TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

EDWIN CORTES CORREA, COOMPENSAR LTDA., y EDWIN CORTES CORREA E.U.

VS.

COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., en sigla

COOMEVA EPS S.A.

Santiago de Cali, nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013)

Cumplido a cabalidad el trámite arbitral y habiéndose agotado cada una de las etapas procesales previstas en las normas que regulaban el arbitramento para la época de la convocatoria del presente tribunal, 7 de septiembre de 2011, cuales son Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998 y Decreto 1818 de 1998 y, no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el tribunal, dentro del término legal, a decidir el conflicto planteado en las pretensiones sometidas a su consideración, profiriendo la correspondiente decisión de mérito, con la cual pone fin al presente trámite arbitral, promovido por EDWIN CORTES CORREA, COOMPENSAR LTDA., y EDWIN CORTES CORREA E.U.

CAPÍTULO I

1. ANTECEDENTES

1.1. CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.

Solicita la convocante se declare que la relación contractual entre COOMEVA E.P.S. S.A., como contratante con la persona natural del señor EDWIN CORTES CORREA y, posteriormente con las ecor COOMPENSAR LTDA., y EDWIN CORTES CORREA E.U., representadas por el señor EDWIN CORTES CORREA como contratista, es un contrato de agencia comercial y que el contratista se desempeñó como agente.

1.2. El PACTO ARBITRAL.

En el denominado Contrato Comercial de Prestación de Servicios Ecor por Compensación, suscrito entre COOMEVA E.P.S. S.A. y COOMPENSAR LTDA., (folios 142 a 148, cdno. 1), se estipuló: “ DECIMO CUARTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las eventuales diferencias que llegasen a surgir entre COOMEVA E.P.S. S.A., y la ECOR con motivo de la celebración, interpretación, ejecución y terminación de este contrato y que no pudiesen ser solucionadas entre ellos, serán sometidas ante un tribunal de Arbitramento, designado por el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali que se regirá por lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y Código de Comercio. Los árbitros deben decidir en derecho”.

En el documento Normatividad Área Comercial (NAC), que recopila las áreas de mercadeo y ventas de COOMEVA E.P.S. S.A., establecido en el punto 5.3., literal b) para las Empresas de Corretaje Comercial, se encuentra estatuida la misma cláusula compromisoria, antes transcrita para la contratación con las ECOR (fls. 20 a 126, cdno. 1).

1.3. LA CONVOCATORIA.

EDWIN CORTES CORREA, identificado con la cédula de ciudadanía número 72.192.549, expedida en Barranquilla, en su propio nombre y en representación de las ECOR, COÓMPENSAR LTDA., y EDWIN CORTES CORREA E.U., ambas sociedades domiciliadas en Tulúa, la primera con matrícula mercantil No. 32429-3, disuelta mediante escritura pública número 1765, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Tulúa y liquidada mediante escritura pública número 1766, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Tulúa, ambas escrituras inscritas en la Cámara de Comercio de Tulúa el día 16 de julio de 2001 y, la segunda con matrícula mercantil número 38173-15, según certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Tuluá (folios 139 a 141, cdno. 1), confirió poder amplio y suficiente a la doctora MARIA NIDYA SALAZAR DE MEDINA, mayor de edad, identificada con la cédula de ciudadanía número 34.531.982, expedida en Popayán, abogada con tarjeta profesional número 116.154, del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 1, cdno. 1), para presentar solicitud de convocatoria en contra de la sociedad COOMEVA E.P.S. S.A., sociedad domiciliada en Cali, con matricula mercantil No. 399293-4, según certificado expedida por la Cámara de Comercio de Cali (folios 127 al 138, cdno. 1).

1.4. NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS.

Radicada el 7 de septiembre de 2011, la solicitud de convocatoria en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, la Directora Encargada doctora JULIANA MARIA GIRALDO SERNA, procedió a efectuar la designación de árbitros, mediante sorteo público realizado el 26 de septiembre de 2011 (fls. 29 a 030, cdno. 2), recayendo el nombramiento en los abogados FERNANDO PUERTA CASTRILLON, JOSE FERNANDO JARAMILLO GUTIERREZ y JOSE ANTONIO TAMAYO HURTADO, como principales. Como suplentes en su orden fueron nombrados la abogada MARIELA CARRILLO BEDOYA y los abogados ANTONIO PABÓN SANTANDER y LUIS JAHIR POLANCO MORENO. Los doctores FERNANDO PUERTA CASTRILLON y JOSE FERNANDO JARAMILLO, aceptaron los cargos, según comunicaciones radicadas el 3 de octubre de 2011 (fls. 34 y 036 Cuaderno No. 2), respectivamente. El doctor JOSE ANTONIO TAMAYO HURTADO, no aceptó el cargo, según comunicación que obra a (fl. 37, cdno. 2); en su reemplazo ocupó el cargo la primera suplente designada, doctora MARIELA CARRILLO BEDOYA, quien expresó su aceptación al cargo, mediante comunicación radicada el 11 de octubre de 2011 (fl. 39 Cuaderno No. 2). La terna de árbitros designados para fallar la controversia, quedó finalmente compuesta por los doctores FERNANDO PUERTA CASTRILLON, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.634.835, con tarjeta profesional de abogado número 33.805, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, JOSE FERNANDO JARAMILLO GUTIERREZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 16.584.703, con tarjeta profesional de abogado número 27.916, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura y, la doctora MARIELA CARRILLO BEDOYA, identificada con la cédula de ciudadanía número 29.007.914, con tarjeta profesional de abogada número 11.066, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.

1.5. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL.

Previa citación a las partes y declaración de independencia de los Árbitros (fls. 43 a 045, cdno. 2), se realizó la Audiencia de Instalación del tribunal en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, conforme consta en el Acta de Instalación No. 1, de fecha 27 de octubre de 2011 (fls. 01 al 003, cdno. 3).

En dicha Audiencia, por intermedio de la Directora (E ) del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, doctora JULIANA MARIA GIRALDO SERNA, hizo entrega a los Árbitros de la solicitud de convocatoria del tribunal de Arbitramento, con la totalidad de la documentación que la integra; se declaró instalado el tribunal; se designó como Presidente del tribunal al doctor JOSE FERNANDO JARAMILLO GUTIERREZ, de condiciones civiles citadas y como Secretaria del tribunal inicialmente a la doctora ANGELA MARQUEZ TREJOS, identificada con la cédula de ciudadanía número 66.986.544, con la tarjeta profesional de abogada número 129.119, del Consejo Superior de la Judicatura; se reconoció personería a la apoderada de la parte convocante, doctora MARIA NIDYA SALAZAR DE MEDINA, de condiciones civiles citadas y; se determinó fijar como lugar de funcionamiento del tribunal, las dependencias del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, ubicada en la calle 8 No. 3-14, piso 4º. Teléfono 8861369, fax No. 8861332 y correo electrónico No. cenconc@ccc.org.co.

La secretaria nombrada presentó renuncia al cargo en audiencia llevada a cabo el 3 de noviembre de 2011 (Acta 2, de la misma fecha) (fls. 04 al 007, Cuaderno No.3) y, en audiencia llevada a cabo el 30 de noviembre de 2011 (Acta 3, de la misma fecha) (fls. 08 y 009, cdno. 3), fue nombrada en su reemplazo como Secretaria del tribunal la doctora MARIA ESPERANZA MAYOR GORDILLO, identificada con la cédula de ciudadanía número 31.853.914, y tarjeta profesional de abogada número 29.417, del Consejo Superior de la Judicatura.

1.6. POSESIÓN DE LA SECRETARIA.

El 3 de noviembre de 2011 (Acta 2, de la misma fecha, (Acta 2, de la misma fecha) (fls. 04 al 007, Cuaderno No.3), tomó posesión del cargo la doctora MARIA ESPERANZA MAYOR GORDILLO.

1.7. ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

El tribunal mediante Auto No. 02, de 3 de noviembre de 2011 (Acta 2, de la misma fecha) (fls. 04 al 017, cuaderno No. 3, procedió a admitir la demanda arbitral propuesta por EDWIN CORTES CORREA, quien actúa en nombre propio y en el de COOMPENSAR LTDA., y EDWIN CORTES CORREA E.U., ordenándose correr traslado de la misma a la parte convocada, en los términos previstos en el artículo 428 del Código de Procedimiento Civil. La demanda en cita obra a folios 002 a 019, cdno. 1).

1.8. NOTIFICACIÓN, TRASLADO, RECURSO DE REPOSICIÓN Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

Se remitió comunicación calendada el 3 de noviembre de 2011, con destino a la representante legal de la parte convocada y, cumplidas todas las formalidades previstas en el artículo 315 del C. de P. Civil, el doctor LUIS MIGUEL MONTALVO PONTÓN con poder especial debidamente conferido por el representante legal de la parte convocada se notificó y se le corrió el respectivo traslado (fl. 06, cdno. 6), en cumplimiento de lo ordenado en Auto No. 02, de 3 de noviembre de 2011.

Dentro del término legal de traslado, 21 de noviembre de 2011, fue radicado en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, un escrito contentivo de recurso interpuesto por el apoderado de la parte convocada en contra del auto admisorio de la demanda arbitral (fls. 01 al 006, cdno. 4).

De conformidad con el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil, concordado con el artículo 349 de la misma obra, por secretaría se fijó en lista el citado recurso recurso de reposición y se corrió el respectivo traslado a la parte convocante, quien por intermedio de su apoderada lo descorrió dentro del término legal concedido (fls. 7 al 013, cdno. 4).

En Audiencia llevada a cabo el 15 de diciembre de 2011 (Acta 4 de la misma fecha) (fls. 10 a 017, cdno. 3), mediante Auto No. 5, de 15 de diciembre de 2011, numeral 1. parte resolutiva, el tribunal decidió el recurso de reposición, dejando en firme el proveído mediante el cual admitió la demanda.

Decidido el recurso de reposición, el apoderado de la parte convocada dentro del término legal contestó la demanda y propuso excepciones de mérito (fls. 01 a 038, cdno. 5), de las cuales por secretaría se corrió el respectivo traslado a la parte convocante, traslado del cual hizo uso mediante escrito presentado dentro del término legal concedido (fls. 39 a 051, cdno. 5).

El tribunal mediante Auto No. 6, de 24 de enero de 2012, (Acta 5, de la misma fecha) (fls. 18 a, 024, cdno. 3) ordenó tener por contestada la demanda arbitral y glosar al expediente el escrito mediante el cual la parte convocante descorrió el traslado de las excepciones de fondo.

1.9. LA CONCILIACIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y del artículo 141 del Decreto 1818 de 1998, el tribunal por medio de Auto No. 5, de 15 de diciembre de 2011, numeral 3. parte resolutiva (Acta 4 de la misma fecha) (fls. 10 a 017, cdno. 3), fijó como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación, el día 24 de enero de 2012 a las tres de la tarde (3:00 p.m.).

El día 24 de enero de 2012, (Acta 5, de la misma fecha) (fls. 18 al 024, cdno. 3), las partes y sus respectivos apoderados concurrieron a la Audiencia de Conciliación, y ante la ausencia de ánimo conciliatorio, el tribunal declaró fracasada la conciliación en la fase pre arbitral, mediante Auto No. 6 de 24 de enero de 2012. En dicha Audiencia el tribunal les puso de presente a las partes que siempre estaría dispuesto a atenderlas, lo mismo que a atender cualquier solicitud de conciliación que en desarrollo del proceso pudiera presentarse.

1.10. FIJACIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL.

Declarada fracasada la Audiencia de Conciliación, el tribunal mediante Auto No. 8, de 24 de enero de 2012 (Acta 5, de la misma fecha) (fls. 18 al 024, cdno. 3), fijó los honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, así como los gastos de funcionamiento y de administración del tribunal.

Las sumas fijadas en su totalidad fueron consignadas por la parte convocante, dentro de los términos previstos en la Ley, ante la omisión de la consignación por la parte convocada.

1.11. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

Consignados oportunamente por la parte convocante el valor de los honorarios y gastos de administración y funcionamiento y, cumplido el procedimiento del trámite pre-arbitral, en audiencias llevadas a cabo los días 22 de febrero de 2012 (Acta 6, de la misma fecha) (fls. 25 a 030, cdno. 3) y 9 de marzo de 2012 (Acta 8, de la misma fecha) (fls. 34 al 044, Cuaderno No.3), se dio cumplimiento a las formalidades previstas para la Primera Audiencia de Trámite. Mediante Auto No. 13, de 9 de marzo de 2012, el tribunal atendiendo lo dispuesto en el numeral 3º, del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, el artículo 125 de la Ley 446 de 7 de julio de 1998 y el artículo 175 del C. de P. Civil, procedió a decretar pruebas.

1.12. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

En audiencia llevada a cabo el 22 de febrero de 2012 (Acta 6 de la misma fecha) (folios Cuaderno No. 3), el tribunal por Auto No. 10, de 22 de febrero de 2012, se declaró competente. Contra dicho proveído fue interpuesto recurso de reposición por el apoderado de la parte convocada, recurso al cual en la misma audiencia se le impartió el trámite legal pertinente y después de ser escuchadas las intervenciones de las partes, quedó suspendida para continuarla el día 2 de marzo de 2012 a las 2:30 p.m.

La fecha para decidir el recurso de reposición y continuar con la primera audiencia de trámite fue aplazada por Auto No.11, de 29 de febrero de 2012 (Acta 7, de 29 de febrero de 2012) (Folios 031 y 032, cdno. 3) para continuarla el día 9 de marzo de 2012 a las 2:30 p.m.

Mediante Auto No. 12, de 9 de marzo de 2012 (Acta No., 8, de 9 de marzo de 2012) (folios del 034 al 040) el tribunal decidió el recurso de reposición interpuesto, resolviendo mantener el Auto No. 10, de 22 de febrero de 2012, mediante el cual se declaró competente.

1.13. TÉRMINO DEL PROCESO:

Por no haber previsto las partes término especial de duración del proceso arbitral, de conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley 23 de 21 de marzo de 1991, éste es el de seis (6) meses, contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, interrupciones o suspensiones que durante el desarrollo del proceso puedan presentarse. Al término de duración del presente proceso arbitral que empieza a contarse a partir del día 9 de marzo de 2012 cuando tuvo lugar la finalización de la primera audiencia de trámite, es pertinente adicionarle los días en que se suspendió el proceso, ante solicitudes presentadas, de consuno, por los apoderados de las partes, que fueron acogidas por el tribunal, así:

1. Por Auto No. 17, de 29 de marzo de 2012 (Acta 10, de la misma fecha) (fls. 51 y 052, cdno. 3), se suspendió el proceso desde el 30 de marzo de 2012 hasta el 22 de abril de 2012, ambas fechas inclusive, para un total de veinticuatro (24) días.

2. Por Auto No. 20 de 2 de mayo de 2012 (Acta 13, de la misma fecha) (fls. 84 a 090, cdno. 3), se suspendió el proceso desde el 3 de mayo de 2012 hasta el 2 de julio de 2012, ambas fechas inclusive, para un total de sesenta y un (61) días.

3. Por Auto No. 23, de 3 de julio de 2012 (Acta 14, de la misma fecha) (fls. 91 a 108), se suspendió el proceso desde el 4 de julio de 2012 hasta el 2 de agosto de 2012, ambas fechas inclusive, para un total de treinta (30) días.

4. Por Auto No. 32, de 31 de octubre de 2012 (Acta 21, de la misma fecha) (folios 145 a 160), se suspendió el proceso desde el 1º de noviembre de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2012,, ambas fechas inclusive, para un total de cuarenta y dos (42) días.

5. Por Auto No. 34, de 13 de diciembre de 2012 (Acta 22, de la misma fecha) (folios 156 a 160), se suspendió el proceso desde el 14 de diciembre de 2012 hasta el 21 de enero de 2013, ambas fechas inclusive, para un total de treinta y ocho (38) días.

6. Por Auto No. 36, de 28 de enero de 2013 (Acta 23, de la misma fecha) (folios 161 a 164), se suspendió el proceso desde el 29 de enero de 2013 hasta el 13 de febrero de 2013, ambas fechas inclusive, para un total de dieciséis (16) días.

7. Por Auto No. 38, de 18 de febrero de 2013 (Acta 24, de la misma fecha) (folios 165 a 169), se suspendió el proceso desde el 19 de febrero de 2013 hasta el 14 de marzo de 2013, ambas fechas inclusive, para un total de veinticuatro (24) días.

8. Por Auto No. 39, de 15 de marzo de 2013 (Acta 25, de la misma fecha) (folios 170 a 173), se suspendió el proceso por treinta (30) días más a partir del 16 de marzo de 2013.

Suman las anteriores suspensiones un total de doscientos sesenta y cinco (265) días, que se cuentan a partir del vencimiento del término inicial de duración, 9 de septiembre de 2012; lo que significa, que el término del que disponen los árbitros para proferir el laudo arbitral vence el día 31 de mayo de 2013 y; en consecuencia, el tribunal se encuentra dentro de los términos de Ley para proferir el presente Laudo.

CAPÍTULO II

2. DE LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES

2.1. HECHOS:

Los hechos en que la parte actora fundamenta sus pretensiones se sintetizan así:

1. La parte actora hace una reseña histórica a partir de la cual la sociedad convocada inicia sus actividades; expresa la ingerencia que marcó la ley 100 de 1993 en la promoción y ventas de servicios y en el manejo de los afiliados. Expresa que voluntariamente y en ejercicio de la libertad contractual, COOMEVA EPS. S.A., estableció un marco normativo que regula las relaciones contractuales y comerciales con sus intermediarios denominado NORMATIVIDAD DEL ÁREA COMERCIAL N.A.C. Que en dicho manual se adopta la estructura administrativa denominada LA ECOR (empresa de corretaje) como modalidad innovadora para dar desarrollo al posicionamiento de la EPS COOMEVA S.A., en el ámbito nacional y; a partir de la aplicación del mismo se exige para la contratación de la intermediación en materia de salud, que sus agentes se constituyan en personas jurídicas.

Manifiesta que la relación entre COOMEVA E.P.S. S.A. y las ECOR, está definida por un único contrato denominado de corretaje comercial, que se presenta bajo tres modalidades aparentemente diferentes CONTRATO DE CORRETAJE COMERCIAL: ECOR POR AFILIACIÓN; DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-ECOR MIXTA y; DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS-ECOR POR COMPENSACIÓN.

Argumenta que las citadas tres modalidades de contratos son modelos tomados del manual contentivo de la NORMATIVIDAD DEL ÁREA COMERCIAL y, que sin excepción, todos contienen la cláusula compromisoria, concretamente en la cláusula décima cuarta. Que en la cláusula décima sexta o décima octava, concretamente en la parte relativa a los anexos se pacta: “Forman parte del presente contrato los siguientes documentos: 16-4; 16-5; 16-6 Manual de Asesores”; que igualmente en la cláusula tercera, en la parte que corresponde a Obligaciones Generales del Contratista se pacta : “3-12; 3-21, o L. Cumplir las normas y procedimientos que para el desarrollo de su actividad determine la ley y que en cumplimiento de ella expida COOMEVA E.P.S. S.A. divulgadas en el NAC”.

Transcribe textualmente el contenido del artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, que define lo que se entiende por cláusula compromisoria, resaltando que ésta puede estar en un documento anexo.

Expresa que los contratos que ofrece la entidad convocada son de adhesión y que sólo permiten al contratista la posibilidad de aceptar o no sus condiciones.

Indica que las ECOR son empresas autónomas en su manejo y creatividad para el desarrollo de las ventas, que cuentan con su propio personal y oficinas, que el valor del contrato se les paga a título de comisiones y que su monto se determina por cumplimiento de metas de afiliación o de recaudo de aportes, confrontados los resultados de cada compensación mensual, según la modalidad de contratación de la ECOR.

A su turno, indica que Coomeva con la modalidad comercial de las Ecor busca incrementar sus niveles de ventas y recaudo de aportes sin incurrir en gastos administrativos directos y prestacionales.

Establece que el objetivo general y principal de la estrategia de Coomeva E.P.S. S.A., por medio de las ECOR es la comercialización de los servicios de salud en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud.

En relación con los contratos de las Ecor COOMPENSAR LTDA y EDWIN CORTES CORREA E.U, manifiesta:

En el año de 1996 Coomeva contactó al señor Edwin Cortés Correa, persona natural, con el fin de contratar la intermediación comercial en la conquista de clientes para la afiliación al sistema de seguridad social y, al efecto se estableció entre ellos una relación contractual verbal que por las actividades ejecutadas denomina contrato de agencia comercial.

En relación con la sociedad Coompensar Ltda., expresa que se constituyó por escritura pública 2705 de 10 de diciembre de 1998 y, que inicialmente fue representada por el gerente señor Javier Aldeiver Trejos Navarro, quien solo estuvo vinculado por un período de 6 meses y como subgerente actúo el señor Edwin Cortés Correa; que dicha sociedad fue disuelta y posteriormente liquidada según las escrituras 1765 y 1766, de 9 de julio de 2001, en su orden.

En relación con la empresa Edwin Cortés Correa E.U., constituida por documento del 27 de abril de 2001, expresa que se creó para continuar con los negocios de la sociedad Coompensar Ltda., sin que hubiere existido variaciones en el giro de las las actividades que contrataba con la Ecor Coompensar Ltda.

En relación con el contrato de la Ecor Coompensar Ltda., dice que éste se celebró el 1º de septiembre de 1998, actuando por Coomeva el gerente general, para ese entonces doctor Laureano Novoa Guevara y por Coompensar Ltda., el señor Javier Aldeiver Trejos, de quien manifiesta estuvo vinculado a la sociedad por 6 meses.

Bajo la modalidad de “observación” manifiesta que dicho contrato fue celebrado antes de la constitución de la sociedad contratista y que con ello se prueba el reconocimiento por parte de la contratante COOMEVA EPS., de la existencia de hecho de la Ecor Coompensar desde antes de su constitución como persona jurídica. Manifiesta posteriormente que del documento de disolución de Coompensar hizo entrega en las oficinas de Coomeva en mayo de 2001, al igual que el de la constitución de la Ecor Edwin Cortés Correa E.U., y, que como la estructura administrativa y de representación legal seguía siendo la misma, ya que no había participación del señor Javier Aldeiver Trejos, se seguía conservando la relación contractual, que podía continuar con la empresa E.U.

Expresa que el contrato con la Ecor Coompensar Ltda., y continuado con la Ecor Edwin Cortés Correa E.U., pertenece al designado por Coomeva como Ecor Mixta y advierte que Ecor por Compensación y Ecor Mixta tienen exactamente las mismas funciones porque su actividad de intermediación comercial es en ambas de la obtener afiliaciones al P.O.S recibiendo una comisión por dicha gestión y; realizar actividades de mantenimiento, asesoría y gestión de cobranza sobre los aportes que realizan los afiliados al P.O.S., recibiendo una comisión sobre el valor de la compensación.

Que durante el desarrollo y ejercicio de esa relación contractual hubo diferentes contratos, el primero verbal, el segundo escrito y de fecha 1 de septiembre de 1998, en el que en forma escrita se reproducen las mismas actividades que venía desarrollando la persona natural y, que en los posteriores contratos con la E.U., se siguen reproduciendo la mayoría de las cláusulas de anterior contrato, por lo que afirma que existiendo identidad de las partes, identidad en el objeto y no existiendo prueba que indique la intención de dar por terminada la relación por parte de Coomeva, sin que se hubiere producido la liquidación de contrato comercial de prestación de servicios Ecor por Compensación, debe concluirse que se trata de una sola relación contractual de principio a fin (1996 a junio de 2007).

Manifiesta que la ECOR en su labor tenía que estar pendiente de tres compensaciones durante el mes: - los primeros 10 días del mes donde generalmente pagaban las empresas cumplidas; - del 10 al 22 de cada mes se dedicaban a llamar a las empresas para recordar el pago y; - hasta el 28 donde se llamaba a las empresas que no habían pagado. Que el contrato celebrado entre las partes está supeditado a la UPC (unidad de pago por capitación) que es la prima anual que el Estado paga a la EPS por la afiliación y atención de cada afiliado; que dicha unidad es igual para cada colombiano y que solo aumenta en los niños, mujeres en edad fértil y ancianos.

Expresa que se cumplieron no solo labores de intermediación entre COOMEVA EPS S.A. y el potencial cliente, sino que también se realizaron labores de promoción en forma reiterada, permanente e ininterrumpida bajo las instrucciones de COOMEVA; se promocionaba el servicio por encargo de Coomeva; se trabajaba de manera independiente con personal propio; la labor era estable, dentro de un territorio determinado; se hacían labores de acompañamiento y soporte a los clientes. Enfatiza que en ningún caso había representación ni delegación de funciones, la Ecor actuaba por cuenta y riesgo de COOMEVA, al no suscribir contrato alguno con el suscriptor del servicio captado por la Ecor para Coomeva; el contrato de afiliación era suscrito entre el suscriptor y Coomeva; al cliente conseguido por la Ecor era al que Coomeva afiliaba y por ello todas estas circunstancias llevan a la parte actora a concluir que se trata entonces de un contrato de agencia mercantil y no el denominado por COOMEVA.

Señala que por la labor desempeñada por la Ecor EDWIN CORTES CORREA E.U., se obtuvo un alto posicionamiento de COOMEVA E.P.S. S.A., en el Departamento del Valle del Cauca, particularmente en Tulúa y todos los municipios circunvecinos, inclusive hasta producirse una saturación en el mercado.

Indica que se presentó retraso sistemático en el pago de las comisiones a que tenía derecho la Ecor Edwin Cortés Correa E.U., ante la imposibilidad de Coomeva E.P.S. de liquidar oportunamente el valor de las comisiones por deficiencias tecnológicas imputables a Coomeva dado el colapso del programa SIEPS y la implementación del COOEPS; por ello, en el año 2001 no se pudieron reclamar las glosas ni las inconsistencias pues el software de Coomeva EPS no lo permitió, no obstante el continuo reclamo por parte de la Ecor Edwin Cortés Correa E.U.. Indica además que el ejercicio abusivo de la posición dominante de COOMEVA EP.S. S.A., presionó la suscripción de nuevos convenios con idénticas prestaciones, pero reducido sustancialmente el monto de las comisiones. Manifiesta que no obstante todo lo anterior, el objeto del contrato celebrado entre COOMEVA E.P.S. S.A. como contratante y la ecor EDWIN CORTES CORREA E.U., como contratista, exigía la misma estructura física y de personal a cargo de la Ecor, quien ya no percibía los mismos ingresos por comisiones en la captación de nuevos afiliados, lo que dio origen a un resultado deficitario en la actividad económica de la Ecor Edwin Cortés Correa E.U.

Finalmente argumenta que no obstante en el último contrato firmado el 1 de mayo de 2006 haberse pactado una duración hasta el 31 de diciembre de 2007, el 30 de mayo de 2007 el señor Edwin Cortés Correa mediante comunicación escrita dio por terminado unilateralmente el contrato 76-784-CAF-0001, por justa causa, derivada del incumplimiento de COOMEVA EPS S.A., en el sentido de modificar en forma unilateral las condiciones pactadas con fecha retroactiva, desconociendo las obligaciones económicas causadas. Manifiesta que la respuesta de COOMEVA E.P.S. S.A., a dicha comunicación fue otra comunicación en la que termina unilateralmente el mismo contrato de comercialización de afiliación a partir del 1º de julio de 2007, desconociendo la terminación por justa causa presentada con anterioridad por su poderdante.

2.2. PRETENSIONES:

Solicita la parte convocante en su escrito de demanda las siguientes pretensiones:

2.2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS:

“PRIMERA. Declárase a) que el contrato verbal entre la persona natural Edwin Cortés Correa como contratista y COOMEVA EPS S.A., como contratante iniciado en el año 1996 mes de junio hasta el 31 de agosto de 1998; b)) Que el contrato comercial ECOR POR COMPENSACIÓN de fecha 14 de diciembre de 1998 celebrado entre COOMEVA EPS S.A., como contratista (sic) y ECOR COOMPENSAR LTDA., y continuado a partir de 10 de julio de 2001 con ECOR EDWIN CORTES CORREA E.U. como contratante, (sic) por un año prorrogable; c) que los tres contratos de comercialización de la afiliación régimen contributivo de fechas : febrero 2004 hasta el 31 de enero de 2005, febrero 1 de 2005 hasta abril 30 de 2006 y mayo 1 de 2006 hasta el 30 de junio de 2007 celebrado entre COOMEVA EPS S.A como contratante y EMPRESA EDWIN CORTES CORREA EU como contratista; d) que los tres contratos de tercerización de cartera-régimen contributivo de fechas febrero 2004 hasta 31 de enero de 2005 y febrero 1 de 2005 hasta abril 30 de 2006 y mayo 1 de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006 celebrados entre COOMEVA EPS S.A como contratante y EMPRESA EDWIN CORTES CORREA EU como contratista, son una sola relación contractual que se inició en el año 1996 hasta el 30 de julio de 2007, o durante el plazo y oportunidades que determine el tribunal.

Subsidiariamente: declárese a) Que el contrato comercial ECOR POR COMPENSACIÓN de fecha 14 de diciembre de 1998 celebrado entre COOMEVA EPS SA como contratista (sic) y ECOR COOMPENSAR LTDA y continuado a partir del 10 de julio de 2001 con ECOR EDWIN CORTES CORREA EU, como contratante (sic), por un año prorrogable; c) que los tres contratos de comercialización de la afiliación régimen contributivo de fechas: febrero 2004 hasta el 31 de enero de 2005, febrero 1 de 2005 hasta abril 30 de 2006 y mayo 1 de 2006 hasta el 30 de junio de 2007 celebrado entre COOMEVA EPS SA como contratante y EMPRESA EDWIN CORTES CORREA E.U. como contratista; d) que los tres contratos de tercerización de cartera-régimen contributivo de fechas febrero 2004 hasta 31 de enero de 2005 y febrero 1 de 2005 hasta abril 30 de 2006 y mayo 1 de 2006 hasta el 30 de noviembre de 2006 celebrados entre COOMEVA EPS S.A como contratante y EMPRESA EDWIN CORTES CORREA EU como contratista son una sola relación contractual que se inició en el año 1996 hasta el 30 de junio de 2007, o durante el plazo y oportunidades que determine el tribunal”.

“SEGUNDA. Declárese que la relación contractual entre COOMEVA EPS S.A. como contratante con la persona natural señor EDWIN CORTES CORREA y, posteriormente, con ECOR COMPENSAR LTDA y ECOR EDWIN CORTES CORREA EU representadas por el señor EDWIN CORTES CORREA como contratista, es agencia comercial y que el contratista se desempeñó como agente.

Subsidiariamente: Declárase que la relación contractual entre COOMEVA EPS SA como contratante con ECOR COMPENSAR LTDA y ECOR EDWIN CORTES CORREA EU representadas por el señor EDWIN CORTES CORREA, como contratista, es agencia comercial y que el contratista se desempeñó como agente”.

“TERCERA.Como consecuencia de la anterior declaración: Reconózcase concédase el derecho a la denominada cesantía comercial contemplada en el inciso primero del art. 1324 del C. de Co.

“CUARTA. Como consecuencia de la SEGUNDA DECLARACIÓN: Reconózcase y concédase derecho a la indemnización equitativa contemplada en e inciso segundo del Art. 1324 del C. de Co. por haberse visto obligado a terminar con justa causa la relación contractual como consecuencia del incumplimiento de COOMEVA EPS S.A., en el sentido de cambiar las condiciones unilateralmente desconociendo obligaciones económicas ya causadas lo que generó un desastroso desequilibrio económico.

Subsidiariamente a) reconózcase y concédase derecho a la indemnización por good will obtenido en el territorio asignado.

Subsidiariamente b) Reconózcase y concédase derecho a la indemnización por abuso del derecho por parte de COOMEVA EPS S.A. en ejercicio de su posición dominante dentro de la relación contractual, contemplada en el artículo 830 del C. Co.”.

2.2.2. PRETENSIONES DE CONDENA:

“PRIMERA. Condenase a COOMEVA EPS S.A. a pagar por concepto de cesantía comercial señalada en el artículo 1324-1, la suma de

$130.000.000, o la suma que se demuestre, más la corrección monetaria.

SEGUNDA. Condénese a COOMEVA EPS S.A. a pagar por concepto de la indemnización equitativa del artículo 1324-2; o, subsidiariamente a) por el good will obtenido; o subsidiariamente b) la indemnización por abuso del derecho por parte de COOMEVA EPS S.A. en ejercicio de su posición dominante dentro de la relación contractual, contemplada en el artículo 830 del C. Co., la suma de $20.000.000 o la suma que se regule.

TERCERA. Condénese a COOMEVA EPS S.A. a pagar por concepto de comisiones y glosas dejadas de pagar, la suma $300.000.000 o lo que se demuestre.

CUARTA. Condénese a pagar por concepto de intereses de mora sobre las comisiones y glosas no pagadas a la tasa máxima legal permitida, la suma de $150.000.000 o la suma que se demuestre.

QUINTA. Condénese a COOMEVA EPS S.A. a pagar las costas del proceso arbitral incluidas las agencia en derecho.”.

2.3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA:

La apoderada judicial de la parte convocante invocó como fundamentos de derecho el artículo 116 de la Constitución Política de 1991; el Decreto 2279 de 1989; el Decreto 2651 de noviembre 25 de 1991; la Ley 446 de 1998; el Decreto 1818 de 1998; la regulación contenida en el título V del libro 4 del Código de Comercio y; los artículos 1603, 1613 y 1615 del Código Civil.

CAPÍTULO III

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado de la parte convocada dio respuesta en tiempo oportuno a la demanda arbitral (fls. 1 a 038, cdno. 5), negó unos hechos, aceptó otros, llegando a concluir que las relaciones comerciales existentes entre su representada y la parte convocante se desarrollaron por lo convenido bajo las normas que regulan el contrato de corretaje y aquellas aplicables a la prestación de servicios.

En cuanto a las pretensiones manifiesta que el señor Edwin Cortes Correa, en calidad de persona natural, así como con las persona jurídicas COOMPENSAR LTDA (liquidada) y EDWIN CORTES E.U., no tienen respaldo en la realidad de los hechos, tal como estos se desarrollaron durante todo el tiempo que duró la relación comercial, ni en la intención de la parte convocada manifiesta de manera clara desde el comienzo de la relación.

Consiguientemente se opone a toda y cada una de las pretensiones por considerarlas inconducentes, carentes de fundamento legal, expresando que inducen a error al tribunal para que éste declare la existencia de un contrato jurídicamente inadmisible.

3.1. EXCEPCIONES DE FONDO.

En su escrito de contestación de demanda el apoderado de la parte convocada, propone las siguientes excepciones de fondo o de mérito, intituladas por el accionado, así:

1. INEXISTENCIA DE CONTRATO DE AGENCIA MERCANTIL COMERCIAL.

Para sustentar esta excepción manifiesta el excepcionante después de transcribir el artículo 1371 del C. Co, que el contrato de agencia comercial supone para su existencia que esta se realice entre comerciantes, que el agente actúe como representante del empresario, para la promoción de los negocios de este y en una zona determinada por el agenciado, y finalmente que la fabricación o distribución corresponda a productos cuya propiedad pertenezca al denominado empresario.

Indica que el contrato de agencia mercantil es un tipo de contrato de mandato, según se deprende de su ubicación en el C. de Co. (Capítulo V del título XIII “Del Mandato” y de la Jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 2 de diciembre de 1980. Argumenta que todos los contratos de mandato se caracterizan porque el mandatario obra por cuenta ajena, es decir, en beneficio directo de otro, que los efectos de los negocios que celebra con terceros son desviados hacia el mandante; que este obrar por cuenta ajena puede hacerse con o sin representación del mandante. Que para que surja el mandato representativo es necesario que expresamente se señale que el mandatario tiene el poder de representar al mandante, ya que de lo contrario debe entenderse como un mandato sin representación.

Precisa que a la parte demandante nunca se le concedió el poder de representación y señala que la celebración de los contratos de afiliación solo puede ser realizada directamente por parte de la Entidad Promotora de Salud, siendo este el sujeto calificado y autorizado por la ley en forma excepcional para suscribir estos contratos y que no existe autorización legal que permita delegar la representación para la afiliación.

En el mandato sin representación el negocio jurídico (afiliación) se realiza entre el mandatario y los terceros, por lo que, las partes del contrato serian el mandatario ECOR y el tercero AFILIADO, manifestando al respecto que lo contratos de afiliación al sistema general de seguridad social requieren la existencia de un sujeto calificado y debidamente autorizado, que para el caso que nos ocupa es Coomeva EP. S. S.A., por lo que, resulta imposible por la naturaleza propia del contrato de afiliación que el demandante pudiese obrar por cuenta de Coomeva E.P.S. S., quedando desvirtuado la posibilidad de actuar por cuenta ajena y por ende la existencia de contrato de agencia mercantil, subespecie del mandato. Por lo anterior el excepcionante afirma que la promoción de las afiliaciones que realizaba la parte demandante sólo podía establecerse en virtud de un contrato de corretaje, mediante el cual el demandante acercaba a terceras personas a Coomeva E.P.S S.A, para que entre estas se celebrara el contrato de afiliación.

Después de traer a colación una sentencia de la C.S.J, expediente No. 5383, de 8 de agosto de 2000, afirma que la actividad de comercialización se realiza en virtud del contrato de corretaje, adicionado y complementado con obligaciones propias de los contratos de prestación de servicios.

Argumenta que el contrato de agencia comercial supone exclusividad para el agente en cuanto a la zona en que comercializa los productos, salvo pacto en contario, y que la actividad mercantil desarrollada por la parte demandante no era exclusiva, que en ningún momento la parte demandante tuvo el carácter de distribuidor o comercializador exclusivo de la parte demandada.

2. TODO CONTRATO VÁLIDAMENTE CELEBRADO ES LEY PARA LA PARTES Y ESTAS DEBEN ESTARSE A LO DISPUESTO EN ÉL

Apoya esta excepción en el precepto legal (artículo 1602 del Código Civil), manifestando que es aplicable a las relaciones comerciales por expresa remisión del artículo 822 del Código de Comercio. Que dicho precepto legal que al efecto transcribe advierte que la voluntad de la partes no puede desconocer la norma imperativa, estableciendo la preponderancia del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes al momento de celebrar el contrato.

Argumenta el excepcionante no caberle duda alguna que los contratos al momento de su celebración, ejecución, interpretación así como a su terminación están regidos por el principio de la buena fe, que su poderdante no concibe cómo ahora pretende el demandante que se declare que la relación comercial existente no era la de un contrato de corretaje, sino la de un contrato de agencia comercial que en ningún caso fue lo acordado o convenido.

3. FALTA DE CAUSA.

Argumenta el excepcionante que la acción demandada carece de causa en razón a que la relación sostenida entre la parte convocante y la parte convocada no acarrea jurídicamente las prestaciones invocadas en la demanda, son totalmente infundadas y conducen a una aspiración de la parte demandante de enriquecerse sin justa causa y a costa de su representada. 

4. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN PRETENDIDA. 

Manifiesta el excepcionante que su representada no está obligada a pagar a la parte demandante ninguna prestación porque: -No existió contrato de agencia mercantil, por lo que no hay lugar al pago de las prestaciones establecidas en el artículo 1324 del C.Co., norma de aplicación restrictiva; - La terminación de los contratos celebrados ocurrió por cumplimiento del término de vigencia y mutuo acuerdo entre las partes, expresamente en el contrato y que según disposición de las partes no generaba ninguna indemnización; y –Su representada cumplió a cabalidad con las obligaciones derivadas de la relación comercial convenida entre las partes, sin que pueda alegarse incumplimiento en el pago de las comisiones.

5. TERMINACIÓN LICITA DEL CONTRATO.

Argumenta el excepcionante que la terminación de los contratos suscritos, bien por vencimiento del término o por mutuo acuerdo, se llevó a cabo en debida forma y ajustada en todo a los contratos suscritos por las partes.

6. COBRO DE LO NO DEBIDO.

Expresa que es claro que su representada no la debe nada al demandante, por lo que las pretensiones indemnizatorias de la parte demandante constituyen un cobro de lo no debido.

7. BUENA FE CONTRACTUAL Y CARENCIA DE CULPA DE COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A.

El excepcionante hace consistir esta excepción argumentando que su representada obró de buena fe al momento de proponer los negocios jurídicos a quien ahora lo demanda, que ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que le corresponden; advierte que su representada nunca incurrió en culpa por acción u omisión que pudiera originar alguna responsabilidad.

8. INEXISTENCIA DE ABUSO DEL DERECHO.

Respecto de esta excepción expresa el excepcionante que la parte demandante no podría llegar a invocar abuso del derecho, en razón a que su representada ha sido siempre respetuosa de los derechos de la parte demandante y que cumplió a cabalidad con sus obligaciones.

9. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN-

Argumenta el excepcionante que las acciones derivadas en procura de la obtención de la declaración de agencia comercial prescriben en cinco años, contados a partir de la finalización de la relación contractual y, que por tanto los contratos suscritos con Edwin Cortés Correa como persona natural y la sociedad Coompensar Ltda., están prescritos.

Que, en lo que respecta a la relación con la persona jurídica Edwin Cortés Correa E.U., no existe pacto arbitral, por lo que, el tribunal Arbitral de conformidad con lo previsto en el artículo 1329 del C de Co., deberá declarar prescrita la acción pretendida.

10. CONTRATO DE AGENCIA ENTRE UNA EPS Y UN PROMOTOR DEL P.O.S. ADOLECE DE OBJETO ILÍCITO, POR LO TANTO NO RESULTA PROCEDENTE SU DECLARACIÓN.

Expresa el excepcionante que la actividad que desarrolla una entidad promotora en salud obedece a una delegación exclusiva del estado y por tanto, no es procedente el que esta actividad sea a su vez delegada por dichas entidades en personas distintas a ellas mismas por tener el carácter de una función pública.

Que el Decreto Reglamentario 1485 de 1994 que regula las modalidades de contratación de los promotores, en su artículo 25 estatuye la prohibición de fijar otra manera de remunerar a los promotores que sean contratados distinta a la del pago de una comisión; por lo que cualquier acto de disposición sea voluntario o impuesto, contrario a lo ordenado, quedaría viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito al trasgredir la norma de orden económico de raigambre imperativa. Ratifica esta posición haciendo alusión a lo establecido en el artículo 899 del C. de Co., referente a la nulidad que acarrea la omisión de normas de obligatorio cumplimiento.

11. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

Argumenta que la cláusula compromisoria se encuentra destinada para dirimir las diferencias surgidas con relación a la terminación, interpretación o ejecución del negocio jurídico al cual se incorpora el mencionado pacto arbitral, de manera que la competencia de un tribunal arbitral se circunscribe a lo convenido por las partes en el pacto arbitral.

Indica que en tan solo uno de los contratos escritos que regularon la relación comercial existente entre las partes se consagró la cláusula compromisoria y sin embargo en el contrato denominado “Contrato Comercial de Prestación de Servicios Ecor por Compensación” de fecha 1º de septiembre de 1998, no puede derivar competencia el tribunal en razón a que la persona jurídica Coompensar Ltda., nació a la vida jurídica el 10 de septiembre de 1998, por lo que en virtud del principio de autonomía del pacto arbitral no puede derivarse efecto alguno que vincule a quien para la fecha ni siquiera era sujeto de derechos y obligaciones.

12. OTRAS EXCEPCIONES.

Plantea la prevista en el artículo 306 del C. P. Civil, es decir la que hace relación a la excepción innominada que es aquella que aunque no sea invocada puede resultar probada.

CAPÍTULO IV 

4. DE LAS PRUEBAS 

Mediante Auto 13, de 9 de marzo de 2012 (Acta 8 de la misma fecha, (fls. 34 a 045, cdno. 2), en Primera Audiencia de Trámite, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, así:

En cuanto a las pruebas solicitadas por la parte convocante, el tribunal, decidió lo siguiente:

“I.PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE EN 

EL ESCRITO DE LA DEMANDA Y EN EL ESCRITO POR MEDIO DEL CUAL DESCORRIÓ EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE FONDO PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA:

EN LA DEMANDA:

Prueba Documental.

1.1. Documentos aportados:

Ténganse como pruebas documentales, con el valor probatorio que les asigne la ley, la totalidad de los documentos aportados por la parte convocante con la demanda, relacionados en forma general en el acápite “DOCUMENTOS”, en 834 folios, para asignarles el valor probatorio legal y pertinente, al momento de proferir el laudo.

  1. Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contable y de sistemas.
 

Decretar la Inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito, que se llevará a cabo en las instalaciones de la sociedad convocada, es decir, COOMEVA EPS S.A. ubicadas en la carrera 39 No. 5 A – 76 de la ciudad de Cali. Los documentos objeto de inspección y exhibición se encuentran relacionados en el literal A., de la petición de esta prueba e igualmente en los literales a), b) y c), de la petición de esta prueba.

El perito dictaminará sobre los puntos relacionados en los literales B., y C., de la petición de esta prueba.

Para la práctica de esta prueba se designa como perito al contador LUIS ENRIQUE VILLALOBOS CASTAÑO. Los gastos que implique la práctica de esta prueba así como los honorarios del perito, son de cargo de la parte convocante.

3. Interrogatorio de Parte.

Ordenase la comparecencia de la representante legal de la parte

convocada, señora PIEDAD CECILIA PINEDA ARBELAEZ o quien haga sus veces, a fin de que concurra a absolver, bajo la gravedad del juramento, el Interrogatorio de Parte que habrá de formularle la apoderada de la parte convocante.

4. Prueba Testimonial.

A costa de la parte convocante, decrétese la recepción de los testimonios de las personas que a continuación se relacionan, quienes declararán en audiencias que se realizarán en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, en las fechas y horas indicadas en la presente providencia, para que depongan sobre “lo que les conste acerca de los hechos de la demanda”:

4.1. HUGO FERNANDO PARRA ALVAREZ, quien puede ser citado en la carrera 27 con 25 Esquina Coomeva E.P.S. Sucursal Tuluá.

4.2. BEATRIZ HELENA URIBE, quien puede ser citada en la carrera 27 con 25 Esquina Coomeva E.P.S. Sucursal Tuluá.

4.3. ADOLFO BURITICA. Su citación se hará por intermedio de la apoderada de la parte convocante, por cuanto no aportó dirección.

EN EL ESCRITO POR MEDIO DEL CUAL DESCORRIÓ EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE FONDO PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA:

1. Prueba Documental.

1.1. Documentos aportados:

Ténganse como pruebas documentales, con el valor probatorio que les asigne la ley, la totalidad de los documentos aportados por la parte convocante con el escrito por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de fondo presentadas por la parte convocada, en 24 folios, para asignarles el valor probatorio legal y pertinente, al momento de proferir el laudo”.

En cuanto a las pruebas solicitadas por la parte convocada, el tribunal, decidió lo siguiente:

“II. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA: 

1. Prueba documental.

1.1. Documentos aportados:

Ténganse como pruebas documentales, con el valor probatorio que les asigne la ley, los documentos relacionados por la parte convocada, en siete (7) numerales, CAPÍTULO VII-PRUEBAS- A) DOCUMENTALES, del escrito de contestación de demanda y de proposición de excepciones y que fueron aportados e invocados como prueba documental por la parte convocante.

1.2. Documentos a solicitar- OFICIOS-

  1. 2.1. Por secretaría y a costa de la parte convocada, líbrese oficio con destino a la Cámara de Comercio de Tuluá –Valle, para que con base en el registro mercantil certifique si existen registros sobre contratos de “Agencia Mercantil”, entre EDWIN CORTES CORREA, COOMPENSAR LIMITADA y EDWIN CORTES CORREA E.U., y de
 

encontrarlos, que informen la fecha de dichos contratos.

1.2.2. Por secretaría y a costa de la parte, líbrese oficio al “Ministerio de Protección Social –Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo”, ubicado en la carrera 13 No. 32-76 de la ciudad de Bogotá D.C., para que con destino a este proceso remita copia del concepto de fecha 9 de octubre de 2009, en respuesta a la radicación No. 267759

denominado “Consulta mecanismos de remuneración de promotores”.

2. Interrogatorio de Parte.

Ordenase la comparecencia del señor EDWIN CORTES CORREA, a

fin de que concurra a absolver, bajo la gravedad del juramento, el Interrogatorio de Parte que habrá de formularle el apoderado de la parte convocada.

3. Prueba Testimonial.

A costa de la parte convocante, decrétese la recepción de los testimonios de las personas que a continuación se relacionan, quienes

declararán en audiencias que se realizarán en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, en las fechas y horas indicadas en la presente providencia, para que depongan sobre los hechos de la demanda, la contestación y las excepciones propuesta:

3.1. LUZ KARIME GONZALEZ BETANCAOURT, quien puede ser citado en la calle 13 No. 57-50, de Cali.

3.2. NANCY PATRICIA RAMOS HERNANDEZ, jefe de la oficina jurídica y de apoyo legislativo del Ministerio de Protección Social, quien puede ser citada en la en la carrera 13 No. 32-76 de la ciudad de Bogotá.

3.3. WILLIAM JAVIER VEGA, Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia Nacional de Salud, quien puede ser citado en la carrera 7ª No. 32-16 ciudadela comercial San Martín, pisos 14, 15 y 16 de la ciudad de Bogotá.

3.4. YOLANDA SUAREZ NIÑO, jefe de la Oficina Jurídica de Coomeva Entidad Promotora de Salud S.A. COOMEVA E.P.S., quien puede ser ubicada en la Calle 13 No. 57-50 de la ciudad de Cali”.

En cuanto a pruebas de oficio, el tribunal decidió lo siguiente:

“III. PRUEBAS DE OFICIO

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 180 del C. de P. Civil, procede el tribunal a decretar la siguiente prueba de oficio:

A costa de ambas partes ofíciese por Secretaria a la Notaría Trece

(13) del Círculo de Cali, donde se encuentra protocolizado por escritura pública número 3869, de 26 de noviembre de 2010, el Laudo Arbitral proferido dentro del proceso convocado por la señora OLGA MARINA MARTINEZ URREA en contra de COOMEVA EPS S.A., con el fin de que expida con destino al presente tribunal copia de los contratos celebrados entre COOMEVA.E.P.S S.A., y la sociedad

ECOR EL PRADO E.U.”

CAPÍTULO V

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Practicadas las pruebas, el tribunal por auto No. 38 de 18 de febrero de 2012 (Acta 24, de la misma fecha) (folios 165 al 169, cdno. 3) fijó como fecha para oír las alegaciones de las partes el día 15 de marzo de 2013, a las 3:00 p.m. En dicha fecha se llevó a cabo la audiencia de alegatos (Acta 25, de 15 de marzo de 2013) (folios 170 a 173, cdno. 3), los que se presentaron en forma verbal y escrita, y que fueron agregados al expediente por Auto No. 39, de 15 de marzo de 2013, al cuaderno No. 9, proveído mediante el cual igualmente se señaló como fecha para la audiencia de fallo, el día 9 de mayo de 2013 a las 3:00 p.m.

En dichos alegatos los apoderados de las partes reiteran sus pretensiones y defensas mediante el análisis de las pruebas practicadas en desarrollo del proceso, con planteamientos que se sintetizan así:

5.1. ALEGATO DE LA APODERADA DE LA PARTE CONVOCANTE.

Comienza por establecer la diferencia entre el Contrato de Agencia Comercial y el Contrato de Corretaje, haciendo referencia a los contratos inscritos entre la entidad Contratante y el Contratista como son: los del Contrato Comercial de Prestación de Servicios ECOR por Compensación que en su Cláusula Primera – Objeto dice que la ECOR se obliga para con COOMEVA EPS S.A. a efectuar y prestar las siguientes gestiones y servicios, como agente intermediario o contratista, se obliga a poner en relación a terceras personas con Coomeva con el fin de celebrar el contrato de afiliación y registrarlas en el sistema de Seguridad Social, en salud, régimen contributivo.

En otro artículo se obliga a cumplir las metas de captación de usuarios, entregar carnets de afiliación y otras funciones de un contrato independiente. Lo mismo puede afirmarse respecto del contrato de comercialización de afiliación al régimen contributivo en el que se compromete a desarrollar actividades que el contratante llama de Corretaje Comercial y que se mencionan como: Promover la afiliación a COOMEVA EPS S.A., traslado de regímenes, afirmando que la ECOR ejecutara el objeto del contrato “con autonomía, técnico administrativa con su propio personal sin que existan vinculaciones con COOMEVA EPS S.A. por motivo de la intermediación”.

Afirma la apoderada de la parte convocante que no es cierto que las EPS no puedan tener celebrar contratos de agencia comercial, citando una doctrina del tribunal Superior de Cali que a la letra dice: “Y lo cierto es que, a diferencia de lo que expresa el recurrente, el decreto 1485 de 1994 aclarado por decreto 1609 de 1995 no limita la clase de contratos que las empresas prestadoras de salud están facultadas a celebrar para la promoción de la afiliación, luego no se configura nulidad del contrato de agencia comercial celebrado por las partes por este aspecto ni su ineficacia, más aun cuando la cesantía comercial consagrada en el artículo 1324-1 del C. de Co., no es adicional sino accesoria a las comisiones pactadas (…). En efecto, no desconoció el laudo las normas de la ley 100 de 1993 porque aunque es función de las EPS la promoción de la afiliación de los usuarios al sistema de seguridad social en salud, también lo es que la misma norma la faculta para realizar dicha actividad y otra con intermediarios, sin precisar el tipo de convenio a celebrar con ellos para el sometimiento de esta labor… intermediación a través de un contrato de corretaje o prestación de servicios como lo pretende el recurrente pues la agencia puede o no ser representativa; y el argumento de recurrente sentado en la prohibición para establecer otros mecanismos de remuneración a los promotores diferentes a la comisión pactada, como incentivos o beneficios, ya sea de manera directa o indirecta, propia o por conducto que no puede ser de agencia comercial el contrato celebrado entre las partes no viene a lugar, toda vez que la prohibición hace referencia a otros mecanismos de remuneración a los promotores distintos de la comisión fijados en función de volúmenes y la cesantía comercial contemplada en el artículo 1324 del C. de Co. se tasa con fundamento en la remuneración acordada (….)” (Recurso de Anulación de COOMEVA EPS S.A. tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Civil M.P. doctora Ana Luz Escobar Lozano, enero 27 de 2010).

Menciona también la declaración del doctor William Javier Vega, quien declaró como representante de la Superintendencia de Salud, refiriéndose al Decreto…. “Que afirma que son las entidades de salud las que deben regular la relación entre los promotores y la entidad promotora de salud y que la normatividad solo habla de que pueden ser vinculados laboralmente o en forma de convenio, agregando que la normatividad comercial es una sola para todos y a nivel nacional todos y cada uno de los promotores cumple con una labor así los contratos se hayan denominado de diferente manera ya sea como de compensación, de comercialización, de tercerización o de cartera”.

Refiriéndose al principio de la buena fe que impide a las partes venir contra sus propios actos, hace referencia a la reglamentación que ha hecho Coomeva de la forma de prestación de servicio por parte de la ECOR, mediante circulares y del manual de asesores o separata instructiva de las ECOR documento que manifiesta formar parte integrante del contrato para todos los actos que incorpora el pacto arbitral en el contrato de compensar en las condiciones generales de contratación (C.G.R.) que igualmente hacen parte integral de los contratos, cláusula que luego es desconocida por la parte convocada.

En relación con la separata instructiva de las ECOR afirma que esta aparece en los contratos firmados por su poderdante con COOMEVA EPS S.A. y que Coomeva voluntariamente estableció un marco legal dentro del cual se manejan sus relaciones con las ECOR, dentro de la cual aparece el pacto arbitral, adhiriendo así a las CNG (Condiciones Generales de la contratación).

Cita lo manifestado por el tribunal Superior de Cali en su sentencia de Mayo 19 de 2009 cuando afirma que ¨ no es de recibo considerar que como la cláusula compromisoria se encuentra en un documento de oferta, este hecho por sí mismo genera la existencia de un contrato de adhesión y con ello se haya violentado la capacidad volitiva de los contratantes.

Cita las declaraciones de la doctora Janeth Mireya Cruz Gutiérrez, Yolanda Suárez Niño, Adolfo León Buriticá Olaya, Hugo Fernando Parra Álvarez, para confirmar que existe la unidad contractual de los contratos firmados por su representado con Coomeva EPS S.A., y manifiesta la oposición y renuencia de Coomeva EPS S.A., a la exhibición de documentos.

Finalmente se manifiesta sobre la naturaleza presupuestal de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, agregando que los administradores de recursos fiscales no solo tienen dentro de sus activos los recursos del Sistema General de Salud, sino que tienen activos propios que son los que se constituyen en la prenda general de sus acreedores con los cuales debe responder por las infracciones al ordenamiento jurídico.

La apoderada de la parte convocante en su alegato de conclusión, anexó varios documentos, los cuales no son considerados por el tribunal, en tanto que la etapa procesal para aportarlos precluyó.

Las alegaciones en comento obran a folios 01 a 033, cdno. 9.

5.2. ALEGATO DEL APODERADO DE LA PARTE CONVOCADA.

Los alegatos de la parte convocada se resumen así:

Expone las razones por las que fundamenta ante el tribunal que se trata de un contrato de Corretaje no de una Agencia Comercial.

La calificación de nexo contractual en el presente caso hace referencia a la dependencia de las partes y a la estabilidad de la relación afirmando que cada contrato suscrito tuvo una duración determinada aun cuando hayan sido prorrogados a través de un “otrosí”.

Relaciona los contratos suscritos entre las partes, manifestando que dichas relaciones contractuales no gozaron de estabilidad, toda vez que cada contrato suscrito corresponde a una relación contractual diferente, con objetos diferentes y término de duración determinada.

Afirma además que los contratos suscritos entre las partes desarrollaron objetivos distintos, citando para corroborar tal afirmación los interrogatorios de parte de las doctoras Mireya Cruz Gutiérrez, representante legal de COOMEVA EPS S.A. y Yolanda Suarez Niño Directora Jurídica Regional Sur-Occidente de COOMEVA EPS S.A. y del señor Hugo Fernando Parra Álvarez Director COOMEVA EPS S.A. Cuando se refiere a la característica de “promover o explotar negocios por cuenta del empresario” analiza las diferentes relaciones contractuales con el fin de determinar si el convocante se encargaba de la explotación o promoción de negocios por cuenta de COOMEVA EPS S.A.

Afirma que la promoción de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es un bien público esencial no comercial ni sujeto al contrato de Agencia Comercial.

Cita también las cláusulas contractuales en las cuales se indica la prohibición expresa de representación contenida en los contratos donde se afirma que “tampoco otorga a la ECOR la condición de agencia comercial ni la facultad para representar a COOMEVA EPS a ningún título”.

Sobre el objeto de los contratos celebrados el apoderado de la parte convocada destaca que su objeto consistió efectivamente en realizar labores de intermediación en la promoción del contrato de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, agregando que en suma la labor desarrollada por Edwin Cortés Correa E.U. no implicó representación ni actuación por cuenta de COOMEVA EPS S.A. y que su labor se limitó a servir de puente entre la EPS y terceras personas.

Concluye afirmando que las relaciones contractuales entre el convocante y COOMEVA EPS S.A. si bien se desarrollaron con independencia, no se caracterizaron por la permanencia y la explotación y promoción de negocios por cuenta del empresario, elementos necesarios para configurarse el contrato de agencia comercial.

El apoderado de la parte convocada argumenta fundamentado en pruebas llegadas al plenario cada una de las excepciones de fondo propuestas en la contestación de la demanda.

Las alegaciones en comento obran a folios 357 a 418, Cuaderno No.9.

CAPÍTULO VI

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

La doctrina procesal y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Colombiana, han considerado de tiempo atrás que los presupuestos procesales son aquellos requisitos necesarios para la válida formación de la relación jurídico procesal, vale decir, indispensables para que el juzgado pueda emitir un pronunciamiento de fondo.

Nuestra Corte ha reconocido unánimemente como presupuestos procesales: a) capacidad para ser parte; b) capacidad procesal o capacidad para comparecer como parte; c) competencia del juez o tribunal;d) demanda en forma y; e) trámite adecuado.

Son considerados los presupuestos procesales como los pilares necesarios para el válido nacimiento de la relación jurídico procesal, sin cuya presencia no le es dable al juzgador proferir sentencia estimatoria o de fondo.

Como puede observarse se enmarcan dichos presupuestos en la etapa de formación del proceso y no en la de desarrollo. Es aquí, al comienzo de la relación jurídico procesal, donde el juez tiene que detenerse para evitar vicios o defectos que irremisiblemente afectarían los actos procesales propios de la fase de desarrollo y los de terminación del proceso. Es pues explicable el celo del Código de Procedimiento Civil en la profusión de preceptos tendientes a evitar la irregular formación del proceso.

Estima el tribunal que el trámite dado a este proceso arbitral se ha ceñido a las formalidades y reglas propias del mismo, es decir, a las leyes especiales que regulan el arbitramento; es así como, el examen de los actos procesales realizados desde la instalación del tribunal hasta la Primera Audiencia de Trámite y, desde la Primera Audiencia de Trámite hasta la etapa de Alegaciones se rituaron con sujeción a las normas legales, generales y especiales; razones para establecer que no se presentaron nulidades.

Realizado un estudio del ejercicio de la acción y del desarrollo de la relación jurídico procesal, aplicados en el trámite de admisión de la demanda, en el trámite de la notificación a la parte demandada, en el trámite de la etapa de conciliación, que no obstante resultar fallida o fracasada, éste tribunal siempre estuvo dispuesto durante el curso del proceso a oír a las partes en dicho sentido; en la primera audiencia de trámite donde quedaron analizados los presupuestos necesarios para el inicio de la relación jurídico procesal al entrar el tribunal a asumir su propia competencia, llevan a concluir que se presentaron los presupuestos para el ejerció del derecho de acción, así como los presupuestos necesarios para el inicio de la relación jurídico procesal.

6.2. PRESUPUESTOS MATERIALES.

Estos presupuestos a diferencia de los anteriores obedecen o hacen referencia a lo que es materia del proceso, es decir, la relación jurídico material o sustancial. Son los necesarios para que el juez pueda hacer un proveimiento de fondo, es decir, resolver si el demandante tiene el derecho pretendido y el demandado la obligación que le imputa. Por tanto, la falta de estos presupuestos trae como consecuencia que la sentencia no sea de mérito, sino inhibitoria. Como observan los autores modernos de derecho procesal se refieren estos presupuestos a la pretensión, no al procedimiento ni tampoco a la acción.

De acuerdo con la doctrina procesal los presupuestos materiales de la sentencia de fondo, entre otros, son los siguientes: a) la legitimación en la causa o legitimación para obrar; b) el interés para obrar; c) la adecuada acumulación de pretensiones; d) petición clara que haga posible la decisión de fondo del juez; e) ausencia de cosa juzgada, transacción y desistimiento; f) la no existencia de pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto.

En conclusión, los presupuestos materiales de la sentencia de fondo se satisfacen en este proceso arbitral, por lo cual, estando plenamente reunidos los presupuestos procesales y materiales, necesarios para proferir el Laudo debe pronunciarse entonces el tribunal sobre el fondo de la controversia.

CAPÍTULO VII

COMPETENCIA

El tribunal de arbitramento designado por el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, como quedó anotado asumió competencia mediante Auto No. 10 del día 22 de febrero del año 2012 contenido en el Acta 6 de la misma fecha (fls. 25 a 030, cdno. 3) contra el cual interpuso recurso de reposición el apoderado de la parte convocada, recurso que a su vez fue resuelto mediante Auto No. 12 de fecha 9 de marzo del año 2012. En dicho Auto, se hicieron las siguientes consideraciones: Por parte de la convocada; ésta manifestó que al establecer relaciones entre su poderdante y Edwin Cortés Correa como persona natural, no se encontró en el expediente documento alguno de donde se desprendiera la existencia de pacto arbitral suscrito entre dichas partes; que no resulta admisible reconocer la existencia de pacto arbitral de carácter verbal y, que es requisito de la esencia que el pacto conste por escrito.

Continúa diciendo el apoderado de la convocada que al establecer las relaciones existentes entre su apoderado y la sociedad Coompensar Ltda., el tribunal señala la vigencia de un pacto arbitral que vincula a las partes, por estar éste consignado en la cláusula décima cuarta del contrato denominado “Contrato de Prestación de Servicios ECOR POR COMPENSACION”, cuestionando que su fecha de suscripción es el 1º de septiembre de 1998, que la persona jurídica Coompensar Ltda., nació como sujeto de derecho y obligaciones el 10 de diciembre de 1998 y que fue inscrita ante la Cámara de Comercio el 14 de diciembre del mismo año 1998; que supone el tribunal, continua manifestando el apoderado de la parte convocada, que por haberse incluido una fecha posterior en el pie de página del contrato y estar diligenciado el número del Nit., de la sociedad, la fecha del contrato es la señalada en el pie de página y adicionalmente dice, omite señalar el tribunal que la sociedad Coompensar Ltda., se encuentra liquidada y que al estarlo, no hay documento alguno que demuestre que quien intenta la acción es el legitimado para hacerlo; indicando el apoderado de la convocada que no existe pacto arbitral y se ratifica en la tesis de que quien pretende invocar el pacto arbitral, ciudadano Edwin Cortés Correa, no acreditó la calidad en la que actúa y que por ende no es posible asumir la competencia con fundamento en la mencionada cláusula compromisoria.

Continuando en línea con lo expuesto por el apoderado de la parte convocada manifiesta que la parte convocante pretende subsanar los vicios de solicitud de la demanda arbitral con un documento anexo como prueba, denominado “Separa Instructiva de las Ecor” para que éste sea tenido como prueba de la existencia del pacto arbitral, sin que se haga mención alguna de los contratos previamente referidos a una intención directa y voluntaria de las partes, de someterse a la decisión de los árbitros en eventuales conflictos que se llegaren a presentar.

Argumenta que otros tribunales de arbitramento integrados para dirimir las diferencias presentadas entre Coomeva EPS S.A. y otras empresas de corretaje, han encontrado la cláusula compromisoria, contraria al ordenamiento jurídico, concluyendo que ésta no podría producir efecto alguno, conllevando a que no asumieran competencia. Entre los mismos parámetros resalta las consideraciones de un tribunal de arbitramento que resolvió rechazar la demanda por falta de jurisdicción y competencia en la que se arguyó que el manual que contiene la normativa del área comercial, corresponde a una serie de instrumentos susceptibles de modificaciones al permitir “incluir, adicionar o suprimir cualquier parte en su contenido” concluyendo entonces, que lo realmente pactado es lo que da seguridad a las partes.

Afirma el apoderado de la convocada que asumir competencia del presente tribunal da lugar a la cláusula segunda de anulación, frente a una eventual decisión que se llegare a producir en desarrollo del mismo; haciendo alusión a lo anotado al respecto por el Honorable tribunal Superior de Cali al resolver el recurso de anulación interpuesto en contra de un laudo arbitral proferido y puesto a su estudio. De igual forma, en los alegatos de conclusión insiste dentro una indeleble línea de apreciación, que conforme lo dispone el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana, que, “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad en los términos que determine la ley”, manifestando que el citado precepto constitucional se constituye en el fundamento de la justicia arbitral y define los principales elementos que la caracterizan como son, el ejercicio de la función jurisdiccional por particulares, que el arbitraje tiene naturaleza procesal que es de carácter transitorio temporal, que tiene origen en la voluntad de las partes en conflicto, que los fallos puede ser proferidos en derecho o equidad, que el arbitraje se desarrolla dentro de los términos que señala la ley de manera que el legislador tiene una amplia libertad de configuración de la justicia arbitral con el limite último de los procesos constitucionales, afirmaciones que hace con fundamento en la Sentencia C-098/ enero 31 de 2001, Magistrada Ponente doctora María Victoria Sachica.

Continúa diciendo, que el arbitraje como método alternativo de solución de conflictos, está supeditado al principio de habilitación o voluntariedad y que por ello el carácter excepcional de la competencia de los árbitros, implica que la habilitación por las partes deba ser expresa, no puede presumirse ni tenerse por existente por vía interpretativa y que su alcance sea restrictivo, siendo válido solo para dirimir controversias específicas que haya invocado la cláusula compromisoria como medio de resolución de conflictos.

Continúa analizando la relación contractual en la búsqueda de determinar la competencia que para cada uno de los contratos pueda tener este tribunal de Arbitramento.

Se detiene en el contrato comercial de prestación de servicios Ecor por Compensación suscrito con Coompensar Ltda. según su afirmación el 1º de septiembre de 1998; específicamente en la cláusula décima cuarta que transcribe como “las eventuales diferencias que llegasen a surgir entre Coomeva EPS S.A. y la Ecor con motivo de la celebración, interpretación y terminación de este contrato y que no pudieran ser solucionadas entre ellos, serán sometidas ante un tribunal de Arbitramento designado por el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali, que se regirá por lo dispuesto en los códigos de procedimiento civil y código de comercio; los árbitros deberán decidir en derecho”.

Continúa haciendo una narración sobre lo ya indicado en las consideraciones anteriores, que la sociedad Coompensar Ltda., fue constituida por escritura pública del 18 de diciembre de 1998 y que posteriormente ésta fue disuelta y liquidada el 9 de julio de 2001, siendo inscrita en el libro IX, dando terminación así a toda relación contractual existente entre convocante y convocado. Adentrándose posteriormente en lo ya también expresado respecto a la presunta existencia de un contrato verbal con la persona Edwin Cortes Correa y Coomeva EPS S.A., ratificando e insistiendo que no existe prueba alguna a este respecto, que sustente la posición del convocante y enfatiza que sería erróneo admitir que de tal contrato verbal pudiera derivarse una clausula compromisoria, lo cual no estaría acorde con el Decreto 1818 de 1998 en su artículo 120 que señala que la cláusula compromisoria debe ser expresa.

La parte convocante al descorrer el recurso de reposición solicitó al tribunal desestimarlo y al respecto tener en cuenta, entre otras cosas algunas consideraciones tales como: que el contrato suscrito entre Coompensar Ltda., y Coomeva EPS S.A., es un contrato comercial de prestación de servicios Ecor por Compensación y que en todos los pies de página del mismo se determina la fecha de impresión del texto de éste, que a la letra dice: “ECOR POR COMPESACION ENERO 28/99”. Continúa diciendo que la sociedad Coompensar Ltda., fue constituida por Edwin Cortes Correa y otra persona natural y que conforme al Art. 358 del Código de Comercio en el tipo de sociedades limitadas, todos y cada uno de los socios tienen la representación de la sociedad y que por ello le asiste a su poderdante la capacidad legal para invocar como fuente de este proceso la cláusula compromisoria contendida en el contrato de prestación de servicios.

Que es ratio medular de la labor hermenéutica que si la voluntad de las partes diferente al contendido del negocio jurídico y ésta se da a conocer al mundo exterior con manifestaciones en desarrollo del objeto del contrato, a ella hay que apegarse más que al tenor literal de los documentos, el que, en precisas circunstancias pueda llegar a eclipsar, y, por ende, desfigurar la verdadera voluntad de los contratantes.

De otra parte, la apoderada de la parte convocante, al igual que la convocada recurre a laudos arbitrales proferidos en contra de Coomeva EPS S.A, invocando que la jurisprudencia nacional ha desarrollado el concepto de la teoría de los actos propios, cuyo fundamento radica, como lo dice la Corte Constitucional en Sentencia T-2995 de 1999 “en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón a una primera conducta realizada-… “… a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquel mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí mantenerlo efectivamente aunque en su fuero interno hubiera abrigado otro propósito en realidad”.

Concluye, manifestando que existe posición dominante de Coomeva EPS S.A., en la medida en que todos los contratos fueron estipulados y redactados por la entidad contratante; y que debe sorprender a éste tribunal que Coomeva EPS S.A., ahora asume una conducta contradictoria al pretender desestimar que siempre determinó que las controversias serian conocidas por la justicia arbitral.

Consideró el tribunal en el ya citado Auto No. 12 de 9 de marzo de 2012 contenido en el acta No. 8, que obra en el expediente que el documento contentivo del contrato titulado “CONTRATO COMERCIAL de prestación de servicios Ecor por Compensación” que a simple vista de su contenido en la parte inicial, se puede decir que fue celebrado entre dos personas jurídicas, Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda., y que si bien es cierto, se lee en el mismo, en parte final como fecha de celebración 1 de septiembre de 1998 fecha ésta anterior a la constitución de Coompensar Ltda., igualmente puede verificarse, que a pie de cada página del mencionado contrato y con fecha 28 de enero de 1999, posterior a la constitución de la sociedad contratista, aparece la rúbrica del señor Laureano Novoa Guevara, representante legal de Coomeva EPS S.A.; dicha situación no podría pasar inadvertida para el tribunal al momento procesal en que entra a decidir sobre su competencia y, de la misma forma pudo inferir, en principio, que el contrato de donde emana la cláusula compromisoria existe o existió, que adicionalmente fue celebrado entre dos personas jurídicas y que igualmente aparece puesto en el documento una fecha posterior para la existencia legal de la sociedad contratista, todo lo cual conllevó a concluir al tribunal que tiene competencia para conocer del trámite arbitral propuesto por Edwin Cortes Correa, Edwin Cortes Correa EU y Compensar Ltda. (Liquidada), advirtiendo que si durante el trámite del proceso se probara lo contrario, esto llevaría al tribunal, una vez valoradas las pruebas, a decidir en el laudo lo que sobre dicho particular resultare pertinente.

Siguiendo el hilo conductor planteado y revisando las excepciones formuladas por la convocada se encuentra invocada la de falta de competencia, sobre la cual, no obstante referirse este tribunal en el momento de su análisis, por tocar el tema de la competencia, es también esta es la oportunidad procesal para pronunciarse en los siguientes términos, después de valorar las pruebas practicadas.

El tribunal fijó su competencia con fundamento en la existencia de la cláusula compromisoria derivada del contrato celebrado entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda.; siendo oportuno manifestar que en salvaguarda de la seguridad jurídica que debe imperar en la realidad jurídica en cada momento, analizando las pruebas, encuentra el tribunal con claridad meridiana dos afirmaciones que coadyuvan su decisión inicial de ser competentes para dirimir el conflicto que se pone a su consideración, tales como son la hecha directamente por el apoderado de la parte convocada al referirse en la contestación de la demanda al hecho 2.1.7 (fls. 05 y 006, cdno. 5):“… así las cosas tan solo contiene clausula compromisoria el contrato suscrito el 1º de septiembre de 1998, contrato éste que por demás está suscrito a nombre de la sociedad Coompensar Ltda.…”, lo cual deberá entenderse en su absoluta literalidad como una afirmación manifiesta y expresa por parte del apoderado de la convocada para reconocer la cláusula compromisoria que desde un inicio entendió el tribunal como habilitante para asumir el conocimiento del proceso que le fue encargado.

De la misma forma, la doctora JANETH MIREYA CRUZ GUTIERREZ, representante legal de Coomeva EPS S.A. cuando fue interrogada el día 23 de Abril de 2011 por este tribunal (fls. 01 a 012, cdno. 7), se manifestó así: Pregunta doctor JARAMILLO: “¿Usted tiene alguna objeción o su representada tiene alguna objeción para con el contrato en el que aparece la cláusula compromisoria que a juicio de este tribunal es la que nos convoca esta tarde?” Respondió: “doctora Janeth: frente al contrato que contiene la cláusula compromisoria, doctor, considero que el pacto expreso de las partes en ese sentido es absolutamente claro; se establece con esta cláusula Compromisoria que en caso de haber divergencias o conflictos relacionados con aplicación, ejecución del contrato pues se acude a que este conflicto sea dirimido por árbitros. La objeción radica es en ellos en donde no está planteada la cláusula de manera expresa, ese es el aspecto que maneja mi representado".

Resulta pues relevante para este tribunal ratificar el compromiso adquirido cuando asumió competencia, al haber manifestado “este tribunal tiene competencia para conocer del presente tramite arbitral, claro está, sin perjuicio que durante el trámite del proceso se pruebe lo contrario, lo que llevaría al tribunal una vez valorada las pruebas a decidir en el laudo lo que sobre dicho particular resulte pertinente”. Vistas, escuchadas y analizadas las manifestaciones expresadas tanto por el apoderado de la parte convocada quien ratifica de manera contundente aceptar la existencia de clausula compromisoria en el contrato suscrito entre Coomeva EPS y Coompensar Ltda., así como lo manifestado bajo la gravedad del juramento por la doctora Janeth Mireya Cruz, representante legal de la convocada, quien indica libre y espontáneamente que se estableció una cláusula compromisoria en caso haber divergencias o conflictos relacionados con la aplicación y ejecución del contrato, se acudiría a árbitros para que resolvieran las divergencias que se presentaran.

Insiste el tribunal en que las anteriores manifestaciones ratifican pues de manera meridiana, clara e inconfundible no solamente que la cláusula compromisoria que convoco a este tribunal y que le permitió asumir competencia, fue la contenida en el contrato suscrito entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda., sino que tanto el apoderado de la parte convocada como la representante legal de ésta, son conscientes y afirman que esta cláusula compromisoria existe, resultando inequívoca la competencia que hoy nos convoca. Adicionalmente resulta imperativo para este tribunal efectuar el siguiente análisis:

  1. Conforme lo indica el pie de página y la interpretación lógica del contrato suscrito entre Coomeva EPS S.A. y Compensar Ltda., la fecha que dio origen al nacimiento de éste fue el 28 de enero de 1999; lo cual necesariamente trae consecuencias jurídicas a partir de esa fecha.
  2. La sociedad Coompensar Ltda., fue constituida por Edwin Cortes Correa y Javier Aldeiver Trejos Navarro, mediante escritura pública No. 2705, de 10 de diciembre de 1998, fecha anterior a la suscripción del contrato que, como ya se dijo aparece firmada a pie de página por el representante legal de Coomeva EPS S.A. el 28 de enero de 1999 (doctor Laureano Novoa Guevara).
  3. La escritura pública antes citada fue inscrita ante la Cámara de Comercio de Tuluá el 14 de diciembre de 1998. Lo relacionado en este literal y en el anterior se infiere del contenido del Acta de Junta de Socios No. 002, de 15 de junio de 1999 y del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Tuluá de la sociedad Compensar Ltda., de fecha 15 de junio de 1999, documentos que obran a folios 798 a 802, del Cuaderno No. 1.1.
  4. Mediante escritura pública No. 1064, de 14 de julio de 1999, (folios 796 a 797 del Cuaderno 1.1.) inscrita en la Cámara de Comercio de Tulúa el 2 de agosto de 1999, se registró la cesión total del interés social que correspondía al socio Javier Aldeiver Trejos Navarro en favor del señor Edwin Cortés Correa en proporción del 30% y, del señor José Arbeyi Cortés Correa, en proporción del 70%, quedando repartido el capital social de
 

$10.000.000, así: $6.500.000, en cabeza del socio Edwin Cortés Correa y $3.500.000, en cabeza del socio José Arbeyi Cortés Correa. En el citado instrumento público fueron nombrados como gerente al señor Edwin Cortes Correa y como subgerente al señor José Arbeyi Cortés. Todos estos actos fueron aprobados en la reunión de Junta de Socios de 15 de junio de 1999, Acta 002, documento al que se hizo alusión en el literal anterior y que fue protocolizado en la citada escritura.

e) Coompensar Ltda., fue disuelta mediante escritura pública No. 1765, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera de Tuluá, inscrita en la Cámara de Comercio de Tuluá el 16 de julio de 2001; en ella se protocolizó el Acta 003, de 6 de abril de 2001, donde los socios aprobaron la disolución, quedando autorizado el gerente, Edwin Cortés Correa para gestionar y verificar todo el procedimiento de liquidación (folios 805 a 809 Cuaderno No. 1.1.)

f) Coompensar Ltda., fue liquidada, mediante escritura pública No. 1765, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Cali, suscrita por el señor Edwin Cortés Correa e inscrita en la Cámara de Comercio de Tuluá el día 16 de julio de 2001; en ella se protocolizó el Acta 004, de 6 de abril de 2001 (folios 811 a 815, Cuaderno 1.1.).

g) El tribunal ha sostenido desde que asumió competencia que se atenía a la práctica y valoración probatoria a que hubiera lugar en el proceso respecto de la legitimación que se controvierte sin dejar de destacar que era igualmente diáfano tanto legal como jurisprudencialmente que las sociedades una vez liquidadas conservan tanto la capacidad jurídica para comparecer en un proceso judicial, como para la reclamación de aquellas obligaciones a su favor provenientes de relaciones patrimoniales originadas durante la vida de la sociedad o de derechos a su favor, a través de la persona que hizo las veces de liquidador; esto como es obvio sólo en el evento en que como consecuencia de la liquidación esos derechos no hubiesen sido asignados a terceros o a los mismos socios, caso en el cual estarían legitimados estos en sustitución del liquidador. Lo que ha sucedido en el evento que hoy se examina con el ciudadano Edwin Cortés Correa; esta obligación del liquidador o de quien haga sus veces está consagrada en el artículo 238 numeral tercero del Código de Comercio. Teniendo en cuenta que el artículo 227 del mismo código establece que mientras no se haga ni registre el nombramiento del liquidador, actuará como tal el Representante Legal que aparezca en el registro mercantil, y así es que aparece firmando la escritura pública de liquidación el señor Edwin Cortés Correa.

Ratifica la posibilidad de reclamar después de liquidada una empresa el Consejo de Estado en Sentencia 3760 del 19 de febrero de 1993, cuando de su parte pertinente dice:

“La capacidad jurídica de las sociedades que han entrado en proceso de disolución y consecuente liquidación no se pierde por esta circunstancia, ella se conserva con la limitación prevista en el artículo 222 del Código de Comercio, previsión que no excluye que la misma dentro de esta etapa pueda ser sujeto activo o pasivo ante las autoridades administrativas o judiciales que se prolonguen aún después de efectuada la liquidación del patrimonio social evento en el cual la sociedad disuelta y por ende liquidada conserva la personería y capacidad jurídica para comparecer en juicio en defensa del pacto social, frente a obligaciones litigiosas pendientes de solución”. Quedando así legitimado el socio para exigirlos, como sucedió con el señor Edwin Cortes Correa, socio principal y representante legal de Compensar Ltda..., quien fue autorizado expresamente por la Junta de Socios para adelantar la liquidación de la sociedad, lo que igualmente evidencia para el tribunal su interés legítimo para reclamar en el presente trámite arbitral.

Hechos los planteamientos anteriores, soportado el tribunal en las pruebas documentales relacionadas, a las cuales les asigna todo el valor legal y en concordancia con las manifestaciones efectuadas ante el tribunal tanto por el apoderado de la parte convocada como por la representante legal de la convocada, recapitulando que son claros y explícitos en reconocer y ratificar la cláusula compromisoria contenida en el art. 14 del contrato suscrito entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda., hechos facticos y tangibles que obran en el expediente en el numeral 2.1.7 a (folios 4 y 5 de la contestación de la demanda, cdno. 5), y (fl. 11 del interrogatorio de parte practicado a la Representante Legal de Coomeva EPS S.A. por este tribunal el 23 de Abril de 2011, cdno. 7), lo llevan a concluir que si es competente.

De la misma forma se analiza, que la habilitación que le da reconocimiento a Edwin Cortés Correa como socio y liquidador de Coompensar Ltda., prosigue en una línea conducente para demostrar que hay unidad con los contratos posteriores, que conllevan a un solo contrato que terminó o concluyó en 2007, habiéndose iniciado para este tribunal el 28 de enero de 1999 con la suscripción del contrato entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda.

Es igualmente claro, que el apoderado de la parte convocada desde un principio alegó falta de competencia por parte del presente tribunal cuando asumió el estudio del presente proceso, continuó con esta reiterada línea tanto en la contestación de la demanda, como en las excepciones, igual en los alegatos de conclusión, pero también es claro que en la contestación de la demanda aceptó al igual que la representante legal de la convocada que había una cláusula compromisoria y que esa era la del contrato suscrito entre Coomeva EPS S.A. y Compensar Ltda., es decir la No. 14.

Resulta relevante recordar la autonomía de la cláusula compromisoria en este caso la suscrita en el contrato entre Coomeva EPS S.A. y Compensar Ltda. la cual es autónoma e indubitable, puesto que al haber sido suscrita dentro del contrato, da nacimiento a esta justicia excepcional como es un tribunal de Arbitramento, pues como tantas veces lo han predicado las Cortes y los tratadistas, la cláusula compromisoria es un contrato autónomo por lo tanto es vigente a partir del momento mismo que se pacta.

El principio de la autonomía de la cláusula compromisoria se encuentra consagrado en múltiples disposiciones que regulan el arbitraje tanto a nivel nacional como internacional, lo cual ha sido admitido de tiempo atrás por la jurisprudencia de diversos países como también aplicado por los tribunales de arbitramento. Este principio implica que el pacto arbitral es y será considerado independiente del contrato principal por lo cual la cláusula compromisoria no se verá afectada por los hechos que determine la extinción o suspendan la eficacia del contrato; siendo así que al existir la cláusula compromisoria que dio competencia a este tribunal en el contrato suscrito entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda., así el contrato haya sido sustituido y la sociedad disuelta y liquidada la cláusula compromisoria subsiste en el tiempo y es aplicable mientras la relación contractual entre Edwin Cortes Correa y Coomeva EPS S.A. continúe vigente aunque se hayan presentado diferentes modalidades contractuales ordenadas o mutadas por Coomeva EPS S.A., dicho de otra forma dicha cláusula compromisoria, en primer lugar, amén de la independencia que la caracteriza frente al contrato que integra, ha sido pactada como parte de un contrato válido a la luz de la Constitución y de las leyes colombianas y, en segundo lugar tiene plena validez por ajustarse a lo dispuesto en los artículos 116 de la Constitución Política de Colombia y 147 del Decreto 1818 de 1998.

Al respecto el reglamento de arbitraje de UNCITRAL dispone en su artículo 21 numeral 2, lo siguiente: “2. El tribunal arbitral estará facultado para determinar la existencia o la validez del contrato del que forma parte una cláusula compromisoria. A los efectos del art. 21, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato y que disponga la celebración del arbitraje con arreglo al presente reglamento se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato…”.

Como se ha visto hasta ahora el contrato suscrito el 28 de enero de 1999, fue el único que de manera expresa incluyó cláusula compromisoria y al no haberse roto la relación contractual avenida en los contratos siguientes, en ningún momento procesal se demostró que ésta hubiera resultado extinguida más bien, fue ratificada en la separata instructiva de las ECOR la cual hacía parte como anexo de los contratos venideros posteriores.

Consecuencia de lo anteriormente expresado este tribunal considera tener competencia para resolver sobre las controversias surgidas durante toda la relación negocial a partir de la suscripción del primer contrato, es decir, a partir del 28 de enero de 1999 y hasta el 30 de junio de 2007, porque a su criterio fue una sola relación a pesar de los múltiples y diferentes convenios celebrados entre Coompensar Ltda., Edwin Cortes Correa EU y Coomeva EPS S.A., pues encuentra, como más adelante se demostrará que se dio una solo relación negocial en los contratos posteriores y estos no rompieron la unidad jurídica que efectivamente existió en la relación contractual puesto que no fueron nuevos contratos que extinguieran los efectos de la anterior sino, modificaciones del inicial y, al verificarse que estos contratos posteriores al suscrito de enero 28 de 1999 son solo modificaciones, dicha cláusula tuvo vigencia hasta el 30 de junio de 2007 que, como ya se expresó además estaba incluida en las condiciones generales de contratación redactadas por Coomeva EPS S.A. en la ya indicada separa instructiva de las ECOR

CAPÍTULO VIII

8.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE COOMEVA EPS S.A. Y EDWIN CORTES CORREA, COOMPENSAR LTDA. Y EDWIN CORTES CORREA E.U:

La Ley 100/93, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, consagró en su artículo 4º que “La seguridad social es un servicio público obligatorio, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado y que será prestado por las entidades públicas y privadas en los términos y condiciones establecidos en la presente ley. Este servicio es esencial en lo relacionado con el sistema general de seguridad social en salud. Con respecto al sistema general de pensiones es esencial solo en aquellas actividades directamente vinculadas con el reconocimiento y pago de las pensiones”. (Negrillas fuera de texto).

En el Libro Quinto de la citada Ley, referente a las Disposiciones Finales, se incluyó el artículo 287, para autorizar que ciertas actividades propias de las entidades que conforman el sistema de seguridad social integral se pudieran realizar a través de INTERMEDIARIOS, advirtiendo la norma que las actividades de dichos intermediarios sería reglamentada por el gobierno nacional.

En efecto, el mencionado artículo 287 dispuso: “Actividades propias de los intermediarios en las entidades de seguridad social. Las entidades de seguridad social, las entidades promotoras de Salud y las sociedades administradoras de fondos de cesantía y/o pensiones podrán realizar las actividades de promoción y ventas, la administración de la relación con sus afiliados, el recaudo, pago y transferencia de los recursos por intermedio de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades, con el fin de ejecutar, las actividades propias de los servicios que ofrezcan.

El Gobierno reglamentará la actividad de estos intermediarios, regulando su organización, actividades, responsabilidades, vigilancia y sanciones a que estarán sujetos.” (Negrillas propias).

En este orden de cosas, el Decreto 1485/94, por el cual se regula la organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud y la protección al usuario en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, al definir su ámbito de aplicación señaló en el artículo 1º, lo siguiente: “El presente Decreto tiene por objeto regular el régimen de organización y funcionamiento de las Entidades Promotoras de Salud que se autoricen como tales en el sistema de seguridad social en salud, cualquiera que sea su naturaleza jurídica y su área geográfica de operación dentro del territorio nacional. Cada una de las distintas categorías de entidades autorizadas por la Ley para actuar como Entidades Promotoras de Salud deberán cumplir con las disposiciones propias de su régimen jurídico, además de las normas contenidas en el presente Decreto”. (Destacado propio).

Por su parte, el artículo 2º del mencionado Decreto, enunció las funciones de que son responsables las Entidades Promotoras de Salud, incluyendo, entre otras, la del literal a, que dice: “Promover la afiliación de los habitantes de Colombia al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico de influencia, bien sea a través del régimen contributivo o del régimen subsidiado, garantizando siempre la libre escogencia del usuario y remitir al Fondo de Solidaridad y Garantía la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios”.

En el título IV, Capítulo I, el citado Decreto trató lo referente al Régimen de Contratación, Promoción, Recaudo, Transferencia y Giro de Recursos, consagrando en el artículo 18 la posibilidad de que las Entidades Promotoras de Salud utilizaran para la promoción de la afiliación, además de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades, tal como lo había ya autorizado el artículo 287 de la Ley 100/93, a vendedores personas naturales, con o sin relación laboral, en los términos previstos en el Decreto y demás disposiciones legales sobre la materia.

Es importante en este punto de la argumentación resaltar lo siguiente: La intermediación para la promoción de la afiliación facultada tanto por la ley 100/93, como por el Decreto 1485/94, se hizo para ser ejecutada en los términos previstos en el ya mencionado Decreto y demás disposiciones legales sobre la materia, esto es, normatividad relacionada con la afiliación al régimen de seguridad social.

Además, cabe mencionar que el espíritu de las normas aquí en comento cuando de autorizar la intermediación para actividades tales como la promoción de la afiliación se trata, no fue el de generar empresas con dicho objeto social exclusivo, pues el legislador para estos efectos pensó en que dicha intermediación podía llevarse a cabo a través de instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades (que se suponen ya existentes y de igual o parecido rango institucional de las mencionadas, sobre todo en materia de vigilancia estatal) o a través de personas naturales, con o sin relación laboral, denotándonos lo anterior no solo la calidad que debía tener el intermediario sino la limitación que legalmente se estaba consagrando para que cualquier sociedad comercial pudiera tener u ostentar dicha condición.

De acuerdo con lo anotado, es que se explica que la sociedad Coompensar Ltda., hubiera tenido que migrar a una empresa unipersonal (E.U.) en donde ya, a pesar de no estarse contratando con una persona natural, sí se hacía con la persona natural que Coomeva EPS S.A. ya conocía pero ahora revestida de personalidad jurídica, como único titular de las cuotas de capital y bajo su directa administración.

De otro lado, también resulta procedente señalar que el espíritu de la normatividad en examen tampoco fue el de auspiciar la celebración de contratos mercantiles para efectos de la intermediación autorizada, pues, incluso, la norma habla no de contratos sino de convenios, como queriendo indicar que dicha actividad bien podía ser acordada en sus términos por las partes interesadas con fundamento en lo consignado en esas normas especiales y sin necesidad de acudir para su estructuración jurídica a modalidades de contratación comercial, v. gr, corretaje, agencia comercial, comisión, mandato, etc.

En otras palabras, es claro a la luz de las disposiciones legales antes citadas, que las mismas tienen los suficientes elementos para estructurar un acuerdo, convenio o contrato (atípico) para la promoción de la afiliación, como quiera que, según los artículos 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 del Decreto 1485/94, se ocupan del objeto del contrato o convenio (promoción de la afiliación), de la remuneración (comisión), responsabilidad del promotor, de su organización autónoma, de la identificación frente a terceros, del registro, de la capacitación, de la utilización conjunta de promotores, de las prohibiciones para las partes, del recaudo, pago y transferencias, del contenido del contrato, etc.

Así las cosas, en el presente asunto, si bien el contrato utilizado por Coomeva para la promoción de la afiliación fue el de corretaje, relación contractual ésta que según la convocante, es de agencia comercial, el análisis jurídico realizado por el tribunal lo ha llevado a la convicción de que no obstante tener dicho contrato elementos distintivos tanto del corretaje como de la agencia mercantil, no se tipifica como uno u otro contrato, pues la conclusión, luego de estudiar detenidamente la normatividad especial referida a esta clase de contratación e intermediación, es decir, la ley 100/93 y el Decreto 1485/94, es que se trata de una relación contractual innominada y atípica en cuanto que no se encuentra específicamente reglamentada en la ley como contrato, no obstante contemplar la normatividad en mención todos los elementos necesarios para la estructuración del convenio, acuerdo o contrato para la intermediación de que se trata.

Es del caso mencionar, adicionalmente, que la utilización de la forma contractual propia del corretaje para los efectos de la intermediación en estudio, no conlleva pugna o rechazo jurídico que contradiga en lo fundamental el contrato celebrado entre Coomeva y Edwin Cortés Correa, distinto a lo que ocurre en tratándose del contrato de agencia comercial, ya que el alcance de éste sí riñe con el espíritu de la norma que autoriza la intermediación, además de que es innegable que la actividad de promoción de la afiliación, propia de las entidades promotoras de salud, se permitió realizar por terceros intermediarios en virtud del interés general del Estado de que todos los habitantes de Colombia se afiliaran al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico de influencia.

O sea que, cabe cuestionar la tipificación de un contrato de agencia comercial en el caso que nos ocupa, fundamentalmente porque la actividad de intermediación o promoción no buscaba propiamente conquistar un mercado o posicionar una marca sino facilitarles a las EPS el cumplimiento de su responsabilidad de promover la afiliación de todos los habitantes del país al Sistema General de Seguridad Social en Salud, actividad ésta que, obviamente, debían cumplir todas estas entidades y dentro de unas mismas reglas de juego.

Adicionalmente, cabe comentar que la actividad realizada por los promotores es una actividad que a pesar de culminar en la celebración de un acto jurídico (afiliación), no deja de ser de trámite u operativa, sin que la misma constituya el objeto primordial o principal de la contratante, ya que ésta tiene como su campo de acción o actividad la prestación del servicio de salud bajo los parámetros de la ley 100 de 1993 y el decreto 1485 de 1994. De ahí que, mal podría el promotor ser un agente comercial de Coomeva en los términos consagrados en el Código de Comercio en virtud de esta intermediación, pues él, además, cumple, según ya vimos, una función específica en toda la tramitología y en ningún caso el desarrollo de actividades empresariales de Coomeva.

A este respecto resulta muy ilustrativo lo que la Corte Suprema de Justicia consignó al examinar si al contrato de agencia de seguros se le aplica o no el artículo 1324 del Código de Comercio, por cuanto que esta misma línea de argumentación resulta aplicable al contrato en examen en el presente tribunal. Dijo la Corte: “Si, como acaba de demostrarse, el contrato de agencia de seguros no es una particular expresión del de agencia comercial en el ámbito de los seguros, sino que tiene una entidad propia; y si tampoco se encuentra reglado de manera específica por el ordenamiento, débase concluir que se trata de un contrato atípico (…).

“Cabe preguntarse, entonces, si es posible aplicar por analogía al contrato de agencia de seguros la norma prevista en el artículo 1324 del Código de Comercio, relativa al contrato de agencia comercial (…). “Ya se ha puesto de presente que dentro de las características distintivas de la agencia comercial descuella la relativa a que la actividad del agente está encaminada a crear, consolidar o recuperar un mercado, es decir, un flujo de clientela a favor de la marca o los productos del agenciado, peculiaridad esta que, precisamente, explica de manera preponderante, las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio.

“Y si bien es posible hallar otras explicaciones a tal precepto, como, por ejemplo, la de impedir que la agencia comercial fuese usada disfuncionalmente con el fin de evadir las cargas prestacionales propias del contrato de trabajo, lo cierto es que aquella subyace como el móvil determinante de la norma.

“Por consiguiente, si, como igualmente ya se acotara, esa particularidad no se aviene con la naturaleza del contrato de agencia de seguros, donde no se tiene certeza respecto de si la conquista del mercado fue fruto de la tesonera labor de una determinada agencia, o por el contrario, la concurrencia del esfuerzo común de todas ellas, incluyendo, desde luego, la promoción publicitaria que despliega la misma compañía aseguradora, no es posible, entonces, encontrar una cualidad común, en ese punto concreto, entre esos dos contratos, que justifique la aplicación analógica de aquél precepto; máxime cuando suele advertirse, en numerosos casos, que la clientela conquistada es tan propia de la agencia, que puede decirse que el éxito de su labor le pertenece y no a la compañía que la ha inscrito, de modo que al extinguirse el contrato que la vincule con ésta, la agencia tiene la posibilidad real, no nominal, de arrastrar su clientela hacia otra compañía.

“En consecuencia, tampoco es posible la aplicación analógica de la referida norma.

“En conclusión, si bien el contrato de agencia de seguros constituye una forma de intermediación —sólo en el ramo especializado de los seguros—, y presupone la organización de una empresa independiente y estable, que son rasgos que también ostenta el contrato de agencia comercial; cabe decir, sin embargo, que no se pueden identificar uno y otro contrato, habida cuenta de que las notas características del primero brotan del negocio o actividad sobre el que debe versar, y en consideración al objeto de las obligaciones, su finalidad y desenvolvimiento, lo que permite concluir que constituye desatino jurídico aplicarle a él las normas propias de la agencia comercial en punto de las consecuencias de la terminación del contrato, y no puede pasar desapercibido que la prestación e indemnización que por causa de ésta prevé el artículo 1324 del Código de Comercio no pueden extenderse por analogía al caso de la terminación del contrato de agencia de seguros, puesto que una y otra tienen razón de ser en la ya destacada peculiar naturaleza de la agencia comercial, la cual no se evidencia de manera relevante en la agencia de seguros, y porque siendo la indemnización una sanción no ha sido instituida legalmente para el contrato litigioso” (CSJ, Cas. Civil, Sent. Oct. 22/2001, Exp. 5817. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles). –Negrillas fuera de texto-

Finalmente, no sobra acotar que resulta inútil entrar en disquisiciones acerca de quién celebra el contrato de afiliación, si el promotor o la EPS, pues con total claridad el artículo 16 del Decreto 1485/94 indica que “Los contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados deberán garantizar la prestación de los servicios que el Plan comprende, de conformidad con las disposiciones legales”:

8.2. CONTINUIDAD CONTRACTUAL COOMEVA –EDWIN CORTES CORREA.

Está acreditado en el proceso que Coomeva dentro de las distintas alternativas que tanto la Ley 100/93 como el Decreto 1485/94, les ofreció a las Entidades Promotoras de Salud para realizar la promoción de la afiliación a través de intermediarios, esto es, instituciones financieras, intermediarios de seguros u otras entidades y vendedores personas naturales, con o sin relación laboral, optó por una intermediación con persona natural sin relación laboral, precisamente, con el señor Edwin Cortés Correa, desde 1996 y hasta el año 2007, no obstante la organización que el mencionado intermediario, por épocas, influenciado y por recomendación de Coomeva mismo, se dio como persona jurídica, primero mediante la constitución de la sociedad Coompensar Ltda., año 1998 – 2001 y, luego, como empresa unipersonal Edwin Cortés Correa E.U., desde 2001 hasta el 2007.

A este respecto es claro y convincente el dicho del convocante Edwin Cortés Correa en el interrogatorio de parte que rindió ante el tribunal, frente a la pregunta que tanto el doctor Montalvo, apoderado de la convocada, como la doctora Carrillo, árbitro, hicieron en el sentido de cómo se traspasaron los derechos de una persona jurídica a otra, a lo que el interrogado respondió: “Doctora, es que la cesión como les dije yo en la respuesta no era que le diera Coompensar a la Ecor E.U., o sea yo no podía imaginar que una Ecor le vendiera a otra entidad, no, es que era Edwin Cortes, era Edwin Cortés el que estaba trabajando y que simplemente iba a seguir con una misma modalidad, el que daba la cesión era Coomeva no Coompensar para E.U., no, la cesión la daba era Coomeva en el sentido de que ellos eran los que decían cómo se hacían las cosas en el sentido de decir mire vamos a cambiarle y vamos a aceptarle de que usted ya no es, ya no puede ser limitada sino que tiene que convertirse en una E.U.; entonces eso no era como yo decirle le voy a vender una tienda a otra tienda o a otro señor, no, eso no era una tienda, eso era una empresa que por el nombre y por representación mía era conocida en Tuluá y por lo tanto se tenía un reconocimiento el cual yo no puedo vender ese reconocimiento, yo no le puedo vender el nombre de Edwin Cortés a otra persona, entonces en ese momento la cesión no se hizo como cesión de empresa a empresa se hizo fue con el aval de Coomeva, Coomeva fue el que dijo yo le cojo su población y le cambio de código, seguimos funcionando igualito doctora, las mismas funciones, los mismos contactos, todo igualito, las mismas empresas, es más, nosotros en ese momento que hicimos ese cambio fue donde Coomeva le exigió a todas las Ecor a nivel Regional, me acuerdo, que nos constituyéramos en una E.U., todos E.U., porque había mucha gente que todavía aparecía como persona natural, pero a nosotros anteriormente si nos habían exigido que nos asociáramos y por eso fue que creamos Coompensar y Coompensar nació por el simple motivo de que Coomeva en Tuluá nos exigió que nos asociáramos…”.

También corrobora el dicho del interrogado, la respuesta que dio a la pregunta que el doctor Puerta, árbitro, le formuló acerca de su vinculación con Coomeva EPS y su migración a las personas jurídicas que durante esa vinculación constituyó. Dijo el interrogado: “Sí doctor, yo arranqué como dije en la anterior respuesta, como persona natural porque yo venía de la Cooperativa Médica del Valle de hacer afiliaciones a los asociados de Coomeva, también de hacer afiliaciones o vinculaciones al servicio de Medicina Prepagada; cuando abrieron la puerta de la EPS y me dijeron usted es uno de los candidatos para comenzar a afiliar personas por medio de la EPS y le vamos a dar un código, me dieron el código a nombre de Edwin Cortés como lo tenía en los otros dos contratos, Edwin Cortés por Medicina Prepaga y Edwin Cortés como vendedor de la cooperativa, también me abrieron un código por la EPS, entonces yo tenía los tres códigos, yo era un asesor integral que lo llamábamos en ese tiempo… Cuando ya nosotros llegamos al punto de que creó la palabra compensación y que le bajaron un nuevo proceso en Coomeva que se llamó Compensación para el Sistema General del Servicio, para poder legalizar esos dineros entonces a nosotros nos reunieron en la unidad, en la sede Nacional, el doctor Lalinde me acuerdo tanto, que él nos mostró el nuevo programa entonces nos dijo es que ya vamos a hacerlo diferente; nosotros tenemos en este momento un problema que es de recaudo, o sea no podían hasta la fecha mirar a ver quiénes le pagaban y qué dineros podían apropiar o recobrarle al Fosyga de la UPC, entonces debido a eso nos crearon un contrato que se llamó tercerización de cartera, pero ahí fue donde nos mostraron la condición de que nos teníamos que asociar, entonces la migración de ahí de Edwin Cortés Correa y Javier Trejos que éramos los dos que trabajábamos, también Efraín pero él no se quiso asociar con nosotros, simplemente fue coger la población de él con el código de Edwin Cortés Correa natural y la población de Javier como persona natural y montarla dentro de la empresa Coompensar Ltda., era un cambio en el sistema doctor, o sea en sí era un cambio operativo que el mismo Adolfo Buriticá que estuvo esta mañana él lo hizo, no es sino llegar y coger esta población que está con este código pasa a este código, y esta población queda también con ese código, entonces nos sumaron la población y quedó una sola empresa”.

Para el tribunal es pues claro que los cambios que se suscitaron respecto de Edwin Cortés Correa durante su vinculación como persona natural y jurídica con Coomeva, constituyen meras novedades en cuanto a su organización, más que por su propio interés y conveniencia, por el interés y conveniencia de Coomeva EPS, pero sin que dichos cambios o novedades hubieran realmente incidido en la actividad que desde 1996 venía desarrollando el señor Edwin Cortés Correa como intermediario de Coomeva EPS para la promoción de la afiliación, pues durante todo el tiempo de vinculación con Coomeva EPS para estos efectos ningún cambio se dio en cuanto al objeto del convenio, clientela a él asignada, zona geográfica determinada, etc. lo que, sin duda alguna, nos permite considerar la existencia de una misma y única relación contractual para los efectos del análisis jurídico que aquí nos ocupa.

Ahora bien, despejado lo anterior, es fundamental señalar que la materia sobre la cual ha discernido este tribunal tiene que ver con la intermediación que el señor Edwin Cortés Correa prestó a Coomeva a partir del 28 de enero de 1999, como quedó entendido para el tribunal al asumir competencia, mediante la suscripción del contrato comercial de prestación de servicios ECOR POR COMPENSACIÓN, celebrado entre Coomeva EPS S.A. y COOMPENSAR LTDA, y en el cual se pactó la cláusula compromisoria que, precisamente, le ha dado competencia a este tribunal para abordar el estudio y decisión del presente asunto.

Cabe adicionalmente señalar, que los distintos contratos celebrados a partir de 1998 y hasta el 2006 entre Coomeva y Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa E.U., relacionados con la promoción de la afiliación, relación con sus afiliados, recaudo, etc., si bien nos muestra y plantea una complejidad contractual, es incontrovertible que esa variedad de contratos tienen una misma causa o móvil que finalmente ha llevado a su celebración entre unas mismas partes, esto es, Coomeva, por un lado y, por otro, Edwin Cortés Correa, como Coompensar Ltda., en un caso, y como Edwin Cortés Correa E.U., en otros casos.

Cuando Coomeva EPS implanta el modelo ECOR (Empresas de Corretaje Comercial) lo hace dentro de la intermediación legal autorizada a las entidades de seguridad social y las concibe como parte de la estructura de su área comercial, observándose una particular consideración de Coomeva en esa relación contractual con la ECOR (persona jurídica) hacia el Gerente de la ECOR, tal como se puede apreciar en el documento sobre Normatividad del Área Comercial de Coomeva aportado como prueba al proceso (fls. 20 a 017, Cuaderno No.1). En varios apartes de este documento los Gerentes de las ECOR son mencionados y tratados más que como representantes legales de una empresa, que evidente y jurídicamente lo son, como los responsables directos de la gestión de intermediación encomendada, hasta el punto de que los distintos formularios de esa normatividad hacen notorio hincapié en quien aspira a ser Gerente de una ECOR, notándose así que para Coomeva resulta ser de mayor importancia la persona del Gerente que la misma empresa, porque, sin duda alguna, es éste el intermediario real y el que responderá ante Coomeva por la gestión que se cumpla al respecto, no tanto como representante legal de la ECOR, se repite, sino como el directo responsable de la intermediación contratada, es decir, visto dicho intermediario para efectos prácticos, que no jurídicos, como persona natural.

Lo anterior pues, sin duda alguna, nos implica concebir esta variedad contractual como un solo y mismo contrato, que participa de una misma causa y fin, como quiera que todos ellos hacen parte de las actividades que tanto la ley 100/93 como el Decreto 1485/94 autorizaron a las entidades promotoras de salud desarrollar a través de intermediarios y de acuerdo con la reglamentación por parte del gobierno nacional.

En otras palabras, posible hubiera sido celebrar estos contratos en uno solo, es decir, recoger en un único contrato las actividades contempladas en ellos, pues, en lo esencial, el promotor o intermediario termina haciendo parte de la organización y funcionamiento que se dan la entidades promotoras de salud, en los términos del citado Decreto 1485/94.

Así las cosas, es claro para este tribunal que el contrato realidad nos muestra la intención tanto de Coomeva EPS como de Edwin Cortés Correa de contratar directamente, sin que la ejecución de las actividades desarrolladas por el intermediario hubieran cambiado o se hubieran modificado a través del tiempo por la circunstancia de haberse constituido, primero, como una sociedad comercial de responsabilidad limitada, y después, como una empresa unipersonal.

Para el tribunal es palmario que las circunstancias y modalidades de organización implementadas e impuestas a la persona natural para el ejercicio de la intermediación, bien como Coompensar Ltda., o como Edwin Cortés Correa E.U., son fruto de la posición dominante en estos contratos de adhesión de Coomeva EPS frente a la parte débil del contrato, quien necesariamente debía atender esas directrices so pena de verse excluida de la posibilidad de ejercer la actividad de intermediación comentada. De ahí el origen de los contratos celebrados por Coomeva EPS tanto con Coompensar Ltda., como con Edwin Cortés Correa E.U.

A este respecto dice Pillet, citado por Jaime Alberto Arrubla Paucar, lo siguiente: “La condición particular de estos contratos viene llamando desde hace mucho tiempo la atención a los jurisconsultos, y con razón se ha dicho que debería preocuparse el derecho de manera especial de esta nueva forma de contratos muy distinta de la forma tradicional, pero en nuestras sociedades modernas aventaja ya a ésta última por su importancia económica. Lo que caracteriza a estos contratos es la disminución de la libertad dejada a las partes. Las ofertas son hechas de manera más o menos detallada, más y más precisa, y desde luego los interesados se hallan en la alternativa de aceptar la oferta tal cual es hecha o de renunciar a la negociación… No hay autonomía de la voluntad cuando las partes están ligadas a condiciones que no dependen de ellas, ni suprimir ni modificar. En realidad, estas transacciones no son contratos sino relaciones desiguales, y en las cuales la ley de la parte preponderante, que es el autor de la oferta reglamentaria, debe indudablemente prevalecer, aunque no fuera ella sino para asegurar la uniformidad de los servicios prestados por esta parte. Diríamos que aquí no se podría asimilar este caso a un cuasicontrato, porque es necesario que algún día se tome la resolución de no llamarlos contratos. No hay contrato allí donde se hace caso omiso de verdadero concurso de voluntades”. (Contratos Mercantiles, Tomo II, 2ª Edición, pág. 100).

Sin embargo, conviene anotar que tanto la prueba documental como testimonial recogida y valorada en este proceso dan cuenta de una relación contractual con posición dominante por parte de Coomeva EPS, pero no abusiva, en cuanto que no se encuentran condiciones o facultades de carácter jurídico que beneficien económica o patrimonialmente al contratante en detrimento del legítimo derecho del promotor o intermediario persona jurídica a obtener una remuneración digna y acorde con su gestión.

Ahora bien, en punto de la terminación unilateral del contrato celebrado entre Coomeva EPS y Edwin Cortés Correa, primero como Coompensar Ltda. y, luego, como Edwin Cortés Correa E.U., en el año 2007, procede anotar, como lo tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que la terminación unilateral del contrato no configura de suyo un abuso del derecho, en los términos del artículo 830 del Código de Comercio. No observa el tribunal prueba alguna en este proceso que indique en forma fehaciente que el ejercicio de esa facultad de terminación unilateral del contrato resulte abusivo o comporte el ejercicio de posición dominante contractual por parte de Coomeva o que, incluso, se trate de un abuso del derecho.

CAPÍTULO IX

ACERVO PROBATORIO EXISTENTE Y ANÁLISIS

Teniendo en cuenta la normativa, la jurisprudencia y doctrina que se han dejado plasmadas en líneas anteriores, procede el tribunal en primer término a relacionar las pruebas que constituyen el acervo probatorio, lo mismo que a analizar las pruebas que oportunamente fueron solicitadas y practicadas a instancia de cada una de las partes y las que de ofició decretó el tribunal para el esclarecimiento de los hechos, anotándose que todas fueron incorporadas al plenario en su oportunidad, practicadas y sometidas al principio de la contradicción, cumpliendo de esta manera con el debido proceso para ser tenidas en cuenta para dirimir el conflicto sometido a consideración de los árbitros.

I. PRUEBA APORTADA Y SOLICITADA POR LA PARTE CONVOCANTE EN EL ESCRITO DE DEMANDA Y EN EL ESCRITO POR MEDIO DEL CUAL DESCORRIÓ EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES DE FONDO PRESENTADAS POR LA PARTE CONVOCADA.

9.1. Documental Aportada:

1. Separata instructiva de las Ecor. Normatividad –Área Comercial NAC y circulares reglamentarias (fls. 20 al 126, cdno. 1).

2. Certificado de existencia y representación legal de COOMEVA EPS. S.A., expedido por la Cámara de Comercio de Cali (folios 127 a 138. Cuaderno No. 1).

3. Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Tuluá, en relación con la sociedad COOMPENSAR LTDA. (fl. 139,Cuaderno No. 1).

4. Certificado expedido por la Cámara de Comercio de Tuluá, en relación con la sociedad EDWIN CORTES CORREA E.U. (fl. 140, cdno. 1).

5. Contrato Comercial de prestación de servicios Ecor por Compensación, suscrito con la sociedad COOMPENSAR LTDA. (folios 142 a 150, cdno. 1).

6. Comunicación de 10 de septiembre de 2010, mediante la cual Coomeva anexa con destino al señor Edwin Cortes Correa (Representante legal de Coompensar Ltda.), como respuesta a derecho de petición, el contrato de prestación de servicios antes relacionado (fl. 152, cdno. 1).

9. Comunicación remitida por Edwin Cortes Correa con destino a Coomeva, de fecha 15 de mayo de 2001, por medio de la cual informa de la disolución de la sociedad Coompensar Ltda., y de la solicitud para que el próximo contrato se haga a nombre de Edwin Cortes Correa E.U, (fl. 151, cdno. 1).

10. Contrato de Comercialización de la Afiliación Régimen Contributivo-Ecor persona Jurídica, de fecha 1 de febrero de 2004 (folios 153 a 164, cdno. 1).

11. Contrato de comercialización de la Afiliación-Régimen Contributivo –Ecor persona Jurídica, de fecha 1 de febrero de 2005; Otro SÍ, celebrado el 25 de enero de 2006; Anexo No. 1, suscrito el 1 de febrero de 2006 (folios 165 a 178, Cuaderno

No. 1).

12. Acta de terminación por mutuo acuerdo del contrato de afiliación- Régimen Contributivo Persona Jurídica, suscrita el 17 de enero de 2005 (fl. 179, cdno. 1).

13. Contrato de comercialización de la Afiliación-Régimen Contributivo –Ecor persona Jurídica, suscrito el 1 de mayo de 2006; Anexo No. 1, suscrito el 1 de mayo de 2006; Otro Sí, suscrito el 1o de diciembre de 2006; (folios 180 al 193, cdno. 1).

14. Comunicación de fecha 31 de mayo de 2007, enviada por el representante legal de Coomeva al señor Edwin Cortés Correa, mediante la cual le comunican la terminación del contrato suscrito el 1 de mayo de 2006, a partir del 1 de julio de 2007 (fl. 194, cdno. 1).

15. Contrato de Tercerización de Servicios de Cartera- Régimen Contributivo-Ecor Persona Jurídica; anexo 1 Esquema de Comisiones por Tercerización, de fecha 1 de febrero de 2004 (folios 195 a 206. Cuaderno No. 1).

16. Contrato de Tercerización de Servicios de Cartera- Régimen Contributivo-Ecor Persona Jurídica, suscrito el 1 de febrero de 2005; Otro sí, suscrito el 31 de julio de 2005 y; anexo No. 1 Esquema de Comisiones por Tercerización, suscrito el 1 de mayo de 2006 (folios 207 a 219, cdno. 1).

17. Anexo No. 3 Condiciones para la conexión de proveedores a la red Coomeva y al derecho de uso de sus servicios y aplicaciones de gestión, suscrito el 1 de mayo de 2006 (folios 220 a 223, cdno. 1).

18. Acta de terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Tercerización de Servicios de Cartera-Régimen Contributivo, suscrita el 17 de enero de 2005 (fl. 224, cdno. 1).

19. Otro sí al contrato de Tercerización de Servicios de Cartera, suscrito el 31 de julio de 2005 (fl. 225, cdno. 1).

20. Otro Sí al contrato de Tercerización de Servicios de Cartera- Régimen Contributivo, suscrito el 25 de enero de 2006(fl. 226, cdno. 1).

21. Acta de terminación de contrato de Tercerización de Servicios de Cartera-Régimen Contributivo, suscrita el 14 de noviembre de 2006 (folios 227 a 228, cdno. 1).

22. Comunicación de fecha 30 de mayo de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa al gerente regional Sur Occidente de Coomeva EPS., en la que refiere “la terminación unilateral por justa causa del contrato suscrito entre Ecor Edwin Cortés Correa E.U. y Coomeva EPS (folios 230 a 231, cdno. 1).

23. Contrato de Tercerización de Servicios de Cartera –Régimen Contributivo., suscrito el 1 de mayo de 2006 (fl. 229 y del 232 al 237, cdno. 1).

24. Otro Si al Contrato de Tercerización de Servicios de Cartera, suscrito el 31 de agosto de 2006 (fl. 238, cdno. 1).

26. Certificaciones expedidas por Coomeva, relacionadas con la vinculación del Sr. Edwin Cortés Correa, por medio de Contrato de Corretaje y el promedio mensual devengado, expedidas el 22 de abril de 2002 y el 26 de abril de 2005 (folios 239 y 240, Cuaderno 1).

27. Comunicación de fecha 30 de agosto de 2006, dirigida por Coomeva con destino al señor Edwin Cortes Correa, relacionadas con encuestas de riesgo cardiovascular. (folios 241 a 242, cdno. 1).

28. Dos comunicaciones fechadas el 24 de noviembre de 2006, dirigidas por Coomeva a Edwin Cortés Correa E.U.,por medio de las cuales le dan respuesta a reclamaciones presentadas (folios 243 a 248, cdno. 1)

29. Comunicación de fecha 20 de octubre de 2006, dirigida por Coomeva a Edwin Cortés Corea E.U., por medio de la cual le informan que requiere del espacio físico asignado para los asesores comerciales (fl. 249, cdno. 1).

30. Comunicación de fecha 13 de octubre de 2006, por medio de la cual Coomeva hace entrega Edwin Cortés Correa E.U. de material publicitario (fl. 250, cdno. 1).

31. Comunicación de septiembre de 2006 dirigida al empleador en la que se informa que a partir del 1 de septiembre se realizó un cambio en el modelo de contratación con la IPS Funsalud-clínica Oriente (fl. 251, cdno. 1)

32. Certificados de semanas cotizadas de usuarios del sistema expedidos por Coomeva EPS, de fechas 4 y 28 de agosto de 2006 (folios 252 y 253 del Cuaderno No. 1).

33. Comunicación de fecha 28 de agosto de 2006, de un afiliado, dirigida a Coomeva EPS (fl. 254, cdno. 1).

34. Comunicación de fecha 13 de febrero de 2006, dirigida por el señor Edwin Cortés Correa A Coomeva EPS, relativo de reclamación de comisiones (fl. 255, cdno. 1).

35. Comunicaciones de fechas 20 de febrero de 2006, 29 de junio de 2006, 16 de noviembre de 2006 y 14 de noviembre de 2006, dirigidas por Coomeva a Ecor Edwin Cortés Corre E.U., por las cuales responde en relación con reclamaciones (folios 256 a 260, cdno. 1).

36. Comunicaciones de fechas 28 de septiembre de 2006, dirigida por Edwin Cortes Correa E.U., a Coomeva EPS, en las cuales solicita suministro de papelería (folios 261 a 262, cdno. 1).

37. Comunicación de fecha 28 de agosto de 2006, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a Autocluch Tuluá, referente a designación de promotor comercial (fl. 263, cdno. 1).

38. Comunicaciones de fechas 8 de septiembre de 2006 y 27 de abril de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U., a Coomeva EPS, referentes a actualización de datos e inconformidad por impresión de autoliquidación (folios 264 a 266, cdno. 1).

39. Comunicación de fecha 17 de mayo de 2006, dirigida por Coomeva a Edwin Cortés Correa E.U., referente a pago de comisiones del mes de marzo (fl. 267, cdno. 1).

40. Comunicación de fecha 11 de mayo de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a Coomeva EPS, relacionada con revisión y liquidación de comisiones (folios 268 a 277, cdno. 1).

41. Comunicación de fecha 10 de abril de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a Redes, referente a la prestación de servicios en salud de los empleados y a la asignación de un asesor comercial (fl. 278, cdno. 1).

42. Comunicaciones de fechas 13 y 23 de febrero de 2007, dirigidas por Edwin Cortés Correa E.U. a Coomeva EPS, referentes a entrega de comisiones (folios 279 a 280, cdno. 1).

43. Comunicación de 16 de febrero de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a sus asesores comerciales, relacionada con la última entrega de protocolo (folios 280 a 281, cdno. 1).

44. Comunicaciones de fechas 24 de abril de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U. a Coomeva EPS, relacionadas con entrega de remisiones y solicitud de papelería (folios 283 a 284,Cuaderno No. 1).

45. Comunicaciones de fechas 10 de abril de 2007y 20 de marzo de 2007, dirigidas por Edwin Cortés Correa E.U. a empresas que tomaron para sus empleados el servicio de afiliación en salud (folios 285 a 286, cdno. 1).

46. Comunicación de 16 de marzo de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a sus asesores comerciales, referente al listado de afiliaciones canceladas (folios 287 a 289, cdno. 1).

47. Seis comunicaciones de fechas 26 de marzo de 2007, 23 de marzo de 2007 y 20 de marzo de 2007, dirigidas por Edwin Cortés Correa E.U.,a Coomeva EPS, referentes a respuestas sobre reclamaciones, a cartas de negación de la afiliación, a entregas de remisiones y entregas de cartas de traslados. (folios 290 a 294, cdno. 1).

48. Comunicación de 21 de febrero de 2007, dirigida por Edwin Cortés Correa E.U., a sus asesores comerciales, relacionada con la última entrega de protocolo (folios 295 a 297, cdno. 1).

49. Cinco comunicaciones de fechas 15 de marzo de 2007, 28 de febrero de 2007, 23 de febrero de 20075 de diciembre de 2006, dirigidas por William Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS., relacionadas con entregas de remisiones, actualización de datos de afiliados, remisión de plan de mejoramiento, y respuesta a reclamaciones por alto incremento de devoluciones (folios 298 a 305, cdno. 1).

50. Comunicación de fecha 15 de septiembre de 2006, dirigida por el auxiliar de cartera de Edwin Cortes Correa al señor Edwin Cortes Correa como gerente de la Ecor Edwin Cortes Corea E.U., referente a informe de cobranza del 4 al 14 de septiembre de 2006 (folios 306 a 307, cdno. 1).

51. Comunicaciones de fechas 5 de diciembre de 2006 y 11 de mayo de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, relacionadas con solicitud de reembolso de pagos y remisión de afiliados ()folios 308 a 310, cdno. 1).

52. Catorce comunicaciones de fechas 18 de agosto de 2006, 10 de agosto de 2006, 28 de junio de 2006, 21 de junio de 2006, 16 de junio de 2006, 9 de junio de 2006, 9 de mayo de 2006, 8 de mayo de 2006, 1 de febrero de 2006, y 30 de enero de 2006,, dirigidas por Coomeva EPS, a Edwin Cortes Correa E.U:, relacionadas con entrega de material publicitario, solicitud de autorización para pago de línea telefónica, información relacionada con la forma de liquidar correctamente cotizaciones obligatorias, invitaciones a reuniones, recordatorio de reglas establecidas para los asesores comerciales, cambio de EPS, invitaciones a capacitación, información de resultados de evaluación de conocimientos en la ley 100 de 1993, solicitud de colaboración a reclamaciones de proveedores (folios devoluciones, verificación de compromisos adquiridos en reunión con gerentes de las Ecor (folios 311 a 333, cdno. 1).

53. Comunicación de fecha 1 de diciembre de 2005, dirigida por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, requiriendo de papelería (folios 334 a 335, cdno. 1).

54. Comunicaciones de fechas 4 de enero de 2006, dirigidas por Coomeva EPS a Edwin Cortes Cortes Corres E.U., relacionadas con solicitud de información e invitación a reunión comercial (folios 336 y 337, cdno. 1).

55. Cuatro comunicaciones de fechas 15 de marzo de 2007, 28 de febrero de 2007,, 23 de febrero de 2007, 18 de diciembre de 2006,, dirigidas por Edwin Cortes Corres a Coomeva EPS. Relacionadas con información de mercado objetivo, solicitud de papelería, explicación relacionadas con devoluciones y respuesta a reclamaciones (folios 338 a 342, cdno. 1).

56. Tres comunicaciones de fechas 23 de enero de 2006, 30 de enero de 2006, y 9 de febrero de 2006, dirigidas por Coomeva EPS a Edwin Cortés Correa E.U., relacionadas con revisión de afiliaciones, respuesta a reclamaciones de proveedores y al precierre de afiliaciones (folios 343 a 345, cdno. 1).

57. Comunicación de fecha 19 de septiembre de 2006, dirigida por Edwin Cortes Cortes Correa E.U., referente a reclamaciones de recaudos (fl. 346, cdno. 1).

58. Diez comunicaciones de fechas 25 de julio de 2006, 14 de agosto de 2006, 29 de julio de 2004, 30 de noviembre de 2006, 16 de febrero de 2007, 8 de agosto de 2006, 4 de enero de 2006, 18 de julio de 2006, 6 de enero de 2006, dirigidas por Coomeva EPS a Edwin Cortés Correa, referentes a respuesta a solicitud de instalación de un aplicativo, obligatoriedad en la implementación del aplicativo Afilcoo, instrucciones sobre el procedimiento del programa afilcoo, y con el manual de protocolo afiliaciones, respuesta a reclamación, relación de valores por concepto de conexión al sistema de información Cooeps, definición de metas 2006, información de nuevos procedimientos de pagos, remisión de agenda de reuniones y programación a capacitaciones en el área comercial (folios 347 a 378, cdno. 1).

59. Tres comunicaciones de fechas 19 de febrero de 2007, 15 de febrero de 2007, 8 de febrero de 2007, 12 de febrero de 2007, dirigida por Edwin Cortés Corres E.U., a Coomeva EPS, relacionadas con trámites en presentación de devoluciones y solicitudes de remisión de usuarios nuevos a programas de promoción y prevención (folios 379 a 389, cdno. 1).

60. Dos comunicaciones de fechas 25 de enero de 2006 y 24 de enero de 2006, dirigidas por Coomeva EPS., a Edwin Cortes Correa E.U., relacionadas con solicitud de suscripción de otro si al contrato de corretaje comercial de la Ecor Edwin Cortes Correas E.U., solicitud de cumplimiento de los protocolos de afiliaciones (folios 390 a 393, cdno. 1).

51. Manual de aseguramiento calidad de proveedores-Coomeva (folios 394 a 448, cdno. 1).

52. Tres comunicaciones de fechas 1 de febrero de 2006, 17 de abril de 2007, y 29 de mayo de 2007, dirigidas por Coomeva EPS a Edwin Cortes Correa E.U., relacionadas con información carteleras Coomeva, (folios 449 a 455, cdno. 1).

53. Comunicación de fecha 15 de marzo de 2007, dirigida por Edwin Cortes Correa E.U., a Coomeva EPS, relacionada con entrega de información de mercado objetivo (fl. 456, cdno. 1).

54. Copia de comprobante de pago, el que relaciona cheque de Coomeva girado a favor de Edwin Cortes Correa por $14.619.873, de fecha 31 de julio de 2003, por concepto de pago por recaudo y afiliaciones (fl. 457, cdno. 1).

55. Comunicaciones de fechas 31 y 2 de octubre de 2006 y 9 de junio de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS., referentes a gestión realizada al archivo de recaudo de independientes y dependientes de los meses de septiembre y octubre de 2006, junto con todos los anexos y radicación de ingresos y traslados (folios 458 a 468, cdno. 1).

56. Comunicación de fecha 9 de junio de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortes Correa E.U:, relacionada con instrucciones sobre la forma de radicación de ingresos y traslados (fl. 469 a 471, cdno. 1).

57. Cuatro comunicaciones de fechas 28 de abril de 2006, 30 de marzo de 2006, 28 de febrero de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa a Coomeva EPS, todas relacionadas con requisición de papelería (folios 470 a 480, cdno. 1).

58. Comunicaciones de fechas 27 de marzo de 2006 y 23 de febrero de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Corea E.U., a Coomeva EPS, referentes a entrega de planeadores para empleadores y capacitación de asesores comerciales (folios 481 a 482, cdno. 1).

59. Comunicaciones de fechas 17 de febrero de 2006 y 25 de enero de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, ambas relacionadas con requisición de papelería (folios 483 a 485, cdno. 1).

60. Comunicación de fecha 18 de enero de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortés Correa, relacionada con la remisión de factura para validar línea telefónica (fl. 486, cdno. 1).

61. Comunicaciones de fechas 2 de septiembre de 2005 y 31 de octubre de 2005, dirigidas por Edwin Cortés Correa a Coomeva EPS, relacionadas con requisición e inventario de papelería (folios 487 a 488, Cuaderno No., 1).

62. Comunicación de fecha 4 de enero de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortés Correa E.U., referente al envío de actividades de P y P (folios 489 a 490,Cuaderno No. 1).

63. Nueve comunicaciones de fechas 29 de diciembre de 2005, 1 de diciembre de 2005, 30 de agosto de 2005, 27 de mayo de 2005, 29 de julio de 2005, 29 de junio de 2005, 26 de abril de 2005, 30 de marzo de 2005, 30 de marzo de 2005, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, relacionadas con requisición de papelería por los meses de diciembre de 2005, abril, mayo, agosto y septiembre de 2005 (folios del 491 a 500, cdno. 1).

64. Comunicación de fecha 4 de enero de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortes Correa E.U, relacionada con el envío de tablas moderadoras y copagos (fl. 501, Cuaderno No 1).

65. Comunicación de fecha 29 de noviembre de 2006, dirigida por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, relacionada con requisición de papelería.

66. Comunicación de fecha 24 de noviembre de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortes Correa, relacionada con respuesta a reclamación enviada el 29 de agosto de 2006 (folios 503 a 506, cdno. 1).

67. Setenta y nueve comunicaciones, de fechas 29 de noviembre de 2006, 23 de noviembre de 2006, 11 de septiembre de 2006, 30 de octubre de 2006, 24 de agosto de 2006, 13 de octubre de 2006, 4 de octubre de 2006, 19 de septiembre de 2006, 7 de septiembre de 2006, 4 de septiembre de 2006, 23 de agosto de 2006, 28 de agosto de 2006, 25 de agosto de 2005, 23 de agosto de 2006, 17 de agosto de 2006, 12 de agosto de 2006, 11 de agosto de 2006, 10 de agosto de 2006, 8 de agosto de 2006, 3 de agosto de 2006, 31 de julio de 2006, 17 de julio de 2006, 26 de julio de 2006, 24 de julio de 2006, 17 de julio de 2006, 1 de junio de 2006, 31 de mayo de 2006, 30 de mayo de 2006, 17 de mayo de 2006, 16 de mayo de 2006, 10 de mayo de 2006, 5 de mayo de 2006 y 28 de abril de 2006, dirigidas por Edwin Cortes Correa E.U. a Coomeva EPS, relacionadas con entregas de notas crédito, remisión de afiliados a programas de promoción y prevención, información acerca de personal que labora con la Ecor, entrega de planillas, requisición de papelería, reclamaciones de recaudo por los meses de enero a julio de 2006, cambio de inicio de fecha de vigencia, designación de promotor comercial, repetición de proceso de auto liquidación por error en nit, remisión de copias de traslados realizados por Coomeva, solicitud de actualización de datos, imposibilidad de realizar confrontación de afiliaciones, devolución formularios de autoliquidación, gestión relacionada con soportes de carnés, información de empresas no localizables, instalación programa ábaco, impresión de planillas, respuesta a reclamación número 280061, entrega protocolo de afiliaciones, envío de gestión de recaudo, devolución de carnés a la oficina principal por la imposibilidad en su entrega, solicitud publicidad, estrategias para disminuir reclamaciones, solicitud clave adicional, entrega de línea telefónica ubicada en el punto de apoyo de Zarzal, devolución de documentos, solicitud de cartelera, información de existencia de error en planilla de pago, reclamación de comisiones, designación de código como asesor, excusa por inasistencia a capacitación, cancelación código de asesor, respuesta a reclamación No. 153575, remisión de cuadro informativo de rezagos, entrega de publicidad, información de no expedición por parte de la registraduria nacional de tarjetas de identidad debido a elecciones, (folios 507 a 620, cdno. 1).

68. Constancia de audiencia de conciliación extrajudicial en Derecho, fechada el 13 de mayo de 2011, entre Edwin Cortes Correa como Solicitante y Coomeva EPS como solicitada llevada a cabo en el Centro de Conciliación y Arbitraje de Tuluá, en dicha acta se consigna, entre otras, como pretensiones de Edwin Cortes Correa: Que se reconozca la relación contractual existente entre Coomeva EPS y las Ecor Coompensar Ltda., y Edwin Cortes Correa E.U.; que se reconozca la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del C. de Co.; que se reconozca derecho a la indemnización por terminación unilateral del contrato atribuible al empresario (fl. 622 a 623, Cuaderno 1).

89. Declaraciones de renta de Edwin Cortes Correa y de Edwin Cortes Correa E.U. (folios 624 a 628, cdno. 1).

90. Certificados de retención en la fuente a Edwin Cortés Correa E.U., por los años 2007, 2006, 2005, 2004, 2003, 2002, 2001, a Coompensar Ltda. por el año 2001 (folios 629 a 631””’, cdno. 1).

91. Liquidaciones mensuales de comisiones, comprobantes de pago y facturas de venta Edwin Cortes Correa E.U. (folios 632 a 795, cdno. 1).

92. Escritura Pública No. 1064, de 14 de julio de 1999, otorgada en la Notaria Tercera de Tuluá, contentiva de venta de cuotas o partes de interés social en la sociedad Coompensar Ltda., del socio Arbeyi Cortes Correa, junto con el protocolo anexo Acta 02 de 15 de junio de 1999, en donde se aprueba la venta del interés social y se nombra como gerente de Coompensar al señor Edwin Cortés Correa (folios 796 a 804, cdno. 1).

93. Escritura No. 1765, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Tuluá, por la cual se declara la sociedad Coompensar Ltda., disuelta y estado de liquidación; en ella se autoriza al gerente Edwin Cortés Corea para gestionar y verificar todo lo relacionado con el procedimiento de liquidación (folios 805 a 809,Cuaderno No. 1).

94. Escritura Pública No. 1766, de 9 de julio de 2001, otorgada en la Notaría Tercera del Círculo de Tuluá, por la cual se declara la sociedad Coompensar Ltda. liquidada, la cuenta final fue presentada por el señor representante legal Edwin Cortés Correa (folios 810 a 815, cdno. 1).

95. Actas No. 004 de 6 de abril de 2001 y 003, de 6 de abril de 2001, de la sociedad Compensar Ltda., relativas a la declaración de disolución y a la liquidación (folios 816 a 820, cdno. 1).

96. Declaraciones de renta de Coompensar Ltda. (folios 821 a 822, cdno. 1).

97. Escritura Pública No. 1766, ya relacionada en el numeral 94 (folios 823 a 827.

98. Comunicación de fecha 26 de enero de 2006, con destino a Coomeva EPS, que refiere otro si a los contratos de tercerización de servicios de cartera y de comercialización de afiliación al régimen contributivo (fl. No. 828, Cuaderno 1).

99. Carné expedido por Coomeva EPS S.A., del señor Edwin Cortés Correa como Gerente Ecor (fl. 829, Cuaderno No.1).

100. Niveles de desempeño de la empresa Edwin Cortés Correa E.U., por los meses de noviembre de 2006 y julio de 2006, expedida por Coomeva EPS (fls. 53 y 053, cdno. 5).

101. Contrato de corretaje comercial persona jurídica –Ecor Mixta, suscrita ente Coomeva EPS SA con la Ecor Edwin Cortés Correa, celebrado en marzo de 2012 (fls. 54 a 061, cdno. 5)

102. Liquidación mensual de comisiones o prefactura, expedidas por Coomeva EPS nombre de Edwin Cortes Correa E.U. (fls. 62 a 073, cdno. 5).

103. Comunicación de fecha 25 de enero de 2006, dirigidas por las Ecor Edwin Cortes Correa E.U. y Ecor Asfisalud EAT., dirigidas a los representante Ecor Mixtas, ofreciendo respaldo a las inquietudes planteadas a la junta directiva de la EPS. (fl. 74, cdno. 5).

104. Comunicación fechada el 4 de enero de 2006, dirigida por Coomeva EPS a Edwin Cortes Correa E.U., relacionada con la definición de metas para el año 2006 (fl. 75, cdno. 5).

La prueba documental presentada por la parte convocante tanto en la demanda como en la contestación a las excepciones de fondo, fue aportada oportunamente, y se ordenó tener como tal en el Auto que calificó las pruebas, no fue tachada ni redargüida de falsa por la parte contra quien se opone, es decir, por la parte convocada, prueba que al tenor del artículo 11 de la ley 1395 de 2010, se presume autentica y es plena prueba para que el tribunal la tenga en cuenta con el fin de dilucidar el litigio o la controversia planteada, no obstante el apoderado de la parte convocada haber solicitado no darle el valor pretendido por la parte convocante.

Para el tribunal toda esta prueba documental y que refiere a comunicaciones confirma la ejecución ininterrumpida del objeto del contrato, para citar, entre otras, la correspondencia cruzada que en su ejecución se asimiló para todos los años, especialmente entre los años 2003 a 2007, vr. gr. las requisiciones de papelería, reuniones para mantener informados a los asesores comerciales, protocolo de las afiliaciones, devolución de afiliaciones, requerimientos o reclamaciones de pagos de glosas por parte de Edwin Cortes Correa, respuestas a las reclamaciones por parte Coomeva, fijación de metas por parte Coomeva.

Es de carácter relevante para el tribunal la prueba documental relacionada con los contratos suscritos entre las partes; con la que hace referencia o mejor de la que se infiere la existencia, disolución, liquidación y representación de Coompensar Ltda.; y con la relativa a la normatividad área comercial (NAC), pruebas estas que inciden directamente sobre la controversia.

9.2. INTERROGATORIO DE PARTE.

El Interrogatorio de parte a la convocada, COOMEVA EPS S.A., se realizó el día 23 de abril de 2012, con la presencia de la doctora JANETH MIREYA CRUZ GUTIERREZ (Acta 11 de 23 de abril de 2012) (fls. 67 a 077, cdno. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 01 a 012, cdno. 7), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Respalda la posición del tribunal cuando manifiesta que los requerimientos para la escogencia de los asesores que se desempeñaban en la ecor está plasmada en las normatividades que rigen en materia del sistema de seguridad social en salud que establecen las condiciones de idoneidad, técnica, profesional y de conocimiento en el tema del sector de la salud y que por ello se debieron realizar pruebas de conocimiento, agregó que Coomeva EPS tuvo relación contractual con tres sujetos de derecho diferentes Edwin Cortés Correa, Coompensar Ltda.., Edwin Cortés Correa EU.. Enfatizó en que las actividades que desarrollaban estas empresas de corretaje Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU., era la de servir como intermediario entre Coomeva EPS SAS., y la población que pudiera ser afiliada el sistema de seguridad social en salud por cuenta de Coomeva EPS. Manifestó que las circunstancias que maneja Coomeva en el negocio, en la intermediación de las ventas, es una circunstancia que se sujeta a toda una dinámica de las situaciones de las empresas prestadores de salud en el sistema de seguridad social en salud…, “decir que Coomeva reduce las comisiones o las incrementa, está simplemente supeditado a los ingresaos que efectivamente la compañía recibe y percibe”. Contestó que el producto que venden o que comercializan las Entidades Promotoras de Salud es un producto público, con unas especificaciones inmodificables desde el punto de vista del sistema de seguridad social en salud y ni la EPS ni la empresa de corretaje tienen la posibilidad de hacerle modificaciones a ese plan obligatorio de salud; en últimas este producto, “por así denominarlo es un producto que le pertenece al Estado y entonces esas empresas de corretaje simplemente se encargan de, como lo dice la misma norma y como lo dicen los contratos de promover, de acercar a esas partes interesadas en adquirir ese producto..”. Manifestó que frente al contrato que contiene la cláusula compromisoria considera que el pacto expreso de las partes en ese sentido es absolutamente claro, que con esta cláusula compromisoria se establece que en caso de haber divergencias o conflictos relacionados con aplicación, ejecución del contrato, pues se acude a que este conflicto sea dirimido por árbitros.

9.3. PRUEBA TESTIMONIAL.

Se recepcionaron los siguientes testimonios de los que el tribunal destaca:

9.3.1. Hugo Fernando Parra Álvarez.

Se realizó el día 23 de abril de 2012 (Acta 11 de 23 de abril de 2012) (fls. 67 a 077 Cuaderno No. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 13 a 023, cdno. 7), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Manifestó que la labor que las ecor tenían era la de comercializar servicios de la EPS; haciendo referencia a la Separata, dijo que era como el derrotero que utilizaban para el contrato que tenía en la comercialización del servicio, que era el procedimiento que debían seguir los asesores para la venta de producto de la EPS. En relación con el conocimiento que tenía respecto a problemas presentados en el cambio de plataforma que originó impedimento en reclamar glosas e inconsistencias, manifestó que en ningún momento hubo dificultad con la plataforma, pero si recuerda alguna dificultad en algún momento con el tema para la liquidación de los pagos. Manifestó que tuvo vinculación con Coomeva EPS como Director en la oficina de Tulúa desde el 3 de junio de 1996 hasta el 10 de octubre de 2011, expresando afirmativamente que para esa época ya Coomeva era conocida como cooperativa. Explicó que el POS es el plan obligatorio de salud que maneja la cobertura de todos los beneficios y servicios que tienen los usuarios a través del régimen contributivo y en la otra parte lo del régimen subsidiado y que la Ecor lo que ofrecía era el Plan Obligatorio de Salud, que defendió el gobierno donde se contempla no sólo el manejo del régimen contributivo sino el subsidiado y también se maneja los riesgos de pensión, invalidez, vejez y lo de administración de riesgos profesionales. Dijo que sí existían empresas en la zona de Tulúa que ejercieran la misma actividad ejercida por Coompensar Ltda., y la empresa unipersonal Edwin Cortés Correa EU. Expresó que la EPS es quien debe hacer el proceso de compensación ante el Fosyga y de ese proceso se define si hay glosas o no las hay y, de acuerdo a esto le hacen el pago o le autorizan a la EPS poder retirar de esa cuenta el dinero correspondiente a los ingresos; que la Unidad de Pago por Capitación es el valor que se le da a la EPS después de ese proceso de compensación y con ese es que se encarga la EPS de ya organizar la prestación del servicio. Indicó que las ecor se encargaban de hacer la comercialización, de ofrecer el producto dentro de lo que estaba enmarcado en la ley, de ofrecer el producto de la EPS de lo que estaba dentro del Plan Obligatorio de Salud a las diferentes personas independientes o a las diferentes empresas que se tenían dentro de la zona de influencia de la oficina; que en esa zona de influencia podían ir otros asesores. Igualmente manifestó que la relación de la EPS con las Ecor Coompensar Ltda., y Edwin Cortes Correa EU., era una relación contractual bajo la modalidad de empresa de corretaje, había una relación no laboral si no contractual.

9.3.2. Beatriz Helena Uribe López.

Se realizó el día 23 de abril de 2012 (Acta 11 de 23 de abril de 2012) (fls. 67 a 077 Cuaderno No. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 24 a 029, cdno. 7), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Esta declarante manifiesta al preguntársele por las ecor compensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU., que lo que conoce es que siempre el Centro Comercial de El Parque le alquiló un local a Edwin; que el señor Edwin siempre le trabajó a Coomeva en la parte comercial y con respecto a la característica del local arrendado al señor Cortés Correa era que siempre tenia los avisos de Coomeva en los locales que tuvo alquilados; que siempre ha sido el señor Edwin Cortés quien ha cancelado los cánones de arrendamiento; expresó no conocer de las gestiones de comercialización porque lo que hacia era recibirle el arrendamiento; que no conoce nada relacionado con contratos. Declaró que conocía que había una vinculación del señor Edwin con Coomeva porque siempre Coomeva estuvo en el centro comercial y entonces por ello se daba cuenta, además que cuando el arrendatario llegó pidió permiso para los avisos y hasta el año 2007 tuvo el logo de Coomeva. Aclaró que conoce lo relacionado con el contrato de arrendamiento porque como administradora es la encargada de revisar los contratos y estar pendiente que los mismos se ejecuten.

9.3.3. Adolfo León Buriticá Olaya.

Se realizó el día 23 de abril de 2012 (Acta 11 de 23 de abril de 2012) (fls. 67 a 077 Cuaderno No. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 30 a 042, cdno. 7), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Al preguntársele a esta declarante en relación con lo conocido respecto de este proceso que el 4 de mayo de 1998 ingresó a Coomeva EPS como coordinador de operaciones y en ese momento conoció las personas que estaban haciendo todo el proceso comercial, una de ellas se llamaba Coompensar y que en adelante se hicieron varios cambios de nombres pero que el proceso seguía teniendo su misma razón. Que el manejo comercial consistía en hacer la parte comercial de Coomeva EPS afiliando todo tipo de personas que tuvieran un contrato como dependiente, con empresas y con independientes para afiliarlos directamente a esa entidad promotora de salud.

Que hubo algunos inconvenientes en Coomeva por el cambio de sistema pero que se fueron subsanando en la medida que se hicieron los ajustes.

Al ser preguntado acerca del uso de la razón social para promocionar el producto contestó “…lógicamente los asesores comerciales siempre hablaban de que ellos eran asesores comerciales y que tenían un contrato de corretaje directamente con la EPS en donde se presentaba como tal el nombre de Coomeva EPS”.

Al ser contrainterrogado manifestó que la definición del Plan Obligatorio de Salud (POS) se generó a partir del año 93, con el sistema general de salud social integral en donde uno de los 4 libros del sistema es la parte de salud que es la que manejan las entidades promotoras de salud y que lo promocionado o comercializado por las Ecor es el plan obligatorio de salud.

Que por el tiempo que se desempeñó como coordinador de operaciones de Coomeva había otras empresas en la ciudad de Tulúa que realizaban iguales actividades a las que realizó la parte convocante.

Expresó que el Fosyga podía glosar algunas afiliaciones dentro del proceso de compensación, pero, de acuerdo con controles y requisitos

Al ser preguntado por el presidente del tribunal quien representaba realmente a la parte convocante ( Edwin Cortés Correa, Compensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU), ante el planteamiento de un solo contrato y tres personas distintas, contesto: “Conocí aparte del nombre que tuviera esas personas jurídicas, siempre conocí al señor Edwin Cortes en cabeza de esos tres nombres y efectivamente haciendo la parte comercial, haciendo afiliaciones en las empresas y presentándolas a nosotros para que se grabara en la base de datos y quedaran vinculados a Coomeva EPS directamente. Siempre lo conocí en esa parte comercial aparte de cualquier nombre que tuvieran ellos directamente”. (resaltado fuera de texto)

Continuando el tribunal preguntando por intermedio de su presidente en pregunta acerca de la razón para que el señor Edwin Cortés Correa apareciera con tres ropajes diferentes en tres épocas diferentes contestó: “De acuerdo a lo que nosotros nos competía directamente, a mi me competía en la parte de operaciones, debíamos tener algún conocimiento respecto de que se cambió la parte contractual entre Coomeva EPS y las empresas de corretaje, o sea siempre se cobijaron de esa manera en donde lógicamente estaba él directamente allí. Una de las partes era que hubo un tiempo en donde la persona en cabeza de Coomeva EPS en ese momento a nivel nacional quiso manejar el concepto de desarrollo empresarial y una de las concepciones que se manejó era que dejaran de ser personas naturales y se volvieran personas jurídicas para hacer esos cambios de nombres llamésmolo así, pero siempre se quiso manejar la parte comercial directamente con esas personas y en ese momento particularmente el señor Edwin Cortés Correa”. (Resaltado fuera de texto)

9.4. Inspección Judicial con exhibición de documentos e intervención de perito.

En la fecha inicialmente señalada para llevar a cabo esta diligencia, 26 de marzo de 2012 la apoderada de la parte convocante no se hizo presente y presentando posteriormente dentro del término de Ley la respectiva excusa el tribunal mediante Auto 18 de 23 de abril de 2012 tuvo por justificada la inasistencia de la apoderada de la parte convocada a la diligencia de inspección judicial y fijó como nueva fecha para llevarla a cabo el día 2 de mayo de 2012 a las 2 p.m.

En audiencia llevada a cabo el 26 de marzo de 2012 (Acta 11 de la misma fecha) (fls. 46 a 050, cdno. 3), el perito nombrado doctor Luís Enrique Villalobos Castaño, quien no habiendo sido recusado por los apoderados de las partes, se posesionó del cargo; se le hizo entrega del cuestionario a absolver y; en relación con el término

para presentar la experticia se determinó que se le concedería una vez se practicara la inspección judicial con exhibición de los documentos.

En audiencia llevada a cabo el día 2 de mayo de 2012 (Acta 13, de la misma fecha) (fls. 34 a 090, cdno. 3) iniciada en la sede del tribunal éste se trasladó a las instalaciones de la parte convocada COOMEVA EPS S.A., contando con la presencia del perito nombrado y posesionado, siendo atendido el tribunal por dos funcionarias de Coomeva, Sandra Moya Mendoza, Jefe de Contabilidad y Sandra Lorena Vivas Aristizabal, Jefe de Ventas, enterándolas del objeto de la diligencia y de los documentos materia de exhibición. Al efecto sólo fueron exhibidos los documentos referentes a los contratos, los que fueron relacionados en la misma diligencia para un total de 130 folios. En relación con el resto de la documentación a exhibir tanto las funcionarias que atendieron el tribunal como el apoderado de la parte convocada solicitaron al tribunal la suspensión de esta audiencia por un término aproximado de dos meses, con el fin de que la parte convocada exhiba y ponga a disposición del tribunal en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali la documentación faltante. Con el visto bueno de la parte convocante el tribunal accedió a la solicitud fijó como fecha el día 3 de julio de 2012 a las 2:30 p.m., para la continuación de esta audiencia en la sede del tribunal. Los documentos parcialmente exhibidos en esta audiencia quedaron a disposición del perito a quien en esta oportunidad tampoco se le dio término para presentar su dictamen en razón a que la exhibición aún no había terminado. Se dejó constancia que en la diligencia de inspección con exhibición se observaron las reglas contenidas en los artículos 237, 244 a 247 y 283 del C. de P. Civil. En audiencia llevada a cabo el día 3 de julio de 2012 (Acta 14 de la misma fecha) (fls. 91 a 108, cdno. 3), con la presencia de los apoderados de las partes, del perito Luís Enrique Villalobos Castaño y de la funcionaria de Coomeva Sandra Lorena Vivas Aristizabal, se dio continuidad a la audiencia iniciada el 2 de mayo de 2012, quedando exhibida la documentación relacionada en la citada acta, documentación que quedó a disposición del perito, comprometiéndose la parte convocada a entregar directamente al perito la documentación faltante que fue materia de inspección. En esta audiencia se le recordó de nuevo a las partes y a sus apoderados el deber que tienen de colaborarle al perito (artículo 242 del C. de Civil).

Al perito se le concedió un término de veinte (20) días hábiles, contados a partir del 4 de julio de 2012 para presentar el dictamen.

El 1º de agosto de 2012 el perito radicó un escrito con destino a la Secretaría de este tribunal mediante el cual indica que el dictamen no podrá ser aportado en la fecha fijada por el tribunal por cuanto falta información por parte de la convocada. El 3 de agosto de 2012, radicó otro escrito, con el mismo destino, indicando que recibió de la parte convocada un archivo en medio magnético correspondiente al histórico de las afiliaciones efectuadas por la parte convocante entre los años 1996 a 2007; en dicho escrito relaciona la información que le queda pendiente le sea suministrada referente a los recaudos, el detalle que debe contener los compensados por el Fosyga y el detalle de las glosas aplicadas por Coomeva EPS, consideradas para el pago de comisiones.

En audiencia llevada a cabo el 3 de agosto de 2012 (Acta 15, de la misma fecha) (folios 123 a 127, cdno. 3), ante el informe de secretaría relacionado con los escritos presentados por el perito, mediante Auto No. 24 de 3 de agosto de 2012, el tribunal resolvió requerir a la parte convocada para que por intermedio de su representante legal dentro de los 3 días hábiles siguientes al recibo del oficio de requerimiento hiciera entrega de la información y de la documentación faltante.

El 4 de agosto de 2012 el perito en cita radicó un escrito con destino a la secretaría, mediante el cual solicita se prorrogue el término concedido para la presentación de su experticia en 15 días más, fundamentado en el volumen de cifras a manejar.

El 13 de agosto de 2012 fue radicada copia de comunicación suscrita por el jefe de ventas y de la analista profesional de Coomeva Sector Salud, mediante la cual dan respuesta al perito contador de las solicitudes por este efectuadas.

En audiencia llevada a cabo el 7 de septiembre de 2012 (Acta 16 de la misma fecha) (folios 128 a 130, cdno. 3) mediante Auto No. 25 de 7 de septiembre de 2012 se accedió a la solicitud de prórroga presentada por el perito por el término de 15 días hábiles.

Por Auto No. 26, de 26 de septiembre de 2012 (Acta 17, de 26 de septiembre de 2012) (folios 131 a 133, cdno. 3) se corrió traslado a las partes del dictamen pericial realizado por el perito contador Luís Enrique Villalobos Castaño e igualmente se le fijaron los honorarios, éste trámite en cumplimiento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 28 del C. de P. Civil) (folios 685 a 707, Cuaderno 8.1.).

Ante solicitud de aclaración presentada por el apoderado de la parte convocada y por considerarla procedente, el tribunal mediante Auto No. 27, de 3 de octubre de 2012 (Acta 18, de 3 de octubre de 2012) (folios 134 a 136, cdno. 3), accedió a la solicitud de aclaración, concediendo al perito un término de siete (7) días hábiles para presentarla.

Corrido el traslado de la aclaración presentada por el perito (folios 758 a 763, cdno. 8.1), mediante Auto No. 28 de 16 de octubre de 2012 e incorporada al expediente toda la documentación objeto de inspección y exhibición (Acta 19, de la misma fecha), (folios 137 a 141, cdno. 39), (documentación que obra a folios 015 a 458 Cuaderno No. 8 y 459 a 685, cdno. 8.1.), el apoderado de la parte convocada presentó escrito de objeción al dictamen realizado por el perito Luís Enrique Villalobos Castaño (folios 764 a 770, cdno. 8.1), escrito del que se corrió traslado a la parte convocante mediante Auto No. 30, de 23 de octubre de 2012, quien hizo su pronunciamiento dentro del término legal concedido (folios 814 a 819, Cuaderno No.8.1).

El tribunal por Auto No. 31, de 31 de octubre de 2012 (Acta 21, de la misma fecha) (folios 145 a 155, cdno. 3), resolvió continuar con el trámite de la objeción; decretar la práctica de una prueba pericial para dictaminar sobre los hechos determinantes del error grave, designando como perito a la contadora Myriam Caicedo Rosas, quien estando presente en la audiencia, ante la manifestación de los apoderados de no tener reparo con el nombramiento, renunciando a los términos y formalidades establecidas en el estatuto procesal vigente, procedió a posesionarse.

El tribunal le concedió un término a la nueva perito de 10 días hábiles para presentar la experticia.

Por Auto No. 33 de 13 de diciembre de 2012 (Acta 22 de la misma fecha) (folios 156 a 160, cdno. 3), se corrió traslado del dictamen realizado por la perito (fls. 01 a 137, cdno. 8.2.) y se fijaron sus honorarios ((artículo 238 numerales 4º y 5º del C. de P. Civil).

Dentro del término de traslado los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación al dictamen realizado por la nuevo perito (folios 139 a 143, cdno. 8.2.), solicitudes que fueron despachadas mediante Auto No. 35, de 28 de enero de 2013 (Acta 23 de la misma fecha) (folios 161 a 164, Cuaderno No.3), accediendo a ellas y concediendo a la perito un término de dos días para presentarlas. El escrito de aclaración fue presentado dentro del término concedido (folios 144 a 196, cdno. 8.2.) y, por Auto No. 37 de de 18 de febrero de 2013 (Acta 24, de la misma fecha) (folios 165 a 169, cdno. 3), entre otros, se puso en conocimiento de las partes el contenido del escrito de aclaración.

9.5. Objeción por error Error Grave y Dictamen pericial. Antecedentes.

Sobre el dictamen pericial realizado por el Perito Luis Enrique Villalobos Castaño el apoderado de la convocada formuló objeción por error grave que se resume así:

— Que para la liquidación de las comisiones presuntamente dejadas de pagar por Coomeva EPS resulta de una muestra aleatoria frente a una compensación igualmente aleatoria contra las compensaciones efectuadas por el FOSYGA, sin tener en cuenta los criterios de exclusión de pago de comisión por venta y de venta efectiva contenida en el anexo 1 del contrato suscrito entre Coomeva y Edwin Cortes Correa EU

— Que el perito equipara los conceptos de “Valor esperado” y “valor recaudado” para determinar las presuntas comisiones por recaudo adeudadas por Coomeva EPS, cuando nunca lo esperado es igual a lo que se recibe, lo que perjudica a la convocada como al tribunal para tomar una decisión razonablemente cuantificable.

— A raíz de la objeción, en el mismo escrito el objetante solicitó que se decretara una nueva prueba pericial, a lo cual accedió este tribunal designando como perito a Myriam Caicedo Rosas, quien a su vez rindió dictamen y su respectiva aclaración, esta última por solicitud de las partes.

— La Perito Myriam Caicedo Rojas realizó su experticia con el propósito de establecer las comisiones por afiliación y recaudo presuntamente adeudadas por Coomeva EPS, teniendo como punto de partida para la primera el criterio de venta efectiva y exclusiones de pago de comisión por venta; y para la segunda, es decir, recaudo, el concepto de valor recaudado y no el de valor esperado. Para determinar las comisiones por afiliación y recaudo partió de la verificación de los registros contables considerados por el perito Luis Enrique Villalobos Castaño.

— Para el proceso de validación solicitó la doctora Caicedo igualmente a Coomeva EPS la información correspondiente a los años 1.996 al 2007, pero solo recibió la base de datos del detallado de ventas de los años 2005, 2006 y hasta julio de 2007, y UPC promedio de los años 1999 al 2007, no obstante los requerimientos mediante correos electrónicos y visitas realizadas a fin de obtener la información completa.

— Como consecuencia de lo anterior, la perito dictaminó sobre las comisiones dejadas de pagar por la convocada tanto por afiliación como por recaudo, pero solamente durante los años 2005 – 2006 y

2007, teniendo en cuenta para el efecto la validación realizada por cada año en el 100% en cuanto a comisiones por afiliación. En relación con las comisiones por recaudo, si bien es cierto, tuvo en cuenta las comisiones dejadas de pagar por concepto de recaudo, presentó también para consideración del tribunal dos escenarios que arrojan cifras diferentes por razón del índice de recaudo obtenido por cada año y la comisión asociada al mismo.

— A estas comisiones que se dejaron de pagar les liquidó igualmente intereses de mora a la tasa máxima legal aplicable mes a mes, hasta diciembre de 2012.

— Conforme lo expuesto, si bien es cierto, que en la objeción se hace alusión a aspectos relevantes que pudieron tener incidencia en la experticia en lo relativo a cifras, lo es también, que del segundo peritazgo no se infiere que el defecto imputado a la primera pericia sea de tal tenor que lleve al tribunal a descartar el trabajo realizado por el Perito Villalobos Castaño, de tal forma que lo haga a un lado dentro de su valoración probatoria. Tanto así que la Perito Caicedo Rosas, como se explicó, partió de la misma información recaudada por el primer Perito para realizar su experticia, lo que pone de presente no solo la importancia de la información recabada por el primer Perito sino que su análisis implicó una metodología que no por considerar variables diferentes puede tacharse de errónea.

— Para el tribunal es pues claro que el Perito Villalobos dentro de su apreciación como experto decidió tomar una opción o camino diferente, al realizar unas proyecciones sobre la base de supuestos que consideró adecuados para establecer unas cifras que le exigía la experticia.

— Igualmente pudo incidir en la metodología empleada, la dificultad en la obtención de la información que debió suministrar Coomeva EPS, específicamente para los años anteriores a 2005 como se exigía para la experticia, pero en ningún momento estos hechos son de tal gravedad o carentes de total razonabilidad que lleven a descalificar el trabajo realizado por el Perito. En igual forma se destaca que la misma Perito Myriam Caicedo al determinar las comisiones por recaudo presenta dos escenarios con cifras diferentes, lo que indica, que también tuvo que hacer proyecciones como parte de su trabajo, lo cual, además de ser válido para el tribunal, es indicativo de que el error endilgado a la primera experticia no es de la gravedad señalada en la objeción.

En igual forma, el tribunal, en la valoración probatoria de las dos experticias, toma como definitivo el dictamen de la perito Myriam Caicedo Rosas, conforme a lo establecido en el artículo 238 del CPC., con la actualización de los intereses a la fecha del laudo, por lo que para el tribunal la objeción no prospera.

II. Prueba aportada y solicitada por la parte convocada

9.5. Documental:

El apoderado de la parte convocada invoca como prueba documental documentos referentes a los contratos de prestación de servicios, de comercialización de la afiliación, de la tercerización de servicios de cartera, relacionados en 7 numerales, manifestando que ya se encuentran aportados por la parte convocante.

Relaciona en el numeral 8. como prueba documental un concepto rendido por la parte de la Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, referida a la consulta-Radicado 267759- Consulta Mecanismos de remuneración de Promotores, de fecha 9 de octubre de 2009 y; al respecto observa el tribunal que este documento no fue aportado con la contestación de la demanda como así lo relaciona; sin embargo, al mismo documento hace referencia en el literal D) OFICIOS, Acápite de Pruebas de su contestación a la demanda, cuando solicita se oficie al Ministerio de Protección Social para que con destino a este tribunal sea remitido dicho concepto.

9.6. Oficios:

1. Con destino a la Cámara de Comercio de Tuluá se libró el oficio No. 01, de 12 de marzo de 2012, para que con base en el registro mercantil certifique si existen registros sobre contratos de “Agencia Mercantil” entre Edwin Cortés Correa, Coompensar Ltda. y Edwin Cortes Correa EU. y de encontrarlos informen la fecha de dichos contratos.

A este oficio la Cámara de Comercio de Tuluá dio respuesta mediante comunicación de 21 de marzo de 2012, por medio de la cual manifiesta que una vez revisados los archivos en el sistema no encontraron la existencia de contratos de agencia mercantil entre Edwin Cortes Correa, Coompensar Ltda., ni Edwin Cortes Correa EU. (fl. 04, Cuaderno 7.1.)

2. Con destino al Ministerio de Protección Social –Oficina Jurídica y de Apoyo Legislativo, se libro el oficio No. 02, de 12 marzo de 2012, para que remita copia del concepto de fecha 9 de octubre de 2009, en respuesta a la radicación No. 267759 denominado “Consulta mecanismos de remuneración de promotores.

A este oficio el Ministerio dio respuesta mediante comunicación de 16 de marzo de 2012, por medio de la cual expresa que remite fotocopia del concepto con radicado número 318957 de 9 de octubre de 2009, suscrito por Nelly Patricia Ramos Hernández, Jefe Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de la Protección social, dirigido al señor Ricardo Andrés Prada Herrera, Director Nacional Jurídico Empresas de Salud Grupo Empresarial Coomeva, como respuesta al radicado 267759. (fl. 10 a 013, Cuaderno 7.1.).

La prueba documental invocada presentada y solicitada por la parte convocada, no fue tachada ni redargüida de falsa por la parte contra quien se opone, la que al tenor del artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, se presume autentica y es plena prueba para tenerla en cuenta por el tribunal con el fin de dilucidar la controversia planteada.

Para el tribunal la prueba documental que refiere a los mismos contratos aportados por la parte convocante, ya ha sido destacada su importancia como prueba relevante que es; la que refiere a la no existencia en la Cámara de Comercio de Tuluá de contratos de “Agencia Mercantil” entre Edwin Cortés Correa, Coompensar Ltda y Edwin Cortes Correa EU., confirma que el contrato ejecutado por la parte convocante no es de agencia comercial y; la que refiere al concepto proveniente del Ministerio de Salud y Protección Social, en respuesta al radicado número 267759 ilustra el marco jurídico que rigen tanto a los recursos de las instituciones de seguridad social como a los mecanismos de remuneración a promotores.

9.9. Interrogatorio de Parte.

El Interrogatorio a la parte convocante, se realizó el día 23 de abril de 2012, con la presencia del señor EDWIN CORTES CORREA (Acta 11 de 23 de abril de 2012) ((Acta 11 de 23 de abril de 2012) (folios 067 a 077, cdno. 3) y en relación con el texto de su trascripción (fls. 22 A 042 Cuaderno No. 7.1), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Seguidamente el tribunal destaca lo absuelto por el interrogado Edwin Cortés Correa, así:

Retoma el tribunal la pregunta asertiva hecha por el apoderado de la sociedad convocada respecto de si para la vigencia del contrato entre Coomeva EPS, Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU., ya existían otras personas jurídicas o naturales que promocionaban la vinculación al Plan Obligatorio en Salud a través de Coomeva EPS en la ciudad de Tulúa, a la cual responde el interrogado afirmativamente, pregunta que lleva al tribunal a confirmar la posición de la convocada respecto de su competencia, puesto que de la pregunta se infiere que ciertamente la actividad desplegada por la convocante, para las dos personas jurídicas derivan de un solo contrato, como así ha quedado demostrado y; de la respuesta se infiere que al contestar afirmativamente significa la inexistencia de una exclusividad territorial. (Resalta el tribunal)

En relación con los plazos para efectuar las reclamaciones frente al pago de comisiones que resultaban glosadas indicó que manejaban unos periodos que estaban bien demarcados como compensaciones, o sea unas compensaciones mensuales que estaban divididas en tres partes. Igualmente expresó que los contratos Ecor Mixtas eran un solo contrato (de recaudo y de ventas), puesto que consistía en recaudar la mayor cantidad de personas que pagaran y que estuvieran al día para que no la fueran a suspender, como también el de conquistar nuevo mercado y hacer reingresos, que cuando no se cumplían las metas de ventas automáticamente se le afectaba la comisión al recaudo.

Al contestar en relación con el cambio de contrato de Coompensar Ltda., a Edwin Cortés Correa EU, manifestó que como seguían haciendo la misma función ese cambio era irrelevante ya que a él siempre le llegaron los pagos y que aunque los comprobantes en la parte de abajo contenían el Nit de las empresas, él siempre podía cobrar los cheques en el banco como persona natural.

Al ser preguntado si cuando se fue a suscribir el contrato con la sociedad Compensar Ltda., y Coomeva, ese contrato había sido negociado o dentro de qué términos había sido manejado el señor Edwin Cortés Correa, textualmente contestó: “Los contratos simplemente los mandaban de Coomeva; a nosotros nos lo explicó antes el doctor Lalinde, ese primer contrato nos lo explicó el doctor Lalinde en la reunión que les digo que fue en la Nacional, y nos explico todo, o sea nos explicó cómo era la compensación, que era el nuevo sistema de Fosyga que se había creado para poder legalizar las platas de la EPS y nos lo contó. Al tiempo no se a qué tiempo llegaría, no me acuerdo bien, pero pues llegaba el contrato y era fírmelo y entréguelo; es más, muchas veces no teníamos cómo la precaución o la oportunidad de sacarle una copia de ese contrato, yo coloqué una tutela para poder que me devolvieran todos los contratos y veo que por ejemplo el primer contrato de persona natural o no existió, porque no me acuerdo si fue oral o qué, pero no me lo devolvieron”.

Al ser preguntado sobre la fuerza que tenían contractualmente para él los anexos que le llegaban de parte de Coomeva, si los podía rechazar o ignorar o necesariamente debían ser acatado, respondió que aunque los rechazara o aunque dijera que los sometieran a estudio finalmente tenían que ser acatados porque era con “fuerza de urgencia”, contestando más adelante y dentro del mismo interrogatorio que los anexos no podían ser susceptibles ni de ser discutidos ni ser acordados con Coomeva.

En relación con esta prueba el absolvente en audiencia aportó unos documentos relacionados en el Acta 11 de 23 de abril de 2011, los cuales al tenor de lo establecido en el artículo 208 del C. de P. Civil se agregaron al expediente y de los mismos se dio traslado por tres días a la parte convocada, quien no lo descorrió, no obstante haber solicitado en audiencia de interrogatorio al tribunal no los aceptara, por no ser el momento ni la oportunidad para ello.

Dichos documentos consisten en:

1. Comunicación de 25 de mayo de 2007, que refiere “Contrapropuesta a las condiciones del Otro Sí” (fls. 43 a 045, cdno. 7.1.).

2. Comunicación de 30 de enero de 2006, que refiere “verificación de compromisos reunión 6/01/2006 (fl. 46, cdno. 7.1.)

3. Comunicación de junio 21 de 2006que refiere “asunto para recordar” (fl. 47, Cuaderno 7.1.)

4. Comunicación de 24 de enero de 2006 CO-102-2006-139, dirigida al señor Edwin Cortés Correa por Coomeva, en la que le solicita darle cumplimiento al protocolo de afiliaciones (fls. 47 a 050, cdno. 7.1.)

5. Comunicaciones de fechas 29 de noviembre de 2006, 16 de mayo de 2007, 16 de junio de 2006, y 28 de abril de 2006, dirigidas al señor Edwin Cortes Correa por Coomeva, las cuales refieren “Carta de Entrega de Copias Controladas”, relacionadas con documentos de protocolo de afiliaciones y manual del asesor (fls. 51 054, Cuaderno 7.1.).

6. Pantallazo que refiere la fecha de vinculación del señor Edwin Cortés Correa, 1 de agosto de 1995 (fl. 55, cdno. 7.1.).

7. Comunicaciones de fechas 19 de octubre de 2006, 13 de junio de 2006 y 16 de noviembre de 2006, dirigidas por Ecor Edwin Cortes Correa EU., a Coomeva (fls. 56 a 060, cdno. 7.1.).

8. Comprobantes de pago 03 y 074, que relacionan cheques girados a favor de Edwin Cortes Correa, los días 16 y 15 de marzo de 2002 (fls. 61 a 062, cdno. 7.1.).

9). Comprobante de egreso No.184073, que relaciona anticipo hecho por Coomeva al señor Edwin Cortés Correa, sobre la comisión correspondiente al mes de diciembre de 2001) (fl. 63, cdno. 7.1.).

10. Certificado de retención en la fuente por el año gravable 2001 (fl. 64, cdno. 7.1.).

11. Comunicación de fecha 4 de febrero de 2005 (en duplicado), dirigida por Coomeva A Edwin Cortés Correa en la que refiere como asunto “Contratación Promotor de Servicios”, a la que adjunta tres evaluaciones de conocimientos realizadas por Jhon Fernando Guevara, Daniel Cortes y Diego Cortés ( folios 065 a 075, cdno. 7.1.).

En relación con la documentación antes detallada, es este el momento para que el tribunal la aprecie y valore, con la única limitante de que estos tengan relación con los hechos materia de lo declarado y, por ende, así son apreciados y valorados, esto es, como parte integrante del interrogatorio, por ser de contenido declarativo, por lo que dichos documentos alcanzando a tener relación con algunas de las respuestas del interrogado, para el tribunal no revisten carácter relevante en el esclarecimiento de la controversia.

9.10. PRUEBA TESTIMONIAL.

Se recepcionaron los siguientes testimonios que se resumen así:

9.10.1. Luz Karime González Betancourt.

Se realizó el día 3 de julio de 2012 (Acta 14 de 3 de julio de 2012) (fls. 91 a 108 Cuaderno No. 3), y en relación con el texto de su trascripción (folios 114 a 126, cdno. 7.1), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Manifiesta que para el año 2000 se desempeñaba como auxiliar comercial de la Regional Cali de la EPS de COOMEVA, y por ello conoció de la relación de corretaje comercial con la firma Edwin Cortes

E. U. y que consistía en que la firma acercaba a todos los clientes a COOMEVA EPS para hacer la vinculación al sistema general de Seguridad Social y que además del contrato de comercialización existía

el contrato de tercerización de servicios y que el contrato de comercialización consistía en el pago de los usuarios que el acercaba o cotizantes que acercaba y que resultaban realmente vinculados a COOMEVA EPS, afiliados, entonces se hacía un reconocimiento por comisión de acuerdo o conforme a lo que compensaban, pues a COOMEVA EPS, le compensaban los afiliados, entonces posterior a esa compensación tenía una remuneración por comisión el corredor comercial; y el de tercerización era un valor de recaudo y una de las características del producto de comercialización que ofrece la EPS y en donde para su promoción intervienen las Ecor particularmente la Ecor Edwin Cortes, es el plan obligatorio de salud contenido dentro de la ley

100. Igualmente refiere como se efectuaba el pago de la remuneración a los promotores, específicamente relacionada con el contrato de comercialización y dice que cuando se han presentado inconvenientes en los pagos por algún cambio en el sistema que pueda generar alguna falencia en las liquidaciones de comisiones, se proceden a hacer las reliquidaciones o ajustes.

También indica lo referente a la capacitación a los corredores comerciales para desempeñar dicha labor. Define también lo que son las NAC, que son el manual que detalla el proceso comercial es decir que dice la normatividad que lo rige y como se debe hacer una afiliación, es un instructivo una guía.

Manifiesta que conoció la razón por la cual se dio por terminado el contrato entre la EPS COOMEVA y la Ecor Edwin Cortes E. U. y fue porque no estuvieron de acuerdo con las condiciones de comisiones en ese momento hace alusión a como se pagaban las comisiones por concepto de tercerización de cartera. Finalmente reconoce que la NAC, se considera parte del contrato.

9.10. 2. William Javier Vega Vargas.

Se realizó el día 24 de abril de 2012 (Acta 12 de 24 de abril de 2012) (fls. 78 a 081, cdno. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 97 a 113 Cuaderno No. 7.1), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Explica en que consiste el plan obligatorio de salud destacando cómo el responsable de garantizar el plan de beneficios es la entidad promotora de salud, garante de ese plan, delegada para dar ese servicio por el Gobierno Nacional y hace una ilustración acerca del Decreto 1485, concretamente de los artículos 18 al 25 donde se faculta a las entidades promotoras de realizar contratos para la promoción de afiliación, es decir pueden buscar personas naturales o jurídicas que colaboren en la labor de afiliación o búsqueda de afiliados a la entidad promotora de salud y dice que esos artículos establecen claramente que relación debe haber entre las EPS y ese tipo de personas en donde debe existir un convenio o puede ser por vinculación laboral y que la Superintendencia debe conocer esto.

Relata como como se ha venido utilizando el contrato de corretaje o de intermediación comercial y como el promotor actúa a nombre y representación de una entidad promotora de salud y que este en si genera la afiliación en representación de la entidad promotora de salud.

Reitera que es a cada entidad promotora de salud a quien le corresponde verificar qué tipo o modalidad pueda ser la mejor para tener un adecuado desarrollo de la promoción de la afiliación a dicha entidad, pero que cada entidad es la que escoge la modalidad de vinculación de este tipo de personas y por eso le dan alternativas.

Aclara que el pago por concepto de comisión por la labor de comercialización tendría que ser de recursos propios de la entidad promotora de salud. En lo relacionado con el pago es decir, quien le va a pagar o de que manera lo va a hacer no existe una regulación del gobierno.

9.10.3. Yolanda Suárez Niño.

Se realizó el día 23 de abril de 2012 (Acta 11 de 23 de abril de 2012) (fls. 67 a 077 Cuaderno No. 3), y en relación con el texto de su trascripción (fls. 76 a 096, cdno. 7.1), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

Expresó que ingreso a COOMEVA EPS, desde el año 2001 y como directora jurídica conoció los diferentes contratos que se elaboraban para desarrollar el objeto social y como tal conoció de los contratos de comercialización, de tercerización que se hacían con las empresas de corretaje o Ecor y reconoce que conoció al señor Edwin Cortes, con una empresa unipersonal y tuvo contratos de comercialización y tercerización hasta el año de 2007. Explica en qué consiste el plan obligatorio de salud (POS) y como el Decreto 1485 contempla la posibilidad de que las EPS contraten los servicios de promoción o comercialización del plan obligatorio de salud a través de personas naturales o corredores y dice que este menciona las condiciones en que se debe pagar por esa gestión de apoyo, consistente en buscar las personas que estén interesadas en vincularse al sistema de salud. También explica cómo era el procedimiento que realizaban los corredores y desde cuando se consideraba afiliada una persona.

Hace mención importancia para COOMEVA EPS, acerca de la gestión de promoción por parte de las Ecor para la colocación de planes obligatorios de salud, diciendo que como empresa que es y como muchas otras empresas promotoras de salud que hay en el mercado es importante porque dependiendo del número de usuarios que se tenga se tienen unos ingresos y de ello depende lógicamente su ejercicio. También explica como el manual de asesores que aparece en todos los contratos como un anexo mas no como un supletorio del contrato.

9.10.4. Nancy Patricia Ramos Hernández.

Esta prueba no obstante ser decretada no se recaudó, en atención que el apoderado de la parte convocada presentó desistimiento, que a su turno fue coadyuvado por la apoderada de la parte convocante y mediante Auto No. 22, de 3 de julio de 2012 (Acta 14, de la misma fecha) el tribunal dado que no se había practicado esta prueba, lo aceptó. 30 a 042, cdno. 7), quedó constancia que ninguno de los apoderados de las partes presentaron observaciones.

III. PRUEBA DECRETADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL

9.11. El tribunal conforme a lo dispuesto en el artículo 180 del C. de P. Civil procedió a decretar la siguiente prueba: “A costa de ambas partes ofíciese por Secretaría a la Notaría Trece (13) del Círculo de Cali, donde se encuentra protocolizado por escritura pública número 3869, de 26 de noviembre de 2010, el Laudo arbitral proferido dentro del proceso convocado por la señora Olga Marina Martínez Urrea en contra de Coomeva EPS S.A., con el fin de que expida con destino al presente tribunal copia de los contratos celebrados entre COOMEVA EPS S.A. y la sociedad ECOR EL PRADO EU.”

Con destino a la Notaría 13 del Círculo de Cali se libró el oficio número 03, de 12 de marzo de 2012.

A este oficio la Notaría 13 del Círculo de Cali dio respuesta mediante comunicación de 25 de abril de 2012 y al efecto adjunto copia auténtica de los contratos que obran a folios 048 a 125 en la escritura pública Número 3869, de 16 de noviembre de 2010, en la cual se encuentra protocolizado el laudo arbitral proferido dentro del trámite arbitral de Olga Marina Martínez Urrea contra Coomeva EPS (fls. 03 a 041, Cuaderno 7.2).

Esta prueba documental decretada de oficio, no fue tachada ni redargüida de falsa por las partes, por lo que al tenor del artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, se presume autentica y es plena prueba para ser tenida en cuenta por el tribunal, pero tampoco aportó nada diferente de lo existente y pretendido por el tribunal para tomar posición frente a la controversia planteada.

CAPÍTULO X

DE LAS EXCEPCIONES DE MERITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA AL CONTESTAR LA DEMANDA

Se invocaron Inexistencia de contrato de agencia mercantil o comercial; Todo contrato válidamente celebrado es ley para las partes y estas deben estarse a lo dispuesto en él; Falta de causa; Inexistencia de la obligación pretendida; Terminación lícita del contrato; Cobro de lo no debido; Buena fe contractual y carencia de culpa de Coomeva EPS.; Inexistencia de abuso del derecho; Prescripción de la acción; Contrato de agencia entre una EPS y un promotor del P.O.S., adolece de objeto ilícito, por lo tanto no resulta procedente su declaración; Falta de competencia del tribunal arbitral y; la Genérica o Innominada, todas ellas fundamentadas en los hechos que aparecen sintetizados para cada una en la parte motiva de esta providencia.

10.1. Del análisis de las pruebas; de lo ya decidido frente a la competencia, de lo analizado acerca de la naturaleza jurídica del contrato celebrado entre Coomeva EPS S.A. y Edwin Cortés Correa, Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU.; de lo analizado acerca de la relación contractual Coomeva-Edwin Cortés Correa; de lo analizado frente a la continuidad contractual Coomeva-Edwin Cortés Correa, se infiere que:

Se declararán probadas las siguientes excepciones:

1. En relación con la excepción: “Inexistencia de Contrato de Agencia Mercantil o Comercial”, como ya lo hemos mencionado, en el presunto asunto si bien el contrato utilizado por Coomeva para la promoción de la afiliación fue el de corretaje, relación contractual ésta que según la convocante, es de agencia comercial, el análisis jurídico realizado por el Tribual lo ha llevado a la convicción de que no obstante tener dicho contrato elementos distintivos tanto del corretaje como de la agencia mercantil, no se tipifica como uno u otro contrato, pues la conclusión, luego de estudiar detenidamente la normatividad especial referida a esta clase de contratación e intermediación, es decir, la ley 100/93 y el Decreto 1485/94, es que se trata de una relación contractual innominada y atípica en cuanto que las mencionadas disposiciones legales no regulan el contrato en sí mismo considerado sino que por el contrario se encargan de disciplinar la actividad del promotor o intermediario.

La utilización de la forma contractual propia del corretaje para los efectos de la intermediación en estudio, no conlleva pugna o rechazo jurídico que contradiga en lo fundamental el contrato celebrado entre Coomeva y Edwin Cortés Correa, bien a través de Coompensar Ltda., o de Edwin Cortés Correa E.U., distinto a lo que ocurre en tratándose del contrato de agencia comercial, ya que el alcance de éste sí riñe con el espíritu de la norma que autoriza la intermediación, además de que es innegable que la actividad de promoción de la afiliación, propia de las entidades promotoras de salud, se permitió realizar por terceros intermediarios en virtud del interés general del Estado de que todos los habitantes de Colombia se afiliaran al Sistema General de Seguridad Social en Salud en su ámbito geográfico de influencia.

Es pues jurídicamente válido afirmar que en el caso que nos ocupa el contrato no es de agencia comercial, fundamentalmente porque la actividad de intermediación o promoción no buscaba propiamente conquistar un mercado o posicionar una marca sino facilitarles a las EPS el cumplimiento de su responsabilidad de promover la afiliación de todos los habitantes del país al Sistema General de Seguridad Social en Salud, actividad ésta que, obviamente, debían cumplir todas estas entidades y dentro de unas mismas reglas de juego.

Adicionalmente, cabe comentar que la actividad realizada por los promotores es una actividad que a pesar de culminar en la celebración de un acto jurídico (afiliación), no deja de ser de trámite u operativa, sin que la misma constituya el objeto primordial o principal de la contratante, ya que ésta tiene como su campo de acción o actividad ser un asegurador en salud. De ahí que, mal podría el promotor ser un agente comercial de Coomeva en los términos consagrados en el Código de Comercio en virtud de esta intermediación, pues él, además, cumple, según ya vimos, una función específica en toda la tramitología y en ningún caso el desarrollo de actividades empresariales de Coomeva.

Finalmente, las consideraciones hechas por el apoderado de la convocada como sustento de esta excepción, son de recibo en la medida en que al analizar la representación en el contrato celebrado anotó que “Es importante aquí precisar que nunca se le concedió el poder de representación a la sociedad demandante, y de igual forma es claro anotar que la celebración de los contratos de afiliación solo puede ser realizada directamente por parte de la Entidad Promotora de Salud, siendo este el sujeto calificado y autorizado por la Ley en forma excepcional para suscribir estos contratos, y que no existe autorización legal que permita delegar la representación para la afiliación.

En el segundo caso (mandato sin representación), el negocio jurídico (afiliación) se realiza entre el mandatario y los terceros, y en consecuencia, las partes del contrato serían el mandatario (ECOR) y el tercero (AFILIADO). Al respecto resulta necesario precisar que los contratos de afiliación al sistema general de seguridad social requieren la existencia de un sujeto calificado y debidamente autorizado, que en este caso es Coomeva E.P.S. S.A.

En consecuencia, siendo imposible por la naturaleza propia del contrato de afiliación, que el demandante obrara por cuenta de Coomeva E.P.S. S.A., se desvirtúa la posibilidad de actuar por cuenta ajena y por ende, la existencia de contrato de agencia mercantil, subespecie del mandato”; concluyendo el tribunal, por todo lo expuesto, que en el caso subjúdice no ha quedado probado el contenido de un contrato de agencia comercial, pues de haber sido probado, hubiera procedido el registro ante Cámara de Comercio (art. 320 C. de Co.), precepto legal que en su último inciso reza “No será oponible a terceros de buena fe exenta de culpa la falta de alguno de estos requisitos.

La excepción propuesta, en consecuencia, prospera y se declarará probada.

2. En relación con la excepción: “Todo contrato válidamente celebrado es ley para las partes y estas deben estarse a lo dispuesto en él”. No obstante haber llegado el tribunal a la conclusión de que el contrato celebrado entre Coomeva y Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa E.U. es un contrato innominado y atípico, regulado en lo fundamental por la ley 100/93 y el Decreto 1485/94, el argumento esbozado por el apoderado de la parte convocada como sustento de la excepción propuesta, resulta aplicable y es de recibo en la medida en que también cabe predicar el principio rector del artículo 1602 del Código Civil (por remisión del artículo 822 del Código de Comercio). Tal como lo mencionó el apoderado de la convocada “La norma antes transcrita advierte que la voluntad de las partes no puede desconocer la norma imperativa, estableciendo la preponderancia del principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes al momento de celebrar el contrato”.

En consecuencia, la excepción prospera y se declarará probada.

3. En relación con la excepción: “Terminación licita del contrato”, según la prueba que obra en el proceso la terminación del contrato se ajustó a lo acordado entre las partes. No hay prueba que indique lo contrario.

En consecuencia, la excepción prospera y se declarará probada.

4. En relación con la excepción: “Buena fe contractual y carencia de culpa de Coomeva Entidad Promotora de Salud SA”., no obra en el proceso ninguna prueba que acredite mala fe o culpa por parte de Coomeva en la celebración, ejecución y terminación del contrato de intermediación celebrado con el señor Edwin Cortés Correa a través de las sociedades Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa E.U.

En consecuencia, está acreditada la buena fe contractual y la carencia de culpa por parte de Coomeva, lo que hace que esta excepción prospere y habrá de declararse probada.

5. En relación con la : “Inexistencia de abuso del derecho”, no obstante reconocerse una posición dominante en Coomeva EPS S.A. frente a su contraparte en el contrato de intermediación celebrado y que en virtud de la misma el intermediario (persona natural y/o jurídica) debía ajustarse a las exigencias, requerimientos y reglamentaciones impuestas por el contratante, no observa el tribunal, según la prueba aportada, un abuso de la misma que se hubiera traducido efectivamente en un detrimento del equilibrio económico del contrato, como tampoco aparece acreditado un abuso del derecho por Coomeva y los perjuicios que de allí pudieran haberse derivado. No encuentra pues el tribunal comportamientos contractuales irregulares por parte de Coomeva en esta relación contractual y para su examen el tribunal se orientó por las pautas contenidas en el siguiente extracto jurisprudencial de la sentencia de octubre 19/94, de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, Exp. 3972: “…Y un ejemplo sin duda persuasivo de esa clase de comportamientos irregulares, lo suministra el ejercicio del llamado “poder de negociación” por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes o servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación (…).

“En sistemas como el colombiano donde no se cuenta con una definición legal del “abuso”, su existencia debe ser apreciada por los jueces en cada caso, en función de los objetivos de la regla de derecho frente a la cual esa figura adquiere relevancia. Por eso, con evidente acierto expresaba en 1928 H. Capitant en un escrito dedicado al tema (Sur l´abuas des droits, Revista trimestral de derecho civil, París) que con el rigor exigido en un comienzo por las distintas corrientes de pensamiento, es en verdad imposible diseñar una fórmula única aplicable a cualquier clase de derechos que permita definir el “abuso” en su ejercicio, toda vez que en algunas situaciones que por lo común corresponden al campo de la responsabilidad extracontractual se requerirá en el autor la intención de perjudicar o bastará la culpa más o menos grave y aun la simple ausencia de un interés o utilidad, mientras que ante situaciones de otra naturaleza habrá por necesidad que acudir, para no entregar la vigencia integral del principio a los riesgos siempre latentes de la prueba de las intenciones subjetivas, a la finalidad de la institución del derecho de cuyo ejercicio se trata e, incluso, a las buenas costumbres reinantes en la correspondiente actividad; en suma, nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los tribunales sabrán en cada caso hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran preceptos como el artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esa ilicitud originada por el “abuso” puede manifestarse de manera subjetiva –cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder- o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”.

En consecuencia, la excepción prospera y se declarará probada.

Se declararán parcialmente probadas las siguientes excepciones:

6. En relación con la excepción: “Cobro de lo no debido”, como ya se ha expresado, cuando se trató el tema de la excepción FALTA DE CAUSA, no resultó probada la existencia del contrato de agencia comercial pero sí consideró el tribunal que hubo unas comisiones que no fueron reconocidas ni canceladas por la convocada como más adelante se explicará y tasará.

Por lo anterior, se considerará esta excepción como parciamente probada.

7. En relación con la excepción: “ falta d e cau sa”, ha considerado este tribunal no resultó probada por la Convocante la existencia de contrato de agencia comercial, en tanto que no hubo hechos fácticos que así lo demostraran.

Por lo anterior se considera que esta excepción es parcialmente procedente y por tanto se declarará probada respecto de las prestaciones derivadas del contrato de agencia comercial.

8. En relación con la excepción: “Inexistencia de la obligación pretendida”,ha quedado claro para el tribunal que la relación contractual que existió entre Coomeva y Coompensar Ltda. y Edwin Cortés Correa E.U. no fue de agencia mercantil y que la terminación de la misma ocurrió por cumplimiento del término de su vigencia y mutuo acuerdo de las partes, lo que implica que no se causen las prestaciones establecidas por el artículo 1324 del Código de Comercio ni indemnización por perjuicios alguna, dado que, además, ningún perjuicio aparece probado en el proceso.

En cuanto al pago de comisiones nos remitimos a lo que en este sentido ha dispuesto este Laudo Arbitral.

En consecuencia, la excepción se declarará parcialmente probada en cuanto a las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio y en cuanto a indemnizaciones por perjuicios derivados de la terminación del contrato.

Se declararán no probadas las siguientes excepciones:

9. En relación con la excepción: “Contrato de agencia entre una EPS y un promotor del POS, adolece de objeto ilícito, por lo tanto no resulta procedente su declaración”; si bien este tribunal ha considerado que no existió contrato de agencia mercantil, no fue precisamente por los argumentos jurídicos respecto al objeto ilícito expuestos por el apoderado de la parte convocada, sino, consecuencia del análisis de las obligaciones y actividades demostradas por el contratista en las diferentes modalidades o mutaciones contractuales en que devino siempre el mismo contrato.

Es cierto, no se probó existencia de agencia mercantil, pero si se pudo develar la existencia de un contrato atípico generador de derechos que se habrán de reconocer.

Por lo anterior, habrá de declararse no probada la excepción planteada.

10. En relación con la excepción: Falta de competencia del tribunal; éste tribunal se ha expresado amplia y profusamente para indicar las razones por las cuales se consideró competente y a su vez para desvirtuar los argumentos expuestos por el apoderado de la parte convocada en las diferentes etapas del proceso.

No obstante, respetando el sagrado derecho a la contradicción que tiene todo aquél que interviene en un proceso judicial, también resulta oportuno y no lo puede dejar pasar por alto que ser designado árbitro en un Centro como el de la Cámara de Comercio de Cali, es un alto honor trascedente e importante que exige un excelso compromiso y resulta, generador de desconcierto que el apoderado de la parte convocada de manera reiterada insiste en indicar a los árbitros que no son competentes y a renglón seguido tanto en la contestación de la demanda, como en diligencia de interrogatorio de parte la representante legal de la convocada ACEPTEN como así sucedió, que hubo cláusula compromisoria.

Se refiere el tribunal a la cláusula compromisoria contenida en la cláusula No. 14 del contrato suscrito el día 28 de enero de 1999 entre Coomeva EPS S.A. y Coompensar Ltda., el cual fue rubricado en todos los pie de página como ya se expresó el doctor LAUREANO NOVOA GUEVARA, para esa época representante legal de Coomeva EPS S.A. Por lo anterior, insiste el tribunal que al haberse aceptado tanto por el apoderado de la convocada, como por la representante legal de la misma doctora JANETH MIREYA CRUZ GUTIERREZ en respuesta del interrogatorio surtido ante este tribunal de Arbitramento el día 23 de abril de 2011 que este compromiso se había suscrito y convenido, respuesta que por demás está revestida del carácter de “confesión judicial provocada”, en los términos de los artículos 194 y siguientes del C. de P. Civil, DEBERÁ NEGARSE esta excepción; no sin antes ratificar la autonomía de la cláusula compromisoria como ya se explicó al asumir competencia. Consecuencia que no importará al juzgador si el contrato que contiene la cláusula compromisoria está vigente, o si la sociedad que la convino está disuelta o liquidada. Lo que convoca al juzgador es una cláusula compromisoria autónoma y a la cual no se le ha declinado posteriormente su vigencia o valor.

Por lo anterior, habrá de declararse no probada la excepción planteada.

11. En relación con la excepción: “Prescripción de la acción”; como ya se ha indicado, este tribunal no encontró probada por la parte Convocante existencia de contrato de agencia comercial, pero si entendió claramente y así quedó probada, la existencia de varios contratos que participaban de una sola causa y fin, y que como tal implicaba concebirlos como un solo contrato; celebrados estos, entre Coomeva EPS y Edwin Cortes Correa, como Coompensar Ltda., en un caso, y como Edwin Cortes Correa, en otros casos. Esta mutación de un contrato a otro que encontró el tribunal innominado, se inició el 28 de enero de 1999 y finalizó el 30 de junio del año 2007, estando por tanto los derechos dentro del tiempo oportuno para ser reclamados, como de hecho ha sucedido con la convocatoria al presente tribunal de Arbitramento. Por lo anterior esta excepción se declarará como no probada.

12. Excepción genérica o innominada.

En relación con esta excepción no encontró el tribunal hechos que pudieran configurar o constituir una excepción para ser declarada (artículo 306 del C. de P. Civil)

CAPÍTULO XI

DE LAS PRETENSIONES

Corresponde al tribunal después de analizada la demanda, su contestación, las excepciones y la pruebas tanto documentales como testimoniales que se dieron durante su desarrollo, sin omitir ninguna de ellas, en esta instancia hacer un análisis puntual de cada una de las pretensiones en la búsqueda y procuración de que éstas tengan coherencia con lo planteado a fin de otorgarle la razón a quien convoca en todo aquello que haya encontrado sustento suficiente, no sin antes dejar sentado que la doctrina nacional y extranjera, al igual que la Jurisprudencia de la Corte, se han venido ocupando del tema relativo a la necesidad que tiene el juez de interpretar la demanda, en procura de desentrañar la intención verdadera del actor plasmada en la causa petendi y/o las peticiones o pretensiones del libelo. En la difícil tarea de buscar el fin pretendido por la parte demandante, el juez sólo tiene como límite la imposibilidad de alterar la naturaleza de la pretensión, ya que si la demanda es pieza fundamental del proceso, los hechos de la causa petendi y el correspondiente petitum enmarcan el ámbito de la decisión del fallador y el tema del debate probatorio, sin que pueda decidir sobre aspectos no planteados en la demanda ni tampoco ir más allá de lo que constituye el objeto de la pretensión, una vez se haya interpretado adecuadamente.

Acerca de la interpretación de la demanda dice así la Sección Tercera del Consejo de Estado, en Sentencia del 14 de septiembre de 1995: “Es bien sabido que es deber indeclinable del juzgador interpretar la demanda para desentrañar la verdadera intención del demandante, y que en esta tarea se debe tener en cuenta todo el conjunto del libelo y además, si ello fuere menester para precisar su verdadero sentido, todas las actuaciones desarrolladas no sólo en el curso del proceso sino también durante la génesis del litigio”

La Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Casación Civil, de 19 de julio de 1985, reafirma el deber del juzgador de interpretar la demanda, así: “Dicha labor ponderativa del juzgador, para que esté de acuerdo con su fin y naturaleza propios, no puede operar ni mecánica ni absolutamente; no lo primero, porque sólo procede una interpretación racional, lógica y ceñida a la ley; y menos lo segundo, porque trabada la relación procesal, de ella emerge para el demandado el derecho de impedir que se cambie la pretensión deducida en la demanda o los hechos sobre los cuales ésta se apoyó”.

No obstante existir algunas impresiciones y sin que constituyan cambio en el objeto de lo pretendido, el tribunal analiza lo pretendido seguidamente:

Al literal a) de la pretensión primera considera este tribunal que no tiene habilitación para ser dirimida en tanto que su habilitación parte desde el 28 de enero de 1999 que fue la fecha en que se suscribió el contrato entre Coomeva E.P.S. S.A. y Compensar Ltda., el cual contiene la cláusula compromisoria que lo habilita para acometer este estudio jurídico con su correspondiente laudo.

En relación a los literales b), c) y d) de esta primera pretensión deberá considerar que existió una sola relación contractual iniciada desde el 28 de enero de 1999 y concluida el 30 de junio del año 2007, al haber encontrado que el contrato que aparentemente fue suscrito el 14 de diciembre de 1998 tuvo como fecha cierta de iniciación el 28 de enero de 1999 y continuó en el tiempo siendo una misma relación contractual entre Edwin Cortés Correa y Coomeva E.P.S. S.A., habiendo tenido diferentes mutaciones durante el transcurso del tiempo consecuencia de las exigencias planteadas por la contratante, es decir, Coomeva E.P.S. S.A. quien ejerció posición dominante para así direccionarlo sin que desvirtuara la existencia y permanencia de un mismo contrato.

La misma cláusula primera subsidiariamente solicita en sus literales a), c) y d), porque no existe literal b) que se declare como una sola relación contractual la iniciada el 14 de diciembre de 1998, como ya se aclaró que para este tribunal la fecha de inicio es 28 de enero de 1999 hasta el 30 de junio del año 2007 sobre los contratos de comercialización de afiliación régimen contributivo así como los de tercerización de cartera. Al respecto el tribunal considera que sí existió una sola relación contractual entre Edwin Cortés Correa y Coomeva S.A.

La petición segunda solicita que la relación contractual entre Edwin Cortés Correa, Ecor Compensar Ltda., Ecor Edwin Cortés Correa EU, todas representadas por Edwin Cortés Correa en calidad de contratista, fueron una agencia comercial y que el contratista se desempeñó como agente. Al respecto el tribunal considera que esta pretensión no resultó probada por la parte convocante durante el desarrollo del proceso.

La subsidiaria de la segunda pretensión solicita que se declare que la relación contractual entre Coomeva E.P.S. S.A. como contratante con Ecor Compensar Ltda., Ecor Edwin Cortés Correa E.U. representada por el señor Edwin Cortés Correa como contratista es una agencia comercial y que el contratista se desempeñó como agente. Al respecto el tribunal considera que tal pretensión no resultó probada por lo tanto se abstendrá de declararla.

La tercera pretensión radica que como consecuencia de la anterior declaración se reconozca y conceda el derecho a la denominada cesantía comercial. Al respecto al no haber resultado probada la existencia de la agencia comercial, esta pretensión no resulta procedente.

CUARTA PRETENSIÓN, solicita el reconocimiento del derecho de indemnización equitativo contemplado en el inciso 2º del Art. 1324 del Código de Comercio, por haberse visto obligado a terminar con justa causa la relación contractual como consecuencia del incumplimiento de Coomeva EPS S.A. Al respecto el tribunal no podrá decretarla consecuencia de no haber resultado probada la agencia comercial.

Subsidiariamente en los literales a) y b) solicita indemnización por good will obtenido en el territorio y por abuso del derecho por parte de Coomeva EPS S.A. de conformidad con lo contemplado en el Art. 830 del Código de Comercio. Al respecto el tribunal considera que al no haber probado abuso del derecho y no haber encontrado probada la existencia de contrato de agencia mercantil esta pretensión es improcedente.

Con base en lo anterior solicita sea condenada Coomeva EPS S.A. a favor de la parte convocante así:

LA PRIMERA. Que se condene a pagar a Coomeva E.P.S. S.A. por concepto de cesantía comercial. Al no haber resultado probada la agencia comercial esta solicitud no resulta procedente.

LA SEGUNDA, solicita se condene a Coomeva E.P.S. S.A. a pagar las indemnizaciones equitativas al Art. 1324-2 o subsidiariamente a) por good will y b) indemnización por abuso del derecho de conformidad con el Art. 830 del Código de Comercio. Al respecto el tribunal considera que al no haberse probado existencia de agencia mercantil éstas no son procedentes.

LA TERCERA. Condénese a COOMEVA EPS S.A a pagar por concepto de comisiones y glosas dejadas de pagar las suma de $300.000.000 o lo que se demuestre. Al respecto el tribunal hace las siguientes consideraciones:

1. La parte convocante solicitó el reconocimiento de las comisiones y glosas dejadas de pagar, pero no las demostró ni las cuantificó ni en el texto de la demanda ni dentro de los soportes de ésta ni durante el desarrollo del proceso mismo pero sí, se solicitó de manera oportuna la práctica de una inspección judicial, con exhibición de documentos e intervención de perito a los libros y registros contables de Coomeva EPS S.A. desde 1996 hasta el 30 de junio del 2007, entre otros.

2. Coomeva EPS S.A. a pesar de habérsele ordenado y de haber sido requerida solo abrió su contabilidad para los años 2005, 2006 y el primer semestre del mes de junio de 2007, manifestando que no poseía manera de enseñar su contabilidad con respecto a la información que le solicitaban por los años anteriores.

3. El perito Luís Enrique Villalobos Castaño rindió dictamen y posteriormente, consecuencia de objeción presentada, se nombró a la contadora Miriam Caicedo Rosas, quien analizó la misma información aportada por Coomeva E.P.S. S.A., para los mismo años 2005, 2006 y el primer semestre del 2007, experticia que debió ser aclarada o adicionada a solicitud de ambas partes dando como resultado que lo adeudado por comisiones (de afiliación y por recaudo), con intereses moratorios, actualizada a la fecha del presente laudo es la suma de $302´692.769.00.

4. A las luces de nuestro Código rector, es decir el Código de Comercio, el Art. 67 nos indica que las pruebas aportadas por la parte, en este caso la convocante, se tendrán como válidas y ciertas en el evento en que la parte requerida las oculte o no las enseñe. En este asunto la parte convocante como ya se dijo en el numeral 1º no anexó ni aportó ningún tipo de prueba que se le pudiera reconocer la validez de que trata el art. 67 ya citado debiendo pues, de esta forma, atenernos a lo indicado por la perito Miryam Caicedo Rosas en la aclaración, concretamente a lo relacionado en el escenario 1 (traído a la fecha de expedición del Laudo), y con respecto concretamente a los siguientes ítems:

— Por comisiones por afiliación la suma de $73´547.200.00.

— Por comisiones por recaudo la suma de $35´104.133.00.

— Por concepto de intereses moratorios de comisiones por afiliación la suma de $ 130´123.760.00.

— Por concepto de intereses moratorios de comisiones por recaudo la suma de $ 63´917.676.00.

5. Con respecto a la cuarta pretensión de condena solicita que se le reconozca los intereses de mora sobre las comisiones y glosas no pagadas a la tasa máxima legal permitida, la suma de

$150.000.000 o la suma que se demuestre. Al respecto el tribunal encontró procedente este reconocimiento como ya se expresó de acuerdo con las cifras indicadas y demostradas por la perito y que reposan en el expediente.

CAPÍTULO XII

CONDENA EN COSTAS

Conforme a lo establecido en el artículo 392 numeral 6º del C. de P. Civil, en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. El tribunal haciendo uso de esta preceptiva y teniendo en cuenta las resultas tanto de la demanda, como de las pretensiones de fondo propuestas contra las pretensiones de la misma, se abstiene de condenar en costas, de tal manera que cada parte asume los gastos que en general ha tenido que sufragar por concepto de honorarios de árbitros, secretaria, gastos de funcionamiento y de administración, como tampoco hay lugar a fijar agencias en derecho.

Respeto de las sumas que no se utilicen de la partida destinada para gastos del tribunal, se ordenará su devolución en favor de las partes en iguales proporciones, si a ello hubiere lugar. En el evento de que la suma disponible a la fecha no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente que se ordena en este laudo, el valor faltante deberá ser sufragado por las partes en iguales proporciones.

CAPÍTULO XIII

Consecuencia de lo expuesto, este tribunal de arbitramento encargado de dirimir las diferencias surgidas entre Edwin Cortés Correa, Coompensar Ltda., y Edwin Cortés Correa EU vs COOMEVA EPS SA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por participación accidental en la función jurisdiccional en virtud de la cláusula arbitral y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO: Declarar que la relación contractual surgida entre COOMPENSAR LTDA., empresa liquidada, representada por EDWIN CORTES CORREA y EDWIN CORTES CORREA E.U., representada

por EDWIN CORTES CORREA, desde el 28 de enero de 1999 hasta el 30 de junio de 2007 fue una sola relación comercial, regida por un solo contrato innominado o atípico.

SEGUNDO: Por lo considerado y motivado en esta providencia, en relación con las pretensiones declarativas:

— Denegar la pretensión PRIMERA.

— Denegar parcialmente la pretensión subsidiaria de la PRIMERA, aclarando que la relación contractual surgida entre COOMPENSAR LTDA., liquidada y EDWIN CORTES CORREA E.U., es desde 28 de enero de 1999 hasta junio de 2007.

— Denegar la pretensión SEGUNDA.

— Denegar la pretensión subsidiaria de la SEGUNDA.

— Denegar la pretensión TERCERA.

— Denegar la pretensión CUARTA.

— Denegar la pretensión subsidiaria de la CUARTA, en sus literales a) y b).

TERCERO: En cuanto a las excepciones de fondo:

  1. Declarar probadas las excepciones de: Inexistencia de contrato de agencia mercantil o comercial; Terminación lícita del contrato; Buena fe contractual y carencia de culpa de Coomeva EPS S.A; Inexistencia de abuso del derecho; Todo contrato válidamente celebrado es ley para las partes y estas deben estarse a lo dispuesto en él.
  2. Declarar probadas parcialmente las excepciones de: Cobro de lo no debido; Falta de causa; e Inexistencia de la obligación pretendida.
  3. Declarar no probadas las excepciones de: Contrato de agencia entre una EPS y un promotor de POS, adolece de objeto ilícito,
 

por lo tanto no resulta procedente su declaración; Falta de competencia del tribunal; Prescripción de la acción y; la Genérica.

CUARTO: Por lo considerado y motivado en esta providencia, en relación con las pretensiones de condena:

  1. Denegar la pretensión PRIMERA de condena.
  2. Denegar la pretensión SEGUNDA de condena, en sus literales a) y b).
 

EPS S.A., a pagar a EDWIN CORTES CORREA E.U., las comisiones dejadas de pagar.

  1. En relación con la pretensión CUARTA, condenar a COOMEVA EPS S.A., a pagar a EDWIN CORTES CORREA E.U., los intereses moratorios sobre comisiones dejadas de pagar
  2. Denegar la pretensión QUINTA de condena.
 

QUINTO: Por resultar probado, ordénese a COOMEVA EPS SA pagarle a EDWIN CORTES CORREA E.U., o a quien represente sus derechos como titular de la empresa unipersonal durante su existencia, por concepto de comisiones por afiliación, la suma de: Setenta y tres millones quinientos cuarenta y siete mil doscientos pesos M/Cte. ($73´547.200.00)

SEXTO: Que como consecuencia de lo anterior, ordénese a COOMEVA EPS SA pagarle a Edwin Cortés Correa EU o a quien represente sus derechos como titular de la empresa unipersonal durante su existencia, por concepto de interés moratorio (sobre comisiones por afiliación) la suma de: Ciento treinta millones ciento veintitrés mil setecientos sesenta pesos M/Cte. ($130´123.760.00).

SEPTIMO: Que como consecuencia de lo anterior, ordénese a COOMEVA EPS SA pagarle a EDWIN CORTES CORREA E.U., o a quien represente sus derechos como titular de la empresa unipersonal durante su existencia, por concepto de comisiones por recaudo, la suma de: Treinta y cinco millones ciento cuatro mil ciento treinta y tres pesos M/Cte. ($35´104.133.00).

OCTAVO: Que como consecuencia de lo anterior, ordénese a COOMEVA EPS SA pagarle a EDWIN CORTES CORREA E.U., o a quien represente sus derechos como titular de la empresa unipersonal durante su existencia, por concepto interés moratorio (sobre comisiones por recaudo), la suma de: Sesenta y tres millones novecientos diecisiete mil seiscientos setenta y seis pesos M/Cte. ($63´917.676.00).

NOVENO: Las sumas indicadas en los numerales QUINTO, SEXTO, SEPTIMO Y OCTAVO, que ascienden a un total de trescientos dos millones seiscientos noventa y dos mil setecientos sesenta y nueve pesos M/cte. ($302´692.769.00), deberá pagarla la sociedad COOMEVA E.P.S. S.A., dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.

DECIMO: Abstenerse de condenar en costas por lo analizado en esta providencia.

DECIMO PRIMERO: Declarar no probada la objeción presentada por la parte convocada al dictamen realizado por el perito Luis Enrique Villalobos Castaño

DECIMO SEGUNDO Ordenar a la secretaria del tribunal la expedición y entrega de una copia auténtica de este Laudo a los apoderados de las partes, Convocante y Convocada.

DECIMO TERCERO: Por la secretaría del tribunal y con destino al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, expídase copia del presente Ludo.

DECIMO CUARTO: Por el Presidente del tribunal y con cargo a la cuenta de gastos, protocolícese el expediente en una Notaría del Círculo de Cali. Para ello se hará uso de la partida correspondiente a gastos de funcionamiento. En caso de ser insuficiente se ordena que las partes sufraguen el faltante en proporción del cincuenta por ciento (50%) para cada una de ellas.

DECIMO QUINTO: En el evento de que queden remanentes de los dineros recibidos por el tribunal para gastos, este será devuelto a las partes en proporciones iguales.

El presente Laudo queda notificado en Audiencia. ÁRBITROS,

JOSE FERNADO JARAMILLO GUTIÉRREZ

Presidente

FERNANDO PUERTA CASTRILLÓN

MARIELA CARRILLO BEDOYA

MARIA ESPERANZA MAYOR GORDILLO

Secretaria