: el valor estipulado en la legislación vigente o el fijado por la CRT, que era el mismo. En otras palabras, las Partes acordaron que la remuneración por el uso de la red debía ser el valor del cargo de acceso que fijó la CRT y que adoptaron como el mecanismo para pagar los minutos del servicio de LDI entrantes. De esta forma conciliaron, facturaron y pagaron por más de tres años del Contrato de Interconexión cuya vigencia inicial era de cinco años.

Es equivocado, como lo plantea la contestación de la demanda, que el tema se centre en la aplicación o no de las Resolución CRT 463 de 2001, en su derogatoria por la Resolución CRT 469, por su inconstitucionalidad en exceso, o en la Resolución CRT 489 de 2002, porque la fuente de la obligación está en la Cláusula Sexta del Anexo 2 del Contrato de Interconexión, en la modificación introducida por las Partes en su ejecución y en el acuerdo de las Partes que aunque no corresponde literalmente al contenido de la Cláusula mencionada, sí fue el que rigió el Contrato desde sus inicios y, por tanto, la fuente de la obligación no surge de la aplicación de estas disposiciones.

Así las cosas, la ETB al desconocer que las tarifas de los cargos de acceso convenidas contractualmente eran aquellas que fueran fijadas por la CRT, incumplió el Contrato de Interconexión y por ello deberá ser condenada al reajuste correspondiente entre los valores efectivamente cancelados y las tarifas de los cargos de acceso fijados por la CRT.

7. DE LAS EXCEPCIONES.

Relacionados como se encuentran los antecedentes y las circunstancias que dieron origen al litigio, entra el Tribunal a examinar las excepciones para deducir si estas prosperan o si por el contrario deben negarse.

La interpretación prejudicial se estudió y se analizó en capítulo anterior por lo cual procede el Tribunal a analizar las excepciones de la siguiente forma:

Excepción 1 denominada LAS DISPOSICIONES SUSTENTO DE LAS PRETENSIONES DE COMCEL SON INEXISTENTES, TAL Y COMO LO HA RECONOCIDO EL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL, CON EFECTOS ERGA OMNES.

El Tribunal en capítulo anterior estudió la vigencia de las normas, para lo cual se analizaron las resoluciones proferidas por la CRT que son pertinentes al proceso. La excepción la fundamenta ETB sobre la base de que “La Resolución CRT 463 de 2001 fue derogada por la Resolución CRT 469 del 2002 y por ende la Resolución CRT 489 de 2002 no podía compilarla”.

Manifiesta la parte Convocada que las pretensiones de la parte Convocante están “atadas a disposiciones inexistentes”. En las pretensiones de la Convocante se solicita al Tribunal que se condene a la Convocada a pagar Cargos de Acceso del Contrato de Interconexión de 1998 entre la Convocante y la Convocada, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 463 de 2001 y en la Resolución 489 de 2001, ambas de la CRT (hoy CRC).

En tal sentido, considera el Tribunal que es necesario revisar la vigencia de dichas Resoluciones de la CRT. Precisamente el Tribunal ya se refirió a la vigencia de las normas, para lo concluyó, después de un análisis detallado y juicioso, que:

• La Resolución 469 de 2002 derogó expresamente los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Resolución 463 de 2001, que implica derogar los cambios que introdujo al Título IV de la Resolución 087 de 1997.

• El artículo 5 de la Resolución de la 463 de 2001 no fue derogado y está vigente desde su publicación, es decir desde el 29 de diciembre de 2001.

• La Resolución 489 de 2002 derogó los artículos 1 y 2 de la Resolución 469 de 2002, en tanto que se modificó y reemplazó el Título I y el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

• Al derogarse los artículos 1 y 2 de la Resolución 469 de 2002, siendo estos los únicos artículos, toda la Resolución 469 de 2002 quedó sin vigencia.

• La Resolución 489 de 2002 está vigente desde su publicación, es decir desde el 24 de abril de 2002, y así los artículos que introdujeron un nuevo Título I de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título IV de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título V de la Resolución 087 de 1997, un nuevo Título VII de la Resolución 087 de 1997, y los demás artículos que no modifican ni adicionan la Resolución 087 de 1997 y que hacen parte de la misma Resolución 489 de 2002.

• Con relación a la Resolución 489 de 2002 se exceptúa la expresión a partir del 1º de enero de 2002 en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2, que no tiene efectos a partir del 27 de febrero de 2003, y la expresión “o acogerse, en su totalidad, a las condiciones previstas en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, modificado por la Resolución CRT 463 de 2001 y compilada en la presente resolución, para todas sus interconexiones” del artículo 9 que no tiene efectos a partir del 21 de agosto de 2008. Lo anterior teniendo en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado mencionada con relación a los efectos de las declaratorias de nulidad de actos administrativos.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado es clara en determinar que cuando se declara la nulidad de una norma está sale del ordenamiento jurídico pero las situaciones particulares que se hayan consolidado durante el término de existencia de la norma, conservan todos sus efectos porque las normas están revestidas de la presunción de legalidad, así mismo, la derogatoria tiene efectos hacia el futuro y por lo tanto en igual forma a lo que sucede con la declaratoria de nulidad, las situaciones particulares y concretas surtidas durante la vigencia de la norma conservan su vigencia y no son afectados por la derogatoria.

Por lo anterior, la Resolución 463 de 2001 fue derogada parcialmente por la Resolución 469 de 2002, en tanto que los artículos 1, 2, 3 y 4 fueron derogados expresamente, pero el artículo 5 se encuentra vigente.

Por el contrario la Convocada manifiesta que la derogatoria de la Resolución 463 de 2001 a cargo de la Resolución 469 de 2002 fue total y no parcial.

La Convocada sustenta su manifestación en el artículo 3 de la Resolución 469 de 2002 y para lo cual dice citarlo textualmente de la siguiente forma: “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997”.

No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que el artículo 3 de la Resolución 469 de 2002 dice lo siguiente: “La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las normas expedidas con anterioridad a la misma que le sean contrarias, en particular el Título IV de la Resolución 087 de 1997 y los artículos 3.7 y 19.4 del Decreto 2542 de 1997”. Por lo tanto, el texto en negrilla fue omitido en la cita que la Convocada anuncia que fue textual, y esto debió incidir en la interpretación que hace del artículo 3 de la Resolución 469 de 2002.

Como lo ha manifestado el Tribunal, con la Resolución 469 de 2002 no se derogaron todas las normas anteriores, como lo señala la Convocada, y lo cual incluiría, entre otras, la Resolución 463 de 2001 como un todo. Con la Resolución 469 de 2002, como ya lo precisó el Tribunal, se derogaron solamente los artículos 1, 2, 3, y 4 de la Resolución 463 de 2001 que se encargan de adicionar artículos al Título IV de la Resolución 087 de 1997, y no se derogó el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001.

Por otra parte la Convocada manifiesta que con la expedición de la Resolución 469 de 2002 se derogó expresamente la Resolución 463 de 2001 porque la Resolución 463 de 2001 tenía como objeto modificar el Título IV de la Resolución 087 de 1997. El Tribunal no comparte esta interpretación en la medida en que la derogatoria expresa fue parcial y no total, que incluiría todos los artículos de la Resolución 463 de 2001, y además la Resolución 463 de 2001 si modificó el Título IV de la Resolución 087 de 1997, pero adicionalmente incluyó el artículo 5 cuyo objeto no es modificar el Título IV de la Resolución 087 de 1997.

En vista de todo lo anterior, el Tribunal no considera que la Resolución 469 de 2002 haya derogado totalmente la Resolución 463 de 2001, como lo indica la Convocada, pero si considera que la Resolución 463 de 2001fue derogada parcialmente como ha sido manifestado.

La Convocada aduce que con la Resolución 489 de 2002 se compilaron las Resoluciones 463 de 2001 y 469 de 2002, a pesar que la Resolución 463 de 2001 se encontraba derogada. El Tribunal considera que la realidad es que se compilaron los Títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT, y por eso mismo el encabezado de la norma dice lo siguiente

Por medio de la cual se expide el régimen general de protección a los suscriptores y usuarios de los servicios de telecomunicaciones y se compilan los títulos I, IV, V y VII de la Resolución 087 de 1997 de la CRT”.

Pero sin embargo, si en gracia de discusión se interpretara que se trata de una compilación que incluye una norma que ha sido derogada, debe tenerse en cuenta que el artículo 14 de la ley 153 de 1887 dispone que

Una ley derogada no revivirá por solas las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una nueva ley”.

La Resolución 489 de 2002 reprodujo algunos artículos de la Resolución 087 de 1997 que habían sido adicionados por la Resolución 463 de 2001 y que habían sido modificados por la Resolución 469 de 2002. De acuerdo con el artículo 14 de la ley 153 de 1887 citado, en el momento en que la norma es reproducida, así haya sido derogada, recobra su fuerza.

Por ejemplo, en el caso del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, fue adicionado por el artículo 1º de la Resolución 463 de 2001, posteriormente fue eliminado por la derogatoria del artículo 1º de la Resolución 463 de 2001 a cargo del artículo 2 de la Resolución 469 de 2002, y finalmente, aunque con un texto ligeramente distinto, fue adicionado nuevamente por medio del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002.

El Tribunal entonces no ve de qué manera la aparente compilación de una norma derogada, genere algún vicio de inexistencia de dicha norma. Por el contrario el Tribunal considera que en aplicación del artículo 14 de la ley 153 de 1887 la norma que estuvo vigente y que dejó de estarlo, puede recobrar su vigencia en la medida en que sea incorporada en una normatividad nueva y vigente.

Por otra parte la Convocada sustenta la supuesta inexistencia de las normas en lo manifestado por la Corte Constitucional en su Sentencia T-058 de 2009, y el Tribunal ha manifestado que se abstendrá de dar aplicación a las consideraciones que tuvo la Sala de Tutela de la Corte Constitucional para proferir esta Sentencia.

Adicionalmente, el Tribunal ya se ha encargado de definir cuáles son los efectos que tienen las normas vigentes, es decir el artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 y la Resolución 489 de 2002.

Por último, teniendo en cuenta todo lo anterior, el Tribunal considera que la Convocada no tiene razón cuando sustenta la excepción afirmando que “siendo que la Resolución 463 de 2001 fue derogada por la Resolución 469 de 2002, y por ende la Resolución 489 de 2002 no podía compilarla, como tanto se ha insistido, las pretensiones de la actora carecen de validez y legitimidad y no gozan de reconocimiento normativo alguno”. Como ya lo precisó el Tribunal la Resolución 469 de 2002 no derogó totalmente la Resolución 463 de 2001, y la Resolución 489 de 2002 está vigente, por lo cual la afirmación de la Convocada no tiene fundamento jurídico.

Adicionalmente, reiteramos que al establecer que por el acuerdo de las Partes el precio del Contrato era el mismo cargo de acceso que fijara el ente regulador, es claro que al expedir las Resoluciones se modificó desde su publicación el precio del Contrato de Interconexión acordado entre ETB y COMCEL.

En consecuencia, por los motivos señalados el Tribunal manifiesta que esta excepción no prospera.

Excepción 2 denominada EL PERÍODO DE TIEMPO DE LA SUPUESTA CONDENA AL QUE ALUDEN LAS PRETENSIONES DE COMCEL ES INVÁLIDO Y SU APLICACIÓN ES EN TODO IRREGULAR.

El Consejo de Estado declaró nula la expresión contenida en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 “a partir del 1º de enero de 2002”, nulidad que afectó la vigencia de los citados numerales del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002 del 1º de enero de 2002 hasta el 24 de abril de 2002, fecha de la publicación de la citada Resolución, por lo cual, únicamente salieron del ordenamiento jurídico por el período comprendido entre las dos fechas señaladas.

Desde este punto de vista no comparte el Tribunal la apreciación de la Convocada cuando señala que la Resolución 489 de 2002 quedó sin fecha de entrada en vigencia “lo que redunda en su total inaplicabilidad”. Pues lo que se desprende de la Sentencia del Consejo de Estado es la nulidad referente a la retroactividad de la vigencia del numeral 4.2.2.19 y del numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, acto administrativo de carácter general que fue expedido el 12 de abril de 2002 y publicado el 24 de abril de 2002, vigencia que jurídicamente no podría entrar a regir “a partir del 1º de enero de 2002” como lo declaró el Consejo de Estado.

El Tribunal no comparte el fundamento de la excepción referente a que la Resolución CRT 489 de 2002, en virtud de la Sentencia del Consejo de Estado, quedó “sin fecha de entrada en vigencia”, porque la Sentencia del Consejo de Estado lo que dejó sin efecto fue exclusivamente la expresión “a partir del 1º de enero de 2002” incluida en el numeral 4.2.2.19 y en el numeral 4.3.8 del artículo 2 de la Resolución 489 de 2002.

Los actos administrativos entran en vigencia a partir de su expedición cuando se trata de actos administrativos de carácter particular, y a partir de su publicación cuando se trata de actos administrativos de carácter general, conforme lo ha establecido la ley y la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

La Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de Julio de 2001 con ponencia de Mario Alario Méndez, manifestó:

Son actos administrativos de carácter general aquellos en los que los supuestos normativos aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, y por lo mismo referidos a una pluralidad indeterminada de personas, a todas aquellas que se encuentren comprendidas en tales supuestos. Desde luego que la indeterminación no resulta del mayor o menor número de los destinatarios del acto, sino de la circunstancia de que no aparezcan determinados, y por ello puede existir un acto general referido, en los hechos, solo a algunas pocas personas o a ninguna; y, viceversa, puede existir un acto individual referido a muchas personas concretamente determinadas”.

Adicionalmente los actos administrativos de carácter general para que sean obligatorios deben ser publicados. Al respecto la Sala Plena del Consejo de Estado en Sentencia del 24 de Julio de 2001 con ponencia de Mario Alario Méndez, determinó:

Ocurre que en virtud del principio de publicidad establecido en el artículo 3º, séptimo inciso, del Código Contencioso Administrativo las autoridades deben dar a conocer sus decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones ordenadas en la ley; y según fue dispuesto en el artículo 43 del mismo Código los actos administrativos de carácter general no eran obligatorios para los particulares mientras no fueran publicados en el Diario Oficial o en el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinaran a ese objeto o en un periódico de amplia circulación en el territorio en que fuera competente quien pronunció el acto.

Posteriormente fue expedida la ley 57 de 1985, ‘por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales’, en cuyo artículo 1º se dispuso que la Nación, los departamentos y los municipios incluyeran en sus respectivos diarios, gacetas o boletines oficiales todos los actos gubernamentales y administrativos que la opinión debiera conocer para informarse sobre el manejo de los asuntos públicos y para ejercer eficaz control sobre la conducta de las autoridades, y los demás que según la ley debían publicarse para que produjeran efectos jurídicos. 

En el artículo 2º de la misma ley se señaló qué actos debían publicarse en el Diario Oficial y, entre otros, en los literales e y f, los actos de autoridades nacionales creadores de situaciones jurídicas impersonales o de alcance o interés generales, pero se estableció también, en el artículo 3º, que cuando el volumen de publicaciones obligatorias así lo justificara el Gobierno podría autorizar a los distintos sectores administrativos la edición de sendos boletines o gacetas para la divulgación de los actos del respectivo ministerio o departamento administrativo y de los organismos que se hallaran adscritos o vinculados a estos, y en el artículo 4.º que la dirección de esos boletines o gacetas estaría a cargo del ministerio departamento administrativo correspondiente y que serían publicados por lo menos una vez al mes. 

Según el artículo 8º, los actos señalados en los literales e y f del artículo 2º, entre otros, regirían solo después de la fecha de su publicación. Estas disposiciones, como se advierte, modificaron el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, así en lo relativo a la publicación de los actos administrativos de carácter general en cualesquiera periódicos de amplia circulación, que desde entonces no es posible; y en cuanto hace a los boletines o gacetas distintos del Diario Oficial se dispuso que estos fueran autorizados por el Gobierno, que antes no requerían de autorización alguna y eran simplemente aquellos que las autoridades destinaran a la publicidad de sus actos administrativos de carácter general, además de que cada una de tales autoridades podía disponer, a su arbitrio, de su propio boletín o gaceta, pero a partir de entonces se trataba de boletines o gacetas para la divulgación de los actos de los distintos sectores administrativos, o sea un boletín o gaceta para cada sector administrativo, y no uno para cada uno de los organismos integrantes de esos sectores, por separado, como hubo de explicar la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 18 de julio de 1991. 

Mediante el artículo 95 del decreto 2.150 de 1995, “por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios en la administración pública”, se estableció, que solo se publicaran ciertos actos en el Diario Oficial, y entre estos, en el literal c, los actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades u órganos del orden nacional. 

Finalmente, en el artículo 119, literal c, de la ley 489 de 1998, “por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional [...] y se dictan otras disposiciones, se estableció que debían publicarse en el Diario Oficial, entre otros, todos los “actos administrativos de carácter general expedidos por todos los órganos, dependencias, entidades u organismos del orden nacional de las distintas ramas del poder público y de los demás órganos de carácter nacional que integran la estructura del Estado”; y, en el parágrafo del mismo artículo, que únicamente “con la publicación que de los actos administrativos de carácter general se haga en el Diario Oficial, se cumple con el requisito de publicidad para efectos de su vigencia y oponibilidad” (Subraya fuera de texto).

Se concluye que la Resolución 489 de 2002 y en especial el numeral 4.2.2.19 y el numeral 4.3.8 del artículo 2 tienen fecha de vigencia, con todo y la declaratoria de nulidad de la expresión “a partir del 1º de enero de 2002”, la cual es, como se ha manifestado, la fecha de publicación de la Resolución 489 de 2002, que ocurrió el 24 de abril de 2002.

Por lo anterior esta excepción no prospera.

Excepción 3 denominada LA INTERPRETACIÓN ATRIBUIDA POR COMCEL A LA APLICACIÓN A LAS INTERCONEXIONES EN CURSO DE LA DEROGADA RESOLUCIÓN 463 DE 2001 NO ES CIERTA Y ES ILÍCITA SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO.

En relación a los argumento de la Convocada referente a la vigencia de la Resolución 463 de 2001 y la Resolución 489 de 2002, el Tribunal ya se refirió a la vigencia de estas normas en detalle y adicionalmente también hizo referencia al estudiar la Excepción 1 denominada LAS DISPOSICIONES SUSTENTO DE LAS PRETENSIONES DE COMCEL SON INEXISTENTES, TAL Y COMO LO HA RECONOCIDO EL CONSEJO DE ESTADO Y LA CORTE CONSTITUCIONAL, CON EFECTOS ERGA OMNES, por lo cual se considera innecesario volver a replicar sobre lo ya puntualizado.

Con relación a los efectos jurídicos del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 y del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002 el Tribunal ya se pronunció.

Con respecto al artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 el Tribunal manifestó que considera que si el operador que demanda la interconexión opta por la opción de las nuevas condiciones previstas en la Resolución 463 de 2001, entonces estas condiciones, que incluyen los cargos de acceso, aplican a todas las relaciones de interconexiones del operador, sin excepción alguna. Adicionalmente el Tribunal aclaró que los efectos del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, pierden efectividad en la medida en que cuando la norma dice que aplicarán “las condiciones previstas en la siguiente resolución para todas sus interconexiones”, se refiere a condiciones que están derogadas expresamente por la Resolución 469 de 2002 y por tanto no pueden ser aplicables.

Por su parte a los efectos del artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, el Tribunal manifestó que el alcance que se le da al artículo 5 de la Resolución 463 de 2001 es aplicable al artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, y en tal forma si el operador que demanda la interconexión ha definido las condiciones de interconexión con anterioridad al 24 de abril de 2002, entre estas la fijación de los cargos de acceso, y el operador decide acogerse a lo previsto en el artículo 9 de la Resolución 489 de 2002, entonces aplicarán para todas sus interconexiones los valores de cargos de acceso previstos en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución CRT 087 de 1997.

En el Contrato de Interconexión suscrito entre COMCEL y ETB en la Cláusula Segunda se indica que

El presente contrato se celebra en virtud de las disposiciones legales vigentes sobre la materia, cuyas normas se entienden incorporadas al mismo, en especial lo dispuesto por la ley 142 de 1994 en cuanto sea aplicable al servicio TBPCLD, la ley 37 de 1993, decreto 741 de 1993, la ley 422 de 1998, y la Resolución 087 de 1997 de expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (...)” (Subraya fuera de texto).

En todo contrato conforme al artículo 38 de la ley 153 de 1887 se consideran incorporadas las normas vigentes al momento de su celebración. Esta es la regla general de los contratos, pero la regla especial pactada en el Contrato de Interconexión celebrado entre COMCEL y ETB fue la incorporación de unas normas de manera permanente, lo cual quiere decir que fueron incorporadas al momento de celebración según el texto vigente, pero adicionalmente las modificaciones futuras también fueron incorporadas. En el caso concreto de la Resolución 087 de 1997, esta norma fue incorporada en el texto vigente al momento de la celebración del Contrato de Interconexión celebrado entre COMCEL y ETB, pero en la misma forma la voluntad de las partes fue que sus modificaciones futuras fueran incorporadas al Contrato. Dentro de estas modificaciones futuras a la Resolución 087 de 1997 están las reproducidas por la Resolución 463 de 2001, por la Resolución 469 de 2002, y por la Resolución 489 de 2002.

Esta interpretación tiene sentido jurídico porque de otra manera no se podría entender cuál fue la voluntad de las partes al incluir la Resolución 087 de 1997 en forma especial como aplicable en el Contrato de Interconexión.

En lo que se refiere al precio de cargos de acceso pactado en el Contrato de Interconexión celebrado entre COMCEL y ETB, al tenor de lo dispuesto en la cláusula sexta del Anexo 2 de este Contrato, la voluntad de las partes y lo que se aplicó durante los primeros tres años de vigencia del Contrato, fue la tarifa fijado por el ente regulador, es decir por la CRT (hoy CRC).

El Tribunal se ha manifestado en detalle al revisar lo concerniente al precio de interconexión de la red de COMCEL, concluyendo que por voluntad de las partes la tarifa que se incorporó al Contrato es la fijada por la CRT.

Por lo anterior esta excepción no prospera.

Excepción 4 denominada COMCEL OTORGA UN ALCANCE ANTIJURÍDICO A LA FUNCIÓN DE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES RELACIONADA CON LA FIJACIÓN DE LOS VALORES DE LOS CARGOS DE ACCESO.

Este Tribunal ha precisado que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones (hoy CRC), al tenor de lo dispuesto por la ley 142 de 1994 y por el decreto 1130 de 1999, tiene facultades para fijar cargos de acceso y en general para definir los aspectos técnicos y económicos de las interconexiones de redes.

Precisamente, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en ejercicio de sus funciones, mediante el artículo 2 de la Resolución 489 de 2002, que a su vez modificó el Título IV de la Resolución 087 de 1997 que reemplazó el anterior, adicionó el artículo 4.2.2.19 que se titula Cargo de Acceso a las Redes de Telefonía. Esta norma según su texto inicial impone a los operadores de telefonía la obligación de ofrecer a los operadores que les requieran interconexión, por lo menos dos opciones de cargos de acceso.

Este Tribunal al referirse al alcance del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 manifestó que el regulador para los cargos de acceso en sus modalidades de minuto redondeado y por capacidad, fijó un precio objetivo o meta, que a su vez es concebido como un precio máximo que limita a los operadores a acordar un cargo de acceso superior.

Igualmente, el Tribunal en su momento manifestó que es claro que el regulador por medio del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 se encargó de fijar unos valores definidos y aplicables como cargos de acceso máximo que debe pagar el operador que demanda la interconexión al operador que permite la interconexión a su red, que van incrementando de acuerdo con lo previsto en las tablas contenidas en el artículo mencionado. De la misma manera adujo el Tribunal que esta norma tiene carácter de orden público y por lo tanto su cumplimiento es imperativo.

La misma CRT (hoy CRC) se ha pronunciado mediante resoluciones, es decir actos administrativos, precisando el alcance de los cargos de acceso a las redes de telefonía. En estos pronunciamientos, algunos citados por el Tribunal, es claro que los cargos de acceso pueden ser objeto de negociación por parte de los operadores, pero en todo caso esta negociación en los precios no puede superar el precio objetivo que es el fijado por el regulador en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997. De esta manera existe un límite, y en caso que los operadores lleguen a un acuerdo en un precio inferior al límite, este será el cargo de acceso para la interconexión y en dicha relación de interconexión lo dispuesto en las tablas del artículo 4.2.2.19 no tendrá el carácter de ser un precio fijo.

El Tribunal considera que en caso de un escenario distinto al mencionado, es decir que entre el operador de TPBCLD, que solicita la interconexión a la red de TMC, y el operador de TMC, que concede la interconexión a su red de TMC, no se pongan de acuerdo en el precio del cargo de acceso, entonces aplica el precio de cargo de acceso de acuerdo con lo dispuesto en las tablas del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997. En este evento aplicaría el precio fijado como máximo por el regulador.

Pero aplicar el precio máximo previsto en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997, en la medida en que las partes no hayan podido o no hayan querido acordar un precio de cargo de acceso dentro de los límites previstos en la norma mencionada, no implica que el regulador haya fijado un precio único como cargo de acceso.

Esta interpretación que hace el Tribunal del alcance del artículo 4.2.2.19 de la Resolución 087 de 1997 no solamente está amparada por lo dispuesto en la ley 142 de 1994 y en el decreto 1130 de 1999, sino también es el alcance que el mismo regulador, es decir la CRT (hoy CRC) le ha dado a esta norma de fijación de cargos de acceso a las redes de telefonía.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, esta excepción no prospera.

Excepción 5 denominada COMCEL NO ESTÁ LEGITIMADA PARA SOLICITAR EL COBRO DE LO NO DEBIDO Y RETROTRAER SU ACTUACIÓN TRATANDO DE INCUMPLIR LO PACTADO, EN CONTRAVIA DE LA TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS Y DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL.

Alega la Parte Convocada que en su criterio las Partes del Contrato al celebrar el Acuerdo de Interconexión pactaron la única posibilidad que les permitía la reglamentación vigente expedida por la CRT en la Resolución 087 de 1997, consistente en el pago por minuto y por ello así quedó reflejado en el mismo; que de igual manera a todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo se su celebración; que las tarifas fijadas con posterioridad a la celebración del Contrato de Interconexión no son aplicables por ser normas posteriores a la celebración del Contrato, que las condiciones económicas del Contrato no son modificables de manera unilateral por una de las Partes y que con las pretensiones la Convocante está volviendo sobre sus propios actos y vulnerando los principios del principio del pacta sunt servanda.

Considera el Tribunal que la interpretación de la Cláusula Sexta de Anexo Nº 2 al Contrato de Interconexión debe hacerse de acuerdo con la intención de las Partes (artículo 1618 del Código Civil) y las modificaciones introducidas por ellas durante la ejecución del Contrato.

Veamos:

La Cláusula del Contrato prevé tres situaciones distintas (i) un mecanismo temporal que estaba dispuesto para que rigiera los primeros noventa días de vigencia del Contrato, consistente en que se pagaría por ETB a Comcel el valor de los cargos de acceso que debían pagar los operadores del servicio de LDI a los operadores de las redes de TPBCL por la terminación de las llamadas; (ii) la remuneración que convinieran las Partes en un plazo máximo de noventa días siguientes a la firma del Contrato de Interconexión, que llamaron “determinación definitiva”; y, (iii) si en el plazo de los noventa días las partes no llegaran a acuerdo o si ETB no hubiera podido obtener una mayor remuneración para Comcel, el valor que se pagaría para remunerar la red de Comcel sería el que Comcel estuviera obligado a pagar a los operadores de redes de TPBCL. Este “valor definitivo” está condicionado a que “no se logre un acuerdo comercial mutuo con condiciones más favorables” y “siempre y cuando COMCEL S.A. cobre a los demás operadores de larga distancia una suma de dinero por este mismo concepto” (sic).

Dentro del expediente no hay constancia que las Partes hubieran llegado a un “valor definitivo” acordado dentro del plazo de los noventa días, como tampoco al acuerdo comercial mutuo en consideraciones más favorables que permita a este Tribunal establecer el valor que fuera convenido entre las Partes como definitivo del Contrato. De otro lado, tampoco las Partes aplicaron a sus cobros y pagos la solución que plantea el Contrato, que se remunerara de acuerdo con el precio que COMCEL pagara a los operadores del TPBCL o de haberlo habido no hay prueba aportada dentro del proceso que así lo demuestre. Por el contrario, lo que aparece probado es que a partir de la celebración del Contrato de Interconexión las Partes convinieron en pagar los valores fijados por el ente regulador, la CRT, en las Resoluciones CRT 87 de 1997 y CRT 253 de 2000. El conflicto surge entonces al momento de la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 que cambia sustancialmente la remuneración de los operadores del servicio de TMC.

Durante los tres años precedentes a la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001 las Partes venían cancelando las tarifas fijadas por la CRT en la Resolución 253 de 2002 que modificó la Resolución 087 de 1997, y que corresponde al valor provisional y no al valor definitivo fijado por ellas en la Cláusula Sexta Párrafo 4 del Anexo Nº 2 del Contrato de Interconexión, es decir que las Partes modificaron de común acuerdo lo pactado y resolvieron aceptar los términos que en materia de tarifas fuera adoptado por la CRT, hasta que dichos términos no le fueron favorables a la ETB, momento en el que decide que se debe seguir pagando la tarifa, fijada por la CRT, que se venía cancelando hasta el momento de entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001.

Para el Tribunal es ostensible que las Partes de común acuerdo habían convenido en delegar la fijación del precio de remuneración de la red de TMC a los cargos de acceso que fueran fijados por la CRT y que dicha remuneración había sido la fijada por minuto, como ellos lo habían acordado en el Contrato de Interconexión. Este hecho fue visible por los tres primeros años de ejecución del Contrato, en un Contrato celebrado a cinco años, de donde debe el Tribunal colegir que la intención de las Partes fue la de dejar al arbitrio de la regulación la fijación de la tarifa de remuneración de la red de COMCEL.

La excepción de pacta sunt servanda planteada no está llamada a prosperar, como tampoco la que en el Contrato se aplicarían normas diferentes de las vigentes al tiempo de su celebración porque las Partes dispusieron y ese fue su querer, que las tarifas que rigieran la remuneración de la red del operador del servicio de TMC dentro del acuerdo de Interconexión fueran las fijadas por la entidad regulatoria y por tanto no hay aplicación de normas posteriores al tiempo de su celebración, sino modificación del precio pactado con la expedición de tarifas nuevas por parte de la entidad reguladora en quien las Partes confiaron el señalamiento de las tarifas aplicables a su Contrato. El principio de pacta sunt servanda es el que habrá de aplicar el Tribunal y este es el reflejo de la intención de las Partes que se apartaron de las diferentes fórmulas acordadas en la negociación del Contrato de Interconexión y decidieron delegar en la CRT la definición del valor de los cargos de acceso con los que se deberían realizar los pagos por el uso de la red del operador celular.

No se están modificando estipulaciones contractuales pactadas entre las Partes, se está aplicando el acuerdo que ellas convinieron con la ejecución del Contrato al aceptar que la remuneración del mismo fuera la señalada por la entidad regulatoria.

El Contrato es ley para las partes y ellas los pueden modificar de manera expresa o tácita y así lo considera este Tribunal; por ello da aplicación a los artículos 1.602 y 1.618 del Código Civil Colombiano.

En el caso presente, llama la atención el Tribunal que la teoría de los actos propios es claramente aplicable a las Partes dentro del presente proceso, pues fueron ellas quienes definieron cuáles eran los términos del Contrato de Interconexión y especialmente pactaron las condiciones de remuneración y entre ellas decidieron mutuamente modificar las condiciones acordadas para convenir y aceptar que fueran las tarifas fijadas por la CRT las que sirvieran de base para el cobro y pago de los cargos de acceso, tanto por la ejecución del Contrato como por la incorporación expresa al Contrato de la Resolución CRT 087 de 1997. Por tanto, ni la ETB ni COMCEL están legitimadas para pedir que la teoría de los actos propios le sea aplicable a una sola de ellas, pues es a ambas a quienes debe ser aplicada. Igualmente se debe aplicar la teoría de la confianza legítima, pues ETB no puede desconocer que durante tres años, en un contrato cuya duración era de cinco, pagó los cargos de acceso fijados por la CRT, sin objeción alguna y solo cuando cambian las tarifas en condiciones que no considera que le son favorables trata de cambiar las reglas contractualmente convenidas, alegando razones que son ajenas a la ejecución que las Partes venían dándole al Contrato.

La modificación del Contrato de Interconexión no deviene de la sola entrada en vigencia de la Resolución CRT 463 de 2001, el origen de la obligación deviene del acuerdo libre y mutuo de las Partes de acudir a la tasación de las tarifas a la autoridad regulatoria correspondiente. La fuente de la obligación no hay que buscarla en el acto administrativo sino en el querer de las Partes, es decir en el contrato mismo.

En lo que respecta al Cobro de lo no debido argumentado en el hecho que la sociedad COMCEL S.A. tiene en su poder las sumas de dinero que le fueron canceladas por el Laudo anterior que fuera declarado nulo y ordenada su devolución por el Consejo de Estado, esta parte será negada por cuanto no existe cobro de lo no debido en este proceso sino un proceso ejecutivo sobre el cual no es competente este Tribunal para pronunciarse, como tampoco lo es sobre los dineros que pueda tener COMCEL S.A.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal niega la excepción planteada.

Excepción 6 denominada DEMANDA INVIABLE POR ABIERTA DESVIACIÓN DE LAS SENTENCIAS DE ANULACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO CONCERNIENTES A LOS ANTERIORES TRIBUNALES ARBITRALES Y DEMANDA INFUNDAD POR ABRUPTO DESCONOCIMIENTO DEL DERECHO POSITIVO.

El Tribunal desestimará la presente excepción toda vez que desde el comienzo del presente trámite fue claro en que el mismo fue constituido como un nuevo Tribunal para fallar sobre las pretensiones de la demanda promovida por COMCEL y que en virtud de la anulación del Laudo anteriormente proferido, se mantendrían con toda su validez y eficacia las pruebas y actuaciones que no tenían que ser afectadas con la nulidad del Laudo que fuera declarada por el Consejo de Estado.

De esta forma, la excepción planteada queda subsanada de cualquier argumento que refleje que se trata de una continuidad de un proceso fenecido.

Excepción 7 denominada FALTA DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA, DERIVADA DE QUE LA COMISIÓN DE REGULACIÓN EXPIDIÓ FRENTE A ESTA CONTROVERSIA ACTOS ADMINISTRATIVOS DEFINITORIOS QUE NO PUEDEN SER AFECTADOS ARBITRALMENTE.

Frente a esta excepción planteada por la sociedad Convocada en el presente trámite arbitral, debe el Tribunal manifestar su extrañeza por las afirmaciones que hace su apoderado y las conclusiones que de ellas deriva.

Para el Tribunal no admite duda que la sociedad COMCEL acudió ante la CRT para que su controversia fuera decidida en el trámite administrativo, como tampoco le queda duda que el mismo reclamo lo hubiera llevado a la consideración del Comité de Interconexión. Lo que no comparte el Tribunal son los efectos que la Convocante da a las Resoluciones CRT 980 de 2004 y 1038 de 2004. Para este Tribunal la decisión de la CRT fue inhibitoria porque en su criterio COMCEL carecía de la legitimación en la causa para pedir la aplicación del artículo 5 de la Resolución 463 de 2001, pues de acuerdo con la interpretación de las normas hecha por la CRT, la competente para solicitar la intervención en el conflicto o controversia era la ETB y ella no había hecho ninguna solicitud sobre este particular.

No hubo entonces un denominado “acto administrativo definitorio” que haya sido sometido al examen de este Tribunal. Las decisiones de la CRT en las aludidas Resoluciones no están siendo objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, porque como se explicó en el aparte sobre la Competencia del Tribunal, este no tendría ni tiene esa competencia.

Aquí no se juzgan los actos administrativos de la CRT, sean estos ajustados o no a las disposiciones superiores, lo que aquí se tramita es una prestación económica, transigible y negociable, derivada del Contrato de Interconexión.

Cosa diferente hubiera sido si con la demanda se pretendiera que el Tribunal declarara que las Resoluciones 980 y 1038 de 2004 fueran nulas o que se obligara a la CRT a modificarlas, alterarlas, cambiarlas o complementarlas. En estos casos claramente el Tribunal no tiene competencia y por tanto se habría inhibido de pronunciarse sobre pretensiones como las de este ejemplo. Pero contrario sensu, lo que aquí se pretende no es la controversia sobre los actos administrativos sino sobre el valor al que tiene derecho COMCEL como dueño de la red del servicio de TMC como cargo de acceso por la terminación de las llamadas del servicio de LDI. Para estos efectos el Tribunal deberá analizar si aplica o no las Resoluciones de la CRT que imponen las tarifas de interconexión o no, pero de ninguna manera podrá pronunciarse sobre las mismas.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene competencia sobre la existencia y validez de los actos administrativos, el Tribunal sobre los conflictos derivados de la relación contractual, regida o no por estos actos administrativos y en relación específica con puntos que contengan contenidos transigibles por las Partes del Contrato. Corresponderá a una y otra administradora judicial, aplicar las normas jurídicas atinentes a cada asunto sometido a su decisión.

Como lo advertimos al analizar la competencia del Tribunal, el Consejo de Estado, en fallo que fuera posteriormente anulado, al sustentar la no prosperidad del recurso de anulación del Laudo proferido entre las mismas partes y sobre el mismo asunto, señaló que el Tribunal si era competente. Solo el salvamento de voto del Magistrado Gil sostuvo entonces la teoría que aquí explica el apoderado judicial de la Convocada.

En tratándose de un asunto contractual, como ya se ha explicado por este Tribunal, la excepción propuesta deberá ser negada por carecer de sustento jurídico, por las razones antes expuestas.

Excepción 8 denominada FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA PARA QUE COMCEL COMPAREZCA A ESTE PROCESO COMO DEMANDANTE.

En esta excepción vuelve el apoderado de la Convocada a confundir el asunto que es objeto de competencia de este Tribunal. El Tribunal no va a decidir sobre quién es el titular del derecho a exigir la opción de remuneración y quien está legitimado para hacerlo.

El Tribunal va a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda y en ninguna de ellas se pide que se declare que la Convocante es la titular del derecho a pedir la regulación de las opciones de remuneración por la interconexión. Las pretensiones son muy precisas y claras: (i) que se apliquen a los cargos de acceso del Contrato las sumas establecidas por concepto de cargos de acceso en las Resoluciones CRT 463 y CRT 489 de 2001 y 2002 y

(ii) se condene a la ETB al pago de las sumas que debió pagar en exceso de las que efectivamente pagó.

La demanda no pide que se declare sobre la titularidad del derecho. Los hechos objetivos y probados son: que hubo un Contrato de Interconexión; que las Partes convinieron un pago por la terminación de las llamadas en la red de TMC de propiedad de COMCEL originadas por el operador del servicio de LDI; que hasta el año de 2001 las Partes conciliaron los pagos, aceptando durante todo este tiempo, de noviembre 13 de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2001 que los cargos de acceso fijados por la CRT para la interconexión de las redes eran el precio del Contrato de Interconexión; que solo cuando se produce la expedición de la Resolución CRT 463 de 2001, de diciembre 27, se crea el conflicto por la remuneración; que las Partes acudieron a los mecanismos previstos para la solución de controversias dentro del Contrato; que COMCEL acudió a la CRT para que esta interviniera en el asunto; que la CRT manifestó que COMCEL no podía solicitar la intervención de la Comisión porque el operador legitimado para hacerlo era la ETB. Con base en estos hechos COMCEL demanda a ETB para que se apliquen las tarifas fijadas por la CRT en las Resoluciones CRT 463 y CRT 489 y se condene al pago de la diferencia entre los valores conciliados entre las Partes, con las tarifas fijadas por la misma CRT y las nuevas tarifas que unilateralmente fueron desconocidas por la ETB.

Por tanto, para pedir la regulación judicial del precio la sociedad COMCEL se encuentra legitimada pues tiene un interés jurídico concreto en que sus pretensiones sean resueltas por un Tribunal integrado conforme a las disposiciones contractuales y ellas facultan a los árbitros para decidir los conflictos que sean de naturaleza transigibles por las partes.

Como consecuencia, no hay falta de legitimación de la Convocante para formular la demanda que es de conocimiento de este Tribunal y la excepción formulada será negada por las razones expuestas.

Excepción 9 denominada OCURRENCIA DE LA CADUCIDAD

Se plantea como esta excepción el hecho de ser este un arbitraje administrativo porque la ETB es una entidad pública y el control del laudo que aquí se produzca será del Consejo de Estado y que de la primera reclamación hecha por COMCEL a la fecha de presentación de la demanda inicial ya habían transcurrido dos años.

En su simplista racionamiento el apoderado de la ETB alega que hubo caducidad y para demostrarla se finca en la fecha de la “ocurrencia del hecho que supuestamente da lugar a la condena” (sic) el cual fija arbitrariamente en el 20 de enero de 2002 y no en la vigencia del Contrato de Interconexión el cual se pactó por cinco años, con renovación automática y con prestaciones periódicas, desde el 13 de diciembre de 1998 hasta el 12 de diciembre de 2003. Por tanto, sin entrar a hacer un mayor análisis sobre la naturaleza del Contrato, que es claramente de derecho privado conforme a lo establecido por el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, sobre las normas aplicables que eran las vigentes en la fecha de celebración del Contrato, 1998, etc., es claro que no había operado la caducidad para la época a la que alude el escrito de la Convocada.

Por tanto, la excepción planteada será resuelta de manera desfavorable.

Excepción 10 denominada GENÉRICA

El Tribunal no encuentra probada ninguna excepción que pueda declarar de manera oficiosa en este trámite. Por tanto se negará la misma.

8. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO.

Con la demanda el apoderado judicial de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL presentó el Juramento Estimatorio en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso. La Parte Convocada, EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A., ETB S.A. ESP dentro del término de traslado no presentó ninguna objeción en relación con el mismo. Por tanto el Tribunal deberá dar aplicación al artículo 206 en cuanto a que “Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.

De esta manera, establecido el incumplimiento de la ETB a las obligaciones pactadas en relación con la fijación del precio del Contrato de Interconexión por los cargos de acceso que fueran fijados por la CRT, acuerdo de las Partes del Contrato, deberá el Tribunal condenar a la ETB al pago de la sumas indicadas en dicho juramento, de conformidad con lo reglado por el inciso 5º del mencionado artículo que dispone: “El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda”.

Así las cosas, la Convocante señaló en su Juramento Estimatorio los siguientes valores:

Por concepto de la diferencia entre las sumas pagadas por los cargos de acceso realizadas por la ETB a COMCEL y la aplicación de los cargos de acceso fijados por la CRT en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002 la suma de TREINTA Y UN MIL MILLONES DOSCIENTOS DE PESOS ($ 31.000.000.000.oo).

Por concepto de intereses la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000.000.00).

8.1. Intereses.

Al liquidar los intereses, se reconocerán intereses desde la fecha en que debió pagar ETB a COMCEL los cargos de acceso en el período entre enero de 2002 y julio de 2005, hasta la fecha de presentación de la demanda, esto es 21 de diciembre de 2012, que fueron estimado bajo juramento en la suma de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($ 10.000’000.000) y por tanto se condenará al pago de esta suma.

Por concepto de los intereses no cobijados por el juramento estimatorio, esto es los causados desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha del presente Laudo, en razón al inciso quinto del artículo 206 del CGP, se condenará a la ETB a pagar la suma de DIEZ MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 10.472. 972. 380) de conformidad con la siguiente tabla:

INTERESES SOBRE $ 31.000.000.000 DESDE 21/12/12 Y HASTA 21/10/2014 (TOTAL $ 10.472.972.380)

 

 Interés Anual Efectivo 
PeríodoNº de díasNº ResolInterés Cte. BancarioCapitalInteresesInterés Acumulado
InicioFinal (1)   
21/12/201231/12/201211152820,89%31.000.000.000177.744.343177.744.343
01/01/201331/01/201331220020,75%31.000.000.000500.430.708678.175.051
01/02/201328/02/201328220020,75%31.000.000.000451.650.9331.129.825.984
01/03/201331/03/201331220020,75%31.000.000.000500.430.7081.630.256.692
01/04/201330/04/20133060520,83%31.000.000.000485.876.3062.116.132.998
01/05/201331/05/20133160520,83%31.000.000.000502.202.6792.618.335.677
01/06/201330/06/20133060520,83%31.000.000.000485.876.3063.104.211.984
01/07/201331/07/201331119220,34%31.000.000.000491.332.4623.595.544.446
01/08/201331/08/201331119220,34%31.000.000.000491.332.4624.086.876.908
01/09/201330/09/201330119220,34%31.000.000.000475.362.1354.562.239.043
01/10/201331/10/201331177919,85%31.000.000.000480.421.6685.042.660.711
01/11/201330/11/201330177919,85%31.000.000.000464.808.5975.507.469.308
01/12/201331/12/201331177919,85%31.000.000.000480.421.6685.987.890.976
01/01/201431/01/201431237219,65%31.000.000.000475.956.5486.463.847.524
01/02/201428/02/201428237219,65%31.000.000.000429.578.6426.893.426.166
01/03/201431/03/201431237219,65%31.000.000.000475.956.5487.369.382.713
01/04/201430/04/20143050319,63%31.000.000.000460.057.3877.829.440.100
01/05/201431/05/20143150319,63%31.000.000.000475.509.6608.304.949.761
01/06/201430/06/20143050319,63%31.000.000.000460.057.3878.765.007.148
01/07/201431/07/201431104119,33%31.000.000.000468.798.1309.233.805.278
01/08/201431/08/201431104119,33%31.000.000.000468.798.1309.702.603.407
01/09/201430/09/201430104119,33%31.000.000.000453.565.52410.156.168.931
01/10/201421/10/201421104119,33%31.000.000.000316.803.44910.472.972.380

 

FUENTE: Tasas de interés moratoria certificada por la Superintendencia Bancaria.

Por lo anterior, por concepto de los intereses se condenará al pago de la suma de VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 20.472’972.380).

9. DE LAS PRETENSIONES.

Pasa el Tribunal a analizar las Pretensiones de la Demanda y sobre el particular hará caso omiso de las primeras que se referían a la integración y convocatoria del Tribunal, así como a la continuación del proceso arbitral inicial por lo expuesto en la parte considerativa de este Laudo como lo expresado por el Tribunal en las audiencias respectivas en las que este tema fue debatido y decidido.

Por tanto, el Tribunal procederá a evacuar las pretensiones siguientes:

Primera (1ª). Que se designen tres (3) árbitros para que resuelvan el proceso arbitral promovido por COMUNICACIÓN CELULAR S.A., COMCEL S.A., en adelante COMCEL, contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, en adelante ETB.

Dicha decisión deberán adoptarla previo el cumplimiento de los trámites indicados tanto por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina como por la Sección Tercera del Consejo de Estado”. 

Segunda (2ª). Que el Tribunal avoque conocimiento del proceso arbitral seguido por COMUNICACIÓN CAELULAR S.A. COMCEL S.A. contra EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP, tomándolo en el estado anterior al proferimiento del Laudo Arbitral dictado el 15 de diciembre de 2006”. 

La primera Pretensión se cumplió en su totalidad.

Sobre la citada Segunda Pretensión, el Tribunal avocó conocimiento del presente trámite como un proceso nuevo, dando aplicación a las disposiciones de la Ley 1.563 de 2.012 y declarando que todas las actuaciones y pruebas del proceso cuyo Laudo fuera anulado y no tuvieran relación con dicha nulidad se mantendrían dentro del presente proceso.

Sobre las pretensiones de la demanda inicial, que también son pretensiones de esta demanda, el Tribunal se pronunciará así:

PRIMERA (1ª) Que EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, está obligada a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de “Cargo de Acceso” los valores establecidos bajo la Opción 1: “Cargos de Acceso Máximos por Minuto”, previstos en las Resoluciones CRT 463 de 2001 y CRT 489 de 2002”.

Por las razones expuestas en la parte considerativa y en el expreso pronunciamiento de las excepciones planteadas por el apoderado judicial de la convocada, el Tribunal procederá a despachar favorablemente la pretensión planteada con base en el hecho que fueron las Partes quienes convinieron incorporar al Contrato de Interconexión la Resolución CRT 087 de 1997, así como incorporar al mismo la fijación de las tarifas que fueran proferidas por la entidad reguladora, y las Partes no convinieron una forma de remuneración distinta de la de “Cargos de Acceso Máximos por Minuto” como estaba autorizado por las mencionadas Resoluciones.

SEGUNDA (2ª) Como consecuencia de la declaración anterior, o de una semejante, condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, a pagar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., la diferencia entre lo que se ha venido pagando y lo que ha debido pagar por dicho concepto desde enero de 2002 y hasta la fecha en que se profiera el Laudo o la más próxima a este. En subsidio, hasta la fecha de la presentación de la demanda.

En la condena se incluirán tanto la corrección monetaria como los correspondientes intereses. 

El valor total de las sumas anteriores, será el que se establezca en el curso del proceso”. 

Para decidir sobre esta pretensión el Tribunal deberá interpretar la demanda en la medida en que en ella la convocante solicitó que se continuara con el proceso anterior y solo se pronunciara un nuevo Laudo, previa la solicitud de interpretación prejudicial al TJCA, es decir que el contenido de sus pretensiones estaban limitados al tiempo del primer proceso arbitral, diferencia por los cargos de acceso del período enero de 2002 a julio de 2005, como fueron estimados razonadamente en el Juramento Estimatorio y no hasta la fecha de pronunciamiento de este Laudo.

De otra parte, en la medida en que en el Juramento Estimatorio se estimaron unas cifras de manera razonada y dicha estimación no fue objetada, las sumas de dinero correspondientes a la actualización o corrección monetaria se limitaron a la suma de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($ 31.000.000.000.oo), el Tribunal no podrá, por expresa prohibición legal, artículo 206 del Código General del Proceso, condenar a una suma superior.

En cuanto a los intereses que devienen de la mora en el pago de las obligaciones a cargo de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, se condenará a los intereses moratorios desde la fecha de pago de cada liquidación y hasta la presentación de la demanda, limitados a la cifra estimada en el Juramento Estimatorio de DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($ 10.000.000.000.oo) y se condenará al pago de intereses moratorios desde la presentación de la demanda y hasta la fecha del presente Laudo, como “los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda” (inciso 5º del artículo 206 del Código General del Proceso).

Por tanto, el Tribunal con base en las consideraciones planteadas y la interpretación que hace de las pretensiones, procederá a despacharlas favorablemente.

10. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO.

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(38).

En materia de costas la cláusula compromisoria que da lugar al presente trámite arbitral establece que “Todos los gastos relacionados con este procedimiento serán sufragados por la parte que resulte vencida en el correspondiente laudo arbitral”.

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan la totalidad de las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 392, numeral sexto del C. de P.C., es del caso condenar a la parte demandada la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB S.A. ESP a asumir el cien por ciento (100%) de las expensas procesales de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $ 589.500.000 como agencias en derecho (estas últimas determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

De acuerdo con lo anterior, la liquidación de la condena en costas es la siguiente:

10.1. Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral(39). 

 

Honorarios de los 3 Árbitros$ 1.768’500.000
IVA 16%$ 282’960.000
Honorarios de la Secretaria$ 294’750.000
IVA 16%$ 47’160.000
Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá$ 294’750.000
IVA 16%$ 47’160.000
Otros gastos$ 15’000 .000
TOTAL$ 2.750’280.000

 

Teniendo en cuenta que cada parte asumió el cincuenta por ciento (50%) de lo que le correspondía y que el cien por ciento (100%) debe ser asumido por la parte demandada, para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB S.A. ESP a pagar en favor de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. el cincuenta por ciento (50%) de la suma indicada, es decir mil trescientos setenta y cinco millones ciento cuarenta mil pesos ($ 1.375’140.000).

10.2. Agencias en Derecho.

Para efectos del pago de agencias en derecho se aplicarán los mismos porcentajes ya fijados por el Tribunal, es decir, cien por ciento (100%) a cargo de la parte Demandada. En consecuencia se condenará a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB S.A. ESP a pagar en favor de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. por este concepto, la suma de Quinientos ochenta y nueve millones quinientos mil pesos ($ 589’500.000).

10.3. Total costas y agencias en derecho.

En consecuencia de lo anterior, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP ETB S.A. ESP deberá pagarle a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. por concepto de costas y agencias en derecho, la suma total de mil novecientos sesenta y cuatro millones seiscientos cuarenta mil pesos ($ 1.964’640.000).

VI. PARTE RESOLUTIVA

Por tanto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir la controversia contractual entre las sociedades COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP -ETB S.A. ESP, administrando justicia por delegación excepcional de las Partes, conforme a lo establecido en la Ley 1.563 de 2.012, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE:

Primero. NEGAR, por la razones expuestas las excepciones formuladas por la convocada EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. ESP.

Segundo. DECLARAR que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB S.A. ESP, por su incumplimiento del Contrato de Interconexión en cuanto al pago del precio convenido, está obligada a pagar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la diferencia entre los valores pagados que se liquidaron con base en la tarifa señalada por la Resolución 253 de 2000 actualizada mes a mes con el IAT con el monto de las tarifas fijadas por las Resoluciones CRT 463 de 2001, CRT 489 de 2002 y CRT 087 de 1997, por lo expuesto en la parte considerativa.

Tercero. CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. ESP a pagar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de TREINTA Y UN MIL MILLONES DE PESOS ($ 31.000.000.000.oo) por concepto de los valores dejados de pagar por la diferencia en la liquidación de los Cargos de Acceso acordados entre las Partes y los efectivamente pagados por la convocada.

Cuarto. CONDENAR a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. ESP a pagar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del presente Laudo, la suma de VEINTE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS OCHENTA PESOS ($ 20. 472.972.380) por concepto de intereses de la suma anterior.

Quinto. Condenar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. ESP a pagar a la sociedad COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. la suma de MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL PESOS ($ 1.964’640.000) por concepto de costas y agencias en derecho, de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo, y de conformidad con lo establecido en la Cláusula veinticuatro del Contrato de Interconexión de fecha 13 de noviembre de 1998.

Sexto. Respecto de las pretensiones primera y segunda de la demanda presentada ante este Tribunal, no se hace pronunciamiento alguno, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Séptimo. Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de dicha partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.

Octavo. Expídanse copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P.C.).

Noveno. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).

Décimo. Ordenar que por Secretaría sea enviado este Laudo al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (Art. 128 de la Decisión 500 Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Juan Manuel Arboleda Perdomo, presidente—Omar Rodríguez Turriago, árbitro—Mauricio Velandia, árbitro. 

Camila De La Torre Blanche, secretaria.