Tribunal de Arbitramento

Ecovias Ltda. y Concep Ltda. (Consorcio Circunvalar 2005)

v.

Empresa de Desarrollo Urbano de Barranquilla y la Región Caribe S.A. - Edubar

Noviembre 22 de 2010

Laudo Arbitral

Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, veintidós (22) de noviembre de dos mil diez (2010).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre las sociedades ECOVIAS LIMITADA y CONCEP LTDA. (CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005) y la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. - EDUBAR, por razón del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 de fecha 15 de julio de 2005, previos los siguientes antecedentes y preliminares:

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

I. EL CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA

Con fecha 15 de julio de 2005, la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. – EDUBAR y ECOVIAS LIMITADA y CONCEP LTDA. (CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005), celebraron el contrato de interventoría número Nº VAL-INT-001-05, cuyo objeto es el siguiente:

“CLÁUSULA PRIMERA-OBJETO: El objeto del presente contrato es la interventoría Técnica(1), administrativa y ambiental de la construcción de la segunda calzada de la Circunvalar, sector calle 45 – calle 51B de la ciudad de Barranquilla y sus obras complementarias”.

II. EL PACTO ARBITRAL

Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la Cláusula Trigésima Cuarta del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 celebrado el 15 de julio de 2005, cuyo contenido es el siguiente:

“CLÁUSULA TRIGÉSIMA CUARTA – CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier diferencia o controversia entre las partes derivada de o relacionada con la relación contractual y que no sea posible solucionar amigablemente se resolverá por un Tribunal de Arbitramento ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla de acuerdo con las siguientes reglas: 1. En el evento que la diferencia o controversia sea de mayor cuantía, el Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes y, en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla. En el evento que la diferencia o controversia sea de menor cuantía, el Tribunal estará integrado por un árbitro designado de común acuerdo por las partes y, en su defecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Barranquilla. 2. La organización interna de las tarifas, honorarios del tribunal, se sujetarán a las previstas para tal efecto por el citado Centro. 3. El Tribunal fallará en derecho bajo los precepto legales y técnicos necesarios, de acuerdo a la calidad de la controversia a dirimir. 4. Funcionará en Barranquilla en la sede del referido Centro”(2).

III. PARTES PROCESALES

A. Parte Convocante

La Parte Convocante de este trámite es el CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005(3), conformado por las sociedades ECOVIAS LIMITADA y CONSTRUCCIONES CIVILES, ESTUDIOS Y PROYECTOS LTDA. – CONCEP LTDA., en adelante simplemente CONCEP LTDA., de conformidad con los certificados de existencia y representación expedidos por la Cámara de Comercio de Barranquilla, el 1 de febrero de 2008(4).

En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor ARNALDO MENDOZA TORRES, abogado de profesión con tarjeta profesional Nº 15.891 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder que obra en el expediente(5).

B. Parte Convocada

La Parte Convocada de este trámite es la EMPRESA PARA EL DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. – EDUBAR, sociedad de economía mixta del orden distrital, vinculada al Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla el 1º de febrero de 2008(6), en adelante simplemente EDUBAR.

En el presente proceso arbitral está representado judicialmente por el doctor ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ, abogado de profesión, con tarjeta profesional Nº 9.674 del Consejo Superior de la Judicatura de acuerdo al poder que obran en el expediente(7).

C. Ministerio Público

De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, el Ministerio Público ha intervenido en este proceso por intermedio de la doctora MIRIAM PACHECO RODRÍGUEZ, Procuradora delegada ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Atlántico.

IV. EL TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL

A. La convocatoria de tribunal arbitral

Con el lleno de los requisitos formales y mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, las sociedades ECOVIAS LIMITADA y CONCEP LTDA. (CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005), por conducto de apoderado judicial, presentaron conjuntamente, el 18 de junio de 2008, escrito contentivo de la convocatoria a Tribunal arbitral que dio origen al proceso, dirigiendo sus pretensiones contra la EMPRESA PARA EL DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. – EDUBAR(8).

B. Designación de árbitros

Ante la falta de común acuerdo entre las partes, los árbitros fueron designados en audiencia del 11 de julio de 2008(9) por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, mediante sorteo del cual resultaron los siguientes árbitros:

 

Árbitros principalesÁrbitros suplentes
María Mercedes Rabat Patiño
Rugero Ramos López
Vicente Noguera Carbonell
Marco Antonio Fonseca
Ramos Erwin Arteta
Román Ricardo Anaya Visbal

 

Los árbitros designados aceptaron los cargos, con excepción del doctor Vicente Noguera Carbonell, quien declaró impedimento, por lo cual asumió el respectivo suplente, doctor Ricardo Anaya Visbal.

Conformado el tribunal de arbitramento por los doctores Rúgero Ramos López, María Mercedes Rabat Patiño y Ricardo Anaya Visbal, en audiencia de fecha 12 de agosto de 2008 designaron como presidente al doctor Rugero Ramos López y como secretario al doctor Alberto Perdomo Pinto, y declararon legalmente instalado el tribunal de arbitramento(10).

Posteriormente, los doctores Rugero Ramos López y Ricardo Anaya Visbal presentaron renuncia al cargo de árbitros mediante escrito de fecha 17 de octubre de 2008, firmado conjuntamente, como consta a folios 221 a 223 Tomo I del expediente. Ante tal circunstancia, al corresponderle asumir al doctor Erwin Arteta Roman como suplente del primero de los ya señalados, este renunció al cargo por impedimento para ejercerlo(11).

Dada tal situación, en audiencia citada por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla y celebrada el 30 de octubre de 2008(12), mediante sorteo se designaron a los siguientes árbitros:

 

Árbitros principalesÁrbitros suplentes
Álvaro Diago García
Jorge Parra Benítez
Felipe Tovar de Andreis
Hernando Herrera Mercado

 

Los árbitros principales aceptaron sus nombramientos, y de los suplentes no obra constancia escrita de su aceptación o no al cargo.

Luego, el 19 de Noviembre de 2008, muere la doctora María Mercedes Rabat Patiño, como consta en acta de defunción a folio 945 Tomo III del expediente. Tal hecho hace que asuma el árbitro suplente, doctor Marco Antonio Fonseca Ramos.

Poco tiempo después, en ejercicio del cargo de árbitro, renuncia el doctor Jorge Parra Benítez el 9 de febrero de 2009(13), y debido a que no obraba constancia escrita de aceptación o no por parte del árbitro suplente, el expediente fue remitido al director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, para nueva designación(14).

Finalmente, dicho Centro, en audiencia del 26 de febrero de 2009(15), mediante sorteo designó a los doctores Fernando Sarmiento Cifuentes, como árbitro principal, y Juan Carlos Expósito Vélez, como árbitro suplente. El primero declinó el nombramiento, y el segundo asumió después de haber aceptado el cargo.

Por todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento quedó finalmente conformado por los doctores Marco Antonio Fonseca Ramos, Álvaro Diago García, y Juan Carlos Expósito Vélez, nómina que suscribe el presente laudo arbitral.

D. Demanda arbitral

Hechos

Los narrados por el Consorcio demandante fueron descritos en 31 numerales, los cuales se resumen así:

Entre Edubar y los integrantes del Consorcio Circunvalar 2005, se suscribió el contrato Nº VAL INT 001-05, el 15 de julio de 2005, con el objeto de que el Consorcio realizara la interventoría técnica, administrativa y ambiental de la construcción de la segunda calzada de la Circunvalar, sector calle 45 – calle 51B de la ciudad de Barranquilla y sus obras complementarias.

Las sociedades contratantes convinieron cinco (5) adiciones a dicho contrato, en escritos que modificaron sus cláusulas, así: la primera adición modificó la cláusula décima cuarta referida al plazo; la segunda adición modificó la cláusula quinta referida al valor; la tercera adición modificó la cláusula primera referida al objeto y, nuevamente, la décima cuarta referida al plazo; la cuarta adición modificó de nuevo la cláusula quinta referida al valor, y, finalmente, la quinta adición modificó de nuevo la cláusula décima cuarta referida al plazo del contrato de interventoría.

Aduce el apoderado de las convocantes, que los otrosi 2 y 4, no han sido modificaciones del valor del contrato, sino “el reconocimiento de los pagos correspondientes al tiempo adicional”, agregando que “el consorcio no ha recibido ningún tipo de remuneración adicional por el mayor tiempo en que ha desarrollado sus labores”.

Afirma que las sociedades convocantes, para poder entregar las obras dentro del plazo estipulado, y con autorización de Edubar, realizaron trabajos nocturnos, y en días domingos y feriados. Todo esto, comportó que el Consorcio realizara labores de supervisión por fuera de los horarios previamente establecidos en la oferta, incurriendo en costos adicionales de personal y de equipo que no fueron remunerados.

Dice el apoderado del Consorcio Circunvalar 2005, que a pesar de que sus representadas cumplieron sus funciones de interventores, rechazando definitivamente ciertas obras del contratista que no cumplían con las especificaciones técnicas, ello sumado a los cambios que Edubar resolvió hacer disminuyendo los parámetros establecidos inicialmente para la obra, y los silencios de esta a los rechazos del Consorcio interventor así como sobre definiciones que debía adoptar para saber “las cantidades de obra que en definitiva serían aceptadas, y por ende, el valor de la obra ejecutada”, dieron como resultado que la parte convocante presentara el informe final de interventoria, solo hasta el 7 de julio de 2007.

Expresa que las sociedades convocantes tuvieron una permanencia de 9,8 meses después de concluidas las obras, es decir, desde el 12 de septiembre de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, añadiendo que dichas empresas enviaron a la sociedad convocada Edubar, el oficio 002-0-044 del 14 de junio de 2007, mediante el cual se hizo devolución del acta final de recibo de obras, con las correcciones que según el Consorcio reflejaban la realidad de las obras y las responsabilidades de las partes.

Termina por agregar, que el mencionado oficio, no fue contestado por Edubar, y esta resolvió suscribir el acta final de las obras, sin la presencia de las sociedades interventoras.

Pretensiones

Las pretensiones formuladas por la parte convocante, en su texto son las siguientes:

“1.1. Que la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A., incumplió el contrato Nº VAL-INT-001-05, al incurrir en mora en el pago de las obligaciones dinerarias pactadas en el mismo, correspondientes al período del 17 de Agosto de 2005 al 11 de Septiembre de 2006, durante el cual el CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005 desarrolló las labores de interventoría previstas en el contrato. 

1.2. Que se declare que las modificaciones y prorrogas del contrato de interventoría, así como las modificaciones en los plazos y en la metodología de trabajo de las obras cuya interventoría se adelantó en desarrollo del contrato Nº VAL-INT-001-05, significaron para las sociedades integrantes del CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005, la ruptura de la ecuación o equivalencia económica, en atención a los costos adicionales relacionados con la realización de labores propias de su encargo en horarios nocturnos, dominicales y festivos, así como toda la actividad desarrollada entre la fecha de finalización de la última de las prorrogas pactadas y la fecha en que finalmente se suscribió por parte de la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. el recibo de las obras objeto del contrato de obras públicas Nº VAL CON 001-05, así como las producidas por la sucesivas prorrogas del contrato. 

1.3. Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a la EMPRESA PARA EL DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. a pagar a las sociedades que integran el consorcio, la suma que resulten probadas por concepto de daño emergente y lucro cesante, correspondiente a los costos en que esta incurrió durante el período de tiempo en que ejerció las labores de interventoría sin remuneración alguna, así como los costos adicionales por las labores desarrolladas en horarios nocturnos, dominicales y festivos. 

1.4. Que se condene a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A., a pagar los intereses moratorios, la actualización de los dineros, los reajustes y demás conceptos tendientes a obtener la actualización de las sumas debidas, desde el momento en que debieron pagarse hasta la fecha en que efectivamente se realice el pago, así como los gastos y costas del proceso y los honorarios de abogado”. 

E. Admisión de la demanda y notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada

Habiendo sido inadmitida la demanda(16), después de subsanada la demanda arbitral por el apoderado judicial de la convocante(17) esta fue admitida por el tribunal de arbitramento mediante auto número 3 del 29 de agosto de 2008(18).

El auto admisorio de la demanda fue notificado a la parte convocada por aviso (art. 320 del C. de P. C.) entregado por Distrienvios el 1º de Octubre de 2008(19), entendiéndose la parte convocada notificada al finalizar el día 2 de octubre de 2008, día siguiente al de la entrega del aviso.

F. Contestación de la demanda(20) 

La demanda arbitral presentada por el apoderado judicial de la convocante fue admitida, y posteriormente contestada por el apoderado de la sociedad convocada, quien solicitó que se denegaran todas las pretensiones de las convocantes, y contestó a los hechos, algunos como ciertos, otros como no ciertos, y otros dijo no constarle, ofreciendo seguidamente explicaciones para cada una de sus contestaciones.

En el mismo escrito de contestación de demanda, el apoderado judicial de la sociedad convocada, formuló las siguientes excepciones de mérito, que se enuncian textualmente:

1. Excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, pues al liquidarse unilateralmente el contrato de interventoria VAL INT 001-05 por Edubar S.A., en acto administrativo ejecutoriado, la controversia corresponde su conocimiento de manera exclusiva y excluyente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

2. Inexistencia de contratos adicionales en los otrosí Nº 1 del 7 de abril de 2006, Nº 2 del 6 de julio de 2006, Nº 3 del 17 de julio de 2006, Nº 4 del 8 de agosto de 2006, y Nº 5 del 26 de Septiembre de 2006, no son contratos adicionales.

3. Edubar S.A. cumplió oportunamente con el pago de las obligaciones dinerarias estipuladas en el contrato de interventoria VAL INT 001-05 y los otrosí Nº 2 y Nº 4, y no incurrió en ellas, por consiguiente, en mora.

4. Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, de actualización de dineros y reajustes, de gastos y costas del proceso.

G. Pronunciamiento sobre las excepciones(21) 

Dentro del término del traslado de las excepciones de mérito propuestas por la sociedad convocada, el apoderado de la convocante dio respuesta a tales excepciones, y solicitó la práctica del interrogatorio del representante legal de Edubar.

H. Audiencia de conciliación y gastos de funcionamiento y honorarios del Tribunal

Trabada íntegramente la relación jurídica procesal entre las partes, el Tribunal procedió a citar a audiencia de conciliación(22) la cual en su desarrollo fue suspendida por solicitud de las partes con el fin de buscar fórmulas de arreglo. Reanudada la audiencia, y planteadas las razones de la controversia objeto de la conciliación, y analizadas las diferentes propuestas y fórmulas de solución con las partes no se logró un acuerdo conciliatorio que pusiera fin a sus diferencias, por lo cual la audiencia de conciliación se declaró fracasada, y se ordenó seguir con el trámite procesal.

Seguidamente el Tribunal procedió a dictar la providencia(23) que fijó los gastos de funcionamiento y honorarios, los cuales fueron oportunamente consignados en su totalidad por las sociedades convocantes.

I. Primera audiencia de trámite

Consignadas las sumas decretadas como gastos legales del Tribunal de Arbitramento, se fijó fecha para la primera audiencia de trámite la cual inició el 7 de mayo de 2009, y en su desarrollo se leyó la cláusula compromisoria, se determinaron las pretensiones de la demanda arbitral, la estimación razonada de la cuantía y se declaró la competencia del Tribunal mediante auto Nº 11 de la misma fecha. Habiendo sido recurrida por la parte convocada la asunción de competencia por parte del tribunal, la audiencia fue suspendida para ser reanudada el 8 de mayo de 2009.

Reanudada la primera audiencia de trámite en la fecha y hora prevista, el tribunal confirmó su decisión de declararse competente, finalizando la audiencia con el decreto de las pruebas solicitadas por las partes, salvo la inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de EDUBAR solicitada por la parte convocante, que fue denegada como prueba de parte pero decretada de oficio por el tribunal, todo lo cual fue resuelto según auto Nº 13 notificado a ellas por estrados, que quedó en firme en esa misma fecha.

J. Instrucción del proceso

Las pruebas pedidas por las partes y decretadas mediante auto Nº 13 del 8 de mayo de 2009 en el curso de la primera audiencia de trámite, fueron practicadas en su totalidad, salvo aquellas que fueron desistidas por la parte interesada, y, posteriormente, el Tribunal ordenó la práctica de una prueba de oficio, todas las cuales se practicaron con el cumplimiento del debido proceso de la siguiente manera:

Documentales

Al proceso se arrimaron documentos con la presentación de la demanda, su contestación, en memoriales, con los dictámenes periciales y sus aclaraciones, y en las audiencias de recepción de testimonios, todos los cuales quedaron incorporados al expediente y tenidos como prueba.

Declaraciones de parte y testimonios

La parte convocada, Edubar, representada legalmente por el señor Nicolás Renowitzky Renowitzky, rindió declaración en audiencia dispuesta para ese fin, el 11 de Septiembre de 2009, según acta obrante a folios 1184 a 1186 Tomo III, y cuya transcripción aparece a folios 1648 a 1658 Tomo IV del expediente.

En oportunidad legal se recepcionaron los testimonios de las siguientes personas:

Luis Alfonso Morales(24), Fernando Sarabia Better(25), Julio Manuel Torres(26), Álvaro Prada Rangel(27), Fernando Martínez Borelly(28), Javier Mejía Bernal(29), y Tobias Jaramillo Jaramillo(30), habiéndose empleado el sistema de grabación autorizado por el artículo 109 del Código de Procedimiento Civil, y cuya transcripción aparece a folios 1552 a 1647 Tomo IV del expediente.

El testimonio del señor Álvaro Cañaveras Jiménez no se practicó, por haberse establecido que es uno de los representantes legales de la sociedad ECOVIAS LTDA, habiendo actuado como tal en audiencia de nombramiento de árbitros(31).

Los testigos Johnny Barreto Rogers, Ignacio Rincón, Libardo Estrada Oquendo, no rindieron declaración por desistimiento hecho, el primero por el apoderado judicial de las convocantes, y los dos últimos, por el apoderado judicial de la convocada(32).

Inspecciones judiciales y dictámenes periciales

La inspecciones judiciales con intervención de peritos en las oficinas de las sociedades convocantes y convocada, previstas en la primera audiencia de trámite para el 12 de junio de 2009, tenían objeto que se “determinen las labores realizadas por la interventoría en horario nocturno y en dominicales y festivos, determinen el uso de maquinaria y equipo y la presencia de personal de la interventoría, así como el costo de tales personal y equipo. La utilización de equipo de oficina y en general los costos adicionales en que incurrieron mis representadas como resultado del trabajo en horarios nocturnos, dominicales y feriados. De la misma manera, determinarán el personal y equipo necesario para las labores desarrolladas desde el día 12 de Septiembre de 2006 hasta el día 7 de Julio de 2007 fecha en que pudo entregarse el informe final y luego hasta la fecha de la firma del Acta Final de recibo de obras, sus costos, la utilidad dejada de percibir por mis representadas durante todos estos períodos, así como la forma como estaba comprometida la organización técnica y administrativa de las dos empresas, en términos porcentuales, para determiner de qué manera disminuía esta situación su capacidad de contratación y los perjuicios que ello ocasiona, a titulo de lucro cesante”.

Iniciadas dichas diligencias a la hora prevista, y antes de que el Tribunal ordenara desplazarse a las oficinas de las partes para efecto de comenzar tales inspecciones, estas fueron objeto de desistimiento de su práctica por los apoderados judiciales de ambas partes, toda vez que no se iban a incorporar documentos al expediente, y en su lugar solicitaron que los peritos prosiguieran con sus intervenciones para rendir dictámenes periciales.

En el mismo sentido y por las mismas razones solicitaron que se extendiera tal desistimiento a la inspección judicial con exhibición de documentos ordenada de oficio por el Tribunal, a las oficinas de la sociedad convocada.

Por lo anterior, el Tribunal accedió al desistimiento de las inspecciones judiciales en las oficinas de las convocantes, con la continuación de la prueba pericial, y adicionalmente, teniendo en cuenta tal solicitud de las partes, resolvió aplazar la decisión de practicar la inspección judicial con exhibición de documentos en la sede de Edubar que fuera decretada de oficio por el Tribunal(33).

Los dictámenes periciales(34) fueron allegados por los peritos contador e ingeniero el 18 de agosto de 2009, de los cuales se corrió traslado a las partes mediante auto Nº 21 del 11 de Septiembre de 2009(35), los cuales fueron objetados por error grave por el apoderado judicial de la parte convocante mediante memorial en el cual igualmente solicitó complementación de los mismos(36).

Dichos dictámenes fueron complementados y adicionados por los peritos, tras ordenarlo el Tribunal(37), en escritos allegados por estos el 18 de Noviembre de 2009(38).

Dentro del término del traslado de las aclaraciones y complementaciones a los dictámenes periciales presentadas por los peritos(39), el apoderado judicial del Consorcio, reitera las objeciones por error grave a tales dictámenes, en memorial presentado el 4 de febrero de 2010(40), el cual es contestado por el apoderado de la Edubar(41) en escrito allegado el 25 de febrero de 2010.

Pruebas de oficio

De oficio, y para efectos del trámite de la objeción por error grave presentada por la parte convocante contra los dictámenes periciales, el Tribunal decretó(42) y practice(43) inspección judicial con exhibición de documentos, e intervención de peritos contable e ingeniero, en las sedes de las sociedades convocantes.

Igualmente, el Tribunal fijó fecha y hora para la práctica de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de peritos contador e ingeniero, sobre documentos en las oficinas de Edubar, que había sido decretada de oficio en el auto Nº 13, y aplazada la decisión de practicarla en el auto Nº 19.

En efecto, las inspecciones judiciales con exhibición de documentos e intervención de peritos, se realizaron los días 3 y 4 de mayo de 2010(44).

Los dictámenes periciales correspondientes a las anteriores diligencias judiciales, fueron presentados por los peritos ingeniero y contador, el 15 de junio de 2010, y según consta en folios 1772 a 2033 Tomos IV y V del expediente.

Después del traslado de dichos dictámenes mediante auto Nº 28 del 22 de junio de 2010(45), las partes solicitaron aclaración y complementación de los mismos(46), a lo cual el Tribunal accedió(47).

Los peritos contador e ingeniero, allegaron sus escritos de aclaraciones y complementaciones a los dictámenes, los días 11 y 12 de Agosto de 2010, respectivamente(48).

Dado que los dictámenes rendidos como pruebas de las objeciones no son objetables, no hubo lugar a trámite adicional.

K. Alegatos de Conclusión

Practicadas todas las pruebas pedidas por las partes, y las de oficio decretadas por el Tribunal, con lo cual quedó concluida la instrucción del proceso, se realizó la audiencia de alegatos(49) de conclusión, el día 27 de Septiembre de 2010.

En dicha audiencia los apoderados judiciales de las partes, solicitaron obviar la exposición oral a que tienen derecho cada uno de ellos, a lo cual accedió el Tribunal, y en su lugar entregaron sendos escritos contentivos de sus alegaciones de conclusión.

Alegaciones del Consorcio convocante(50) 

Después de hacer una reseña de algunos antecedentes procesales, el apoderado judicial del Consorcio analizó algunos testimonios y la declaración de parte, trayendo citas textuales de las transcripciones de tales declaraciones, comentó sobre los dictámenes periciales, también lo hizo en relación con la excepción de falta de competencia, y finalmente razonó respecto de la mayor permanencia en la obra.

En resumen, el apoderado judicial de las sociedades convocantes, dijo:

Sobre el testimonio del testigo Fernando Sarabia Better, funcionario de Cementos Argos, declaró en relación con los despachos de concreto por parte de esa empresa, indicando por una parte que no resulta usual el despacho de concreto en horas de la noche, aun cuando por razones de tráfico en la ciudad, resulta ser la hora más apropiada.

El testigo Álvaro Prada Rangel, señaló que durante el desarrollo de la obra, se adelantaron trabajos nocturnos y en días feriados, situación que dijo constarle en su condición de vecino del sitio en donde se adelantaba la obra.

Por su parte, el testigo Tobías Jaramillo, en su declaración, señaló que su participación en la obra se dio durante el proceso de liquidación del contrato y que estuvo vinculado a la obra desde el 18 de Septiembre de 2008, hasta Abril de 2007; señaló que resultó necesario realizar una serie de reparaciones a los concretos por cuanto estos no cumplían con las especificaciones y señaló la presencia e intervención de las sociedades que apodera, por lo menos hasta Enero de 2007, lo cual claramente señala que las labores del interventor se cumplieron en períodos posteriores al vencimiento del plazo contractual.

El testigo Luis Alfonso Morales, hizo una extensa narración de los pormenores de las obras y de las dificultades que la interventoría tuvo que afrontar para cumplir con su cometido y mantener las especificaciones de la obra, aun en contra de los deseos de la entidad pública demandada. Este mismo testigo, afirmó, además, que el trabajo nocturno se desarrolló desde la misma iniciación del contrato y que luego los problemas de resistencia del concreto, determinaron una larga serie de discusiones como resultado de las cuales, se aceptó parte de la obra que no cumplía las especificaciones, con el propósito de pagarle al contratista aquellas obras que la interventoría rechazaba por no ajustarse al contrato y que en estricto rigor no debía ser canceladas.

Concluye que los testigos confirmaron que el trabajo se realizó durante los días festivos y dominicales y en horario nocturno y que el interventor debió desarrollar sus labores en tales horarios. De la misma manera, los testimonios dan cuenta de que el interventor debió continuar con su actividad luego de vencido el término de ejecución de su contrato.

Expresó de la declaración del representante legal de Edubar, que este en su afán de no responder ninguna de las preguntas que se le formularon, hizo manifestaciones que no pueden tacharse sino de irresponsables, como aquella según la cual desconocía las actividades que estaba desarrollando la empresa para la época de los hechos que dieron lugar a la demanda, no obstante que para tales fechas fungía como representante legal de la misma.

En relación con los dictámenes periciales, refirió mediante transcripciones los errores en que, a su juicio, incurrió el perito ingeniero, además de la inhabilidad de este denunciada en su momento en memorial del 3 de marzo de 2010.

Esta y las razones expuestas en las objeciones por error grave a los dictámenes periciales, hicieron que el Tribunal nombrara nuevos peritos contador e ingeniero, quienes señalaron en general que, el contrato celebrado tenía la modalidad de contrato a precio global, precisaron la existencia y el valor de horas extras y la permanencia de personal del interventor durante el período reclamado en la demanda. Concretamente y en respuesta a las preguntas números 5 y 6 formuladas por el señor apoderado de la convocada, el perito contable hace unas consideraciones de la mayor importancia: Señala que los documentos enviados por mis representadas a EDUBAR reclamando la mayor permanencia en obra, difieren de los documentos de la propuesta solo en la circunstancia de que los relacionados en el reclamo tienen menos personal, lo cual quiere indicar que si bien mis representadas se remitieron a la metodología del contrato, solo reclamaron aquellas partes que correspondían a los costos incurridos y nunca pretendieron cobrar a EDUBAR la totalidad de los costos contractuales.

La excepción de competencia, dice, carece de sentido por cuanto existe un pronunciamiento previo del tribunal sobre la misma, la convocada no logró probar tampoco la mencionada falta de competencia y no dirigió sus esfuerzos probatorios a ello en desarrollo del proceso. Se limitó simplemente a formular en su oportunidad unas alegaciones teóricas en apoyo de la excepción propuesta y como fundamento del recurso de reposición que el tribunal resolvió en su oportunidad, pero no logró, ni intentó hacerlo, ante la abrumadora sucesión de hechos, desvirtuar el hecho de que la resolución que ordenó la liquidación del contrato, no fue otra cosa que un desesperado intento de la convocada por evitar la convocatoria del tribunal y que fue un acto administrativo que el representante legal, según sus propias afirmaciones, suscribió solo porque así se lo recomendaron sus asesores, pero sin que el tuviese conocimiento y certeza de que los hechos en que se basa la misma, fueren ciertos.

Por último, se refiere a la mayor permanencia, aduciendo que las sociedades convocantes debieron ejecutar el contrato en horarios diferentes a los previstos inicialmente y debieron permanecer en el sitio de los trabajos por más tiempo del señalado en el contrato sin obtener remuneración por ello. Tal situación se conoce por la doctrina y la jurisprudencia, como “mayor permanencia en obra”, situación que da lugar al reconocimiento de los costos adicionales en que el contratista (en este caso el interventor) incurra, en atención a que ellos se producen como resultado de su actividad y por razones ajenas a su responsabilidad y sin que reciba por ello remuneración alguna.

Finaliza, afirmando que probado como se encuentra que el interventor celebró con la entidad pública un contrato a precio global, resulta evidente que las ampliaciones de plazo tenían como consecuencia la ampliación del valor del contrato, por cuanto ello implicaba que su organización debía seguir al servicio de la labor contratada y fue ese el sentido de los sucesivos contratos adicionales que se celebraron entre las partes, ello quiere significar que si la labor del interventor se extendió, como está probado, por términos superiores a los previstos en el contrato principal o en los contratos adicionales, tal actividad no se remuneró contractualmente, como además han dado cuenta tanto los testigos como los peritos. De otra parte, también se encuentra probado que el interventor debió desarrollar labores en horarios nocturnos, por fuera del horario normal de trabajo y en días festivos y dominicales sin que la estructura de precios del contrato le remunerara en forma alguna, tales actividades.

Alegaciones de Edubar(51) 

Comienza el apoderado judicial de la sociedad convocada reiterando la falta de competencia del Tribunal, en los mismos términos expuestos en la contestación de la demanda, y cita textualmente algunos apartes. Sobre el particular, afirma que la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por mandato constitucional y legal, es la instituida para resolver de manera exclusiva y excluyente las controversias relativas a la legalidad de los actos administrativos, competencia que es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es una regla imperativa de orden público que emana del poder soberano del Estado y que cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes expidiendo un acto administrativo, la controversia sobre este solo la puede conocer dicha Jurisdicción Especial y no puede ser sometida a la Justicia Arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la Ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible .

En el presente caso, sostiene, todas las referencias jurisprudenciales que se citaron en la formulación de la excepción, tienen aplicación, pues EDUBAR S.A. en actos administrativos debidamente ejecutoriados, como son las Resoluciones ADM – 08-0333 de 1º de julio de 2008 y 08-0444 de 13 de agosto de 2008, dispuso liquidar unilateralmente el contrato de interventoría VAL INT-001-05 de 15 de julio de 2005.

Para la convocada, la Resolución ADM-08-0333 de 1º de julio de 2008, quedó en firme o debidamente ejecutoriada el 8 de septiembre de 2008 y en ella se declaró a paz y salvo por todo concepto a EDUBAR S.A., es decir, libre de obligación alguna con el interventor demandante por causa del contrato de interventoría VAL INT -001-05, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para conocer la presente controversia contractual, pues ella corresponde de manera exclusiva y excluyente a la Jurisdicción Contencioso Administrativa a través de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del C.C.A. Mientras esta Jurisdicción no asuma su control jurisdiccional, ampara a dicha resolución una presunción de veracidad y legalidad.

In extenso, y con múltiples transcripciones, el apoderado judicial de Edubar, reitera los argumentos esgrimidos en la primera audiencia de trámite relacionados con la incompetencia del Tribunal de arbitramento para conocer del asunto puesto en sus manos.

En cuanto al fondo del asunto, aduce que el contrato de interventoría fue estimado su valor inicial, como el de sus prórrogas, con base en la misma tarifa hora-hombre, atendiendo la propuesta hecha por el Consorcio Interventor, conforme se preveía en los Pliegos Definitivos de la licitación.

En relación con los dictámenes periciales, a título general observa que en la demanda como en la inspección judicial pedida por la parte convocante y la decretada de oficio por el Tribunal de Arbitramento en la primera audiencia de trámite, se precisa que las labores de la interventoría a establecer son las realizadas en horario nocturno, dominicales y festivo. Sin embargo los dos peritajes practicados en el proceso (el inicial y el de oficio para efectos de la objeción), coincidieron en determinar horas extras diurnas y nocturnas, excediendo en esto el ámbito de lo pedido por la parte convocante y de lo decretado por el Tribunal, razón por la cual estima que debe circunscribirse a las horas extras nocturnas y a los dominicales y festivos objeto de examen.

Señala que si el Consorcio Interventor en la formulación de su propuesta económica, y en especial en el cálculo del factor multiplicador, no previó el trabajo en horario nocturno, dominicales y festivos, ello es atribuible a su propia culpa, pues, según, las cláusulas novena y décima del contrato de interventoría, previa a la licitación debió visitar el sitio de ejecución de la obra, lo cual le permitió calcular todos los riesgos y demoras que pudieran surgir en desarrollo del contrato y en el precio ha debido incluir todos los costos directos e indirectos normales para este tipo de contrato. Además, no se demostró que el Consorcio Interventor hubiera hecho la solicitud formal a EDUBAR S.A., antes de presentar la demanda arbitral, de restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. Ello significa que su situación no se adecua a las prescripciones del inciso 2º, del ordinal 1º, del artículo 5º de la Ley 80.

Finaliza sus alegaciones, solicitando al Tribunal tener en cuenta las observaciones hechas por el mismo apoderado en escrito del 25 de febrero de 2010 obrante a folios 1660 a 1673, Tomo 4 del expediente, en el que expresó que los dictámenes eran claros, precisos y detallados, conforme al ordinal 6 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil, lo cual acompaña seguidamente de transcripciones.

Especiales observaciones hizo respecto de los dictámenes periciales decretados de oficio por el Tribunal, a partir de la objeción por error grave de los dictámenes ordenados inicialmente en la primera audiencia de trámite.

Sobre los dictámenes, periciales practicados de oficio por el Tribunal de Arbitramento y con apoyo en la objeción formulada por la parte convocante al dictamen de los peritos Del Chiaro y Martínez, debe tenerse en cuenta lo consignado en el escrito de 22 de julio de 2010 (folios 2042 a 2052, Tomo V ), que descorre el traslado de los mismos, razón por la cual comparte el emitido por el perito Ingeniero Néstor Jesús Ramos Ordosgoitia, pues concuerda de cierta manera con el rendido inicialmente con el perito Ingeniero Anselmo Martínez Ariza. Sin embargo, se deberá confrontar y esclarecer las discordancias que se presentan entre uno y otro.

En lo concerniente al dictamen del perito Contador Luís Alexander Urbina Ayure, debe desestimarse por no ser claro, preciso y detallado conforme lo exige el ordinal 6º del artículo 136 del C. de P.C., ya que descansa en una serie de especulaciones o escenarios, que lo que generan es ambigüedad.

De otra parte, en lo tocante al costo de personal de horas extras, llama la atención del Tribunal que los cuadros que aparecen a folios 1828 y 1829 del Tomo V, en los rubros denominados: pago trabajos realizados, bonificaciones, otros pagos, alquiler vehículo, transporte de personal, alquiler equipo de topografía, transporte equipo de laboratorio, no corresponden al concepto de extras horario nocturno, dominicales y festivos.

Concluye, que se hace necesario que en el laudo se haga la precisión en forma discriminada del trabajo en horarios nocturnos, dominicales y festivos, para ser congruente con lo pedido por la parte Convocante y la prueba de oficio decretada por el mismo Tribunal.

Alegaciones del Ministerio Público(52) 

Después de reseñar la demanda arbitral y su contestación, y hacer un resumen de los hechos, entra a hacer el análisis probatorio obrante en el proceso, esto es, las declaraciones tanto de testigos como la de parte, pasa por un análisis de los experticios, para terminar con unas consideraciones finales.

En suma, el ministerio público expreso lo siguiente:

Del acervo probatorio existente, tenemos que en cuanto a la generación de costos por horas extras, nocturnos, dominicales y festivos, no hay una prueba contundente que indique que tales costos se dieron durante la ejecución del contrato, porque: a. No aparece documento alguno en que el interventor haya requerido al contratante para que le reconociera tal imprevisto, solo la afirmación del testigo que dice que se hizo verbalmente. b. No quedó consignado en ningún documento durante la ejecución del contrato, que el contratista reclamara por escrito al contratante, la labor en condiciones anormales. No aparece una bitácora que diera fe de los tiempos empleados por los empleados del consorcio asignados al contrato en horarios anormales, los documentos examinados por los peritos dan cuenta de actividades propias de la interventoría. C. Porque el contrato fue objeto de ampliación de los plazos, circunstancia que dio lugar a modificar el precio, lo que se hizo mediante los otrosí 2 y 4, documentos que aunque el convocante afirma que se elaboraron en las instalaciones de EDUBAR, quedó claro en el proceso que se redactan conforme la propuesta del contratista, el que en el otrosí Nº 2 incluyó la contratación de un ingeniero residente que no se había previsto inicialmente. d. Porque las proyecciones económicas realizadas por los peritos se realizaron sobre documentos que no son indicativos de los horarios laborales, por lo tanto, quedan en el campo de las suposiciones y especulaciones, según ellos mismos lo consideran: Ellos suponen que si un acta de programación de trabajo dice que se vació concreto, la persona que lo firma debió estar en la obra. Sin embargo, deben tenerse en cuenta las afirmaciones de estos expertos en cuanto ellos hacen tal salvedad. e. Lo más importante: El contrato se pactó a precios fijos y firmes y no sujetos a reajuste. f. Porque no se probó que durante la ejecución del contrato se diera circunstancia alguna que diera lugar a la teoría de la imprevisión: Un acontecimiento anormal, transitorio, excepcional, ajeno a las partes que provocara un desequilibrio económico.

Conforme a las conclusiones anteriores, no habría lugar a reconocimiento alguno por concepto de costos por la labor desempeñada en horas extras, nocturnos, dominicales y feriados.

En cuanto al reclamo por la mayor permanencia en obra a decir de los peritos, no existe prueba documental idónea que establezca que la labor de interventoría se realizó entre septiembre 12 de 2006 y julio 17 de 2007. Los peritos tomaron como referencia para determinar valores, el intercambio de correspondencia entre las partes en fechas posteriores a la terminación de la obra, actas de comité, visitas, etc., Con base a ello, se considera que la interventoría estuvo presente en la obra ejerciendo su labor, hasta el momento de reposición de las placas que no reunían las especificaciones técnicas, que conforme los documentos analizados y los testimonios recaudados, se hizo en abril de 2007, a pesar de que el representante legal del contratista de obra afirma que durante esta labor, la interventoría no hizo presencia, que lo hicieron ellos solos; es evidente que la Interventoría cumplió a cabalidad con el objeto del contrato, por lo que habría que tomar en consideración el peritaje contable que indica: “En cuanto al interrogante de los costos en que incurrió el consorcio por la mayor permanencia en obra, el perito manifiesta que no hay documento idóneo que acredite tal situación, por lo que toma como referencia el cruce de correspondencia entre las partes en el período comprendido entre el 12 de septiembre de 2006 y el 7 de julio de 2007, y calcula o supone que el personal comprometido en este tiempo, serían el director de interventoría y el ingeniero residente, que para establecer el costo de esta labor, toma el tiempo de dedicación de estos profesionales, debido a que no se cuenta con registros que indiquen la cantidad de tiempo que estos le dedicaron al proyecto, suma el número de comunicaciones y los multiplica por dos asumiendo que se necesitaba otro día para preparar las reuniones o tratar el tema de las comunicaciones y le incluye un factor multiplicador nuevo que arroja la suma de $ 45.832.640.oo por este concepto; así mismo, calcula la utilidad dejada de percibir en este período de acuerdo a varios escenarios y le arroja la cantidad de $ 4.150.145.55”.

En consideración del Ministerio Público, esta labor de reuniones, participación en comités, elaboración de correspondencia, etc., no constituye “mayor permanencia en obra” como tal, ya que no está probado que durante este tiempo, el interventor tuviera destinado trabajadores, personal administrativo, maquinaria o equipo en la obra destinados para la labor de interventoría. Sencillamente porque para septiembre de 2006, la obra había concluido y ellos (los interventores) comunicaron al contratante que iban a retirar su maquinaria y personal. Mas bien, lo que hace el perito es un reconocimiento económico al tiempo que el interventor debió realizar actuaciones relacionadas con el contrato, ya que en cumplimiento de su labor, hizo objeciones, solicitó aclaraciones y decisiones a EDUBAR respecto a muchos aspectos técnicos de la obra, más de 500, según lo afirman los directores del contrato de obra que testimoniaron en este proceso, asistió a reuniones, envió correspondencia, etc.

Por ello, el Ministerio Público considera que hay lugar a reconocimiento por esta labor, así técnicamente no pueda considerarse “mayor permanencia en obra”, si se vio obligado el interventor a mantener la atención, (con visitas, inspecciones, reuniones), que demandaban al menos la disposición de los profesionales que considera el perito, y ello tiene un costo en términos contractuales, que debe ser reconocido, en la forma en que determinó el perito contable. Es decir, la suma de $ 45.832.640.oo por concepto de la labor desplegada, ya que según los peritos, tal labor no da lugar a ganancias dejadas de percibir.

L. Oportunidad para proferir el laudo

Conforme a lo estipulado en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, y dado que la cláusula compromisoria no señala el término de duración del proceso, este debería ser de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual inició el 7 de mayo de 2009, suspendida, y reanudada, concluyó el 8 de mayo de 2009, según se expresó anteriormente.

Es necesario tener en cuenta que el tribunal, por solicitud expresa de las partes, accedió en diferentes oportunidades a suspender el proceso arbitral, así:

• Suspensión desde el 11 de mayo de 2009, hasta el 3 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 14, según consta a folio 1039 Tomo III del expediente, son 24 días.

• Suspensión desde el 16 de junio de 2009, hasta el 14 de agosto de 2009, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 19, como aparece a folio 1116 Tomo III del expediente, son 60 días.

• Suspensión desde el 12 de Septiembre de 2009, hasta 22 de Septiembre de 2009, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 21, como puede verse a folio 1186 Tomo III del expediente, son 11 días.

• Suspensión desde 3 de Diciembre de 2009 hasta 31 de enero de 2010, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 24, según consta a folio 1548 Tomo IV del expediente, son 60 días.

• Suspensión desde el 26 de marzo de 2010 hasta 26 de abril de 2010, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 25, como aparece a folio 1732 Tomo IV del expediente, son 32 días.

• Suspensión desde el 23 de junio de 2010 hasta 16 de julio de 2010, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 28, como aparece a folio 2038 Tomo V del expediente, son 24 días.

• Suspensión desde el 26 de agosto de 2010 hasta 26 de Septiembre de 2010, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 30, como aparece a folio 2450 Tomo VI del expediente, son 32 días.

• Suspensión desde el 12 de octubre de 2010 hasta el 8 de noviembre de 2010, ambas fechas inclusive, decretada mediante auto Nº 31, como aparece a folio 2457 Tomo VI del expediente, son 28 días.

También ha de tenerse en cuenta, la prórroga del término de duración del proceso por seis (6) meses solicitada por las partes, a partir del vencimiento del término inicialmente fijado, decretada mediante auto Nº 27, como obra a folio 1763 Tomo IV del expediente.

Tenemos entonces que, iniciado el proceso arbitral el 8 de mayo de 2009, fecha en la cual terminó la primera audiencia de trámite, el término de duración vencía el 8 de Noviembre de 2009, pero las suspensiones y la prórroga del término de duración del proceso, antes descritas, y concedidas por el Tribunal, determinan una fecha diferente, y por tanto hay que computarlas, como seguidamente se hace:

Al vencimiento del término de duración, 8 de Noviembre de 2009, se adicionan seis (6) meses de prórroga, es decir, hasta el 8 de mayo de 2010. A esta última fecha ha de adicionarse los 271 días que resultan de la suma total de las suspensiones del proceso.

Hecho el cálculo aritmético de conformidad con el razonamiento anterior, las funciones del Tribunal cesan el 3 de febrero de 2011, y en consecuencia se está dentro del término legal para dictar válidamente el presente laudo.

M. Presupuestos procesales

El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales. Así mismo, no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho y por unanimidad. En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció:

1. Demanda en forma.

La demanda cumple los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la admitió a trámite.

2. Competencia.

Conforme se declaró por auto Nº 11 de fecha 7 de mayo de 2009 proferido en la primera audiencia de trámite, confirmado mediante auto Nº 12 de fecha 8 de mayo de 2009, el Tribunal es competente para decidir sobre todas las cuestiones sometidas a su conocimiento, con fundamento en la Cláusula Trigésima Cuarta del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 celebrado el 15 de julio de 2005, ya trascrita al comienzo de este laudo.

No obstante, teniendo en cuenta que una de las excepciones invocadas por la Parte Convocada consiste en “excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, pues al liquidarse unilateralmente el contrato de interventoría VAL INT 001-05 por EDUBAR S.A., en acto administrativo ejecutoriado, la controversia corresponde su conocimiento de manera exclusiva y excluyente a la jurisdicción contencioso administrativa”, en el capítulo de las consideraciones del presente laudo se volverá en detalle sobre este tema.

3. Capacidad:

Tanto las sociedades convocantes como la entidad convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso, su existencia y representación legal está debidamente acreditada y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto. Las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, debidamente constituidos.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONSIDERACIONES

Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará:

I. La competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las controversias.

II. El contrato celebrado y el régimen jurídico que lo gobierna.

III. Sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría.

IV. Sobre la ruptura del equilibrio económico del contrato por los sobrecostos derivados de los cambios en los horarios de trabajo.

V. Sobre las objeciones a los dictámenes periciales.

VI. Sobre el incumplimiento por la mora en el pago de obligaciones dinerarias pactadas.

VII. Pronunciamiento específico sobre las excepciones formuladas.

VIII. Costas.

I. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS CONTROVERSIAS

En primer lugar, de manera previa al pronunciamiento de fondo sobre las controversias puestas a consideración del Tribunal y teniendo en cuenta la “excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, pues al liquidarse unilateralmente el contrato de interventoría VAL INT 001-05 por EDUBAR S.A., en acto administrativo ejecutoriado, la controversia corresponde su conocimiento de manera exclusiva y excluyente a la jurisdicción contencioso administrativa”, formulada por EDUBAR y reiterada en su alegato de conclusión, procede el Tribunal a explicar las razones por las cuales considera que el conflicto es arbitrable tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo y, por lo mismo, que es competente para proferir el Laudo de mérito, así:

Como se desprende de la redacción del artículo 116 de la Constitución Política, el arbitramento no es una modalidad aplicable a toda clase de conflictos sino únicamente a aquellos autorizados por la ley. Es por ello que la citada norma señala que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición... de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Así las cosas, de conformidad con el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, únicamente son arbitrables las controversias de carácter transigible. A ese respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que es transcrita in extenso por parte de EDUBAR en su contestación de la demanda y en sus alegatos de conclusión, tienen por sentado que los tribunales de arbitramento carecen de competencia para conocer de conflictos relacionados con la legalidad de los actos administrativos, pues dichos conflictos no son transigibles, en tanto que las potestades administrativas no son negociables(53).

Particularmente, la Corte Constitucional, al estudiar la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 decidió lo siguiente:

Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales(54).

De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto que, en principio, los tribunales de arbitramento carecen de competencia para conocer sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos con ocasión de la actividad contractuales, también lo es que si se analizan con cuidado las pretensiones de la demanda incoadas por los miembros del Consorcio Circunvalar 2005, ninguna de ellas pretende la anulación de un acto administrativo proferido por EDUBAR.

Además, como lo explicó en detalle el Tribunal en los autos Nº 11 y 12, consideraciones que se reiteran en la presente decisión, como jueces habilitados por la partes para administrar justicia, aunque de manera temporal, el Tribunal sí tiene competencia para conocer sobre los efectos económicos derivados de las actuaciones administrativas contractuales.

De otro lado, el Tribunal resalta que durante el iter contractus, la Administración —en el caso concreto, EDUBAR— expide verdaderos actos administrativos. Sin embargo, no todos tienen la misma categoría: unos constituyen una típica facultad, privilegio o prerrogativa pública con manifestación de la voluntad unilateral de la Administración en el ejercicio de función administrativa; otros, aunque actos igualmente administrativos, gozan de una doble condición de actos administrativos propiamente dichos y de actos contractuales.

Respecto de la segunda clase de actos administrativos mencionados, debe hacerse referencia, por antonomasia, a la liquidación unilateral del contrato, en la cual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que aunque en principio constituye un típico acto administrativo bajo los criterios antes esbozados en tanto que tiene como contenido la declaración de la terminación contractual, en otra parte de él, en su parte económica, la liquidación unilateral es un típico acto contractual, expedido en la etapa de la misma naturaleza, considerada técnicamente actividad contractual en donde precisamente se envuelven una serie de situaciones como las de carácter económico que es sobre el punto que solo puede pronunciarse este Tribunal de Arbitramento(55).

A ese respecto, el Tribunal hace notar que la Convocada en su alegato de conclusión expresa que la interpretación que debe hacerse de la jurisprudencia del Consejo de Estado en que se fundamenta la competencia del Tribunal, debe ser distinta a la hecha en el auto de asunción de competencia. En efecto, para la Convocada, cuando en la liquidación unilateral se hace “un corte de cuentas como conclusión del contrato, en el cual se establecen los derechos y obligaciones que le corresponden a cada una de las partes y se determina quien le debe a quién y qué tipo de prestación” y, especialmente, se declara que las partes se encuentran a paz y salvo por todo concepto de las obligaciones asumidas, como en efecto se hizo en la liquidación unilateral del contrato por parte de EDUBAR, se trata de una decisión unilateral con las características plenas de un acto administrativo y no de un acto típicamente contractual, por lo cual insiste en que el Tribunal carece de competencia para decidir las pretensiones presentadas por la Convocante.

Sobre dicha posición de la Convocada, el Tribunal desea ser enfático en lo expresado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, la cual conviene transcribir, así:

La Sala precisa que la liquidación unilateral de los contratos estatales, en tanto decisión de la administración, proferida en ejercicio de potestad estatal expresa que le confiere la ley (artículo 61 de la ley 80 de 1993) para finiquitar el contrato, es un acto administrativo, en cuanto constituye expresión de voluntad unilateral de la entidad estatal contratante en uso de función administrativa, que comporta al propio tiempo la utilización de una prerrogativa propia y exclusiva del Estado, dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales. 

Sin embargo, debe advertirse igualmente, que el acto de liquidación de los contratos, aún en los eventos en que esta se hace en forma unilateral por parte de la administración pública, tiene una composición o contenido diverso o plural, y no exclusivamente unilateral o fruto del ejercicio de autoridad, porque, bien puede suceder, y es lo usual o más frecuente, que contenga puntos o aspectos producto del acuerdo de las partes contratantes, u otros que expresen la decisión de la administración de reconocer o negar la existencia de obligaciones jurídicas como consecuencia de peticiones o reclamos del particular contratista, pero, que no entrañan ni constituyen el ejercicio de una prerrogativa o autoridad propia y exclusiva del poder público en uso de función administrativa, sino, simplemente, la voluntad de la entidad estatal contratante de reconocer, asumir o negar una determinada prestación frente al particular contratista, en la misma forma en que se desarrollan las relaciones contractuales entre particulares, respecto de las cuales, frente al disentimiento o inconformidad que pudiera tener la parte afectada con tal decisión, bien puede esta acudir al juez contencioso o al arbitral para que dirima la controversia existente sobre dicho aspecto. 

En efecto, en el estado actual de la legislación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la ley 80 de 1993, en principio, los contratos estatales deben ser liquidados en la misma forma como tuvieron nacimiento, es decir, por común acuerdo de las partes y dentro del término previsto en dicha norma para tal fin, actuación en la que estas deben convenir los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, toda vez que, la liquidación del contrato tiene por contenido y finalidad, poner punto final a la relación contractual, con definición del estado de las prestaciones a cargo de las partes. 

Dicho de otra manera, mediante la liquidación se realiza un corte de cuentas como conclusión del contrato, en orden a establecer cuáles derechos y obligaciones les asiste a cada una de las partes con ocasión de la celebración y desarrollo del contrato, o lo que es lo mismo, con la liquidación se determina quién le debe a quién y qué tipo de prestación, independientemente de que la terminación del contrato haya tenido por origen las propias estipulaciones del contrato, o el acuerdo de las partes, o la unilateral decisión de la entidad estatal contratante(56).

De la lectura perspicua de la anterior providencia, es evidente para el Tribunal que, contrario a la posición de la Convocada, solo constituye un acto administrativo propiamente dicho, la parte de la liquidación unilateral “dirigida a poner término a una determinada relación contractual, que escapa a las posibilidades, facultades o derechos que los particulares tienen en ese tipo de negocios jurídicos, y cuyo juzgamiento de legalidad, dada su naturaleza jurídica de acto administrativo, como ya se indicó, es competencia exclusiva y excluyente de la jurisdicción contencioso administrativa, de la cual no son parte los jueces arbitrales”. De esta manera, la parte de la liquidación unilateral relacionada con las reclamaciones y reconocimientos económicos constituye un acto típicamente contractual, en tanto que no encarna la expresión de poder alguno por parte del Estado, sino la actuación de la entidad estatal simplemente como parte del contrato.

En todo caso, el Tribunal reitera que su competencia se limita a las controversias de contenido puramente económico y no se extiende al juzgamiento de la legalidad de la manifestación de voluntad de la administración, pues el marco de la competencia fijado en las pretensiones de la demanda impone que así lo sea.

En consecuencia, es forzoso concluir que es competente el Tribunal para conocer de las pretensiones y excepciones formuladas, pues las mismas se basan en unas controversias de naturaleza estrictamente económica y no buscan analizar la legalidad de acto administrativo alguno. Sobre el particular, el Tribunal insiste en lo que respecto de las controversias económicas relacionadas con efectos de actos administrativos ha dicho la Corte Constitucional:

3.1.3.5. Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial”, así estas “tengan como causa un acto administrativo”; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal(57).

Si lo anterior no fuera suficiente para comprender que el Tribunal de Arbitramento sí es competente para conocer de las pretensiones formuladas por la Convocante, debe hacerse notar que en la última sentencia citada que se refiere a un caso muy similar al presente, la Corte Constitucional consideró que existía competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, toda vez que la liquidación unilateral fue proferida por la entidad estatal con posterioridad a la notificación de la demanda presentada por el contratista, y que las controversias planteadas al Tribunal eran de carácter estrictamente económico.

Teniendo en cuenta el anterior antecedente jurisprudencial, si bien es cierto que como lo hace notar EDUBAR en su alegato de conclusión, en el caso de autos la liquidación unilateral quedó en firme antes de la notificación del auto admisorio de la demanda, también lo es que antes de que se profiriera el acto administrativo de liquidación unilateral, EDUBAR conocía de la existencia y contenido de la demanda presentada por los miembros del Consorcio Circunvalar 2005, como con toda claridad se desprende del oficio 000552 de fecha 2 de julio de 2008, en el cual el Gerente de EDUBAR expresa que “dado el procedimiento interno de reparto de correo y en consideración a que la comunicación fue recibida el día jueves 26 de Junio de 2008, y con la condición del lunes festivo, no permite que se pueda atender la citación para el día estipulado”, comunicación en la cual se invitaba a la Convocada a participar en la designación de árbitros.

En ese orden de ideas, si la demanda fue presentada con anterioridad a la existencia de la liquidación unilateral, para el Tribunal es claro que las pretensiones en ella contenidas no buscan atacar, impugnar o cuestionar, de manera alguna, el acto administrativo de liquidación unilateral. Por el contrario, las pretensiones son exclusivamente de naturaleza económica y, por lo mismo, son transigibles y entran dentro de la competencia del Tribunal, como se declaró en la primera audiencia de trámite en ejercicio del principio kompetenz- kompetenz, en virtud del cual el Tribunal fijó su propia competencia en el sentido de limitar el estudio a los aspectos puramente económicos y sin pronunciarse sobre la legalidad de ningún acto administrativo.

Finalmente, si en gracia de discusión se aceptara que el conflicto tiene relación directa con lo decidido en el acto administrativo de liquidación unilateral, el Tribunal resalta que en el análisis de la competencia de justicia arbitral para conocer sobre los conflictos derivados de este acto, no puede perderse de vista que el mismo no forma parte del catálogo de potestades excepcionales a las que hace referencia la Ley 80 de 1993 y sobre las cuales se edifica el pronunciamiento de exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la misma Ley 80 de 1993, por lo cual, no podría extenderse a este acto el pronunciamiento de la Corte Constitucional mencionado.

En ese orden de ideas, la justicia arbitral sí resultaría competente para conocer de las pretensiones que puedan afectar un acto administrativo de liquidación unilateral, como el expedido por EDUBAR, toda vez que no es el ejercicio de una potestad excepcional, sino mero acto administrativo contractual.

En concordancia con lo anterior, en reciente jurisprudencia, el Consejo de Estado ha considerado que los tribunales de arbitramento sí son competentes para conocer sobre los conflictos en los cuales se debata un acto administrativo como el de liquidación unilateral, que no constituye el ejercicio de una potestad excepcional de aquellas a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Al respecto, expresó el Consejo de Estado(58):

En tanto dicha decisión se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, naturalmente resulta de obligatorio acatamiento para esta Corporación, en razón a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política. 

Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo. 

[...]. 

Pues bien, al examinar la referida sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala —como ya se ha indicado— que (i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos; (ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 —ejercicio de la función jurisdiccional— y 238 —atribuciones y competencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo— de la Constitución Política; finalmente, (iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 

Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-174, en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”. 

Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado. 

Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. 

Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas estas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. 

Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.

Dentro del contexto de la jurisprudencia transcrita y del correcto entendimiento del pronunciamiento de la Corte Constitucional, los árbitros sí son competentes para conocer de los actos administrativos distintos a aquellos mencionados en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, lo cual implica que son competentes para conocer sobre el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato.

En consecuencia, si se entendiera que las pretensiones sí se refieren a la liquidación unilateral realizada por EDUBAR, desde la perspectiva de la jurisprudencia expuesta, también es competente el Tribunal de Arbitramento para conocer sobre las pretensiones formuladas por los miembros del Consorcio Circunvalar 2005 en su demanda.

Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal ratifica lo expresado en sus autos Nº 11 y 12 en el sentido de que es competente para conocer de las pretensiones formuladas por el Consorcio Circunvalar 2005 y, por lo mismo, negará la excepción presentada por EDUBAR en su contestación a la demanda.

II. EL CONTRATO CELEBRADO Y EL RÉGIMEN JURÍDICO QUE LO GOBIERNA

Para el Tribunal, como primer aspecto de estudio de fondo de la controversia, resulta indispensable analizar la naturaleza jurídica del contrato celebrado, toda vez que dependiendo de la calificación jurídica que haga el Tribunal del contrato se establecerá el régimen jurídico aplicable, pues como lo ha dicho la doctrina, “al mismo tiempo que a la reglas generales de las obligaciones contractuales, cada contrato está sometido a reglas que le son particulares”(59).

De esta manera, según la calificación jurídica que otorgue el Tribunal al contrato podrán establecerse diversos aspectos de su régimen de derecho, entre ellos —y para efectos de lo que interesa al caso concreto—, la aplicación de figuras como la mayor permanencia en la ejecución del contrato o la liquidación de horas extra y jornadas nocturnas y dominicales, que se invocan como fundamentos de las pretensiones de la demanda.

A ese respecto, el Tribunal resalta que como se dejó claro desde los antecedentes mismos del presente laudo arbitral, de acuerdo con la cláusula primera del contrato objeto de la litis, “El objeto del presente contrato es la interventoría técnica, administrativa y ambiental de la construcción de la segunda calzada de la Circunvalar, sector calle 45 – calle 51B de la ciudad de Barranquilla y sus obras complementarias”.

De acuerdo con la estipulación transcrita, es evidente que las partes expresamente calificaron el contrato celebrado como un contrato de interventoría, calificación con la cual se encuentra plenamente de acuerdo el Tribunal, en primer lugar, porque como lo ha resaltado una decisión arbitral, “la clasificación o caracterización jurídica del contrato ha de hacerla en principio el juzgador según la denominación que le hayan dado las partes, a menos que sea evidente un desacierto, casual o deliberado de estas, y hasta podría agregarse, salvo que ellas concuerden en excluir la posibilidad de revisión judicial de esa calificación”(60). Además, porque las actividades pactadas a cargo del Consorcio Circunvalar 2005 efectivamente corresponden a las de un contrato de interventoría, cuyo contenido específico pasa el Tribunal a explicar a continuación.

En este sentido, el artículo 32-2 de la Ley 80 de 1993 define al contrato de consultoría e incluye a la interventoría como una especie de esa clase de contratos. Dispone la norma:

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. 

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos. 

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato. 

Al citado contrato también se refiere el inciso final del artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993 en los siguientes términos:

En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto. 

De las anteriores previsiones normativas, aparece que la labor de interventoría, de una parte, puede ser ejercida directamente por la entidad estatal o por medio de un tercero y, de otra, corresponde a la adecuada vigilancia, control o fiscalización de la ejecución y liquidación de un contrato estatal.

Cuando dicha labor de vigilancia, control y fiscalización es ejercida por un tercero contratado para el efecto aparece el contrato de interventoría, el cual corresponde, entonces, a aquel contrato conexo que tiene por objeto que un tercero, llamado interventor realice las funciones de coordinar, controlar, supervisar, vigilar y dirigir la correcta, eficiente y eficaz ejecución y liquidación de un contrato estatal principal. Por consiguiente, este interventor deberá ser un tercero ajeno a la relación jurídica derivada del contrato principal que es objeto de las labores enunciadas.

A ese respecto, una decisión de la justicia arbitral ha definido el contrato de interventoría en los siguientes términos:

Dentro del género consultoría, la interventoría es un contrato específico cuyo objetivo es lograr aciertos, evitar falencias y equivocaciones relativos a los lineamientos del contrato, particularmente en lo relativo al diseño, cronograma, terreno y términos de referencia. Los elementos que tiene a su alcance para el cumplimiento de su misión, son sus credenciales de idoneidad y el empleo de conocimientos para la verificación de cantidades, medidas, y calidades(61).

Como puede verse, se trata de un contrato estatal nominado y al cual la ley dota de un régimen jurídico específico. Como características particulares de esta clase de contrato, el Tribunal destaca que se trata de un contrato (i) accesorio o conexo, pues su existencia depende de la existencia de otro contrato principal sobre el cual han de ejecutarse las labores de fiscalización; (ii) bilateral, oneroso y conmutativo, en tanto que del mismo se desprenden obligaciones recíprocas para cada una de las partes (ejecutar la labor para el interventor y pagar el precio para la entidad), genera utilidades o beneficios para ambas partes (permite la labor de fiscalización para la entidad y da lugar a una ganancia económica para el interventor) y el valor recibido es visto como equivalente a las labores ejecutadas por el interventor, y (iii) se trata de un contrato de tracto o ejecución sucesiva, pues su ejecución corre paralela con la del contrato que es objeto de fiscalización.

Como aspecto fundamental para el análisis del caso concreto, el Tribunal hace notar que una de las notas que caracteriza al contrato de interventoría y que lo permite diferencia de otros mecanismos contractuales en los cuales se prestan servicios a favor del Estado, como lo son los contratos de prestación de servicios, pero especialmente de los contratos de trabajo, es la especial autonomía e independencia con la cual actúa el interventor respecto de la entidad estatal que lo contrata.

Para comprender el alcance de la distinción entre el contrato de trabajo y el de interventoría, el Tribunal resalta la diferenciación que de los contratos de prestación de servicios y trabajo ha hecho la Corte Constitucional en los siguientes términos(62):

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. 

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo. 

En igual sentido, la doctrina ha resaltado:

De los tres elementos referenciados [prestación de un servicio personal, continuada subordinación y dependencia y contraprestación a cambio de la labor realizada] el que resulta determinante en el momento de identificar la existencia de una relación laboral pública o privada es, sin lugar a dudas, el referente a la subordinación o dependencia, este es el rasgo que termina de marcar la línea fronteriza del vínculo legal o reglamentario o contrato de trabajo con el contrato de prestación de servicios(63).

Dentro del contexto fijado por la jurisprudencia constitucional y la doctrina citadas, de la misma manera que ocurre con el contratista de prestación de servicios, el interventor y el personal a su cargo no son trabajadores de la entidad estatal contratante, sino que gozan de autonomía técnica e independencia en sus actuaciones y en el ejercicio de sus labores y, por lo mismo, no existe relación de subordinación o dependencia con la entidad estatal ni se configuran los elementos de la relación laboral a los cuales se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

De manera coherente con lo anterior, la remuneración que le corresponde por sus servicios al interventor se traduce en el pago de unos honorarios profesionales y no de un salario como ocurre en el contrato de trabajo, por lo cual no hay lugar al pago tampoco de prestaciones sociales o de los recargos propios de la liquidación de la remuneración en una relación laboral.

Así las cosas, el interventor no es, respecto de la entidad estatal, sino apenas un sujeto de derecho que presta sus servicios de control, vigilancia y fiscalización de la correcta ejecución de otro contrato estatal, este sí principal, y no un órgano de la entidad y mucho menos su trabajador.

Sobre el particular, el Tribunal resalta que el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo prevé lo siguiente:

ARTÍCULO 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. <Artículo modificado por el artículo 3º del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva. Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 

2) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 

En aplicación de la anterior norma y dada la autonomía que caracteriza al consultor y al interventor respecto de la entidad estatal contratante, este debe ser tenido como un contratista independiente, lo cual implica que este asume los riesgos derivados de los costos laborales de los trabajadores de los que disponga para la ejecución de los trabajos contratados. En ese orden de ideas, el interventor no podrá reclamar a la entidad estatal por los mayores costos en que incurre por sus trabajadores, ni tampoco la entidad puede reclamar por los menores costos en que pueda incurrir el interventor.

Para el caso concreto, lo anterior es corroborado por lo pactado entre las partes con ocasión del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 de 15 de julio de 2005, en el cual estipularon, en la cláusula décima tercera, el carácter independiente del consultor-interventor respecto de EDUBAR y que el vínculo negocial no generaría relación laboral alguna.

En particular, en la cláusula décima tercera, las partes pactaron lo siguiente:

CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA. INDEPENDENCIA DE EL INTERVENTOR: EL INTERVENTOR declara que obra como contratista independiente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, y no como empleado, agente o representante de EDUBAR S.A. , por lo tanto, dispondrá de autonomía profesional, técnica y administrativa para la ejecución de las actividades derivadas del presente contrato, con sujeción a los términos y condiciones aquí establecidas, y no tendrá facultad de hacer ninguna declaración, representación o compromiso de ninguna especie, ni de tomar ninguna acción que pueda ser obligatoria para EDUBAR S.A. sin su autorización previa y escrita. Las actividades desarrolladas por EL INTERVENTOR son ajenas a las que forman parte del giro ordinario de las desarrolladas por EDUBAR S.A., lo que la excluye de toda solidaridad por el pago de acreencias laborales, tales como salarios y prestaciones sociales que puedan causarse a favor de EL INTERVENTOR o su personal. PARÁGRAFO: Por lo indicado anteriormente, el personal que EL INTERVENTOR utilice en el desarrollo del presente contrato, tendrá el carácter de trabajadores de EL INTERVENTOR, y serán de su cargo exclusivo el pago de salarios, prestaciones sociales, aportes patronales y demás emolumentos que se causen, así como la solución inmediata de todos los conflictos de carácter laboral que surjan con motivo del presente contrato. 

Como puede verse de la anterior cláusula, el interventor goza de autonomía o independencia no solo en la ejecución de sus trabajos, sino que dicha circunstancia se extiende a las relaciones labores que este desarrolle en función del contrato.

De esta manera, la independencia pactada juega en doble vía: (i) a favor del interventor, en el sentido de que EDUBAR no puede entrar a cuestionar las decisiones técnicas o administrativas en la ejecución del contrato, de tal manera que EDUBAR no puede cuestionar el valor de los salarios y prestaciones sociales pagados a los trabajadores por parte del interventor que estén por debajo de los precios ofertados o de su factor multiplicador, para el efecto simplemente puede limitarse a verificar el cumplimiento de las obligaciones con el sistema de seguridad social integral y los aportes parafiscales, y (ii) a favor de EDUBAR, en el sentido de que no se le puede hacer responsable de costo alguno relacionado con los trabajadores que decida vincular el interventor, se encuentren o no dentro de los precios ofertados por el interventor, de tal manera que no pueden ser trasladados a EDUBAR los costos adicionales en que incurra el interventor para la ejecución del contrato, tales como aquellos relacionados con el pago de horas extras y recargos por trabajos nocturnos o dominicales.

En suma, puede concluirse que el interventor asumió el riesgo de los mayores o menores costos laborales derivados de la ejecución del contrato, por lo cual, ni EDUBAR puede reclamar por la disminución de los costos labores ni tampoco es responsable por el aumento de los mismos.

En ese orden de ideas, la liquidación de los daños sufridos por los miembros del Consorcio Circunvalar 2005 no puede hacerse al amparo de las normas laborales contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo, sino que debe hacerse bajo el baremo de los honorarios o remuneración pactada en el contrato y ofrecida en la propuesta presentada dentro de la licitación pública que precedió la celebración del contrato de interventoría.

III. SOBRE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR MAYOR PERMANENCIA EN LA EJECUCIÓN DE LA INTERVENTORÍA

A. Dos cuestiones previas: (i) la aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos pactados a precio global o alzado, y (ii) el alcance de las renuncias a reclamaciones contenidas en los “otrosí” celebrados.

A.1. La aplicación del principio del equilibrio económico a los contratos pactados a precio fijo o global

En el presente proceso ha quedado demostrado que el contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 de 15 de julio de 2005, celebrado entre EDUBAR y el Consorcio Circunvalar 2005, fue celebrado a precio global o alzado(64), lo cual puede llegar a entenderse como que “el contratante particular se obliga a realizar [la totalidad de los trabajos a su cargo] por un precio, también único y total, global, que es inmutable, inmodificable o irrectificable”(65). Es decir, que en principio, el hecho de que se pacte la ejecución de unos trabajos a precio global o alzado implica que el contratista debe ejecutar lo pactado, sin derecho a que se hagan reajustes o compensaciones algunas, y sin importar cuáles son las condiciones reales de ejecución.

No obstante, dicha posición no se acompasa con el régimen jurídico vigente y aplicable al contrato objeto del presente proceso, pues para el Tribunal lo cierto es que de acuerdo con los artículos 3, 4-8, 4-9, 5-1, 27 y 28 de la Ley 80 de 1993, el del equilibrio económico es un principio aplicable a toda clase de contratos estatales, sin importar su denominación jurídica o la forma de pago pactada. En ese orden de ideas, no cabe duda que el mero hecho de haberse pactado un contrato de interventoría a precio global, no excluye la aplicación del mencionado principio del equilibrio económico del contrato estatal.

En ese sentido, ha expresado el Consejo de Estado(66):

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a “precio global” el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante. 

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un COLABORADOR de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal. Ni siquiera en los contratos pactados a “precio global”, que fueron definidos por el artículo 88 del decreto 222 de 1983, así: 

“Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”. 

En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración. Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de “precio global” lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista. 

En igual sentido y con base en fundamentos similares, debe hacerse notar que en un caso muy similar al que ocupa la atención del Tribunal, un laudo arbitral concluyó que “la celebración de un contrato a precio global, no excluye el derecho al restablecimiento del equilibrio económico”(67), conclusión que comparte en su integridad el Tribunal y sobre la cual giran las consideraciones que a continuación se formulan para dar respuesta de fondo a las pretensiones formuladas por las partes.

A.2. El alcance de las renuncias a reclamaciones contenidas en el contrato Nº VAL INT-001-05 y en los “otrosí” celebrados

Según lo dispuesto en la última parte de la cláusula décima del contrato, sobre “PRECIOS DEL CONTRATO: (...) EL INTERVENTOR renuncia a presentar cualquier reclamo por la información y precios incluidos en los formularios de su Propuesta y en la comunicación de mayo 4 de 2005”. A su vez, en la cláusula tercera de los “otrosí” Nº 2, las partes pactaron que “la suscripción del presente Otrosí Nº 2 no dará lugar a ninguna reclamación económica a favor del Consorcio Circunvalar 2005, ni implicará costo adicional para EDUBAR S.A., por lo tanto el Consorcio Circunvalar 2005 renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial con motivo del objeto del presente otrosí”. También, en la cláusula tercera del “otrosí” Nº 4, la partes pactaron que “la suscripción del presente Otrosí Nº 4 no dará lugar a ninguna reclamación económica a favor del Consorcio Circunvalar 2005, ni implicará costo adicional para EDUBAR S.A., por lo tanto el Consorcio Circunvalar 2005 renuncia a cualquier reclamación judicial o extrajudicial con motivo del objeto del presente otrosí”.

En relación con los anteriores pactos, que podrían ser entendidos como una transacción anticipada, el Tribunal considera pertinente citar los extractos de un laudo arbitral donde se estudió la validez y eficacia de esa clase de renuncias anticipadas, en los siguientes términos:

En el caso que nos ocupa, se encuentra probado en el expediente (como se verá en los acápites subsiguientes) que la EAAB no accedió al reconocimiento de los sobrecostos alegados por el contratista antes y después de la suscripción de las modificaciones contractuales, así como en el acta de suspensión aludidas, los cuales constituyen las reclamaciones que se encuentran sometidas a consideración del Tribunal. Y la razón para su negativa de reconocimiento no fue en ningún momento que el contratista había renunciado a reclamar tales perjuicios causados y, era obvio que no fuera esa la razón, pues era evidente que la causa de los mismos eran atribuibles, de una parte, a los incumplimientos de la contratante y, de otra, a hechos sobrevinientes e imprevistos que ocurrieron en el curso de la ejecución del contrato. Luego, la expresión “no genera sobrecostos” jamás pudo implicar ni puede entenderse como una renuncia tácita por parte del contratista a reclamarlos. 

Para el Tribunal, si la voluntad de CICON-KMA hubiere estado dirigida a renunciar a reclamar los perjuicios que se le generasen con ocasión de las adiciones en plazo contenidas en las modificaciones Nº 3, 4 y 5, ha debido así expresarlo, pues no se puede perder de vista como lo anota la apoderada de la convocante, que las renuncias a los derechos que le son legalmente conferidos a una persona no pueden ser tácitas ni implícitas, sino que se deben identificar con la simple lectura de la voluntad expresada, de manera que su entendimiento no implique mayor esfuerzo para el interprete del contrato. Pero incluso, en esta hipótesis, dicha cláusula sería ineficaz por contrariar normas superiores de orden público de obligatorio cumplimiento. A nadie se le puede impedir el acceso a la administración de justicia, se trata de un derecho que la Constitución ampara. 

Lo contrario, además, implicaría convertir la estipulación “no genera sobrecostos” en una cláusula vejatoria o abusiva en detrimento de los derechos que le asisten a una de las partes de la relación contractual. En otras palabras, seria interpretar los efectos del contrato en un sentido que naturalmente no le corresponde, desconociendo el principio de la buena fe contractual que debe presidir la ejecución de cualquier tipo de contrato, incluso los celebrados entre particulares. 

Así las cosas, la entidad contratante tiene el deber de actuar de Buena fe y aceptar las consecuencias jurídicas que la ejecución del contrato tuvo para el Consorcio. En este contexto, no puede entenderse que la expresión “no genera sobrecostos” tenga el alcance de privar al contratista de obtener la contraprestación que le corresponde por la ejecución de las obligaciones que fueron debida y oportunamente cumplidas y que le generaron sobrecostos acreditados en el expediente... Cuando la administración decide no reconocerle los mayores valores en que este incurrió, le está generando una lesión a un interés legítimo de carácter patrimonial que el colaborador de la administración no está en la obligación jurídica de soportar. No hay duda que se trataría de un daño antijurídico atribuible jurídicamente a la EAAB 

Ahora bien, si se aceptara que la expresión “no genera sobrecostos” implica una renuncia a formular reclamaciones, sus efectos como se dijo atrás serían ineficaces por tratarse de una cláusula vejatoria... 

Por lo demás, ese tipo de estipulaciones contractuales que el contratista tiene a bien no aceptar y que la entidad prevalida de su posición dominante y previligiada en la relación negocial, le impone al cocontratante, constituyen como lo ha dicho la justicia arbitral, un abuso del derecho que rompe “el equilibrio del contrato y lesiona los derechos de su cocontratante”, que deben ser resarcidos para mantener de esa forma la denominada “justicia contractual” [Cámara de Comercio. Laudo Arbitral del 18 de marzo de 2002.Tribunal promovido entre Cellular Trading de Colombia Ldta, Cell Point Vs. Comunicación Celular S.A., Comcel]. 

Lo anterior sobre la base que el contratista hubiera renunciado a reclamar perjuicios, pues es evidente que en ese evento tales estipulaciones serían ineficaces. En nuestro caso, el contratista jamás renunció a reclamar perjuicios y no tendría por qué haberlo hecho, cuando era evidente que las causas que motivaron la suscripción de las modificaciones, no le eran imputables. 

(...). 

Luego ha de concluirse que los efectos relativos de una hipotética renuncia tácita en torno a la reclamación por sobrecostos, han de entenderse inaplicables, porque esa no fue la intención de la convocante al suscribir las modificaciones y el Acta de suspensión correspondiente(68).

De acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, las cláusulas transcritas no pueden ser interpretadas como transacciones y, por lo mismo, procede el análisis de fondo de la pretensiones de mayor permanencia formuladas por la parte Convocante, cuyo reconocimiento, como es lógico dependerá estrictamente del análisis del acervo probatorio que obra dentro del expediente.

Por lo demás, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 80 de 1993, “Las autoridades no podrán condicionar la participación en licitaciones ni la adjudicación, adición o modificación de contratos, como tampoco la cancelación de las sumas adeudadas al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones, demandas y reclamaciones por parte de este”.

B. La mayor permanencia en la ejecución del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 de 15 de julio de 2005

Como puede verse, las pretensiones por mayor permanencia en la ejecución del contrato formuladas por la Convocante, se refieren a tres circunstancias de hecho concretas: (i) la ampliación del plazo de ejecución del contrato de interventoría derivado de los “otrosí” suscritos, y (ii) la ejecución de labores de interventoría durante el tiempo transcurrido entre la terminación del contrato de obra y el recibo final de la interventoría. En este aparte de las consideraciones, el Tribunal solo se referirá a los puntos mencionados, pues el tema de (iii) las reclamaciones por mayores costos derivados de la ejecución de trabajos en horarios nocturnos, dominicales y festivos será resuelto en el próximo acápite de estas consideraciones.

B.1. Aspectos generales de la mayor permanencia en la ejecución de los contratos estatales

Para dar respuesta a las pretensiones, el Tribunal comienza por recordar que la mayor permanencia en la ejecución del contrato se refiere a una extensión en el tiempo o plazo de la ejecución del contrato, que resulta superior al que inicialmente se había estipulado por las partes, y constituye uno de los factores o causas que pueden alterar el equilibrio económico y financiero de los contratos estatales. La mayor permanencia en obra, puede presentarse por hechos imputables a la Administración Pública o por circunstancias extrañas o ajenas a las partes del contrato, logrando en ambos casos, dar lugar al nacimiento del deber de la Administración de restablecer la ecuación económica y financiera del contrato a favor del contratista.

Uno de los pilares fundamentales del principio del equilibrio económico y financiero de los contratos estatales, consiste en que el Contratista tendrá a su cargo los riesgos derivados del alea normal de la ejecución del contrato, pero no siendo ello así con aquellos riesgos anormales o extraordinarios que llegaren a afectar su desarrollo en la ejecución contractual(69). En ese sentido, la mayor permanencia en la ejecución del contrato, generada por causas ajenas y no imputables al Contratista, generan el derecho de este a que se le reconozcan todos los sobrecostos en los que haya incurrido como consecuencia de esa mayor permanencia en obra.

Como se ha expresado, la extensión del plazo durante el período de ejecución de los contratos constituye el eje central del concepto de la mayor permanencia, la cual genera, en la mayoría de casos, desafortunadas consecuencias para el contratista, tales como perjuicios y mayores costos.

En la práctica, frente a la mayor permanencia pueden darse dos escenarios diferentes, a saber: (i) las partes durante la ejecución del contrato, pueden suscribir actas o documentos en los cuales plasman su voluntad de suspender la ejecución del contrato por un determinado lapso de tiempo, o también pueden aumentar su plazo de ejecución, o (ii) puede suceder que la mayor duración en el término de ejecución del contrato no haya sido contemplada en un documento por las partes y que las mismas no hayan hecho ningún pronunciamiento sobre el particular.

En cualquiera de los dos eventos, para el Tribunal es claro que en la medida en que exista prueba de que las partes sufrieron perjuicios derivados de esa mayor permanencia por hechos que no le son imputables, procederá la condena a la reparación de tales daños. En este sentido, debe recordarse que la jurisprudencia ha manifestado que las condiciones o requisitos que debe probar el contratista para demostrar una ruptura en el equilibrio económico y financier del contrato fundada en suspensiones o ampliaciones del término del contrato, son dos: (i) la existencia de perjuicios derivados de la suspensión o ampliación del plazo, y (ii) que el hecho determinante de esta suspensión o ampliación sea imputable a la entidad pública contratante o sea extraño a las partes(70).

El Tribunal concluye por resaltar, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado(71), que el hecho de que las partes hayan regulado la suspensión o ampliación del plazo de ejecución del contrato, no excluye o prohíbe de ninguna manera el derecho que el contratista tiene al reconocimiento de los sobrecostos y/o perjuicios que haya sufrido por esa situación, teniendo en cuenta que de alguna manera se puede estar comprometiendo el equilibrio económico y financiero del contrato, presentándose un desquiciamiento o ruptura del mismo a causa de la mayor permanencia en obra que representan las suspensiones o ampliaciones del plazo de ejecución del contrato estatal de interventoría.

Dentro del anterior marco teórico, pasa el Tribunal a estudiar el caso concreto.

B.2. La mayor permanencia derivada de la ampliación del plazo de ejecución del contrato de interventoría derivado de los “otrosí” suscritos

La primera razón que aduce la Convocante para alegar la mayor permanencia se basa en que los reconocimientos económicos hechos por EDUBAR en los diferentes “otrosí” suscritos no resultó suficiente respecto de los mayores costos derivados de la ampliación del plazo de ejecución del contrato de interventoría. En este sentido, la Convocante, en sus alegatos de conclusión manifestó:

Probado como se encuentra que el interventor celebró con la entidad pública un contrato a precio global, resulta evidente que las ampliaciones de plazo tenían como consecuencia la ampliación del valor del contrato, por cuanto ello implicaba que su organización debía seguir al servicio de la labor contratada y fue ese el sentido de los sucesivos contratos adicionales que se celebraron entre las partes, ello quiere significar que si la labor del interventor se extendió, como está probado, por términos superiores a los previstos en el contrato principal o en los contratos adicionales, tal actividad no se remuneró contractualmente, como además han dado cuenta tanto los testigos como los peritos”(72).

Frente a lo anterior, el Tribunal si bien encuentra probado que se suscribieron diversas adiciones de contrato que tuvieron como objeto la ampliación del plazo de ejecución, también encuentra probado que se suscribieron otras adiciones de contrato en el sentido de incorporar mayores recursos para el pago de la ampliación del plazo de ejecución del contrato, como se desprende de la redacción de las cláusulas primeras de los “otrosí” celebrados, en las cuales las partes manifiestan que convienen en la adición de recursos “de tal forma que cubra el costo que se causa por la mayor extensión de tiempo requerida para la interventoría del contrato de obra”.

En este punto y habida consideración de lo manifestado por las partes dentro del curso del proceso, el Tribunal aclara que la verdadera naturaleza de los “otrosí” celebrado es la de simples adiciones de contrato y no la de contratos adicionales, toda vez que su objeto se limitó a la extensión de plazo y dinero, pero no a la adición de labores a cargo del interventor.

Dentro del anterior contexto, para que surja el derecho a una indemnización a favor de la Convocante, en atención a lo previsto en el artículo 177 del CPC, era necesario que se demostrara que el mayor valor reconocido por EDUBAR no fue suficiente para cubrir los costos derivados de la ampliación del plazo de ejecución como efectos de los “otrosí” suscritos entre las partes.

Frente a tal situación, si se analiza con cuidado el acervo probatorio allegado al expediente y, especialmente, si se valoran atendiendo a las reglas de la sana crítica, los dictámenes periciales técnicos y contables, el Tribunal encuentra que puede concluirse que no existe prueba alguna de los perjuicios sufridos por la Convocante por esta circunstancia. Es más, ni siquiera existen preguntas a los peritos tendientes a demostrar la situación mencionada, lo cual, por supuesto, apareja como consecuencia que no exista prueba de esta circunstancia. En cambio, para efectos del otrosi Nº 3 se aceptó la inclusión de un inspector no contemplado en la propuesta del contratista.

Ante esta situación, forzoso es para el Tribunal concluir que no puede darse una declaración ni una condena por los supuestos perjuicios que tengan como causa la mayor permanencia en la ejecución del contrato, derivada de la suscripción de los “otrosí” en los cuales se amplió el plazo del contrato de interventoría, excepto el reconocimiento de la mayor permanencia correspondiente al otrosí número 5.

B.2.(sic) La mayor permanencia derivada de la ejecución de labores de interventoría durante el tiempo transcurrido entre el 28 de septiembre de 2006 y el recibo final de la interventoría

De otra parte, el Tribunal encuentra que las pretensiones de pago de perjuicios derivados de la mayor permanencia en la ejecución del contrato también se fundamentan en el período transcurrido entre la terminación del contrato de obra y el recibo final de la interventoría.

A ese respecto, el Tribunal encuentra acreditadas las siguientes circunstancias fácticas y jurídicas:

1. Existieron “dos ciclos del proyecto bien definidos como son: El período de ejecución de las obras comprendido desde el 17 de agosto de 2005 hasta el 10 de septiembre de 2006, fecha de terminación del contrato de obra, y el período desde el 11 de septiembre de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, correspondiente a la liquidación del contrato de interventoría” [Cfr. Punto 4 del dictamen pericial del ingeniero ANSELMO JOSÉ ARMENTA ARIZA].

2. En el segundo ciclo del proyecto, esto es, entre la fecha de terminación del contrato de obra (11 de septiembre de 2006) y la de presentación del informe definitivo de interventoría (7 de julio de 2007), a pesar de haberse vencido el plazo de ejecución del contrato de interventoría, el Consorcio Circunvalar 2005 continuó atendiendo labores como interventor sin que recibiera remuneración alguna sobre el particular. Sin embargo el otrosí número 4 remuneró la permanencia de la interventoría hasta el 27 de septiembre de 2006, luego la mayor permanencia que no ha sido remunerada es la correspondiente al tiempo que va entre el 28 de septiembre de 2006 hasta el 7 de julio de 2007.

La prueba de este hecho se encuentra, de una parte, en que la aseveración de que no se recibió suma alguna de dinero por este período constituye una negación indefinida, la cual, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 177 del CPC no requieren prueba adicional.

De otra parte, como se evidencia en el numeral 4.2 del dictamen pericial del ingeniero ANSELMO JOSÉ ARMENTA ARIZA, en el cual se da respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario de la Convocante, en las mencionadas fechas existió copiosa correspondencia cruzada, de la cual se infiere, además, que la interventoría practicó visitas de inspección al sitio de las obras y reuniones de trabajo con el contratista de obra y representantes de EDUBAR. Así mismo y de manera coherente, en la respuesta a la pregunta Nº 2 del cuestionario de la Convocante, el perito ingeniero NÉSTOR JESÚS RAMOS ORDOSGOITIA hace referencia al cruce de comunicaciones con ocasión del contrato de interventoría durante el período de tiempo examinado, así como a las reuniones y visitas de obra.

El Tribunal concluye, entonces, que se encuentra efectivamente probado que durante el período de tiempo que ocupa su atención, el Consorcio Circunvalar 2005 efectivamente llevó a cabo labores de interventoría, las cuales no fueron adecuadamente remuneradas por parte de EDUBAR.

3. De acuerdo con los dos anteriores hechos y con fundamento en el marco teórico trazado atrás, es evidente para el Tribunal que se encuentran configurados los presupuestos básicos para concluir que se produjo una mayor permanencia en la ejecución del contrato de interventoría Nº VAL-INT-001-05 de fecha 15 de julio de 2005.

Ahora bien, lo anterior no resulta suficiente para aseverar que existe el derecho a una indemnización a favor de la parte convocante, pues como se dejó claramente explicado atrás, para el efecto es necesario que se encuentre acreditado un daño que reúna las características para ser considerado indemnizable.

4. A ese respecto, deben tenerse en cuenta las conclusiones del perito contador LUIS ALEXANDER URBINA AYURE en la respuesta 10 de su dictamen pericial, en la cual puede leerse lo siguiente:

D. Determinaran el personal y equipo necesarios para las labores desarrolladas desde el día 12 de septiembre de 2006 hasta el día 7 de julio de 2007, los costos la utilidad dejada de recibir por las sociedades consorciadas durante todos esos períodos.

RESPUESTA 10: En opinión del perito durante el tiempo transcurrido entre la terminación de las obras y el recibo final de las mismas, el costo identificable asociado con las labores de interventoría, hace referencia al personal que queda comprometido con la elaboración de informes, con la asistencia a reuniones de orden técnico y en general con la responsabilidad profesional de atender los requerimientos que el propietario de las obras o cualquier autoridad competente efectúe, básicamente en opinión del perito serian el director de la interventoría y el ingeniero residente. 

Es posible que eventualmente se requiera de la colaboración de otro personal, pero salvo que se lleve un reporte de cargabilidad de horas de ese personal, en donde se registre el tiempo dedicado al proyecto, su cuantificación es incierta. 

Por lo tanto, para determinar el costo incurrido por el consorcio durante esta etapa solo se tomará el relativo al director de interventoría y al ingeniero residente, en cuanto al tiempo de dedicación, este se calculará con base en la evidencia que se encuentre disponible para tal fin. 

El costo directo de este personal se afectará por un factor multiplicador que estructurado bajo la misma forma que el presentado por el consorcio interventor en su propuesta, solo contenga aquellos elementos que afectan el costo durante el período, no contemplará lo atinente a gastos legales por cuanto durante esta etapa no hay lugar al pago de impuestos, publicaciones ni seguros. 

Así las cosas el factor multiplicador a emplear sería el siguiente: 

 

SUELDOS 100 
PRESTACIONES SOCIALES 63,13 
TOTAL COSTO DIRECTO  163,13
GASTOS DE PERSONAL TÉCNICO NO FACTURABLE3  
ADMMINISTRACION5  
GASTOS FINANCIEROS3,5  
TOTA INDIRECTOS11,5  
VALOR INDIRECTOS DEL CONTRATO 11.5% DE 163,13  18,76
TOTAL COSTOS DIRECTOS + INDIRECTOS  181,89
HONORARIOS 10%  18,19
TOTAL FACTOR  200,08

 

El siguiente elemento a determinar para poder establecer el costo durante el período comprendido entre septiembre 12 de 2006 y julio 7 de 2007, es el tiempo de dedicación del Director de Interventoría y del Ingeniero Residente, debido a que no se cuenta con registros que indiquen la cantidad de tiempo que estos profesionales le dedicaron al proyecto, se recurre al análisis de las comunicaciones que se cruzaron entre EDUBAR y el Consorcio Interventor con el objetivo de poder tener un referente que sirva para realizar un cálculo de tiempo. 

Al analizar las mencionadas comunicaciones se observa que durante el período de estudio que abarca un total de 301 días, se evidencian comunicaciones escritas en fechas diferentes que en total suman 44 días y asumiendo que se dedica un día como mínimo para tratar el tema de la comunicación, o para preparar alguna de las reuniones a que se hace referencia en tales comunicaciones, obtendríamos que en total se emplearon 88 días durante el período. 

Al establecer la proporción que los 88 días guardan con relación a los 301 días se obtiene que el porcentaje de dedicación durante el período fue de 29,23%. 

Ahora bien, al tomar como referentes el costo del Director y del Ingeniero residente de la propuesta económica, el nuevo factor multiplicador determinado anteriormente y el porcentaje de dedicación del 29,23% obtendríamos que el costo de las labores de interventoría durante el período septiembre 12 de 2006 y julio 7 de 2007 ascendería a $ 45.832.640 como se indica en el siguiente cuadro: 

 

CONCEPTODIRECTOR DE INTERVENTORÍARESIDENTE DE INTERVENTORÍA
SUELDO MENSUAL SEGÚN PROPUESTA4.500.0003.500.000
PORCENTAJE DE DEDICACIÓN DURANTE EL PERÍODO29,23%29,23%
COSTO MENSUAL SEGÚN DEDICACION1.315.3501.023.050
MESES TRANSCURRIDOS ENTRE SEPTIEMBRE 12/2006 Y JULIO 7 DE 20079,89,8
TOTAL COSTO DIRECTO12.890.43010.025.890
FACTOR MULTIPLICADOR2,002,00
TOTAL COSTO DURANTE EL PERÍODO25.780.860,0020.051.780,00
COSTO TOTAL SEGÚN DEDICACION45.832.640,00
FUENTE: PROPUESTA ORIGINAL, DOCUMENTOS SOPORTES

 

En lo que a equipos se refiere y dada la carencia de un registro que proporcione bases razonables para la estimación de su uso durante el período septiembre 12 de 2006 a julio 7 de 2007, no se realiza ningún cálculo por cuanto su resultado sería incierto y tendría visos especulativos. 

Finalmente, en lo que tiene que ver con la determinación de la utilidad dejada de percibir por las sociedades consorciadas durante esos períodos, esta se debe establecer con base en el único referente conocido, que no es otro que el factor multiplicador, allí las sociedades consorciadas establecieron que su honorario equivalía al 10% de la sumatoria de los costos directos e indirectos. Con base en este referente, en los siguientes cuadros se desagrega el componente de la utilidad que se encuentra inmerso dentro del factor multiplicador con el objetivo de establecer el valor de la utilidad ya incluida dentro de los mencionados costos. 

 

    
PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE AGOSTO 17 DE 2005 Y SEPTIEMBRE 11 DE 2006
DETALLEESCENARIO 1ESCENARIO 2ESCENARIO 3
COSTO BÁSICO DETERMINADO213.174.816,0096.004.488,0025.714.015,15
    
TOTAL COSTO BÁSICO SIN UTILIDAD200.031.946,5890.773.259,7024.043.542,46
UTILIDAD13.142.869,425.231.228,301.670.472,69
    
    
PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE SEPTIEMBRE 12 DE 2006 Y JULIO 7 DE 2007  
DETALLEESCENARIO 1  
COSTO BÁSICO DETERMINADO45.832.640,00  
    
TOTAL COSTO BÁSICO SIN UTILIDAD41.682.494,45  
UTILIDAD4.150.145,55  
    

 

Para el Tribunal, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y al encontrar suficiente sustento en ellas, las anteriores conclusiones del perito contador LUIS ALEXANDER URBINA AYURE constituyen prueba de los costos en que incurrió el Consorcio Circunvalar 2005 durante el período de mayor permanencia. Para el efecto se tienen en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 del C. de P. C. “Si se hubiere practicado un segundo dictamen, este no sustituirá al primero pero se estimará conjuntamente con él, excepto cuando prospere objeción por error grave”.

Ahora bien: el perito Urbina Ayure ha realizado sus cálculos a partir del 11 de septiembre de 2006, fecha en que se hizo entrega de la obra por parte de contratista de obra. Pero para el tribunal, por las razones ya dadas, el interventor, en virtud del otrosí número 4 se encontraba remunerado por mayor permanencia hasta el día 27 de septiembre de 2005. Así las cosas, con la misma metodología utilizada por el perito el tribunal ha efectuado el cálculo de la suma a pagar por mayor permanencia con los siguientes parámetros:

Período a remunerar: 28 de septiembre de 2006 a 7 de julio de 2007

Días a remunerar: 40 días entre días en que se emitieron comunicaciones, se hicieron reuniones entre las partes y se efectuaron visitas a la obra, todo de acuerdo con las pruebas obrantes a folios 56 a 136 del expediente, que se multiplican por 2 según metodología del perito Urbina Ayure para un total de 80.

Con el resultado siguiente:

 

    
 CONCEPTODIRECTOR DE INTERVENTORÍARESIDENTE DE INTERVENTORÍA
 SUELDO MENSUAL SEGÚN PROPUESTA4.500.0003.500.000
 PORCENTAJE DE DEDICACIÓN DURANTE EL PERÍODO 80 DÍAS28,17%28,17%
 COSTO MENSUAL SEGÚN DEDICACIÓN1.267.650985.950
 MESES TRANSCURRIDOS ENTRE SEPTIEMBRE 28 DE 2006 y JULIO 7 DE 20079,349,34
 TOTAL COSTO DIRECTO11.839.8519.208.773
 FACTOR MULTIPLICADOR2,002,00
 TOTAL COSTO DURANTE EL PERÍODO23.679.702,0018.417.546,00
 COSTO TOTAL SEGÚN DEDICACIÓN42.097.248,00
 FUENTE: PROPUESTA ORIGINAL, DOCUMENTOS SOPORTES  

 

Así las cosas, la remuneración que le corresponde al contratista entre el 28 de septiembre de 2006 y el 7 de julio de 2007, asciende a $ 42.097.248.

En ese sentido, para el Tribunal no cabe duda de que existe prueba de que la Convocante efectivamente sufrió perjuicios derivados de la mayor permanencia en la ejecución del contrato, los cuales ascienden a la suma de $ 42.097.248.

5. Ahora bien, de acuerdo con lo pretendido por la Convocante y en orden a realizar una reparación integral en los términos del artículo 16 de la Ley 446 de 1998, los anteriores valores deberán ser liquidados incluyendo la actualización y los intereses de mora, para lo cual deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

En primer lugar, debe recordar el Tribunal que las disposiciones de la Ley 80 de 1993 sobre intereses moratorios son supletivas de la voluntad de las partes, en la medida en que el artículo 4º de dicha ley establece que “en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”, por lo cual, ante falta de pacto expreso, será esa la tasa a utilizar por el Tribunal.

Ahora bien, una vez determinada la tasa de liquidación de intereses, debe determinarse a partir de qué momento debe darse dicha liquidación. Para el efecto, debe tenerse en cuenta que la notificación de la demanda produce como consecuencia, de conformidad con el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, la constitución en mora del deudor. Así las cosas, el Tribunal entiende que EDUBAR solo está en mora desde la notificación del auto admisorio de la demanda (2º de octubre de 2008) y será desde esa fecha que se liquiden los intereses de mora.

De conformidad con el numeral 8o. del artículo 4 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, los intereses de mora calculados sobre los $ 42.097.248, desde octubre 2 de 2008 fecha en que la demanda quedó notificada y noviembre 22 de 2010 fecha del presente Laudo Arbitral, ascienden a $ 11.776.811, como se observa a continuación:

 

VALOR INSOLUTOFECHA INICIALFECHA FINALIPC DEL AÑOIPC DEL AÑO ANTERIORIPC PROPORCIONAL A LOS DÍAS TRANSCURRIDOSVr. INDEXACIONVr. HISTÓRICO ACTUALIZADODÍAS DE MORAINTERESES CON TASA 12% ANUAL
  31-dic-075,69%4,48%    -
42.097.24802-oct-0831-dic-087,67%5,69%1,39%584.06842.681.316891.248.867
  31-dic-092,00%7,67%7,67%3.273.65745.954.9733655.514.597
  22-nov-102,31%2,00%1,79%820.89446.775.8673265.013.348
      4.678.619 78011.776.811
FUENTE: IPC DANE         

 

6. Finalmente, el Tribunal quiere referirse a dos argumentos presentados por los peritos ingenieros respecto de la valoración de los daños sufridos como consecuencia de la mayor permanencia.

En primer lugar, en el numeral 4.2 de su dictamen, el perito ingeniero ANSELMO JOSÉ ARMENTA ARIZA expresa:

De la información recogida de las comunicaciones cruzadas en el período, se concluye que la gran mayoría de estas comunicaciones se refieren a la evaluación efectuada por el Consorcio Interventor de las cantidades de obra ejecutadas por el Contratista de la Obra y a la revisión de unos Análisis de Precios Unitarios presentados por el Contratista por obras no previstas inicialmente en el alcance del contrato de obra. 

[...] 

Como se puede concluir de lo anterior, las labores señaladas de cuantificación de cantidades de obra y de los análisis de precious unitarios corresponden a actividades normales en el cierre del contrato y por tanto su costo debe incluirse en el valor contemplado para el último mes. 

Respecto de las anteriores afirmaciones del señor perito, el Tribunal considera, de una parte, que las mismas constituyen una interpretación jurídica del contrato, labor reservada exclusivamente al Tribunal, por lo cual no deben ser tenidas en cuenta. De otra parte, no encuentra lógica el Tribunal en que los costos de un mes adicional destinado a la liquidación del contrato cubran un período de mayor permanencia de más de nueve meses, razón por la cual no son atendibles las razones presentadas por el señor perito.

De otro lado, el perito ingeniero NÉSTOR JESÚS RAMOS ORDOSGOITIA presenta una metodología alternativa para el cálculo de los costos derivados de la mayor permanencia en la ejecución del contrato, basado en unos cuadros de porcentajes de dedicación del contratista en la ejecución del contrato.

Al respecto, el Tribunal, si bien valora el esfuerzo del señor perito en construir una metodología apropiada para dar respuesta a la pregunta formulada, considera que no exista base alguna en el pliego, la oferta o el contrato, ni tampoco existen otras pruebas que permitan acreditar los porcentajes de dedicación señalados en el dictamen pericial, por lo cual no tendrá en cuenta dicha metodología para el cálculo de la indemnización por la mayor permanencia en la ejecución del contrato.

IV. SOBRE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR LOS SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LOS CAMBIOS EN LOS HORARIOS DE TRABAJO

El otro aspecto en que fundamenta la demanda sus reclamaciones por la ruptura del equilibrio económico del contrato consiste que en que debió ejecutar el contrato en horarios nocturnos y dominicales, lo cual supuso unos sobrecostos que deben ser asumidos por EDUBAR. En este sentido, en la pretensión 1.3 de la demanda se solicita el reconocimiento del “daño emergente y lucro cesante, correspondiente a... los costos adicionales por las labores desarrolladas en horarios nocturnos, dominicales y festivos”.

Para dar respuesta a la anterior solicitud, el Tribunal debe hacer las siguientes consideraciones:

Como se expresó en el acápite sobre la naturaleza y régimen jurídico del contrato celebrado Nº VAL-INT-001-05 de fecha 15 de julio de 2005, habida consideración de la autonomía e independencia con la que actúa el interventor respecto de la entidad estatal contratante, la remuneración que le corresponde por sus servicios se traduce en el pago de unos honorarios profesionales y no de un salario como ocurre en el contrato de trabajo, por lo cual no hay lugar al pago tampoco de prestaciones sociales o de los recargos propios de la liquidación de la remuneración en una relación laboral.

Sobre el particular, el Tribunal recuerda que del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo se desprende que el interventor debe ser considerado jurídicamente como un contratista independiente, lo cual implica que este asume los riesgos derivados de los costos laborales de los trabajadores de los que disponga para la ejecución de los servicios contratados. Habida cuenta de lo anterior, no resulta posible jurídicamente que el interventor reclame a la entidad estatal por los mayores costos en que incurre por sus trabajadores, ni tampoco, en consecuencia, la entidad estatal contratante puede reclamar por los menores costos en que pueda incurrir el interventor.

Para el análisis del caso concreto, debe tenerse en cuenta la cláusula décima tercera del contrato, transcrita en el acápite sobre la naturaleza jurídica del negocio celebrado. A ese respecto, debe recordarse que de una lectura rigurosa de la citada cláusula, el Tribunal concluye que el interventor goza de plena independencia tanto en la ejecución de sus trabajos, como en las relaciones labores que este desarrolle con terceros en función del contrato.

En consecuencia, el Tribunal insiste en que la independencia pactada juega en doble vía: (i) a favor del interventor, en el sentido de que EDUBAR no puede entrar a cuestionar las decisiones técnicas o administrativas en la ejecución del contrato, de tal manera que EDUBAR no puede cuestionar el valor de los salarios y prestaciones sociales pagados a los trabajadores por parte del interventor que estén por debajo de los precios ofertados o de su factor multiplicador, para el efecto simplemente puede limitarse a verificar el cumplimiento de las obligaciones con sistema de seguridad social integral y los aportes parafiscales, y (ii) a favor de EDUBAR, en el sentido de que no se le puede hacer responsable de costo alguno relacionado con los trabajadores que decida vincular el interventor, se encuentren o no dentro de los precios ofertados por el interventor, de tal manera que no pueden ser trasladados a EDUBAR los costos adicionales en que incurra el interventor para la ejecución del contrato, tales como aquellos relacionados con el pago de horas extras y recargos por trabajos nocturnos o dominicales.

En suma, puede concluirse que el interventor asumió el riesgo de los mayores o menores costos laborales derivados de la ejecución del contrato, por lo cual, ni EDUBAR puede reclamar por la disminución de los costos labores ni tampoco es responsable por el aumento de los mismos.

Sobre el particular, el Tribunal recuerda que para el análisis de una supuesta ruptura del equilibrio económico deben tenerse en cuenta imperativamente los riesgos asumidos por cada una de las partes. Al respecto, ha dicho el Consejo de Estado:

Las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato. Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar(73).

Sobre la base de la sentencia citada, una decisión de la justicia arbitral ha podido puntualizar lo siguiente:

La anterior sentencia del Consejo de Estado tiene una especial relevancia, dado que, por una parte, establece que para el restablecimiento de la ecuación primigenia del contrato, no es del caso ignorar los riesgos válidamente asumidos por las partes, toda vez que estos intervienen en la formación de dicha ecuación. Por tanto, cada contratante debe seguir soportando las secuelas adversas de las contingencias que libre y espontáneamente tomó a su cargo. De otra parte, la providencia en comento ensanchó el margen de maniobra de las partes para la distribución y asunción de riesgos, por cuanto admite que se pacte la asignación al contratista de contingencias que van más allá de las usuales, es decir, que, a diferencia de jurisprudencias precedentes, se permite la asunción de “riesgos adicionales a los denominados riesgos normales”, a condición de que el contratista convenga autónomamente en aceptarlos. 

Si lo anterior es lícito y vinculante para el beneficiario del principio del restablecimiento del equilibrio económico del contrato, esto es, para el contratista privado que asume riesgos mayores a los usuales, con mayor razón será obligatorio para la entidad pública que diseña y ofrece un esquema determinado de distribución de riesgos, reservándose algunos para sí, de manera que si las contingencias asociadas con ellos llegaren a acaecer, la entidad pública no puede pretender evadir las consecuencias de lo pactado, es decir, no le es permitido trasladarle, en todo ni en parte, a su co-contratante las consecuencias económicas de las vicisitudes por las que se obligó a responder(74).

Sobre el mismo punto, previamente manifestó otra decisión arbitral:

No debe perderse de vista, sin embargo, que todo contrato conlleva una distribución de riesgos entre las partes, las cuales suelen preverlos de conformidad con lo que es usual y ordinario y según su particular experiencia en el negocio de que se trate. Esos riesgos los asumen los contratantes dentro del ámbito de libre estipulación que les ofrece el postulado de la autonomía de la voluntad. Por tanto, esos riesgos calculados, o que al menos han debido serlo, entran a formar parte de la ecuación financiera del contrato, esto es, de la ponderación que se hace, al momento de formarse el negocio jurídico, entre derechos, obligaciones y riesgos de cada uno de los contratantes. Esto significa que el contratista siempre tendrá a su cargo esos riesgos asumidos, de manera que el principio que aquí analizamos, de preservación del equilibrio financiero del contrato, no puede relevarlo o exonerarlo de las consecuencias derivadas de la cristalización de esos riesgos aceptados, pues de otra manera la ecuación se rompería en detrimento de la entidad pública. Por ende, el principio aludido no ha de interpretarse en el sentido de que el contratista no asume riesgo alguno por la variación de las circunstancias imperantes al momento de la celebración del contrato(75).

Dentro del marco jurisprudencial anterior y habida consideración de que, como se explicó atrás, el Consorcio Circunvalar 2005, como es propio de los contratos de interventoría, asumió voluntariamente los riesgos derivados de las relaciones labores con terceros, el Tribunal concluye que, al margen del debate probatorio y de las diversas interpretaciones y opiniones presentadas por los peritos dentro del presente proceso, jurídicamente no es posible reconocer costo adicional alguno a favor de la Convocante, derivado de la ejecución de los trabajos en horarios nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que esos mayores costos corresponden simplemente a la concreción de un riesgo voluntariamente asumido.

V. LAS OBJECIONES A LOS DICTÁMENES PERICIALES

De manera previa a proceder a la explicación de las bases de los pronunciamientos de fondo sobre la controversia puesta a consideración del Tribunal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238-6 del C. de P.C., debe decidirse sobre las objeciones por error grave formuladas por las partes en relación con los dictámenes periciales contable y técnico rendidos dentro del trámite arbitral por los expertos Héctor del Chiaro González y Anselmo Martínez.

A. Consideraciones generales sobre la objeción por error grave contra el dictamen pericial

En primer lugar, el Tribunal desea resaltar que el dictamen pericial es uno de los medios de prueba que enuncia el artículo 175 del C. de P. C. El objetivo de este medio probatorio, según lo dispuesto por el artículo 233 ibídem, es precisamente ofrecer al juzgador, elementos de juicio que requieren especiales conocimientos de carácter técnico, científico o artístico. Según la Corte Suprema de Justicia, “la exigencia del dictamen pericial puede surgir directamente de la ley (tarifa legal), o determinar las circunstancias de hecho cuya apreciación demandan del juez esos conocimientos especiales de los cuales carece, que es al fin de cuentas la condición que se debe dar en los términos del artículo 233 para que el juzgador en ejercicio del principio de libertad probatoria, discrecional pero racionalmente, acuda al auxilio de los expertos”(76).

De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que el dictamen pericial es un medio para auxiliar al juez en cuanto a la debida comprensión de hechos, que por sus especiales características técnicas, artísticas o científicas, rebasen la comprensión de una persona con conocimiento medios del mundo.

En cuanto a su contradicción, el artículo 238-4 del C. de P.C. establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”. De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, en cuyo caso, debe demostrarse “que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitude” que “si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo”(77), y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen(78).

Sobre las condiciones del trabajo pericial y la objeción por error grave, la Corte Suprema de Justicia, en una providencia muy conocida, ha precisado lo siguiente:

2. Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “... si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...” (G. J. tomo LV, pág. 604). 

En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es “... una objeción de puro derecho...”(79).

Por otra parte, al señalar el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil que las partes podrán controvertir los dictámenes periciales presentados, mediante la formulación de objeciones por error grave, ha de entenderse por este último, aquel que “se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y que de no haberse incurrido en él otro sería el resultado del dictamen”(80).

En este sentido, el error grave que se aduzca en la objeción debe ser de tal magnitud, obviedad y contradicción con la realidad de los hechos objeto del dictamen, que emerja sin mayores análisis ni elucubraciones, debiendo, además, tener la entidad suficiente para modificar las conclusiones a las que llegó quien elaboró el dictamen, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, el cual indica que se considerará un error como grave cuando “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Contrario sensu, los desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos, no constituyen per se un error grave(81), como tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, aspectos que hacen parte de la labor judicial de evaluación y ponderación del material probatorio, en donde el Juez tendrá autonomía para estudiar el dictamen pericial, acogerlo o no acogerlo, sustentando, en todo caso, las razones de su proceder.

Por lo anterior, es en cabeza de la parte objetante que se encuentra la carga procesal de (i) precisar el error grave encontrado en el dictamen pericial que se pretende contradecir; (ii) aportar o solicitar las pruebas para demostrarlo, y (iii) acreditar que el error ha sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o que de ellas ha emanado el error denunciado.

Efectuadas las anteriores precisiones teóricas y bajo esa perspectiva, el Tribunal procede a decidir las objeciones por error grave presentadas en contra de los peritajes rendidos por el contador HÉCTOR DEL CHIARO GONZÁLEZ y por el ingeniero ANSELMO MARTÍNEZ.

B. Objeción por error grave formulada por la Parte Convocante en contra del dictamen contable rendido por HÉCTOR DEL CHIARO GONZÁLEZ

B.1. La objeción formulada:

Según el escrito de objeción, hay error grave del perito, porque “al responder la pregunta si el factor multiplicador que aparece en la propuesta del consorcio incluye los recargos por trabajos de horas extras, nocturnos, dominicales y feriados, no realizó un análisis financiero contable del mismo para determinar si existía una partida dentro del citado factor que pudiera aplicarse al concepto de horas extras, sino que determinó que el mismo si estaba incluido por encontrar dentro de las prestaciones sociales, un ítem denominado extras”(82), habiendo pretendido “reemplazar al tribunal incluyendo conceptos jurídicos que no le corresponden”. El error estaría originado en falta de conocimientos jurídicos “por cuanto es elemental que el concepto de horas extras es constitutivo de ‘Salario’ y no de ‘prestaciones sociales’, de forma que, “si en gracia de discusión se aceptara que el concepto ‘extras’ que aparece en el factor multiplicador hace referencia a las horas extras, entonces habría que concluir que lo que se reconoce es el mayor valor que generan las horas extras en las prestaciones sociales y no pensar que esa inclusión corresponde al valor real de las horas extras pagadas”, advirtiendo que “no debe olvidarse que el factor multiplicador no es más que un recargo que se reconoce al contratista, sobre los valores realmente pagados, esto es que el concepto de horas extras no puede estar incluido dentro del factor multiplicador, por cuanto el mismo es objeto de corrección por ese factor”(83).

También, conceptúa que el factor multiplicador “tiene como finalidad reconocer el costo de las prestaciones sociales y los honorarios del interventor. Así el número de horas trabajado por un empleado del interventor en el contrato, se multiplica por el factor multiplicador y el resultado es la suma que recibe el interventor como remuneración. En tales casos las horas normales se pagan a un precio y las extras o dominicales con los recargos de la ley, suma esta a la que se aplica el factor multiplicador. En este orden de ideas no es posible que el factor multiplicador tenga incluido el concepto de horas extras como ha venido afirmando la demandada”. Entre otras varias consideraciones, sostiene el objetante que el análisis realizado sobre el factor multiplicador “desconoce la totalidad de las disposiciones vigentes sobre el mismo”, y cita el artículo 34 del Decreto 1422 de 1983, el concepto 020685 de Marzo 14 de 2001 de la Dian, también definiciones y usos por parte de FONADE, INVIAS. Finalmente, y como consecuencia de todo lo anterior, agrega la objeción, el perito “se abstuvo de realizar la cuantificación que se le solicitaba por haber concluido que el reclamo no era procedente”(84).

A partir de lo anterior, observa el tribunal que la objeción se dirige contra las respuestas a las preguntas 1, 2, 3 y 4 del cuestionario del señor apoderado judicial de la parte convocante en cuanto que el perito respondió a la primera que en rubro de “Extras”, contenido en el desglose del factor multiplicador “deben entenderse comprendidos los recargos por trabajo de horas extras (nocturnos, dominicales y feriados) del personal propuesto para el desarrollo del objeto del Contrato, asignándoles un porcentaje de 1.50 dentro de la composición del factor multiplicador”, razón por la cual respondió la segunda señalando que “en virtud de la respuesta anterior y en razón de que el factor multiplicador si fue calculado por el Proponente, resulta innecesario que se haga en este dictamen”(85), dado que la pregunta asumía que el perito contestaría la primera indicando que el factor multiplicador no incluía los recargos por trabajos de horas extras, nocturno, dominical y feriado. La pregunta 3 pedía al perito “determinar los tiempos de trabajo en horas extras, nocturnas, días feriados y domingos”, lo anterior “de conformidad con lo que aparece en el libro de bitácora y en los registros de recibo de concreto”, y la 4 pedía, indicar “el valor dejado de pagar al demandante por estos conceptos”, con base en los resultados obtenidos en la respuesta 3 “y aplicando el factor multiplicador que resulte de lo previsto en el pregunta Nº 2”.

B.2. Consideraciones del tribunal

Para empezar, debe advertirse que en el aparte “SOBRE LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO POR LOS SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LOS CAMBIOS EN LOS HORARIOS DE TRABAJO”, el Tribunal determinó que “el interventor asumió el riesgo de los mayores o menores costos laborales derivados de la ejecución del contrato, por lo cual, ni EDUBAR puede reclamar por la disminución de los costos labores ni tampoco es responsable por el aumento de los mismos”, concluyendo que “al margen del debate probatorio y de las diversas interpretaciones y opiniones presentadas por los peritos dentro del presente proceso, jurídicamente no es posible reconocer costo adicional alguno a favor de la Convocante, derivado de la ejecución de los trabajos en horarios nocturnos, dominicales y festivos, toda vez que esos mayores costos corresponden simplemente a la concreción de un riesgo voluntariamente asumido.

Por otra parte, la objeción se basa en que el perito habría cometido un error legal al no tener en cuenta que las horas extras son constitutivas de salario y no de prestaciones sociales, y un error conceptual consistente en asumir que las horas extras sí pueden incluirse para el cálculo del factor multiplicador. Sobre lo primero, no es error grave aquel relativo a cuestiones legales que comete un perito, puesto que corresponde al juez y no al perito calificar jurídicamente los hechos del caso y asignarles o no las consecuencias jurídicas que las partes solicitan en sus pretensiones o excepciones, por lo cual siendo usual que los peritos, especialmente los contadores, pero también los ingenieros, incluyan en sus dictámenes consideraciones legales relacionadas con sus profesiones, tal tipo de consideraciones serían de aquellas apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos sacan, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Aquí, el perito dictaminó que había un rubro de extras en prestaciones sociales con un peso de 1.5 en el cálculo del factor multiplicador, y apreció, infirió o juzgó que se trataba de horas extras.

Aquí el error sería grave si desde el punto de vista técnico efectivamente las horas extras, como lo expresa el objetante, no pudieran ser tenidas en cuenta para la determinación del factor multiplicador. Sin embargo, el perito Luis Alexander Urbina Ayure, muestra cómo ello si es posible:

RESPUESTA 13. Para poder involucrar dentro del factor multiplicador un elemento cualquiera se requiere tener una base razonable para su estimación, en el caso concreto de las horas extras, hubiese sido necesario tener un conocimiento aunque fuese aproximado sobre la forma como se desarrollaría el proyecto en materia de horarios y sobretiempos, algo que en la práctica es casi que imposible. 

Por lo anterior, es un muy difícil que en un factor multiplicador se pueda incluir un ítem que haga referencia al tema de horas extras, toda vez que dentro de la planeación del presupuesto de la interventoría en lo que a costos de personal concierne, los referentes que se toman son la cantidad y clase de personal requerido, la tarifa asociada a cada trabajador y el plazo estimado inicialmente para la ejecución de las obras. 

Ahora bien, si dentro de los términos de referencia se llegare a especificar algún tipo de restricción de horario, como por ejemplo que las obras solo se podrán realizar en horario nocturno, o que es menester trabajar en jornadas que involucren el trabajo en domingos y festivos, el oferente del servicio lo que hace es involucrar dentro del factor multiplicador los correspondientes recargos de tipo legal, que se le reconocen al personal por trabajar en esos horarios. 

El tema de las horas extras que surge como la necesidad de trabajar un tiempo adicional al inicialmente calculado, es una situación considerada como “no prevista”; para este tipo de situaciones lo que generalmente se acostumbra es asignar un ítem de imprevistos. 

Dentro del proceso de estructuración de los costos base para preparación de la oferta económica se debe partir de la racionalización y control de los mismos, toda vez que de estos depende la fijación de un precio competitivo a la hora de enfrentar una licitación, en ese orden de ideas en opinión del perito la valoración de los imprevistos debe hacerse de tal forma que su inclusión dentro del factor multiplicador no conlleve al oferente a salirse del presupuesto que tiene la entidad contratante para la realización del trabajo”(86).

Luego el perito realiza un cálculo de un factor multiplicador que incluya horas extras y que no sobrepase el presupuesto para la Interventoría que tenía asignado EDUBAR como entidad contratante, con el siguiente resultado:

De lo anterior se concluye que en caso de incluir un ítem dentro del factor multiplicador, cuyo objeto fuese cumplir el costo del trabajo suplementario o de horas extras, bajo ninguna circunstancia el nuevo factor multiplicador podría pasar de 2.47, por cuanto el valor de la oferta superaría el presupuesto del contratante y por ende habría sido descalificada”(87).

Como de acuerdo con el perito “El tema de las horas extras que surge como la necesidad de trabajar un tiempo adicional al inicialmente calculado, es una situación considerada como “no prevista”; para este tipo de situaciones lo que generalmente se acostumbra es asignar un ítem de imprevistos”, considera necesario el tribunal analizar si este tipo de imprevistos pueden ser o no calificados como “imprevistos normales” en los términos de la cláusula décima del contrato de interventoria, según la cual los precios propuestos por el interventor incluyen “todos los costos, impuestos, seguros e imprevistos normales para este tipo de contrato y su propia utilidad”. A este respecto, el señor apoderado judicial de la parte convocante ha sostenido que la situación imprevista o no prevista de trabajar un tiempo adicional no puede ser entendida como un imprevisto normal en los términos de la cláusula décima del contrato, y en este sentido considera “a todas luces errada, no solo por lo subjetiva, sino porque el perito asume como ‘normal’ el trabajo en un horario distinto al que señala la ley”(88), la apreciación del perito ingeniero Anselmo Martínez según la cual el 1.5% correspondiente a EXTRAS es una “suma que se considera como prevista para eventuales horas extras que normalmente demandan las labores de la interventoría en este tipo de contrato”(89).

El Tribunal considera que la eventualidad de trabajar horas extras en un contrato de interventoría de obra así como en uno de obra no puede entenderse como un imprevisto anormal. En este sentido son elocuentes las declaraciones de los mismos testigos presentados por la parte convocante:

El testigo JULIO MANUEL TORRES JIMÉNEZ, laboratorista de suelos y pavimentos, empleado de ECOVIAS LTDA., quien trabajó en el contrato de interventoría, afirma respecto de sus labores en relación con dicho contrato que “nosotros más que todo, prácticamente yo vivía dentro de la obra por cuestiones de trabajo. Allí se trabajaba todos los días desde las 7:00 de la mañana hasta 9:00, 10:00 de la noche prácticamente todos los días y sábados, domingos y festivos. Mi función era estar ahí, como ya le dije ahorita, por cuestiones de tomas de muestras, controles de materiales, supervisión de las obras, acabado de las obras y en sí todos los trabajos que allí se realizaban tenían que ver conmigo”(90). Y en relación con si era normal trabajar de noche en este tipo de obras, se expresó así el citado testigo:

“CONVOCANTE: ¿Trabajó usted en horario nocturno y en dominicales y feriados? 

TESTIGO: Sí señor. 

CONVOCANTE: ¿En las distintas obras en las que usted ha trabajado en vías trabajan normalmente en horario nocturno y en dominicales y feriados? 

TESTIGO: Sí señor 

CONVOCANTE: ¿En todas las obras? 

TESTIGO: No, en todas las obras no, cuando se amerita. 

CONVOCANTE: ¿Por eso pero es normal, es corriente que unos trabajen de noche? 

TESTIGO: Sí señor 

CONVOCANTE: ¿En todas las obras? 

TESTIGO: No, en todas las obras no, hay empresas que si, hay otras que no. 

CONVOCANTE: ¿Cuándo se trabaja de noche? Puede ser cuando la obra esté atrasada; cuando las circunstancias del clima, el tiempo, ameriten trabajar de noche; cuando el contratista pues tenga dos horarios de trabajo”(91).

Y el testigo Luis Alfonso Morales González:

CONVOCANTE: Decía usted que el trabajo nocturno estaba previsto desde el inicio de las obras. 

TESTIGO: Así es. 

CONVOCANTE: ¿Eso resulta habitual en una construcción de esta naturaleza? 

TESTIGO: No en la construcción de una vía. En la construcción de una vía no es usual que uno tenga que trabajar de noche, de hecho las propuestas no se hacen con ese criterio. Lo normal es que en una construcción de una vía se trabaje durante el día, es lo más usual; sin embargo, tengo que reconocer que no es algo totalmente fuera de serie no (...)(92).

(...) 

CONVOCADA: En respuesta anterior usted afirmó que en los contratos de obra es propio que se puede trabajar en horas nocturnas, dominicales y festivos. 

TESTIGO. Si señor. En contratos de vías poco o muy poco se trabaja en horas nocturnas, en contratos de vías okey, no es usual hacer esto, no quiera decir que no se pueda trabajar desde el punto de vista de que si se puede o no se puede, claro que si se puede trabajar a cualquier hora, otra cosa es que se haya previsto previamente, valga la redundancia, en los pliegos de condiciones que se va a trabajar en horario nocturno, eso no está previsto así”(93).

Lo que los testigos señalan, en acuerdo con lo expresado tanto por el ingeniero Martínez como por el contador Luis Alexander Urbina es que no es anormal el trabajo en horas extras, dominicales y festivos en una construcción de una vía. Los testigos lo han hecho y los peritos por su experiencia lo saben y conocen. Sin embargo es un imprevisto, que por el solo hecho de serlo no puede calificarse como anormal. Por otro lado, no se puede señalar como anormal el trabajo en horas extras cuando la misma ley la contempla, la reglamenta y la restringe. Así las cosas, tratándose de un imprevisto normal es razonable asumir que el proponente debe tenerlo en cuenta para la formulación económica de su propuesta y puede integrarlo en el cálculo del factor multiplicador. Naturalmente existe la limitación del presupuesto asignado por la entidad contratante para cada contrato que constituye un marco infranqueable para la formulación de las propuestas desde el punto de vista económico. Que el trabajo de horas extras y en dominicales y festivos sea un imprevisto normal refuerza, desde el punto de vista práctico, la conclusión jurídica del tribunal según la cual los sobrecostos por este tipo de trabajos constituye un riesgo que asume el contratista.

Por otra parte, y en relación con las respuestas a las preguntas 3 y 4, observa el tribunal, en primer término, que el perito contador se abstuvo de responderlas, por cuanto “no se me presentó para el Peritazgo el libro de Bitácora ni el libro de registro de concretos, lo cual me impide absolver la pregunta” (respuesta a la pregunta 3) y “en virtud de la respuesta anterior, esta pregunta no la puedo resolver”, siendo importante recalcar que según lo solicitado expresamente por el señor apoderado judicial de la parte convocante, tales respuestas debían sustentarse “en el libro de bitácora y en los registros de recibo de concreto”. Posteriormente, atendiendo la complementación al dictamen pericial ordenada por el tribunal el perito se reitera en su respuesta inicial, en el sentido de que no pudo obtener el libro de bitácora ni el libro de registro de concretos, y señalando que “este informe se hizo con base en las cuentas de cobro, facturas y comprobantes de pago correspondientes de las empresas convocante y convocada”.

Son estas razones las que llevan a declarar no probada la objeción contra el peritazgo contable rendido por el perito Héctor del Chiaro González

C. Objeción por error grave formulada por la Parte Convocante en contra del dictamen técnico rendido por ANSELMO MARTÍNEZ

C.1. La objeción formulada:

Se sostiene en el escrito de objeciones contra el dictamen rendido por el perito ingeniero, quien al basar su informe en “el tipo de información y registros válidos” realiza un juicio de valor de carácter jurídico “en cuanto a que suplantando a los árbitros, se pronuncia sobre la validez de la información, en lugar de realizar los cálculos que el tribunal le solicitaba, dejando para el juicio de los árbitros, la determinación sobre la validez de la información”(94), califica como errada la apreciación del perito en la cual se refiere a las horas extras al “asumir como ‘normal el trabajo en un horario distinto al que señala la ley”(95); lo acusa de no mencionar “que EDUBAR no solicitó el tener en cuenta EVENTUALES HORAS EXTRAS Y HORARIOS EXTENDIDOS DE TRABAJO DEL CONTRATISTA”(96); de desconocer “el hecho incontrovertible de que el contrato se ejecutó por la modalidad de precio fijo”(97); en cuanto a los cálculos realizados por el perito sobre horas extras domingos y festivos con un resultado de $ 18.362.997 expresa que “con esos mismos registros, se han realizado por expertos, los cálculos adecuados y dan como resultado, las cantidades que aparecen en los cuadros que se anexan como prueba”(98).

C.2. Consideraciones del Tribunal

El perito ingeniero Anselmo J. Martínez, informó que “se insistió a ambas partes se suministrara la Bitácora o Libro Diario de la Obra, la cual debe aparecer bajo custodia de la interventoría, y en la que se consignan todas las instrucciones, observaciones, ejecuciones y determinaciones relacionadas con el desarrollo de la obra, por lo que constituye el documento clave para conocer de la obra ejecutada”, agregando que “tanto en EDUBAR S.A. como en el CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005, manifestaron de no disponer de este documento, ni de copia del mismo, indicando su posible extravío. En el CONSORCIO expresaron haberla enviado a EDUBAR, sin embargo en la relación de la correspondencia no se tiene una comunicación oficial remitiendo este documento a EDUBAR”(99). El ingeniero Martínez relaciona, entre los que denomina “tipo de información y los registros válidos”, calificación que igualmente es objeto de objeción por error grave, entre otros, los registros de vaciado de concreto, Ensayos de compresión y Flexión y Suelo cemento y el Registro de Hojas de Tiempo del Personal de Campo. Sobre los primeros señala que “La función de tales registros más que llevar el horario de trabajo es dejar constancia de las actividades realizadas durante la jornada” aunque considera que estos documentos son pertinentes para “constatar que realmente se realizaron labores en horarios extendidos después del horario laboral normal”. En cuanto a los segundos señala que en ellos “se relacionan las horas extras trabajadas por el personal de campo. Estos informes eran presentados directamente por cada trabajador por quincenas, como soporte para el pago de las mismas” y advirtiendo que “Solo fue posible encontrar registro de los meses de Enero de 2006 hasta unos pocos días de Septiembre de 2006”.

A su vez, los segundos peritos señalaron en sus respectivos dictámenes lo siguiente:

El ingeniero Néstor Jesús Ramos Ordosgoitia informa que le fueron suministrados por el Consorcio Circunvalar 2005 desde agosto 2005 a octubre 2006, registros sobre control de vaciado de concreto por mes, informe diario del inspector, informe diario de laboratorio, registro de control de camiones y hoja de tiempo, señalando que “Por medio de esta información se realizó un cuadro comparativo mes a mes de las horas relacionadas por el Consorcio contra las evidenciadas en la documentación entregada. Estos registros no son considerados como prueba en cuanto a definición de horarios de entrada, salida, inicio o finalización de actividades, ya que usualmente son usados para anotaciones relevantes que se presentan en la obra”(100), estableciendo a partir de estos datos una tabla “con las horas extras, diurnas o nocturnas, y los días feriados laborados por el personal de la obra”(101).

Como se puede apreciar el perito, en todo caso, e independientemente de la calificación de “validez” dada a los documentos, en ellos se basó para realizar sus cálculos, luego la calificación que se objeta no habría incidido en nada en el resultado.

En cuanto a la objeción sobre los resultados de los cálculos, en criterio del tribunal entra dentro del rango de desacuerdos o divergencias de opinión entre dos o más expertos, que no constituyen per se un error grave, como tampoco lo serán las diferencias en cuanto a las metodologías empleadas, pues, precisamente, compete al juez ponderar el material probatorio, estudiar el dictamen pericial, valorarlo y acogerlo o no, sustentando en todo caso las razones de su proceder.

En cuanto a la objeción respecto de haber calificado como normal el trabajo en horas extras, dominicales y feriados el tribunal se remite a lo ya señalado al resolver la objeción contra el dictamen pericial contable.

Estas razones llevan al tribunal a declarar no probada la objeción por error grave contra el peritazgo rendido por el perito ingeniero Héctor del Chiaro González.

VI. SOBRE EL INCUMPLIMIENTO POR LA MORA EN EL PAGO DE OBLIGACIONES DINERARIAS PACTADAS

En la pretensión 1.1 de la demanda, la parte Convocante solicita la declaratoria de incumplimiento de EDUBAR del contrato Nº VAL-INT-001-05, “al incurrir en mora en el pago de las obligaciones dinerarias pactadas en el mismo, correspondientes al período del 17 de Agosto de 2005 al 11 de Septiembre de 2006, durante el cual el CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005 desarrolló las labores de interventoría previstas en el contrato”.

No obstante, si se lee con detenimiento la demanda, en su desarrollo no se encuentra fundamento concreto que explique por qué se solicita el incumplimiento por la mora en el pago en las obligaciones dinerarias del contrato. Es decir, no se encuentra, ni en sus hechos, ni en sus fundamentos jurídicos una justificación específica de cuáles fueron esas obligaciones incumplidas ni tampoco de cuáles fueron los hechos en los cuales se fundamenta el incumplimiento, lo cual prácticamente impediría un pronunciamiento de fondo en cuanto a la pretensión planteada.

A pesar de lo anterior, el Tribunal, en aras de garantizar el derecho fundamental a la administración de justicia (artículo 228 de la Constitución Política) y con la finalidad de evitar proferir decisiones inhibitorias, al analizar con rigor la demanda, encuentra que el fundamento de esta pretensión es, en realidad, de una parte, la existencia de unos supuestos mayores costos por la mayor duración del plazo de ejecución inicialmente pactado, los cuales no fueron debidamente reconocidos por EDUBAR y, de otra, la falta de reconocimiento de los sobrecostos por la ejecución de labores en horarios nocturnos y dominicales.

Frente a tal situación, el Tribunal resalta que la primera razón que sustenta la pretensión que se estudia fue objeto de análisis riguroso en el punto B.2 “La mayor permanencia derivada de la ampliación del plazo de ejecución del contrato de interventoría derivado de los “otrosí” suscritos” del acápite III sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría”. A su vez, la segunda parte del fundamento de la pretensión fue estudiada con suficiencia por el Tribunal en el acápite IV sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por los sobrecostos derivados de los cambios en los horarios de trabajo”.

En consecuencia, como el Tribunal encontró que no se probaron ni los mayores costos por la mayor permanencia en la ejecución del contrato derivada de los “otrosí” número 1 a 4 suscritos, ni tampoco se reconoció el deber de reconocimiento de sobrecostos derivados de la ejecución de trabajos en horarios dominicales y nocturnos, se impone la imposibilidad de reconocer la existencia de una mora en el cumplimiento de las obligaciones dinerarias. Es decir, que el Tribunal no encuentra prueba alguna que acredite que EDUBAR incurrió en mora en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por lo cual, corresponde negar la pretensión incoada.

I. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS

Con fundamento en las anteriores consideraciones, pasa el Tribunal a pronunciarse específicamente sobre las excepciones planteadas por la Convocada en su contestación a la demanda, en los siguientes términos:

1. Excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, pues al liquidarse unilateralmente el contrato de interventoría VAL INT 001-05 por EDUBAR S.A., en acto administrativo ejecutoriado, la controversia corresponde su conocimiento de manera exclusiva y excluyente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 

De acuerdo con las consideraciones presentadas en el acápite I sobre “La competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer de las controversias”, el Tribunal declarará no probada la citada excepción, toda vez que efectivamente existe competencia para resolver las pretensiones planteadas en la demanda.

2. Inexistencia de contratos adicionales en los otrosí Nº 1 del 7 de abril de 2006, Nº 2 del 6 de julio de 2006, Nº 3 del 17 de julio de 2006, Nº 4 del 8 de agosto de 2006, y Nº 5 del 26 de septiembre de 2006, no son contratos adicionales. 

En concordancia con lo expuesto atrás, el Tribunal declarará probada la excepción en el sentido de que los citados “otrosí” son adiciones de contrato y no contratos adicionales, habida cuenta de que los mismos se limitaron a aumentar el plazo o el valor del contrato, pero no incluyeron obligaciones adicionales.

Además, de acuerdo con su contenido, se declarará probada la excepción porque, como se explicó atrás en el acápite IV sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría”, el Tribunal no encontró probada la mayor permanencia derivada de la ampliación del plazo de ejecución del contrato de interventoría con ocasión de los “otrosí” suscritos.

Así mismo, respecto del contenido concreto de la excepción, la misma se declarará probada de acuerdo con las razones expuestas en el acápite V sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por los sobrecostos derivados de los cambios en los horarios de trabajo”, esto es, porque de acuerdo con la distribución de riesgos pactada en el contrato no hay lugar al reconocimiento de mayores costos derivados del trabajo en horarios nocturnos, dominicales y festivos.

Sobre el particular, el Tribunal aclara, también con base en lo expresado en el acápite IV sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría”, que a pesar de que se declare probada la mencionada excepción, ello no implica que no exista reconocimiento de mayores costos generados por la mayor permanencia en la ejecución de labores de interventoría durante el tiempo transcurrido entre el 28 de septiembre de 2006 y el recibo final de la interventoría, 7 de julio de 2007., luego la excepción prospera parcialmente.

3. EDUBAR S.A. cumplió oportunamente con el pago de las obligaciones dinerarias estipuladas en el contrato de interventoría VAL INT 001-05 y los otrosí Nº 2 y Nº 4, y no incurrió en ellas, por consiguiente, en mora. 

En concordancia con lo expuesto atrás en los acápites IV sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría” y VI sobre “el incumplimiento por la mora en el pago de obligaciones dinerarias pactadas”, habida consideración del contenido amplio de la excepción, el Tribunal la declarará probada en el sentido de que los pagos pactados en el contrato se cumplieron debidamente por parte de EDUBAR.

Pero también la declarará parcialmente no probada toda vez que el Tribunal encontró que debe condenarse al pago de los costos generados por la mayor permanencia en la ejecución de labores de interventoría durante el tiempo transcurrido entre la terminación del contrato de obra y el recibo final de la interventoría.

4. Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, de actualización de dineros y reajustes, de gastos y costas del proceso. 

Finalmente, en relación con la última excepción planteada, el Tribunal la declarará parcialmente no probada, toda vez que de acuerdo con las consideraciones efectuadas en el acápite IV sobre “la ruptura del equilibrio económico del contrato por mayor permanencia en la ejecución de la interventoría”, resulta procedente el reconocimiento de intereses moratorios y actualizaciones por los costos generados por la mayor permanencia en la ejecución de labores de interventoría durante el tiempo transcurrido entre el 28 de septiembre de 2006 y el recibo final de la interventoría, reconocidos por el Tribunal, es decir, el 7 de julio de 2007.

A su vez, de acuerdo con las consideraciones siguientes, el Tribunal declarará probada la excepción planteada en relación con el reconocimiento costas y agencias en derecho.

II. COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en el artículo en el artículo 392 numerales 1º y 6º del C. de P. C., reformado por la ley 794 de 2003 y en lo pertinente por la ley 1395 de 2010:

Artículo 392.—Modificado por la Ley 794 de 2003, Artículo 42. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1) Numeral modificado por la Ley 1395 de 2010, artículo 19. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

(...).

6) En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.

Para el tribunal es evidente que la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno sobre antijuricidad en las conductas.

En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado(102), al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas.

CAPÍTULO TERCERO

PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. Declarar imprósperas las objeciones por error grave contra los dictámenes periciales técnico y contable, por lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar no probada la excepción de falta de competencia del Tribunal de Arbitramento, pues al liquidarse unilateralmente el contrato de interventoría VAL INT 001-05 por EDUBAR S.A., en acto administrativo ejecutoriado, la controversia corresponde su conocimiento de manera exclusiva y excluyente a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar probada la excepción de Inexistencia de contratos adicionales en los otrosí Nº 1 del 7 de abril de 2006, Nº 2 del 6 de julio de 2006, Nº 3 del 17 de julio de 2006, Nº 4 del 8 de agosto de 2006, y Nº 5 del 26 de septiembre de 2006, no son contratos adicionales, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Declarar parcialmente probadas las excepciones de que EDUBAR S.A. cumplió oportunamente con el pago de las obligaciones dinerarias estipuladas en el contrato de interventoría VAL INT 001-05 y los otrosí Nº 2 y Nº 4, y no incurrió en ellas, por consiguiente, en mora y de Improcedencia del reconocimiento de intereses moratorios, de actualización de dineros y reajustes, de gastos y costas del proceso”, de conformid ad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO. Denegar la pretensión 1.1 de la demanda, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO. Acceder parcialmente a la pretensión 1.2 de la demanda y, en consecuencia, declarar que las modificaciones y prórrogas del contrato de interventoría, así como las modificaciones en los plazos y en la metodología de trabajo de las obras cuya interventoría se adelantó en desarrollo del contrato Nº VAL-INT-001-05, significaron para las sociedades integrantes del CONSORCIO CIRCUNVALAR 2005, la ruptura de la ecuación o equivalencia económica, en atención a los costos adicionales relacionados con la realización de labores propias de su encargo así como toda la actividad desarrollada entre el 28 de septiembre de 2006 hasta el 7 de julio de 2007, por las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO. Como consecuencia de la declaración anterior, condenar a la EMPRESA PARA EL DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A. a pagar a las sociedades que integran el consorcio demandante, la suma de CUARENTA Y DOS MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS MONEDA LEGAL ($ 42.097.248.oo) por la mayor permanencia en la ejecución del contrato, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVO. Condenar a la EMPRESA DE DESARROLLO URBANO DE BARRANQUILLA Y LA REGIÓN CARIBE S.A., a pagar a las sociedades que integran el consorcio convocante la suma de ONCE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS ($ 11.776.811) por concepto de intereses moratorios y actualización de los dineros, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOVENO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con este y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.

DÉCIMO: Sin condena en costas, por lo expuesto en la parte motiva.

UNDÉCIMO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998.

DUODÉCIMO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Marco Antonio Fonseca Ramos, presidente—Álvaro Diago García, árbitro—Juan Carlos Exposito Vélez, árbitro. 

Alberto Perdomo Pinto, secretario.