Tribunal de Arbitramento

Electrificadora del Caribe S.A. ESP.

v.

Energía Confiable S.A. ESP.

Laudo Arbitral

Agosto 27 de 2010

Barranquilla, D.E.I.P., 27 de Agosto de 2010.

Surtido en su totalidad el proceso arbitral adelantado para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., en lo sucesivo ELECTRICARIBE y ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P., en lo sucesivo ECONSA, procede el tribunal, de conformidad con los artículos 154 y 158 del decreto 1818 de 1998 a celebrar la audiencia de fallo decretada mediante auto 45 de 25 de agosto de 2010.

1. ANTECEDENTES

1.1 OPORTUNIDAD DEL LAUDO

Con el lleno de los requisitos formales y mediante escrito presentado ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla el 23 de octubre de 2008, la sociedad ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., presentó un escrito contentivo de la convocatoria a tribunal arbitral que dio origen al proceso, dirigiendo sus pretensiones contra la sociedad ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. con posterior sustitución de la demanda, de la cual también se dio traslado a la parte convocada.

Consecuentemente el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla, como consta en acta del diez (10) de noviembre de 2008, de conformidad con la cláusula compromisoria pactada en el contrato, eligió por sorteo como árbitros a José Vicente Guzmán, Carlos Ponce Caballero, y Felipe Royet González, quienes aceptaron el cargo, pero posteriormente, presentaron renuncia a sus cargos los árbitros José Vicente Guzmán y Carlos Ponce Caballero, mediante comunicación del cuatro (4) de diciembre de 2009 dirigida al Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla.

Ante lo sucedido, procedió el Director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla como consta en acta del diecinueve (19) de enero de 2010, que obra a folios 1456 a 1460 del expediente, a reemplazar a los árbitros José Vicente Guzmán y Carlos Ponce Caballero mediante sorteo en el que salieron elegidos los doctores Gabriel Diago García y Alfredo Uribe Carbonell quienes aceptaron el cargo quedando así debidamente integrado el Tribunal.

Debidamente notificada de la demanda la sociedad convocada, la contestó, propuso excepciones y formuló demanda de reconvención, la cual fue posteriormente reformada. La parte convocante respondió dicha demanda y su reforma.

En este laudo no se hará referencia a las acciones de tutela y su trámite ante la justicia ordinaria interpuestas por la parte convocada, ninguna de las cuales prosperó, debido a la poca incidencia que sus fallos tienen en las decisiones que tomará este Tribunal, así como tampoco nos referiremos a la gran cantidad de recursos de reposición igualmente interpuestos contra la mayoría de los autos proferidos por el tribunal, por la parte convocada. En consecuencia, solo serán objeto de mención y análisis las actuaciones más relevantes y pertinentes del proceso.

La primera audiencia de trámite se surtió el 9 de marzo de 2010, y en su desarrollo se leyó la cláusula compromisoria, se determinaron las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención y su reforma, la estimación razonada de la cuantía y se declaró la competencia del tribunal mediante auto 24, el cual fue objeto de recurso de reposición interpuesto por los apoderados de las partes. Para desatar los recursos el tribunal confirmó su competencia mediante autos 25 y 26, para luego proseguir con el decreto de las pruebas solicitadas por las partes, según auto 26 notificado a ellas en estrados, el cual quedó en firme.

Conforme a lo estipulado en el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, y dado que la cláusula compromisoria no señala el término de duración del proceso, este debe ser de seis (6) meses contados desde la primera audiencia de trámite, la cual se surtió el 9 de marzo de 2010, según se expresó anteriormente, por lo que al computarse a la fecha de vencimiento antedicha, las funciones del tribunal cesan el 9 de septiembre de 2010, y en consecuencia se está en término legal para dictar válidamente el presente laudo.

2. LA DEMANDA

2.1 HECHOS DE LA DEMANDA

En el libelo se señaló que el 1º de abril de 2002 las partes celebraron Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución, ELECTRICARIBE en su calidad de comercializador integrado que ejerce la actividad de comercialización de manera conjunta con la de distribución, y ECONSA en su calidad de comercializador independiente, para el uso de las redes de propiedad de la convocante. Que ECONSA ha incumplido sistemática y repetidamente desde su misma celebración haciéndose imposible su normal desarrollo. Como ocurre con la obligación de otorgar garantía mediante la entrega de dos pagarés firmados, lo cual no hizo por cuanto los remitió sin firmas; el incumplimiento en el pago de los cargos, el no pago de las irregularidades en que incurren sus clientes y otros de naturaleza técnica.

Que existió un proceso arbitral anterior en el que ECONSA demandó a ELECTRICARIBE que a su vez formuló demanda de reconvención, que el proceso terminó con laudo proferido el 8 de junio de 2005, en el cual se desestimaron en su totalidad las pretensiones formuladas por ECONSA. En tanto que en virtud de la demanda de reconvención formulada por ELECTRICARIBE se le condenó a pagar por sus incumplimientos la cantidad de $ 193.565.309.76.

Que el laudo le permitió a ECONSA repetir la misma conducta que fue objeto del anterior proceso, por lo que para la definitiva solución de este conflicto permanente se pide en esta ocasión la terminación del contrato.

Además la convocada se sigue negando a cumplir con la obligación de otorgar y renovar los referidos pagarés lo que impide el normal desarrollo del contrato.

Señala también que ECONSA no ha cancelado el valor correspondiente al suministro que hizo ELECTRICARIBE de cierto tipo de equipos y elementos de fronteras comerciales que fueron solicitados en desarrollo de la cláusula décima primera y resume cada caso.

Igualmente que se incumplió el contrato por cuanto no pagó los cargos por el uso del sistema de distribución local (SDL) de ELECTRICARIBE, en la forma y tiempo pactados en la cláusula novena, y además señaló la imposibilidad de liquidar adecuadamente tales cargos dado que no se puede hacer una telemedida por los inconvenientes que presentan las fronteras comerciales de ECONSA, lo cual también constituye incumplimiento. La misma situación se presentó con los transformadores que se encuentran fuera de los rangos señalados en la normatividad técnica colombiana, de lo cual se dejó constancia en actas de registro de revisiones eléctricas que ELECTRICARIBE elabora en las visitas, trayéndole como consecuencia la disminución de las sumas que recibe por el uso del SDL por parte de ECONSA, y que la energía no registrada en el medidor de frontera le fueron cargadas en el mercado mayorista a Electricaribe.

Igualmente manifestó que ECONSA debe pagar la pena convenida por cada uno de los incumplimientos contractuales.

2.2 PRETENSIONES DE LA DEMANDA

Como primeras pretensiones esgrimió ELECTRICARIBE, las de declaración de incumplimiento del contrato por parte de ECONSA; la condena al pago de cláusula penal y de intereses moratorios. Como segundas pretensiones impetró la convocante que se declare el incumplimiento en siete oportunidades por el suministro e instalación en las fronteras comerciales, por valor de $ 32.986.359, la cláusula penal y los intereses de mora. Como terceras pretensiones principales, que se declare que ECONSA incumplió en 36 oportunidades la obligación impuesta por el parágrafo único de la cláusula séptima del Contrato de Distribución, relativa al pago de irregularidades, y que se condene a la convocada al pago de la suma de $ 317.673.224, más el valor de las irregularidades que con posterioridad a la presentación de la demanda se produjeran y no se pagaran y al pago de los intereses de mora sobre lo debido a la tasa máxima legal, desde la causación del respectivo crédito hasta el pago. Y, además, se le condene al pago de la cláusula penal pactada en la cláusula vigésima del mismo contrato, equivalente a la suma de $ 10.000.000.oo por cada uno de tales incumplimientos, más la misma pena por cada una de las irregularidades que con posterioridad a la presentación de la demanda se produjeran y no se pagaran. Como cuartas pretensiones principales que se declare terminado el contrato de Distribución celebrado entre las partes el 1º de abril de 2002 por incumplimiento de la demandada de sus obligaciones contractuales. También solicitó ELECTRICARIBE se condene en costas a la convocada.

2.3 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

En el escrito de contestación a la demanda, ECONSA dio como ciertos algunos hechos, rechazó otros dando explicación de su respuesta, y manifestó que algunos no son hechos dando la correspondiente explicación.

2.4 EXCEPCIONES A LA DEMANDA

El apoderado de ECONSA en el escrito de contestación a la demanda bajo el título EXCEPCIONES propuso: (a) Inexistencia de los incumplimientos contractuales; (b) Contrato no cumplido; (c) Cobro excesivo de intereses o usura; (d) Cobro de lo no debido; (e) Improcedencia de acumular intereses moratorios y cláusula penal; (f) Incumplimiento de la parte convocante de normas especiales de regulación del sector eléctrico vinculadas al Contrato suscritos por las partes, de respaldo técnico y operativo para la distribución de energía; (g) Prevalencia de normas constitucionales por jerarquía normativa sobre disposiciones contractuales particulares; (h) Violación del derecho constitucional del Debido Proceso y Derecho de Defensa; (i) Improcedencia del aprovechamiento del dolo propio; (j) Indebida acumulación de pretensiones; (k) Nulidad absoluta del parágrafo de la cláusula séptima del contrato de distribución; (l) Lesión Enorme; m) Compensación y subsidiariamente cualquier otra excepción cuyos fundamentos de hecho aparezcan acreditados dentro del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

3. DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE ECONSA

3.1 HECHOS

Igualmente la convocada formuló demanda de reconvención, la cual fue posteriormente reformada. Los hechos de dicha demanda y su reforma fueron expuestos en veinticuatro (24) acápites numerados, algunos de ellos con subespecificaciones.

A manera de epítome, tales hechos fueron centrados por ECONSA en el incumplimiento contractual de ELECTRICARIBE, contenido en el numeral 4º de la cláusula décimo novena, que tipifica además como incumplimiento del contrato cualquier acción u omisión de las partes que impida su normal ejecución. Pues bien, el demandante en reconvención enumera, entre otros incumplimientos, los siguientes: La omisión por parte de ELECTRICARIBE de suministrar el listado de usuarios propietarios de activos; la ruptura de sellos sin presencia del comercializador, obligación contenida en la cláusula séptima del contrato; la omisión, deficiencia e ineficiencia en la labor de AOM, contenida en la cláusula décima del contrato, relacionando 92 eventos que configuran este incumplimiento; la remisión del listado de precios de las maniobras para la adecuación de las fronteras comerciales contenida en la cláusula quinta; el cobro de una libranza al momento de solicitar autorizaciones para maniobras constituyéndose en un cobro de lo no debido, relacionando 277 eventos de pago de libranzas; suspensión del servicio de energía a los usuarios sin respetar el debido proceso; abuso de posición dominante y las prácticas restrictivas que se relacionan en la demanda; actuaciones discriminatorias en el desarrollo de las labores de respaldo operativo y comercial, que todos los anteriores incumplimientos generan; además, el cobro de la pena pecuniaria contenida en la cláusula vigésima del contrato por cada uno de los incumplimientos relacionados; por último, que el trámite de conciliación estipulado en el contrato fue en abstracto y no referido a 1284 incumplimientos por valor de más de doce mil millones de pesos (12.000.000.000), ni con relación a la pretensión de terminación del contrato y que los sucesivos retiros incidieron en la conformación del Tribunal.

3.2 PRETENSIONES

Como pretensiones principales esgrimió ECONSA, las siguiente: declaración de incumplimiento del contrato por parte de ELECTRICARIBE y la declaración de cada uno de los incumplimientos contractuales relacionados en el acápite de hechos, y solicita el pago de la cláusula penal pecuniaria por cada uno de ellos; por el incumplimiento de la cláusula décima en 92 oportunidades se condene al pago de $ 920.000.000.oo, por el incumplimiento de la cláusula quinta al pago de $ 90.000.000 a título de sanción penal; por el incumplimiento de las cláusulas primera, quinta y décima cuarta en 277 rubros por la suma de $ 71.605.564 y al pago de $ 2.770.000.000 a título de sanción pecuniaria; que se declare la nulidad absoluta del parágrafo de la cláusula séptima por contravenir normas de derecho público; que se declare el incumplimiento del contrato por haber incurrido en prácticas abusivas y de posición dominante que dan lugar a competencia desleal y por dicho incumplimiento se condene a ELECTRICARIBE a pagar a título de sanción penal la suma de $ 3.590.000.000.oo, condena en costas y agencias en derecho.

3.3 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN Y SU REFORMA, POR PARTE DE ELECTRICARIBE

En su contestación a la demanda de reconvención y su reforma, ELECTRICARIBE aceptó como ciertos algunos de los hechos y negó otros dando explicación de su respuesta.

3.4 EXCEPCIONES

El apoderado de ELECTRICARIBE presentó bajo el título de EXCEPCIONES las siguientes:(1) Cumplimiento de sus obligaciones por Electricaribe (ii) contrato no cumplido (art. 1609, C.C.); (iii) Cosa Juzgada como consecuencia de la transacción celebrada el 27 de mayo de 2004, y las demás que resulten probadas en el curso del proceso.

4. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS

El tribunal se ocupó de revisar y de examinar, para su evaluación en la forma ordenada por el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, la abundante prueba aportada, decretada y practicada en el proceso. Siguiendo los lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 12 de febrero de 1980), el tribunal expondrá razonadamente el mérito que le asignó a cada prueba.

4.1 PRUEBAS DOCUMENTALES

El Tribunal ordenó tener como pruebas los documentos aportados con la demanda, con la contestación de la demanda, las aportadas con la demanda de reconvención, las contenidas en el escrito de modificación de la solicitud de pruebas señaladas en la demanda de reconvención presentadas después de la audiencia de conciliación, en el escrito de reforma de la demanda de reconvención y en el escrito de traslado de las excepciones a la demanda de reconvención.

Justamente, del estudio realizado y para lo que interesa al proceso, se concluye, que los documentos soportes del Tribunal de Arbitramento anterior entre ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. y ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. correspondientes a 13.116 folios, allegados al proceso mediante comunicación remitida por la Notaría Segunda del Circulo de Barranquilla, obrante a folio 3464 del Tomo X del expediente, se les otorgó su valor procesal como prueba trasladada, conforme lo dispuesto por el LAUDO ARBITRAL.

Obran también resoluciones y otros documentos con origen en la CREG, otros en la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios o en la Superintendencia de Industria y Comercio, cuyo alcance será valorado a tenor de los artículos 254, 258 y 264 del Código de Procedimiento Civil.

Otros documentos se allegaron al proceso durante las diligencias de Interrogatorio de Parte, Inspección judicial, o en el término dispuesto en ellas.

Hubo igualmente respuesta a oficios librados por el Tribunal por pedido de las partes, como sigue:

a) Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folios 3113, 3160 y 3683, 3169 a 3171 Tomo VIII respecto de los medidores Prodelec.

b) Los expertos en Mercado XM, obrante a folios 3119 a 3147 Tomo VIII, que da respuesta sobre los diecinueve procedimientos de limitación de suministros por mandato de la empresa ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. durante el periodo de mayo 11 del 2004 hasta enero de 2009.

c) Superintendencia de Industria y Comercio, que obra a folios 3148, 3169 a 3171 Tomo VIII, que da respuesta sobre los requisitos para la inscripción de una frontera comercial.

d) Los expertos en Mercado XM, obrante a folios 3114 a 3118 Tomo VIII, que da respuesta sobre los requisitos para la inscripción de una frontera comercial.

e) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, obrante a folios 3149 a 3168 relacionada con un concepto sobre si las empresas de servicios públicos les deben reconocer en la tarifa el valor de los bienes o redes por ellos construidos y a folios 3172 a 3233 correspondiente a la circular normativa 011 relacionada con el Debido Proceso dentro del Procedimiento de Defensa del Usuario del Servicio Público de Energía.

f) Comisión de Regulación de Energía y Gas obrante a folios 3234 a 3274 y 3314 a 3549, sobre el procedimiento legal para la iniciación de la actuación administrativa y el agotamiento de la vía gubernativa en los eventos de las presuntas irregularidades y copia de resoluciones y conceptos.

g) Juzgado Once Penal Municipal correspondiente a la Acción de Tutela impetrada por ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. contra ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. sobre la vulneración al debido proceso y otros que obra a folios 3696 a 4454 tomos IX y X del expediente, relacionada con la suspensión del servicio y la imposición de sanción por parte de ELECTRICARIBE S.A .E.S.P. a la empresa INTECO.

h) Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, obrante a folio 3464 del Tomo X del expediente que da cuenta de los 13.116 folios correspondientes al Tribunal de Arbitramento anterior entre ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. y ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.

i) Administrador del sistema de intercambios comerciales, obrante a folio 4776 a 4777 Tomo XI, que certifica la totalidad de las limitaciones de suministro iniciadas a partir del 1º de abril de 2002 por Electricaribe contra Energía Confiable, por el incumplimiento en el pago de los cargos por el uso del sistema de distribución local (SDL).

j) Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, obrante a folios 4780 a 4781 Tomo XI, que remite copia auténtica de todo lo actuado en desarrollo de las denuncias formuladas por Electrificadora del caribe S.A. E.S.P. contra Energía Confiable S.A. E.S.P., sobre las cuales se abrió pliego de cargos según radicación SSPD 2003-529-042507-2 de julio 15 de 2003, y adicionalmente para el objeto solicitado en el escrito de solicitud de pruebas a folio 3614 Tomo IX.

Ha de anotarse, finalmente, que se dará valor probatorio a los documentos que reposan en fotocopia, habida cuenta que las partes no hicieron manifestación de ninguna especie frente a dicha circunstancia, configurándose su reconocimiento en virtud de tal aceptación.

4.2. DECLARACIONES DE PARTE Y PRUEBA TESTIMONIAL

Los representantes legales de las partes rindieron declaración en audiencias dispuestas a ese fin, as1: Salim Radi Pulido, representante legal de la sociedad convocada, el 18 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 2823 y 2824, anexos 2825 a 3045 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 4495 a 4510 Tomo X; y Benjamín Payares, representante legal de la sociedad convocante, el 18 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3068 y 3069, anexos 3070 a 3089, Tomo VII y cuya transcripción aparece a folios 4511 a 4530 del Tomo X.

En oportunidad legal se decretaron los testimonios de las siguientes personas: Edison Vélez Delgado, Milton Soto Burbano, Cristian Salgado Torres, Enrique Bruzón del Prado, Germán Restrepo, Manuel Méndez, María Fernanda Rodríguez, Julio Mario Llinas, Jorge Otero, Aron Zundel, Elda León Gómez, Alfonso Delgado Sancho, Ferney Monroy, Andrés Meza, Carlos Hernández García. De las personas arriba citadas se recepcionaron los siguientes testimonios en audiencias, en las cuales se empleó el sistema de grabación autorizado por el artículo 109 del código de procedimiento civil:

Edison Vélez Delgado, pedido por la convocante en la demanda, el 18 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3046 a 3050 Tomo VII, cuya transcripción aparece a folios 3275 a 3287 Tomo VIII.

Milton Fabián Soto Burbano, pedido por la convocante en la demanda, el 18 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3051 y 3052 Tomo VII, cuya transcripción aparece a folios XX a xx Tomo XI.

Enrique Manuel Bruzón del Prado, pedido por la convocada en la demanda de reconvención, el 23 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3066 y 3067 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 4667 a 4717 Tomo X.

María Fernández Rodríguez Restrepo, el 24 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3091 y 3092 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 3288 a 3295 Tomo VIII.

Aron Zundel Majerowich, el 25 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3094 y 3095 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 3296 a 3311 Tomo VIII.

Cristian Fernando Salgado Torres, pedido por la convocante en la demanda, el 25 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3099 y 3100 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 3573 a 3629 Tomo VIII.

Ferney José Monroy Padilla, el 26 de marzo de 2010, según acta obrante a folios 3101 a 3103 Tomo VII, y cuya transcripción aparece a folios 4718 a 4743 Tomo X.

Los siguientes testimonios no se practicaron por las razones que se explican:

En relación con Alfonso Delgado Sancho, obra a folio 3098 Tomo VII del expediente, comunicación del Director de Recursos Humanos de la empresa ELECTRICARIBE, en la que se informa que dicho testigo no se encuentra vinculado con esa empresa y que actualmente labora para el grupo Gas Natural en la ciudad de Madrid, por lo anterior, el Tribunal mediante auto 29 del 26 de marzo de 2010, requirió al apoderado de la parte convocada para que en caso de insistir con la prueba suministrara el domicilio para expedir la boleta de citación en cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 225 del C. de P. C.

El apoderado de ECONSA desistió de la práctica de los testimonios de Germán Restrepo, Manuel Meléndez, Julio Mario Llinas, Jorge Otero y Andrés Meza (fl. 3090 Tomo VII).

4.3 LAS INSPECCIONES JUDICIALES PRACTICADAS

Se realizaron dos inspecciones judiciales con intervención de peritos, llevadas a cabo, como a continuación se expresa:

a) Inspección Judicial con exhibición de documentos e intervención de perito contador, el 17 de marzo de 2010, en Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., carrera 55 # 72-109 piso 8º Centro Ejecutivo II, y Energía Confiable S.A. E.S.P. calle 74 Nº 56-25 en Barranquilla, solicitada por ambas partes cuyo objeto versó sobre los libros y papeles de comercio de la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. y ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. con exhibición de los siguientes documentos:

• Libro de Inventario y Balance, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 90442 del Libro Séptimo del 22 de febrero de 2000, número de hojas 200 utilizadas desde el folio 1 al 104 desde diciembre de 1999 a diciembre del año 2009.

• Libro Diario, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 159232 del Libro Séptimo del 10 de marzo de 2010. Folios desde el 4001 al 5500 hojas utilizadas desde la 4001 hasta la 4006 desde el 30 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009.

• Libro de Mayor y Balance, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 113829 del Libro Séptimo del 10 de diciembre de 2003 folios desde el 201 al 400, folios utilizados desde el 201 al 400 desde agosto de 2003 hasta diciembre de 2005. A continuación la siguiente inscripción: 129.233 del Libro Séptimo desde el folio 401 al 1000, anulados desde el folio 401 al 460 que corresponde a los periodos contables de enero de 2006 hasta agosto de 2006 y utilizados desde el folio 461 al 832 desde el mes contable de enero de 2006 hasta diciembre de 2009.

• Libro de Inventario y Balance, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 90442 del Libro Séptimo del 22 de febrero de 2000, número de hojas 200 utilizadas desde el folio 1 al 104 desde diciembre de 1999 a diciembre del año 2009.

• Libro Diario, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 159232 del Libro Séptimo del 10 de marzo de 2010. Folios desde el 4001 al 5500 hojas utilizadas desde la 4001 hasta la 4006 desde el 30 de septiembre de 2009 al 31 de diciembre de 2009.

• Libro de Mayor y Balance, inscrito en la Cámara de Comercio bajo el número 113829 del Libro Séptimo del 10 de diciembre de 2003 folios desde el 201 al 400, folios utilizados desde el 201 al 400 desde agosto de 2003 hasta diciembre de 2005. A continuación la siguiente inscripción: 129.233 del Libro Séptimo desde el folio 401 al 1000, anulados desde el folio 401 al 460 que corresponde a los periodos contables de enero de 2006 hasta agosto de 2006 y utilizados desde el folio 461 al 832 desde el mes contable de enero de 2006 hasta diciembre de 2009.

4.4 PRUEBA PERICIAL

A instancias de las partes se rindieron dictámenes periciales contable y técnico, para la práctica de los cuales se nombraron a los peritos MARÍA NURIS CANAS QUINTERO, experta contadora, y ANDRÉS ALEJANDRO TABORDA SUESCÚN, ingeniero eléctrico, experto en la materia. El tribunal consideró procedente la práctica de estas pruebas, pues su objeto consistía primordialmente en determinar si las partes incurrieron en los incumplimientos del contrato de que trata la demanda principal y la de reconvención.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En audiencia celebrada el día 27 de agosto de 2010, los apoderados de las partes, previa advertencia de que las alegaciones no podrán exceder de una hora, hicieron uso de la palabra para sustentar sus puntos de vista sobre las posiciones asumidas en este proceso y a continuación hicieron entrega de sus respectivos alegatos, los cuales están visibles a continuación del folio 5459 Tomo XII del expediente.

6. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1 PRESUPUESTOS PROCESALES

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, se hace necesario establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito. Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al mismo.

El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida.

6.2 EL CONTRATO

En punto de abordar (i) el estudio y análisis del negocio jurídico o contrato celebrado entre la parte convocante, ELECTRICFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. y la convocada ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P.; (ii) la relación contractual surgida entre ellos, y (iii) la propia relación obligatoria que mira al estrecho nexo, reciprocidad e interdependencia de las prestaciones de las partes, diremos desde ahora que entre las dos empresas aquí en contienda se celebró el día 1º de abril de 2002 el Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución, actuando ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. en su calidad de distribuidor y ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. en su calidad de comercializador, para el uso de las redes de propiedad de la convocante, con el objeto de establecer los términos, condiciones, derechos y obligaciones para respaldar técnica y operativamente el servicio de distribución de energía de los clientes del comercializador ubicados dentro del área de influencia del sistema de distribución de los distribuidores.

Como causales de incumplimiento se señalaron en la cláusula décimo novena del mismo, las siguientes: 1º, la mora en el pago de tres (3) facturas consecutivas o no dentro del año respectivo, por parte del comercializador; 2º, la falta de presentación o renovación de la garantía de que trata la cláusula décima quinta del contrato; 3º, permitir a los clientes realizar modificaciones en sus equipos de conexión y/o medición sin el consentimiento de los distribuidores, y 4º, cualquiera acción u omisión de las partes que impida la normal ejecución del contrato. Igualmente se estableció que en caso de incumplimiento del contrato por parte del comercializador, los distribuidores están facultados para hacer efectiva la garantía de que trata la cláusula quinta (pagarés) del contrato, por la totalidad de las sumas adeudadas, incluyendo los intereses de mora y/o las sanciones pecuniarias a que haya lugar.

En la demanda principal se invoca el incumplimiento de la convocada y en la demanda de reconvención, por su parte, se invoca el incumplimiento de la convocante, por lo que el tribunal asumirá el estudio del caso, en este mismo orden.

6.3 ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS

El tribunal analizará el acervo probatorio de conformidad con aplicación de los conceptos, principios y reglas abstractos de la lógica a las circunstancias concretas del caso sub examine, teniendo como principal objetivo el encuentro de la verdad.

6.3.1. INTERROGATORIOS DE PARTE

Salím Radi Pulido: El representante legal de ECONSA, el señor Radi Pulido aceptó que no firmaron los pagarés y su carta de instrucciones que obran como anexo 2 de la demanda, igualmente que dichos pagarés, tienen por objeto respaldar todas las obligaciones de ECONSA durante la vigencia del contrato, pero al respecto explica que existen unas obligaciones que debe cumplir como la de pagar por el uso del SDL y otras que no debe cumplir, como la obligación de cancelar unas deudas por falta de no cumplimiento del debido proceso de ELECTRICARIBE, por lo que para ellos, es un temor firmar esos pagarés, ya que consideran que cumplen mensualmente con la obligación de pagar el cargo por el uso del SDL. Acepta que las garantías debían otorgarse con la firma del contrato pero aclara que ellos enviaron el pagaré en blanco con la carta y durante los años 2002, 2003 y 2004, ELECTRICARIBE nunca solicitó la firma de los pagarés, es decir que no era requisito para la ejecución del contrato, porque se cumplía con la obligación de cancelar lo que correspondía, pero que cuando ellos se dieron cuenta (ELECTRICARIBE), de que con los pagarés podían cobrar sumas de dinero que no se adeudaban o que tenían que respetar el debido proceso, fue cuando comenzaron a solicitar el pagaré con sus firmas y fue donde no se les envió el pagaré por el temor de que se cobraran dineros que no se deben. Agrega que en ELECTRICARIBE hay en realidad dos empresas, una que transporta la red y la que tiene que velar por la calidad de la red y que tiene que responder por la calidad de la red a los usuarios tanto de ellos como de ECONSA, si bien el usuario no está directamente relacionado con el operador de red, el comercializador es su representante ante el mercado que tiene que velar si las condiciones de las redes de ELECTRICARIBE le está llegando a los usuarios como debe ser, por eso también son usuarios de la misma.

Benjamín Payares: Por su parte el señor Payares, representante legal de ELECTRICARIBE, aclara que los incumplimientos contractuales relacionados en los hechos 13, y 14 de la demanda que datan desde el año 2004, se demandaron solo hasta el 2008, debido a que se trató de manejar la situación desde el punto de vista comercial, pero ante la continuación de los incumplimientos se procedió a solicitar el Tribunal de Arbitramento, ya que fue imposible recaudar ese dinero de las irregularidades. Afirmó ser cierto que ECONSA ha pagado todas las facturas por concepto del uso del SDL a partir del 11 de mayo de 2004, pero explicó que las cancelaba después de un proceso de limitación de suministro una vez avanzado este proceso, ECONSA procedía a cancelar, no cancelaba dentro de la fecha oportuna de pago, lo que no es un comportamiento sano en una relación, porque el contrato establecía claramente las fechas oportunas de pago; a solicitud del interrogante explica en qué consiste el proceso de limitación de suministro y que es válido para todos los agentes del mercado en caso de incumplimiento de sus obligaciones que se deriven del intercambio entre agentes como lo es el uso del SDL o compra de energía. Explicó que ECONSA debía entregar una carta de instrucciones con unos pagarés para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, que se trató inicialmente de resolver el problema requiriendo la entrega de la carta y los pagarés y a la fecha no lo han entregado. Explicó los diferentes tipos de incumplimiento que no solo se enmarcan en el no pago de las facturas por el uso del SDL, sino también entre otros, incumplimientos técnicos al momento de inscribir fronteras comerciales, en la telemedida, el no pago de irregularidades y el pago de equipos suministrados por ELECTRICARIBE.

6.3.2. PRUEBA TESTIMONIAL

Edison Vélez Delgado: Testigo de la parte convocante. Expone su testimonio con base en su experiencia como empleado de ELECTRICARIBE en la unidad técnica de Medida Especial, encargado de garantizar la medida o sea los equipos de medida instalados en las fronteras comerciales entre ELECTRICARIBE y otros comercializadores. Interrogado sobre el desarrollo de la ejecución del contrato objeto del proceso, manifestó que su desarrollo no es normal en punto a la falta de los documentos necesarios para la inscripción de la frontera comercial, falta de cumplimiento de los requerimientos técnicos para los equipos de medida, programación de visitas tanto para inscribir un cliente nuevo como para revisar uno que ya existía y montaje de los equipos sin presencia del distribuidor. Explica en qué consiste la frontera comercial y que estas tienen que cumplir con la reglamentación establecida en las resoluciones de la CREG 25 de 1995 y 70 de 1998. Explica qué es la telemedida y cómo esta no se podía realizar satisfactoriamente con los usuarios de ECONSA ya que no se instalaba un dispositivo especial que permitiese que el Distribuidor interrogara los medidores de los usuarios de ECONSA, lo que afecta para determinar la cantidad de energía que se le tenía que cobrar al comercializador por lo que se le podía cobrar más al distribuidor. Interrogado sobre casos concretos de estos incumplimientos el testigo no relacionó ninguno.

Milton Fabián Soto Burbano: Testimonio de la parte convocante. Labora actualmente en el área de control de energía de ELECTRICARIBE. Explica que los clientes con otro comercializador son clientes compartidos entre el distribuidor y el comercializador, por lo que ese cliente debe tener las instalaciones adecuadas para tener la opción los dos tanto el distribuidor como el comercializador de tener acceso a la información de consumos del cliente por eso la ley exige que tienen que ser unos medidores especiales que deben tener un medio de comunicación, aspectos estos que no se han cumplido por parte de ECONSA, ya que sus clientes son clientes sin tele medida, fronteras sin adecuaciones y una vez inscrita la frontera reporte de información por equipos defectuosos, sin haberlos declarado en falla, intervención sin autorización en las redes del distribuidor y manipulación de sellos sin presencia del distribuidor. Que la relación con los demás comercializadores distintos a ECONSA es normal, porque hay acceso a los equipos de medida, se hace retroalimentación continua de los desperfectos que tenga la tele medida, hay coordinación sencilla para hacer la revisión de los equipos de medida

María Fernández Rodríguez Restrepo: Testimonio solicitado por la parte convocada. Administradora del Centro Empresarial Las Américas manifiesta que tuvieron problemas con ELECTRICARIBE para montar los contadores y por eso contrataron a ENERGÍA CONFIABLE con un excelente manejo que la mayoría de los inquilinos están con ECONSA, que se han presentado inconvenientes por cambios de voltaje, que ella en calidad de administradora llama a ECONSA para que pasen la queja a ELECTRICARIBE que técnicamente ella no sabe a qué se deben las fluctuaciones.

Aron Zundel Majerowich: Testimonio solicitado por la parte convocada. Asistente de Vicepresidencia de Molinos Barranquillita S.A. usuario de ECONSA. Manifiesta que tienen dos tipos de problemas uno por cortes de energía por mantenimientos no informados y cortes inusitados por problemas de la red de transporte de energía. Relaciona detalladamente un evento ocurrido el 17 de noviembre de 2008 de suspensión del fluido eléctrico en el que considera que ELECTRICARIBE se portó mal atendiendo el reclamo.

Cristian Fernando Salgado Torres: Testimonio solicitado por la parte convocante. Responsable de Fronteras comerciales de ELECTRICARIBE, encargado del manejo comercial con los comercializadores, manifiesta que son varios los incumplimientos del contrato por parte de ECONSA, tales como no seguir el procedimiento para hacer el cambio de comercializador, en la telemedida por no poder interrogar los medidores de ENERGÍA CONFIABLE, el no pago de las irregularidades detectadas, la no suscripción del pagaré, intervenciones en la red sin autorización o sin un procedimiento de solicitud de descargo, manipulación de los transformadores por parte de los clientes de ECONSA sin autorización del operador, instalación de medidores marca PRODELEC que tienen certificado de conformidad del producto por un ente acreditado, incumplimiento en el pago por el suministro de equipos, que actualmente hay 14 comercializadores con los que se tienen buenas relaciones y los procedimientos son normales. Explicó que el problema con las llamadas nocturnas a los clientes de ECONSA para interrogar al medidor se debe a la falta de adecuación técnica por parte del comercializador para poder realizar la telemedida, explica que es una frontera comercial y que para que una frontera comercial no sea objetada se requiere que se cumpla con la regulación establecida en las resoluciones 025 y 070 y que cuando la frontera queda inscrita ante XM queda resuelta la objeción. Se da lectura a una comunicación de la Superintendencia de Industria y Comercio en la que se coloca de presente que no es posible otorgar los certificados de conformidad de los medidores PRODELEC porque no cuenta con los mecanismos para la aprobación de los modelos prototipo y que no es exigible su presentación. Al respecto el testigo explica que objetan con fundamento en el decreto. Reconoce que ECONSA remite mensualmente un CD con los archivos planos de los medidores pero que no le llegan directamente al testigo y que además esa información como tal no sirve para poder obtener los consumos de los medidores de los clientes de ECONSA, y sobre la página web de ECONSA manifiesta que se encuentra desactualizada, explica el proceso de facturación, explica además que XM supera las objeciones basados en la información que suministra el comercializador ya que ellos no verifican en el sitio de la frontera y el procedimiento para las glosas de las facturas del SDL por parte del comercializador.

Ferney José Monroy Padilla: Testimonio solicitado por la parte convocada. Director del Departamento de gestión de ECONSA. Manifiesta que ECONSA le ha suministrado a ELECTRICARIBE el software, el módem, el aislador y todos los elementos para leer, que en ocasiones han estado allá y aún siguen diciendo que no pueden tomar la lectura de los medidores. Explica que ELECTRICARIBE utiliza el un programa llamado print read que le permite leer todos los tipos de medidores que están homologados dentro de ese programa para tomar lecturas de forma automática sin necesidad de un operador pero este programa no puede leer a los medidores PRODELEC entonces deben tomar la lectura del software que ECONSA le suministró a ELECTRICARIBE para tal efecto ya que cada medidor trae un software nativo. Que además entregaron el manual del usuario, el módem y el aislador que es un aparato que se utiliza para tomar la medida directa de los medidores, en varias visitas se hicieron pruebas y se les demostró que lo estaban utilizando mal, que en la visita del 2008 estuvo presente la superintendencia. En cuanto a la certificación de los medidores PRODELEC manifiesta que ELECTRICARIBE objeta la inscripción de la frontera por violación de la resolución 025 de la CREG pero que la verdad es que ECONSA está cumpliendo con las características técnicas establecidas por la regulación y por eso XM levanta la objeción a las fronteras, entre otras porque la regulación no exige un determinado programa de medida sino que los datos de los medidores se puedan descargar por algún programa pero no tiene que ser uno en especial. Explica detalladamente un caso en que ELECTRICARIBE cambió el equipo de medida sin autorización del comercializador.

La prueba testimonial, de otro lado, corroboró en general aspectos debatidos en el proceso, pero será estimada con el cuidado propio derivado de haberse obtenido ella, en buena medida, de personas vinculadas en alguna forma a las partes. Adicionalmente, hubo tachas por sospecha de algunos testigos, que el tribunal resolverá por ser el momento procesal oportuno.

El apoderado judicial de ECONSA tachó por sospecha los testigos citados por ELECTRICARIBE, Edison Vélez Delgado, según se lee a folio 3287 Tomo VIII del expediente y Milton Fabián Soto, según se lee a folio 4769 Tomo XI del expediente.

El apoderado judicial de ELECTRICARIBE, tachó por sospecha testigos citados por ECONSA, tales como Enrique Bruzón del Prado, según se lee a folio 4715 Tomo X, Ferney Monroy Padilla, según se lee a folio 4739 Tomo X.

En sentir del tribunal la tacha por sospecha tiene por objeto que el juzgador valore con mayor rigor la eficacia del testimonio alrededor del cual gira la desconfianza de la parte que propone aquella, por motivos que en ciertas circunstancias harían creer que la verdad narrada en la declaración no es la material, o está deformada o acomodada. En criterio de los árbitros, asuntos relativos a la ejecución del contrato, por las partes del mismo, son obviamente del conocimiento de sus empleados y, la visión de éstos, constituye su percepción de tales asuntos.

En ese sentido, se aceptan los testimonios técnicos en los que se narra de manera objetiva el desarrollo de las funciones dentro del contrato, no merece el mismo concepto para este tribunal el testimonio del señor ENRIQUE BRUZÓN DEL PRADO, ya que en su testimonio es evidente su intención de calificar hechos y dar conceptos que induzcan al Tribunal a lo que estima conveniente para la empresa a la cual labora, y adicionalmente no es desconocido para los miembros de este Tribunal el evidente interés y la participación activa de este testigo en el desarrollo del proceso en sus diferentes etapas. Su testimonio se apreciará teniendo en cuenta las observaciones sobre este deponente.

6.3.3. PRUEBA DOCUMENTAL

En relación con los documentos aportados por las partes, y que constituyen la prueba documental el Tribunal considera que por lo abundante y profuso de dichas pruebas es casi imposible referirse a una por una de ellas. Sin embargo, dichas pruebas fueron estudiadas en su conjunto y analizadas a la luz de las demás pruebas practicadas a fin de establecer su concordancia. La decisión que al respecto tomará el Tribunal de este análisis se verá reflejada en la parte resolutiva de este laudo (Art. 187 del C. de P. C.).

7. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE

Sobre el tema nos permitiremos hacer las siguientes consideraciones:

Según el tratadista Jairo Parra Quijano (Librería Ediciones del Profesional Ltda. 2004, pág. 637) El error grave,

“Es aquel que de no haberse presentado, otro hubiera sido el sentido del dictamen rendido por los peritos. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado”. 

“Luis Alzate Noreña define el error grave. “Es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana crítica dirigida por un razonamiento sensato”. 

Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos, que es lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos. La jurisprudencia nacional ha aceptado que la pericia incurre en error grave, cuando peca contra la lógica, o es por su magnitud fuente de conclusiones equivocadas(1). También lo ha dicho más claramente “el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas, o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o una persona tienen determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe, o en tener por blanco lo que es negro o rosado”(2). En fin, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”(3).

Por su parte, Antonio Rocha (DE LA PRUEBA EN DERECHO., U. Nacional, tercera edición, 1951, pág. 230 a 232), luego de considerar, con sencillez pero con profundidad, que “Grave es lo que pesa, grande, de mucha entidad o importancia; y grave es en procedimiento judicial lo que afecta seriamente el interés legítimo de las partes en la demostración de un hecho”, enseñó que

“Error grave es no verificar con diligencia la calidad o aptitud de un terreno para la agricultura, o para la ganadería, o para la irrigación, o para soportar el peso de un edificio; error grave es no verificar la resistencia de materiales por parte del arquitecto; o la herida que pudo ser mortal, o la incapacidad resultante; y lo será también equivocarse no tan solo sobre la materia de que está hecha una cosa (antigua noción de sustancia para determinar el error que invalida las obligaciones) sino sobre las propiedades cuyo conjunto determina su naturaleza específica y las distingue, o sobre calidades adjetivas, pero que determinan el consentimiento; no es lo mismo el original que la copia de un cuadro de Goya, o de Borrero”. 

Y en otra ocasión (auto de septiembre 8 de 1993) precisó la Corte Suprema que:

“(...), si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos...’ (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘...es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘...no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”. 

De acuerdo con nuestro Estatuto Procesal Civil, un dictamen pericial es procedente para verificar hechos en los que se requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, quedando por fuera los asuntos y materias de derecho; y que conforme a la regla quinta del artículo 238 ibídem, en el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. Por lo que las anotaciones expresadas serán el marco para analizar si se configuran los elementos constitutivos o no de los errores graves en los dictámenes alegados por la parte convocada.

7.1. ANÁLISIS DE LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE

La parte convocada en este proceso arbitral objetó la pericia contable en los puntos que a continuación se indican y consignó como errores de la perito lo siguiente:

1. Objeta por error grave porque ni el Tribunal ni las partes le han preguntado a la perito la composición accionaria de la empresa PI S.A. del punto 5 ni tampoco le han pedido que rectifique la liquidación de intereses moratorios a que se refiere el punto 6, tal como se lee en las páginas 108 a 110 del informe de aclaración y complementaciones.

El Tribunal considera que en este aspecto no se reúnen los requisitos para declarar este error grave, toda vez que no se le ordenó a la perito respuesta sobre estos puntos, por lo que simplemente no se tendrán en cuenta.

2. Se objeta por error grave el dictamen en relación con la respuesta según la cual los libros oficiales de contabilidad de ELECTRICARIBE “se llevan de acuerdo con principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia y normas de la SSPD”. Se extiende la objeción a la aclaración del dictamen en cuanto a que el perito conceptuó que ELECTRICARIBE en tanto que presta únicamente el servicio público de energía solo debe reportar un catálogo por cada servicio, por lo que “ELECTRICARIBE lleva una sola contabilidad por el servicio público que presta de energía eléctrica y el Sistema complementario de Sistema de Distribución Local”. Extiende la objeción a lo respondido en relación con la pregunta Nº 2 de la página 32 del dictamen pericial dado que no informó los datos contables relacionados con la actividad de comercialización como contabilidad separada, no diferenció los códigos contables para efectos de reportar y llevar los costos y gastos del AOM, ni realizó el ejercicio consistente en determinar la utilidad operacional y la utilidad neta tanto para la distribución como para la actividad complementaria de comercialización.

El error grave consiste según la convocada, en haber asumido que ELECTRICARIBE S.A. no debía llevar, en términos del artículo 18 de la ley 142 de 1994, “contabilidad separada” tanto para la Distribución de energía eléctrica como para la actividad complementaria de comercialización de energía eléctrica.

El tribunal considera que el objetante parte de la base de una interpretación equivocada de las normas que regulan la actividad del servicio público para concluir el error en el objeto observado que no es otro que la contabilidad de la empresa ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P.

Pues bien, para determinar la existencia o no del error es preciso analizar si el abordaje legal de la forma en que la sociedad convocante lleva su contabilidad es acertada o errónea para luego deducir si existe o no el error alegado como grave.

Dispone el artículo 14 de la ley 142 de 1994:

DEFINICIONES ESPECIALES

Artículo 14. Definiciones. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones 

14.1. Acometida. Derivación de la red local del servicio respectivo que llega hasta el registro de corte del inmueble. En edificios de propiedad horizontal o condominios, la acometida llega hasta el registro de corte general. Para el caso de alcantarillado la acometida es la derivación que parte de la caja de inspección y llega hasta el colector de la red local. 

14.2. Actividad complementaria de Un servicio público. Son las actividades a las que también se aplica esta Ley, según la precisión que se hace adelante, al definir cada servicio público. Cuando en esta Ley se mencionen los servicios públicos, sin hacer precisión especial, se entienden incluidas tales actividades. 

14.3. Costo mínimo optimizado: es el que resulta de un plan de expansión de costo mínimo. 

14.4. Economías de aglomeración. Las que obtiene una empresa que produce o presta varios bienes o servicios. 

14.5. Empresa de servicios públicos oficial. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes. 

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. 

14.8. Estratificación socioeconómica. Es la clasificación de los inmuebles residenciales de un municipio, que se hace en atención a los factores y procedimientos que determina la ley. 

14.9. Factura de servicios públicos. Es la cuenta que una persona prestadora de servicios públicos entrega o remite al usuario, por causa del consumo y demás servicios inherentes en desarrollo de un contrato de prestación de servicios públicos. 

14.10. Libertad regulada. Régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación respectiva fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor. 

14.11. Libertad vigilada. Régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a las comisiones de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia. 

14.12. Plan de expansión de costo mínimo. Plan de inversión a mediano y largo plazo, cuya factibilidad técnica, económica, financiera, y ambiental, garantiza minimizar los costos de expansión del servicio. Los planes oficiales de inversión serán indicativos y se harán con el propósito de garantizar continuidad, calidad, y confiabilidad en el suministro del servicio. 

14.13. Posición dominante. Es la que tiene una empresa de servicios públicos respecto a sus usuarios; y la que tiene una empresa, respecto al mercado de sus servicios y de los sustitutos próximos de este, cuando sirve al 25% o más de los usuarios que conforman el mercado. 

14.14. Prestación directa de servicios por un municipio. Es la que asume un municipio, bajo su propia personalidad jurídica, con sus funcionarios y con su patrimonio. 

14.15. Productor marginal, independiente o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes o servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. 

14.16. Red interna. Es el conjunto de redes, tuberías, accesorios y equipos que integran el sistema de suministro del servicio público al inmueble a partir del medidor. Para edificios de propiedad horizontal o condominios, es aquel sistema de suministro del servicio al inmueble a partir del registro de corte general cuando lo hubiere. 

14.17. Red local. Es el conjunto de redes o tuberías que conforman el sistema de suministro del servicio público a una comunidad en el cual se derivan las acometidas de los inmuebles. La construcción de estas redes se regirá por el Decreto 951 de 1989, siempre y cuando éste no contradiga lo definido en esta Ley. 

14.18. Regulación de los servicios públicos domiciliarios. La facultad de dictar normas de carácter general para someter la conducta de las personas que prestan los servicios públicos domiciliarios a las reglas, normas, principios y deberes establecidos por la ley y los reglamentos. 

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo. 

14.20. Servicios públicos. Son todos los servicios y actividades complementarias a los que se aplica esta Ley.

14.21. Servicios públicos domiciliarios. Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo.

14.22. Servicio público domiciliario de acueducto. Llamado también servicio público domiciliario de agua potable. Es la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte. 

14.23. Servicio público domiciliario de alcantarillado. Es la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. 

14.24. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. 

También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos. 

14.25. Servicio público domiciliario de energía eléctrica. Es el transporte de energía eléctrica desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión. 

14.26. Servicio público domiciliario de telefonía pública básica conmutada. Es el servicio básico de telecomunicaciones, uno de cuyos objetos es la transmisión conmutada de voz a través de la red telefónica conmutada con acceso generalizado al público, en un mismo municipio. También se aplicará esta Ley a la actividad complementaria de telefonía móvil rural y al servicio de larga distancia nacional e internacional. Exceptúase la telefonía móvil celular, la cual se regirá, en todos sus aspectos por la Ley 37 de 1993 y sus decretos reglamentarios o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyen. 

14.27. Servicio público de larga distancia nacional e internacional. Es el servicio público de telefonía básica conmutada que se presta entre localidades del territorio nacional o entre estas en conexión con el exterior. 

14.28. Servicio público domiciliario de gas combustible. Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde cl sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. 

14.29. Subsidio. Diferencia entre lo que se paga por un bien o servicio, y el costo de este, cuando tal costo es mayor al pago que se recibe. 

14.30. Superintendencia de servicios públicos. Es una persona de derecho público adscrita al Ministerio de Desarrollo que tendrá las funciones y la estructura que la ley determina. En la presente Ley se aludirá a ella por su nombre, o como “Superintendencia de servicios públicos” o simplemente, “Superintendencia”. 

14.31. Suscriptor. Persona natural o jurídica con la cual se ha celebrado un contrato de condiciones uniformes de servicios públicos. 

14.32. Suscriptor Potencial. Persona que ha iniciado consultas para convertirse en usuario de los servicios públicos. 

14.33. Usuario. Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor. 

14.34. Vinculación económica. Se entiende que existe vinculación económica en todos los casos que definen las legislaciones comercial y tributaria. En caso de conflicto, se preferirá esta última. 

A su vez dispone el artículo 18 lo siguiente:

Artículo 18. Objeto. La Empresa de servicios públicos tiene como objeto la prestación de uno o más de los servicios públicos a los que se aplica esta Ley, o realizar una o varias de las actividades complementarias, o una y otra cosa. 

Las comisiones de regulación podrán obligar a una empresa de servicios públicos a tener un objeto exclusivo cuando establezcan que la multiplicidad del objeto limita la competencia y no produce economías de escala o de aglomeración en beneficio del usuario. En todo caso, las empresas de servicios públicos que tengan objeto social múltiple deberán llevar contabilidad separada para cada uno de los servicios que presten; y el costo y la modalidad de las operaciones entre cada servicio deben registrarse de manera explícita. 

Las empresas de servicios públicos podrán participar como socias en otras empresas de servicios públicos; o en las que tengan como objeto principal la prestación de un servicio o la provisión de un bien indispensable para cumplir su objeto, si no hay ya una amplia oferta de este bien o servicio en el mercado. Podrán también asociarse, en desarrollo de su objeto, con personas nacionales o extranjeras, o formar consorcios con ellas. 

Parágrafo. Independientemente de su objeto social, todas las personas jurídicas están facultadas para hacer inversiones en empresas de servicios públicos. En el objeto de las comunidades organizadas siempre se entenderá incluida la facultad de promover y constituir empresas de servicios públicos, en las condiciones de esta Ley y de la ley que las regule. En los concursos públicos a los que se refiere esta Ley se preferirá a las empresas en que tales comunidades tengan mayoría, si estas empresas se encuentran en igualdad de condiciones con los demás participantes”. 

De la detenida lectura de las normas aludidas se desprende que la exigencia de llevar contabilidad separada es para las empresas de servicios públicos domiciliarios que tengan objeto social múltiple.

A su vez la misma ley, determina cuáles son los servicios públicos y define de manera específica el objeto social de cada una de ellas, siendo por tanto el objeto social del servicio público de la energía eléctrica compuesto por el transporte de energía eléctrica, desde las redes regionales de transmisión hasta el domicilio del usuario final, incluida su conexión y medición. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de generación, de comercialización, de transformación, interconexión y transmisión.

Por lo tanto es una falacia considerar que ELECTRICARIBE tiene objeto social múltiple cuando de la expresa definición legal se debe entender que el servicio público de energía eléctrica comprende tanto la actividad de distribución y comercialización de la energía y que cuando la ley se refiere a objeto social múltiple es aplicado a aquellas sociedades que prestan diferentes tipos de servicios públicos tales como por ejemplo los servicios de acueducto, aseo y alcantarillado ya que cada uno de ellos, constituye un objeto social diferente según expresa definición legal.

En efecto de acuerdo con el objeto social de la empresa ELECTRICARIBE que obra a folio 158 a 171 del expediente Tomo I, se establece en el certificado de existencia y representación legal que el objeto social principal de ELECTRICARIBE consiste en la prestación de los servicios públicos de distribución y comercialización de energía eléctrica, así como la realización de actividades, obras, servicios y productos relacionados, por lo tanto al comprender el objeto social las actividades de comercialización y distribución estas se refieren única y exclusivamente al servicio público de energía eléctrica por lo que esta empresa tiene de acuerdo con la ley un objeto social exclusivo.

3. Objeta la respuesta dada por la perito a la solicitud de aclaración formulada en el numeral 5º del literal K (hojas 70 a 72 del informe de aclaración) por haber distintas facturas con numeraciones en paralelo y simultáneas cuando la numeración debe tener una sola numeración consecutiva.

Según el artículo 615 del Estatuto Tributario todos las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes deberán expedir factura o documento equivalente y conservar copia de la misma para cada una de las operaciones que realicen, a su vez el 616 establece que la factura de venta o documento equivalente se expedirá en las operaciones que se realicen con comerciantes importadores o prestadores de servicios o en las ventas de consumidores finales.

El documento equivalente se encuentra regulado por el artículo 17 del decreto 1094 de 1996 que incluye a las empresas de servicios públicos domiciliarios en el listado de personas jurídicas que pueden expedir documentos equivalentes a la factura.

De acuerdo con los hallazgos contables de la perito la numeración si es consecutiva, y ELECTRICARIBE cumple con las normas vigentes relacionadas con la facturación de los servicios.

7.2 OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DEL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO

En cuanto a la experticia técnica del ingeniero eléctrico, ECONSA presentó objeciones en los siguientes términos:

1. El señor perito se equivoca al concluir que de acuerdo con el contrato de ECONSA no exige la presentación de diagrama unifilar alguno para las solicitudes de cambio de comercializador ya que nada dice sobre ello la cláusula quinta del contrato. Esta objeción se extiende a las preguntas 2 y 3 ya que su respuesta deriva de la pregunta 1 objeto de la presente objeción.

2. El señor perito se equivoca al conceptuar que la norma NTC 5019 es de obligatorio cumplimiento y que si la misma no se cumple entonces no será posible “la correcta medida en las fronteras comerciales de cualquier sistema”, respuestas que se objetan por error grave por cuanto la norma técnica Colombiana NTC 5019 no es de obligatorio cumplimiento ni los transformadores que eventualmente no la cumplieran incurren en una afectación de la medida, adicionalmente la norma con base en la cual conceptúa está derogada, para lo que se fundamenta en concepto emitido por la CREG identificado con el número 2-2004-002626 y otros. Además que para determinar con base en la energía facturada hora por hora a los clientes de ECONSA si el valor de corriente se encuentra dentro del rango establecido por la NTC 5019, decidió fue tomar los valores determinados subidos a XM por parte de ECONSA apartándose de lo solicitado ya que debió consultar los informes de calibración expedidos por un laboratorio acreditado para corroborar su afirmación de que menos del 1º de las fronteras de ECONSA cumplen. Que el perito concluyó subdimensionamientos donde existen fronteras parciales o compartidas lo que hace que el cálculo no sea real, es decir se le asigna toda la carga a ECONSA, por lo que se registran subdimensionamientos que no existen.

3. Se presenta error grave a las preguntas Nº 14 y 15 del cuestionario de ECONSA por cuanto el perito conceptúa que de acuerdo con la regulación, la instalación del bloque de pruebas en todas las fronteras comerciales del mercado de energía mayorista es obligatorio, cuando no lo es.

4. Se presenta error grave al considerar el perito que la presencia del OR es necesaria para el procedimiento de instalación de fronteras, para lo cual se basa en el concepto de la CREG MMECREG-2760 DE 2002.

5. Se presenta error grave por parte del perito al considerar que con fundamento en la resolución CREG 004 de 2000, el comercializador es el encargado del reporte de la información al ASIC al responder sobre a quién le corresponde garantizar una adecuada interrogación remota o telemedición.

6. Se presenta error grave en relación con la respuesta a la pregunta 21 del cuestionario de ECONSA por indebida interpretación de resolución 070/98 respecto del derecho que tiene el OR a estar presente en la calibración o exigir el protocolo de pruebas correspondientes y llegar a la conclusión errónea de que al instalar fronteras unilateralmente se afecta la normatividad del contrato y la resolución de la CREG 070)/98, ya que ni el contrato ni la regulación lo exigen, según el objetante se exige es una notificación por el Comercializador para que programe la visita a la que se adjuntan los protocolos.

7. Se presente error grave por parte del perito ya que este confunde la intervención no autorizada de redes y la intervención de fronteras como si fuera lo mismo al responder las preguntas 16 y 17 y remitir a la respuesta de la pregunta 32.

8. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta 33 del cuestionario de ELECTRICARIBE al afirmar que es estrictamente necesario que la telemedida funcione de manera continua durante todo el tiempo que se requiera su medición, ya que el numeral 7º de la resolución 070 establece que hay otras formas de acceder a la información.

9. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta 26 del cuestionario de ELECTRICARIBE, se refiere en el caso ED HÉCTOR RODRÍGUEZ dos medidores diferentes, también errores en la liquidación de CONJUNTO RESIDENCIAL EL ENCANTO ALTOS DEL RIOMAR

BLOQUE 5, EDIFICIO RIMINI, por realizar cálculos y cifras erróneas.

10. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta a la pregunta 5 al afirmar que las partes pueden pactar requisitos adicionales para la instalación de fronteras y a su vez decir que el contrato suscrito establece los mismos requisitos que la regulación de la CREG para inscribir frontera.

11. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta a la pregunta Nº 7 al no responder cuales son los requisitos para inscribir una frontera comercial.

12. Se presenta objeción por error grave al afirmar he la CREG de manera general ha incluido la norma NTC 5019 dentro de la elaboración del Código de Conexión cuando no es cierto.

13. Hay error grave por parte del perito en relación con la pregunta 9 cuando afirma que las normas NTC son de obligatorio cumplimiento, cuando no es cierto.

14. Hay error grave por parte del perito en relación con la pregunta 26 al no contestarla pregunta y solo citar una resolución de la CREG.

15. Hay error grave por parte del perito en relación con la pregunta 40 al afirmar que con base en las normas mencionadas es necesaria la interrogación remota para que opere la frontera comercial.

16. Hay error grave por parte del perito en relación con la pregunta 40 al afirmar que con base en las normas mencionadas es necesaria la interrogación remota para que opere la frontera comercial.

17. Se presenta objeción por error grave a la respuesta a la pregunta Nº 44, ya que no se exige el certificado y protocolos de calibración respectivos sino únicamente el protocolo.

18. Se presenta objeción por error grave a las respuestas a las preguntas Nº 45 y 46, ya que no se exige línea exclusiva para el código de conexión.

7.2 OBJECIONES CONTENIDAS EN EL ESCRITO DE ACLARACIÓN AL DICTAMEN TÉCNICO.

2. Se objeta por error grave la respuesta a la pregunta 7 del cuestionario 7 de ECA de las aclaraciones y complementaciones y en relación a la pregunta 4 del cuestionario Nº 1 de ECONSA., ya que se desconoce lo establecido en la resolución CREG 025 de 1995, en cuanto a supuestos incumplimientos que no lo son, tales como la afirmación según la cual las fronteras comerciales deben adecuarse para cumplir con las disposiciones contenidas en esta resolución.

3. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 19 del Cuestionario de ECA Nº 1., consistente en que el CD está completo, pero que el procedimiento empleado por este sistema es obsoleto ya que arroja información errónea.

4. Se presenta objeción por error grave en relación la respuesta consignada a la pregunta Nº 25 del Cuestionario ECA Nº 1 de las aclaraciones y complementaciones, al afirmar que las irregularidades sin determinar cuales, ocasiona siempre menos medida de consumo afectando al operador de red.

5. Se presenta ampliación de la objeción inicial por error grave en relación a la respuesta consignada a la pregunta 26 Nº 1 de Electricaribe, por liquidaciones incorrectas.

6. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 28 del Cuestionario ECA de las aclaraciones y complementaciones, ya que no se realiza el análisis de cada caso y no soporta su respuesta en pruebas documentales ni análisis regulatorios.

7. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 30, 1, del Cuestionario ECA Nº 1., el error grave consiste en que no se hace ningún análisis de cada caso por parte del perito.

8. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 1 del Cuestionario ECA Nº 2 porque no se evidencian las pruebas documentales.

9. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 20 del Cuestionario de Econsa Nº 1, por la falta del análisis por parte del perito.

10. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 13-1 del Cuestionario de Electricaribe Nº 2. Por falta de verificación de la prueba documental.

11. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 47-1 del Cuestionario de Econsa, por errores en las fechas de inscripción de las fronteras relacionadas por el perito.

12. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 5 del Cuestionario Nº 2 de Econsa, por la falta de análisis del perito.

13. Se objeta por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 30 del Cuestionario Nº 2 de Econsa, por haber realizado un análisis inadecuado sobre las normas de CODENSA.

14. Se presenta objeción por error grave en relación con la respuesta consignada al pregunta Nº 32 del Cuestionario Nº 2 de Econsa., el error grave consiste en que no está probado que el reglamento de Normas Técnicas de Electricaribe haya sido entregado a Econsa.

15. Se presenta ampliación de la objeción inicial por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 11, del Cuestionario Nº 1 de Electricaribe, en relación con lo señalado por el perito en el punto iii de sus aclaraciones y complementaciones, ya que la fórmula empleada es solo para las cargas trifásicas en el listado existen también cargas monofásicas con una fórmula diferente y que el perito no tuvo en cuenta la actualización de la norma técnica NTC 5019.

16. Objeción adicional por la falta de acompañamiento de la documentación solicitada en las preguntas relacionadas.

Para resolver se considera:

1. En la respuesta a la pregunta Nº 1, se tiene que en el segundo párrafo de la respuesta se encontró que ECONSA presentaba el diagrama unifilar y los protocolos después de la inscripción de la frontera comercial.

Para el caso de cambios de comercializador, se tiene que si la carga no varía en sus características, no hay necesidad de presentar diagrama unifilar. Para el caso de sistemas nuevos, el requisito lo exige el operador de red para propósitos de identificar el punto de conexión, entre otros.

2. En relación a la respuesta de la pregunta Nº 2, se tiene que en la mencionada respuesta, se enumeran cinco aspectos importantes relevantes a la importancia de una adecuada identificación de la conexión. El uso de documentación adicional para responder la pregunta no es óbice para una adecuada interpretación. La pregunta establece que con base a una definición establecida en la resolución 070 de 1998 se informe que implicaciones y repercusiones que pueden ocurrir por omisión.

Sobre cada uno de los aspectos mencionados en este punto como errores graves se considera:

a. Se contestó genéricamente que no son excluidas las normas a que se refiere la pregunta del listado de las resoluciones del Ministerio de Desarrollo Económico, aun cuando no se haya mencionado La norma NTC 5019, además en otro aparte del dictamen este aspecto queda totalmente aclarado y así lo entiende el Tribunal.

b. El sentido de la pregunta era cuestionar si la NTC 5019 de 2001 era adecuada para la selección de los transformadores de medida, lo cual es cierto y se explican los alcances básicos de la misma. No es cierto que la NTC 5019 de 2001 haya sido derogada lo que sucede es que es una norma de tipo técnico que se complementa y actualiza tal como sucede con la NTC 5019 de 2007.

Es claro que además la Norma EMPRESA DE ENERGÍA DEL QUINDÍO, a que se hace alusión en la objeción, establece: MEDIDORES Y ACOMETIDAS (CAPÍTULO 6), página Nº 10: “Para los transformadores de medida se acatará la Norma NTC-5019: “Selección de Equipos de Medición de Energía Eléctrica”. Esta norma se adjuntó en las aclaraciones presentadas.

Además la Norma Técnica de ELECTRICARIBE que obliga a ECONSA a acoger la NTC 5019 establece en el numeral 4.6.5 MEDICIÓN DE LA ENERGÍA La medición de la energía eléctrica dependerá de la carga del usuario, la selección del sistema de medida se basa en la Norma Técnica Colombiana NTC 5019. Esta norma se adjuntó en las aclaraciones presentadas.

d. La resolución 025 de 1995 en el código de conexión en el numeral 5.1 se menciona en el paso 2 la especificación de los equipos y la elaboración de los planos deben cumplir las normas internacionales IEC o sus equivalentes y las nacionales NTC (Normas Técnicas Colombianas), que sean aplicables. Así como el concepto emitido por la Comisión reguladora en respuesta a Econsa que se asocia en la respuesta, por lo tanto se tiene como bien respondida la pregunta.

e. la misma norma (resolución 025 de 1995) expresa las normas NTC que sean aplicables.

f. La resolución 025 de 1995, no ha sido derogada como se manifiesta se considera que se descontextualiza el sentido del concepto emitido por la CREG citado.

g. La pregunta hace referencia a la norma citada, la cual es clara en el sentido de que los transformadores deben operar dentro de un rango permisible de error.

i. La curva es como se menciona en la respuesta, una curva típica y no hace referencia a la ntc 5019.

j. Para responder esta pregunta se realizó el ejercicio propuesto para los datos allí explicados.

k. En los sistemas eléctricos, los elementos deben estar especificados acorde a criterios técnicos plasmados en la normatividad. Los transformadores de corrientes que no se encuentren especificados dentro de la normatividad mencionada, están incumpliendo con la norma.

l. La información tomada es proveniente de las actas donde se especifica la carga del medidor y los transformadores asociados a ese medidor. El ejercicio es claro en el desarrollo para transformadores subdimensionados, a lo que se refiere a lo contenido en la página 11.

3. La CREG pone a consideración innumerables resoluciones para estudio de los agentes, lo cual refleja el interés en ciertos particulares tales como elementos del bloque de pruebas. La resolución mencionada fue uno de esos particulares, de todos modos la exigencia del bloque de pruebas es demarcada en el contrato al exigir por parte de los comercializadores tal elemento. En efecto, los COMERCIALZADORES deben cumplir con las normas técnicas de los DISTRIBUIDORES, tal como lo dispone el Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución celebrado entre las partes, en el numeral a) del parágrafo 4º de la cláusula quinta que dispone: “a) Los distribuidores inspeccionarán las instalaciones internas y equipo de medida, y verificarán la instalación de los nuevos sellos de propiedad del COMERCIALIZADOR. Simultáneamente LOS DISTRIBUIDORES instalarán sellos de respaldo. Los equipos de medida deberán instalarse en una caja de seguridad u otro dispositivo similar que asegure que el equipo de medida esté protegido contra interferencias cuando éste resulte técnicamente viable y necesario. Adicionalmente, el COMERCIALIZADOR debe proteger el equipo de una interferencia no autorizada, tanto intencional como inadvertida. EL COMERCIALIZADOR hará las pruebas de los Transformadores de Corriente y de Potencial; la bornera de estos equipos debe ser sellada y estos equipos deben estar certificados por un laboratorio homologado por la Superintendencia de Industria y Comercio. En todos los casos el COMERCIALIZADOR y LOS DISTRIBUIDORES tratarán de homogeneizar el tipo de medidores utilizados, así como el software utilizado para la programación y lectura de los mismos, la adquisición de la licencia de software de lectura será por cuenta del interesado. Las instalaciones deben cumplir con las normas técnicas de LOS DISTRIBUIDORES” (Resaltado fuera de texto).

Tal como lo dispone la norma de Electricaribe que determina en el numeral 4.6.13 BLOQUE DE PRUEBAS Y CONEXIÓN.

4. La respuesta se da con base a lo establecido en el contrato de distribución ECONSA-ELECTRICARIBE, el cual requiere de unos procedimientos antes de la inscripción de la frontera comercial y así lo interpretará EL Tribunal.

5. Esa respuesta ya se había contestado en la Nº 6 del cuestionario de ECA y pregunta Nº 48 del cuestionario ECONSA Nº 1. La pregunta de la respuesta citada es una complementación a lo que se remite la respuesta.

6. Se presente objeción por error grave en relación con la respuesta consignada a la pregunta Nº 21 del cuestionario de ELECTRICARIBE.

Sobre cada uno de los aspectos mencionados en este punto como errores graves se considera:

a. y b. Si se contesta la pregunta, la respuesta comienza con “SÍ”. En ningún momento se está afirmado que las pruebas las deberá pagar el comercializador. El operador tiene el derecho de estar en el momento de la calibración o exigir el protocolo de pruebas.

ii)

a. No se está afirmando que se deban presentar los dos certificados al mismo tiempo.

b. Se menciona a modo de información, más adelante en la respuesta se detalla lo que menciona la resolución CREG 070 de 1998. La resolución 025 de 1995 no está derogada como manifiesta Econsa en su objeción. Cuando se presenten controversias sobre las disposiciones aquí establecidas, o situaciones no previstas, se seguirá el procedimiento establecido en el Anexo General de la Resolución CREG 025 de 1995, o demás normas que la modifiquen o sustituyan.

c. El código de distribución que menciona Econsa como derogado (resolución CREG 067 de 1995) hace referencia, al sector de gas.

7. En el caso que una frontera comercial se instale sin presencia del operador de red, es clara la intervención a las redes de manera no autorizada. La pregunta 17 hace referencia a las inscripciones realizadas por ECONSA sin la visita técnica previa de Electricaribe, en especial el tema de rotura de sellos, cuando esto sucede también es un acceso no autorizado a las redes.

8. La respuesta hace énfasis que es necesaria la telemedida todo el tiempo ya que el registro es horario, el numeral 7º de la Resolución CREG 070/98 establece los requerimientos que deben cumplir los medidores frontera, no se establece que el mencionado numeral hace referencia a la telemedida.

9. Los anexos se presentaron en el punto de aclaraciones, se estableció como ejercicio y se explicó que realizar ese cálculo es algo demasiado complejo. Las tres fronteras mencionadas no presentaron problemas de lectura de telemedida. El sistema de medición es inoperante según lo manifestado por Electricaribe en el sentido de que no es automático y demanda una gran cantidad de trabajo. No se afirma que el sistema no es suficiente o adecuado para la operación de la frontera comercial.

7.3 OBJECIONES RESPECTO DEL CUESTIONARIO Nº 1 ENERGÍA CONFIABLE S.A.

10. En el primer párrafo se contesta la pregunta y el segundo es un concepto más amplio y en sentido general de que si se necesitan requerimientos adicionales las partes lo pueden incluir en un contrato de este tipo.

11. En la pregunta se requiere se conteste si además de los requisitos contemplados en la CREG 025 de 1995 y 070 de 1998, existen requisitos adicionales, los cuales son explicados en la respuesta con la normatividad que allí se describe.

12. EL concepto de la CREG emitido a ECONSA 003869 especifica que el agente cumplirá un conjunto de normas básicas, sin perjuicio que un agente deba cumplir otro tipo de norma para asegurar el correcto funcionamiento de la frontera comercial. La resolución 025 de 1995 en el código de conexión en el numeral 5.1 se menciona en el paso 2 la especificación de los equipos y la elaboración de los planos deben cumplir las normas internacionales lEC o sus equivalentes y las nacionales NTC (Normas Técnicas Colombianas), que sean aplicables.

13. Las normas técnicas NTC aplicables al sector eléctrico son las que directamente tiene que ver con el sector, a menos de que norma superior establezca algo diferente de acuerdo con el Código de conexión.

14. Los cálculos del sistema de distribución local, SDL, se realizan conforme lo establece la normativa de la CREG, debido a que esta actividad es regulada dentro de la cadena del servicio de energía eléctrica, por lo que la resolución 119 de 2007 que establece la formula general para calcular los costos (entre los cuales está el SDL o D) que se le pueden trasladar a los usuarios regulados de los comercializadores minoristas, es la que establece el costo de Operador de red o Distribuidor, y este es el valor que puede cobrar por el uso de la red en el nivel de tensión (este componente es el cargo D). Este valor es idéntico para usuario regulados y no regulados(los únicos componentes que se pueden negociar libremente en los usuarios no regulados son los cargos de generación y comercialización). Adicionalmente, se menciona la información con base en la cual se calcula este cargo.

15. La pregunta cuestionaba si la no interrogación remota impide la operación de una frontera comercial, se presentan la descripción de la pregunta no era aclarar si el Centro Nacional de Despacho interroga o no las fronteras comerciales de Econsa. Es necesario que se presente la interrogación remota de la frontera comercial pero no impide esto la operación de la misma. El espíritu de la norma es que las mencionadas fronteras siempre puedan ser telemedidas en primera instancia. Adicionalmente, la norma que reglamenta la medición es el código de medida sobre el cual se basa la respuesta.

16. La Pregunta Nº 43 hace referencia a que no se puede telemedir la frontera comercial, la pregunta Nº 41 hace referencia a la información cuando falla la telemedida en el medidor. Es decir, en ambos casos hace referencia a que no se puede telemedir. Los procedimientos alternos los determina la resolución mencionada:

a) Utilización de valores estadísticos en fronteras comerciales de consumo en donde se puedan determinar a partir de curvas típicas.

b) El balance de energía calculado a partir de lecturas de medidores disponibles en otras fronteras comerciales, o a partir de medidores internos utilizados por los Transportadores o Distribuidores para otros propósitos.

c) Por afinidad con otros equipos de potencia de similares características que operen en paralelo en la frontera comercial, cuyos medidores estén trabajando normalmente.

d) Por medio de la integración de la medida de potencia activa, cuando esta se encuentre en la cobertura del Sistema de Supervisión y Control del CND o de otros Centros de Control.

e) En el caso de enlaces internacionales, adicionalmente se podrá tener en cuenta el valor del despacho programado del enlace internacional programado por el CND.

17. La resolución Creg establece el usuario puede comprar el equipo de medida siempre y cuando cumpla con los requisitos técnicos exigidos allí establecidos. El RETlE expedido por el ministerio de minas y energía establece los requerimientos acerca del certificado de conformidad de los productos.

18. Las líneas si deben contar con línea exclusiva para la telemedida, tal y como lo establece el código de conexión, si los equipos no tienen la línea exclusiva, no sería posible realizar las operaciones que establece el código de conexión.

7.4 OBJECIONES A LAS ACLARACIONES AL DICTAMEN TÉCNICO.

SEGUNDA

En el tema de la de los incumplimientos la regulación establece que los equipos deben contar con los sistemas de comunicación permanentes para efectuar la telemedida. No tiene nada que ver el tema de lo que se escribe allí ya que es mera convención, y los inconvenientes son presentados acorde a la 025 de 1995 así:

CÓDIGO DE MEDIDA, Numeral Nº 2º:

“Antes de iniciar intercambios comerciales de energía del Mercado Mayorista en una frontera, deben certificarse los equipos ante cualquiera de las entidades aprobadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2269 de 1993. Copias de las pruebas de certificación deben enviarse oportunamente al CND, antes de iniciar su operación comercial. El Anexo CM-1 contiene criterios detallados que se deben considerar para la certificación de los equipos de medida, comunicaciones y almacenamiento de información”.

“El Anexo CM-1 contiene criterios detallados que se deben considerar en la selección y operación de los transformadores de medida”.

“El propietario de los equipos llevará un programa periódico de mantenimiento y calibración de los mismos, según las normas referenciadas en el Código y las recomendaciones de los fabricantes de los equipos. El equipo deberá ser nuevamente certificado cuando por cualquier causa se abran los sellos de seguridad o se cambien parámetros internos en contadores electrónicos digitales”. ANEXO CM-l

A.l. INTRODUCCIÓN

“Un sistema de comunicaciones para la recolección de la información basado en la red de telefonía conmutada, pública o privada, y las redes de comunicaciones de las empresas del Sector para la transmisión de información”.

A.2.4. CERTIFICACIÓN Y HABILITACIÓN DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA, REGISTRO Y COMUNICACIONES

“Además, las pruebas de correcto funcionamiento deben cubrir los equipos de medida, registradores y equipos de comunicaciones. Para ello, al momento de realizar las pruebas se debe tener disponible en forma permanente el canal de comunicación que se utilizará para la transmisión de información. Hasta tanto no se hayan realizado pruebas exitosas desde la frontera comercial asociada hasta el CND, no se considerarán habilitados los equipos. El CND informará al propietario de los equipos cuando los equipos hayan sido habilitados para su inclusión en el Sistema de Intercambio Comerciales del Mercado Mayorista”.

Estos aspectos técnicos deben ser cumplidos antes de inscribir la frontera comercial.

TERCERA

En este punto el perito presentó en las aclaraciones, el CD del mes de abril solo contenía información de 81 fronteras.

CUARTA

La respuesta es clara en el sentido que se analiza el caso en que el medidor mida efectivamente menor energía a la que se consume, generando eventuales problemas para el operador de red (OR).

QUINTO

Se aclara una vez más que el ejercicio practicado fue realizado para tratar de dimensionar la complejidad del asunto, los datos que se tomaron fueron los de los medidores que se encuentran en el sistema de gestión de ELECTRICARIBE.

SEXTO

En este punto es claro que las instalaciones eléctricas deben cumplir con las normas técnicas de los DISTRIBULDORES. En este sentido, las actas revisadas presentaban la información allí consignada el tema de los cables expuestos, transformadores de corriente, barrajes compartidos, lo cual en la respuesta Nº 42 de las aclaraciones y complementación se detalla más este asunto.

SÉPTIMO

Se retoma el asunto de si se debe inscribir una frontera comercial así no cumpla con los requisitos y normas de los distribuidores. Es claro que estas irregularidades van en contravía de las normas técnicas de ELECTRICARIBE. Estas irregularidades si pueden afectar la medida en el sentido que cableado accesible o instalaciones sin las protecciones adecuadas incumplen lo establecido en la CREG 070/1998 así:

7.5.3 SELLADO DE LOS EQUIPOS DE MEDIDA 

Los equipos de medida deberán instalarse en una caja de seguridad u otro dispositivo similar que asegure que el equipo de medida esté protegido contra interferencias. 

Adicionalmente, los Comercializadores deben proteger el equipo de una interferencia no autorizada, tanto intencional como inadvertida, para lo cual deberá: 

• Suministrar e instalar sellos o sistemas similares y mantener el registro correspondiente, para detectar las interferencias sobre el equipo. 

• Proveer la señalización adecuada para evitar interferencias inadvertidas. 

Los sellos solo pueden ser rotos por el Comercializador con quien tenga el contrato el Usuario y en presencia del OR si éste último lo considera necesario. En este caso el Usuario afectado o su representante tiene el derecho a estar presente, observar las operaciones y firmar el acta correspondiente. 

El Usuario que rompa los sellos o permita que ello ocurra, es responsable por todos los costos que esto conlleve. 

Los incumplimientos técnicos se sujetan a lo establecido en las normas de ELECTRICARIBE, en especial los numerales 4.5 CAJAS, ARMARIOS Y CELDAS DE MEDIDA y 4.6 MEDICIÓN DE ENERGÍA ELÉCTRICA y los anexos que complementan estos numerales.

OCTAVO

Los soportes de esos valores del cuadro son las bases de datos de ELECTRICARIBE; la pregunta se extiende más a temas contables de glosas y facturas.

NOVENO

La correspondencia citada es suministrada por ECONSA; en ella se describen algunos aspectos de la documentación, donde el cruce de correspondencia deriva entre otros el cambio de información entre ELECTRICARIBE y ECONSA.

DÉCIMO

No se puede concluir que el perito no haya verificado la documentación original o en campo, ya que se parte del principio de la buena fe en el mandato atribuido al perito para cumplir con su labor según sus criterios de experiencia y conocimientos.

DÉCIMO PRIMERO

Este punto se explica en las aclaraciones, punto 34) En relación con la pregunta Nº 47.

DÉCIMO SEGUNDO

Las formas y medios que el perito utilizó para cumplir con la labor encomendada, no son objeto de reparo por parte de este tribunal, ya que el utilizó los que consideró necesarios y útiles para poder cumplir con el cometido de rendir el dictamen pericial solicitado por este tribunal.

DÉCIMO TERCERO

Las normas de CODENSA son a modo de ejemplo.

Lo del multifamiliar es a manera de ilustración al tribunal, en ningún momento en el ejemplo se nombra a ECONSA en el tema de los armarios de 24 cuentas, que se explicó a modo de ejemplo.

El concepto de ECONSA clarifica el tema del ejemplo, en el apartado que la CREG menciona del Concepto Creg-2004-C043869:

Es decir, siempre que se cumpla con las normas técnicas correspondientes, en un mismo armario pueden existir instalaciones, barajes y/o medidores de energía eléctrica de usuarios atendidos por más de un Comercializador. 

Si la instalación de la frontera cumple con las normas, está acorde a los requerimientos exigidos.

DÉCIMO CUARTO

Las normas de ELECTRICARIBE se pueden descargar inclusive vía web, que fue la manera de consultarlas, es claro que el desconocimiento de las normas que rigen la actividad de un agente del sector eléctrico no lo exonera de su cumplimiento y menos aún si consideramos que ECONSA realiza una actividad relacionada con el sector.

DÉCIMO QUINTO

Por eso mismo se utilizaron cálculos trifásicos. Se excluyeron los cálculos monofásicos.

DÉCIMO SEXTO:

Para responder esta objeción y las otras relacionadas con la falta del soporte documental, el presente Tribunal considera que precisamente el sentido de la prueba pericial es que los jueces se valgan del concepto de expertos en materias que no son de su conocimiento, a fin de obtener claridad sobre los puntos objeto de la controversia., por eso se tiene como cumplido con el propósito de la prueba pericial técnica ya que este brinda las luces y orientación de los aspectos técnicos que le fueron consultados.

De otra parte, es claro que la exigencia legal no apunta a que el perito aporte cada uno de los soportes documentales analizados sobre los que basa su experticia, ya que el numeral 6º del artículo 237 lo que dispone es que “El dictamen debe ser claro, preciso detallado; en él se explicarán los exámenes experimentos e investigaciones efectuados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones”.

En conclusión todas estas objeciones no son suficientes para concluir la prosperidad de los reproches, toda vez que ni los dirigidos contra el dictamen contable ni los propuestos frente a la experticia técnica, alcanzan las cualidades que la doctrina y jurisprudencia, exigen para que se configure un error como grave.

Tal como se mencionó anteriormente, las objeciones no pueden ser atendidas ya que la mayoría de los reproches obedecen a conceptos más no a conclusiones del experto; otras debaten criterios que fueron emitidos por el auxiliar, impropios de su trabajo, por consistir estos en análisis de normas legales, regulatorias o contractuales cuya interpretación y alcance están reservados al tribunal; o, en fin, se trataba de imprecisiones, asuntos o hechos sin la gravedad exigida que pusiera en entredicho la firmeza del dictamen.

Con fundamento en lo expuesto, en la parte resolutiva de este Laudo se declararán no probadas las objeciones por error grave presentados contra los peritazgos contable y técnico.

8. LOS INCUMPLIMIENTOS DE ECONSA ALEGADOS POR ELECTRICARIBE

De conformidad con la posición de las partes, reflejada en sus demandas y en los respectivos alegatos de conclusión, para la convocante ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P el contrato fue incumplido desde la misma fecha de su iniciación el día 1º de abril de 2002 y, además en una serie de obligaciones contractuales planteadas en las pretensiones de la demanda.

Para resolver el asunto, el Tribunal considera, en primer lugar que el contrato, es fundamentalmente un medio de procurar y regular la colaboración intersubjetiva, rectius: crear obligaciones. Es esta la función, o si se quiere el efecto de los contratos, más relevante e importante: servir de fuente o ser generador de obligaciones.

Sobre las incumplimientos que la convocante relaciona en las segundas pretensiones de la demanda, los fundamenta en el hecho de que la cláusula décimo primera del contrato de distribución establece para ECONSA la obligación de pagar por el suministro e instalación en las fronteras comerciales de los clientes EMPRESA TRANSPORTADORA DEL ATLÁNTICO, ESPER EDITORES, MARYSOL, IMPUCHE, PALMAS OLEAGINOSAS y ESTADIO METROPOLITANO - COLDEPORTES e INTECO, clientes de ECONSA que, según el dicho de la convocante, le cancelaron estos valores a ECONSA, sin que esta empresa a su vez le hubiera remitido a ELECTRICARIBE la suma recibida por tal concepto, el Tribunal se permite hacer las consideraciones que a continuación se expresan, previo análisis de los hechos alegados y las probanzas que obran en el expediente, para lo cual los analizará en forma independiente así:

A) EMPRESA TRANSPORTADORA DEL ATLÁNTICO.

A folios 2880, 2884, 2886, 2887 y 2888, de conformidad con el peritazgo contable rendido por la perito, doctora MARÍA NURIS CANAS QUINTERO, aparecen las solicitudes hechas por ECONSA a través de correo electrónico dirigidas a ELECTRICARIBE en donde le adjuntan la orden de compra 1615, expedida por PI CENTRO DE INGENIERÍA S.A., empresa que funciona en el mismo local de ECONSA y cuyo representante legal lo es el señor SALIM RADI, también representante legal de ECONSA, lo que hace establecer con claridad meridiana que la orden de compra, a pesar de estar elaborada por una sociedad aparentemente diferente de ECONSA, corresponden al pedido de esta última, quien obra en desarrollo del parágrafo 4º de la cláusula 5a del contrato, suscrito entre las partes, ya que es de un todo absurdo suponer que una entidad organizada como es ELECTRICARIBE responda a una orden de compra de una empresa que no tiene vínculo alguno con ella. Toda la documentación relativa a esta prueba reposa en el expediente, por haber sido acompañada por la perito en su experticio, al igual que el acta de instalación Nº 2599 de agosto 24 de 2004 de los equipos suministrados por ELECTRICARIBE a dicha frontera comercial por valor de $ 765.399.oo, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno ésta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos (folio 2973 del experticio contable). En consecuencia, quedó demostrado que ECONSA incumplió con el contrato en lo atinente a este punto, lo cual se tendrá en cuenta al momento de resolver.

B) ESPER EDITORES

En este caso no se pudo demostrar que la convocada solicitó los equipos a ELECTRICARIBE, muy a pesar de que se encuentran descritos en las actas de instalación suscrita por ambos contratantes, lo cual demuestra que dichos equipos fueron suministrados e instalados por ELECTRICARIBE en cumplimiento en lo dispuesto en la cláusula décima primera del contrato. El valor de las facturas que emitió ELECTRICARIBE asciende a la suma de $ 7'226.610, suma que igualmente fue compensada por ELECTRICARIBE en la misma forma que las anteriores, lo que se tendrá en cuenta en la parte resolutiva de este laudo.

C) CENTRO INDUSTRIAL MARYSOL

En este caso el procedimiento fue muy similar al desarrollado con la EMPRESA TRANSPORTADORA DEL ATLÁNTICO, comprobándose a través del peritazgo realizado un incumplimiento en el pago de equipos de $ 5'788.080, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno esta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos, hecho que se tendrá en cuenta.

D) IMPUCHE

El procedimiento, al igual que en el caso anterior fue el mismo que se utilizó en el caso de EMPRESA TRANSPORTADORA DEL ATLÁNTICO. La cuantía es de $ 2'297.840, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno ésta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos, hecho que el tribunal tendrá en cuenta.

E) PALMAS OLEAGINOSAS

Igual que en los casos anteriores, la orden de compra fue emitida por PI CENTRO DE INGENIERÍA S. A., empresa cuyos nexos con ECONSA están suficientemente probados en el expediente, de lo cual se deduce que la obligación incumplida lo fue por la convocada y su valor asciende a la suma de $ 5'792.200, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno esta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos, lo que se tendrá en cuenta para resolver.

F) ESTADIO METROPOLITANO - COLDEPORTES

Como se hizo constar en el peritazgo contable, en agosto 9 de 2004, ECONSA le envió un correo electrónico a la convocante, que obra en el expediente, solicitándole la presencia de personal de medidas especiales para la normalización de equipo de medidas para el día 13 de agosto de 2004 a las 2:00 p.m. El equipo fue instalado como consta en el acta de instalación Nº 08177 de agosto 18 de 2004. El valor de este equipo ascendió a la suma de $ 8'369.990, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno ésta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos, lo que se tendrá en cuenta para resolver.

G) INTECO

La convocada solicitó la instalación del equipo con base en el contrato de transacción Nº 1085907 celebrado entre ECONSA Y ELECTRICARIBE. El valor del equipo es de $ 2'743.240, valor que la convocante se vio obligada a compensar en forma parcial con la deuda que a su turno ésta tenía con ECONSA por reconocimiento de activos, lo que se tendrá en cuenta al resolver.

8.1. IRREGULARIDADES VIOLATORIAS DE LA CLÁUSULA 7ª DEL CONTRATO

En el punto que el apoderado de la convocante denomina terceras pretensiones principales, se pudo establecer, de acuerdo al experticio rendido por la doctora MARÍA NURIS CANAS QUINTERO que, efectivamente la convocante emitió 36 facturas que según ella correspondían a 36 irregularidades cometidas por los usuarios señalados en el hecho 14 de la demanda, violatorias del Parágrafo de la cláusula 7ª del contrato. Dicho Parágrafo reza:

“En caso de constatarse irregularidades en las instalaciones de un CLIENTE o en los medidores o sus elementos de seguridad, que no permitan que el equipo de medición registre en forma total la energía consumida por el CLIENTE, COMERCIALIZADOR deberá pagar a DISTRIBUIDOR el consumo no registrado, que se cuantificará en un todo de acuerdo con lo establecido en los Parágrafos 1º y 2º del artículo 54º de la Resolución CREG-108 de 1997. Para estos efectos se entenderá que el CLIENTE del COMERCIALIZADOR es el responsable del consumo no registrado y como tal el comercializador tendrá irrevocablemente toda la facultad de repetir contra dicho usuario una vez le cancele estos conceptos al distribuidor. Los Distribuidores emitirán una factura independiente por estos conceptos, las cuales tendrán una fecha de vencimiento propia y no serán tenida (sic) en cuenta en el pago de Uso de SDL. Adicionalmente, DISTRIBUIDOR suspenderá el servicio y desconectará las instalaciones del CLIENTE hasta tanto se eliminen y1o corrijan las anomalías encontradas y se cancelen los consumos no registrados, y los costos por desconexión y restablecimiento del servicio, los cuales deberán ser cargados a la cuenta del CLIENTE a través de COMERCIALIZADOR”. 

De ellas ECONSA rechazó 32 facturas correspondientes a irregularidades cometidas por sus usuarios que ella no aceptó, y de las 4 restantes cuyas irregularidades aceptó, pidió la modificación de la liquidación de dichas facturas correspondientes a: EDIFICIO TRIANA I, CENTRO COMERCIAL JORGE WASHINGTON, IMPUCHE (2 facturas).

Se pudo establecer en el mismo peritazgo que la convocante no modificó las 36 facturas ya mencionadas y por su parte, ECONSA no canceló ninguna de ellas. El listado de esas facturas es el siguiente:

Frontera Comercial Número de factura emitida por ElectricaribeValor facturaFecha de recepción Econsa DÍA/MES/AÑO
1 La voz de la patria celestial131005090032312.226.42029/09/2005
2 Edificio Toscana I111005080023851.096.34025/08/2005
3 Edificio Girasol Torre 3111005080023772.086.92025/08/2005
4 Edificio embajador 2111005080023861.245.54025/08/2005
5 Edificio Lexus111005070039739.641.93027/07/2005
6 Copropietarios centro comercial villa country locales11100505002127951.44025/05/2005
7 Extractora Tequendama3510050500070095.847.66025/05/2005
8 Fundación medico clínica del prado111005060037901.535.79008/07/2005
9 Motel Nauru43100506001145 2.171.57008/07/2005 
10 Edificio Torima131005030010144.821.61004/03/2005
11 General de equipos de Colombia 13200506004276778.64008/07/2005
12 Clinica cervantes barragán1110040900132917.266.04027/09/2004
13 Edificio triana I111004110028741.708.62002/12/2004
14 Centro empresarial Marisol111004080025112.335.10021/09/2004
15 Centro comercial Jorge Washington1120040900672326.424.43029/10/2004
16 Concentrados del norte112005040012461.747.13003/05/2005
17 Centro empresarial Marisol111005030007201.901.50017/05/2005
18 Cajacopi el descanso1310050300104511.816.47004/03/2005
19 Lácteos del campo1310050300405910.811.57009/03/2005
20 Conjunto residencial el portal del country131005020015921.447.17028/02/2005
21 Productos congelados maja13100502000099630.11024/02/2005
22 Calcáreos malambo114004120004147.175.91007/01/2005
23 Palmas oleaginosas de casacará321004120005901.475.94020/01/2005
24 La voz de la patria celestial1120040900673736.698.33002/12/2004
25 Conjunto residencia villa andalucía bloque 2112004100045274.476.32004/11/2004
26 Edificio Etar 53112004100035634.749.56019/11/2004
27 Impucche115004090005643.315.48003/11/2004
28 Impucche1150040900056233.465.82003/11/2004
29 Agrícola del Caribe351004090013147.981.74029/10/2004
30 Proteínas del atlántico112003120037211.925.68022/12/2003
31 Edificio Marsella 11100709002399 3.634.22025/09/2007
32 Presto Washungton 11100703004904 2.933.92025/09/2007
33 Industrias Zabra 13100705002144 1.321.33025/09/2007
34 Centro comercial Buenavista111007030048953.793.52025/09/2007
35 Edificio torres camino real111007050010765.341.12025/09/2007
36 Cannon13100607005081892.30017/08/2006
Total 317.673.190 

Las facturas dejadas de cancelar por ECONSA suman en su totalidad la cantidad de $ 317'673.224.oo y así se le condenará en la parte resolutiva de este fallo.

8.2 INCUMPLIMIENTOS CAUSAL 1ª CLÁUSULA 19ª

Otro incumplimiento que la convocante le imputa a ECONSA es el pago de las facturas por los cargos por uso del sistema de distribución local de que trata la causal 1ª de la cláusula décima novena del contrato. Se estableció que la convocada incumplió esta obligación en los siguientes años:

Año 2005, 2 incumplimientos correspondientes a facturas acumuladas durante los meses de mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre.

Año 2006 3 incumplimientos correspondientes a facturas acumuladas en los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y diciembre.

Año 2007 1 incumplimiento correspondiente a facturas en los meses de enero, febrero y marzo.

En consecuencia, la convocada incurrió en 6 incumplimientos y, por lo tanto, se le condenará con la pena pecuniaria pactada en el contrato.

8.3 INCUMPLIMIENTOS TÉCNICOS EN QUE INCURRIÓ ECONSA

Del experticio del Ing. TABORDA, perito nombrado para que dictaminara sobre los incumplimientos que las partes se imputaron en sus correspondientes demandas (la principal de la convocante y la de reconvención de la convocada), el tribunal pudo establecer que se probaron los siguientes en contra de ECONSA.

8.3.1 SOLICITUD DE CAMBIO DE COMERCIALIZADOR

Dieciocho (18) incumplimientos por violación de la resolución CREG-025 de 1995 y de las cláusulas 6ª y 8ª del contrato por no existir equipos de medida instalados en las frontera comercial.

Doscientos doce (212) incumplimientos por violación de la resolución CREG-024 DE 1995 y las cláusulas 6ª y 8ª del contrato, por no existir telemedida en la frontera comercial.

Doscientos ochenta tres (283) incumplimientos del Código de Medida establecido en la Resolución CREG-025 DE 1995 y la cláusula 7ª del contrato.

8.3.2. INSTALACIÓN DE FRONTERAS COMERCIALES

Cuarenta y nueve (49) incumplimientos sin presencia del operador de red, con violación del numeral 7.4 de la resolución CREG 070 de 1998 y los parágrafos 1 y 2 de la cláusula 5a del contrato.

Cincuenta y nueve (59) incumplimientos por levantamiento de sellos, con violación del numeral 7.3 de la resolución CREG 070 DE 1998 y los literales A, C y E del parágrafo 4ª de la cláusula 5ª del contrato.

8.3.3 REQUISITOS DE INSTALACIÓN DE FRONTERA COMERCIAL

Quinientos treinta y dos (532) incumplimientos, así: 17 sin bloque de prueba o mal estado; 37 transformadores de corriente sobre o subdimensionados; 162 gabinetes compartidos; 70 retornos comunes para corriente; 42 cableados accesibles; 5 gabinetes en mal estado; 2 transformadores de corriente sin celda o mal estado; 14 cables de señales sin protección; 15 barrajes compartidos; 151 transformadores de corriente después del equipo de corte; 5 medidores con errores; 11 equipos sin sellos y 1 transformador de corriente rateando mal, por violaciones de la cláusula 4a del contrato, resoluciones CREG 024 DE 1995, CREG 070 DE 1998, NTC 5019, NTC 2205, Norma Técnica de Acometidas y Medidas de Electricaribe.

8.3.4 INSCRIPCIÓN DE FRONTERAS SIN CUMPLIR REQUISITOS TÉCNICOS

Veinticinco (25) incumplimientos con violación del artículo 7º de la resolución 070 de 1998 y el parágrafo 4º de la cláusula 4ª del contrato.

8.3.5. TELEMEDIDA

Trescientos cuarenta y cuatro (344) incumplimientos por igual número de clientes a los cuales no se les pudo medir la energía consumida con violación del Código de Medida, la resolución CREG 025 de 1995 y las cláusulas 6ª y 8ª del contrato.

Cinco (5) incumplimientos consistentes en la dificultad de acceso a la frontera comercial, con violación del Código de Medida, la resolución CREG 025 de 1995 y la cláusula 7ª del contrato.

En la obligación que según el perito consiste en la exigencia al usuario del correspondiente paz y salvo con el comercializador anterior y que estableció en número de 201 incumplimientos, se pudo establecer por parte del tribunal que el cumplimiento de tal requisito no le fue exigido al comercializador en el texto del contrato, por lo que tales incumplimientos no se tomarán en cuenta en la parte resolutiva del laudo.

En cuanto a los 201 incumplimientos consistentes en no exigirle a los usuarios el paz y salvo del comercializador anterior, el tribunal estableció que esa obligación por parte de la convocada no se pactó en el contrato de prestación de servicios de red de distribución celebrado entre convocante y convocada, razón por la cual se descarta el hecho de que ECONSA haya incurrido en estos incumplimientos.

8.4 LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO

Por otra parte, ELECTRICARIBE (como distribuidor) con fundamento en los incumplimientos reiterados de ECONSA demandó la terminación del Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución de Energía Eléctrica celebrado entre las partes el día 1º de abril de 2002, cuyo objeto es el de establecer los términos, condiciones, derechos y obligaciones de las partes contratantes para respaldar técnica y operativamente el servicio de operación de energía de LOS CLIENTES del COMERCIALIZADOR, ubicado dentro del área de influencia del sistema de distribución de los distribuidores, con fundamento en algunas de las causales de incumplimiento contenidas en la cláusula décima novena del citado contrato, entre las que cabe mencionar: 1ª, la mora en el pago de tres facturas consecutivas o no dentro del ano respectivo, por parte del comercializador; 2ª, la falta de presentación o renovación de la garantía consistente en dos pagarés con sus correspondientes cartas de instrucción para ser llenados por el distribuidor de acuerdo a tales directivas, cuya finalidad era asegurar el pago de las obligaciones del contrato y sus renovaciones, incluyendo intereses moratorios y cláusula penal en caso de darse los supuestos contemplados en la cláusula décima quinta del referido contrato.

En cuanto a la prueba de tal incumplimiento y por tratarse de una negativa indefinida, le correspondía a ECONSA probar su cumplimiento, demostrando que había presentado en forma oportuna a ELECTRICARIBE la citada garantía, así como haberla renovado en el tiempo por tratarse de un contrato de tracto sucesivo. Por el contrario, ECONSA aceptó haber incurrido en este incumplimiento como se desprende claramente de la confesión que sobre el particular hizo su representante legal, señor SALIM RADI PULIDO, con ocasión de la declaración de parte a que fue llamado por el apoderado de ELECTRICARIBE el día 18 de marzo de 2010, en la cual manifestó ante la pregunta de por qué no tenían firma los pagarés y la carta de instrucciones enviados por ECONSA, contestó: “Porque no la firmamos”. Tal obligación era coetánea al nacimiento del contrato por cuanto se trataba de garantizarle al DISTRIBUIDOR el pago de las obligaciones surgidas en su ejecución.

De otra parte, no es aceptable para el Tribunal el argumento esgrimido por el representante legal de ECONSA para no cumplir con tal obligación “por el temor infundado (sic) que tenemos de que nos vayan a cobrar dinero que nosotros no debemos”, ya que de ello ser así no han debido aceptar que en el contrato se incluyera tal obligación, y menos aún el hecho de constituir su inobservancia un incumplimiento del contrato, tal como se establece en su cláusula décimo novena. Igualmente observa el Tribunal que tal argumento es inaceptable si se tiene en cuenta que en el evento de que se cumplieran sus temores, tal hecho, el cobro de lo no debido, podía alegarse como excepción válida en el supuesto caso que se intentara su cobro por la vía judicial.

También es válido considerar por parte del Tribunal que la negativa de constituir la garantía que en cierto sentido aseguraba el pago de lo que se llegara a deber a la convocante por parte de ECONSA durante la ejecución del contrato, es demostrativa de la mala fe con que ésta actuó al dejar a la convocante sin una herramienta tan eficaz para obtener el pago de las sumas de dinero que ocasionara su incumplimiento.

9. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Procede en esta etapa del laudo, hacer un examen crítico de las excepciones de mérito propuestas por la convocada en el escrito de contestación de demanda, con el objeto de decidir sobre ellas, como lo dispone el artículo 96 del Código de Procedimiento Civil.

Debe establecerse en este punto la plena vigencia del aforismo latino “reus excipiendo fit actor”. Al proponer excepciones, el demandado adquiere la carga de su prueba. Está obligado a probar su dicho, y de ello depende la prosperidad o rechazo de este medio de defensa que la ley le provee.

Se referirá este Tribunal brevemente a cada una de las excepciones en el orden en que vienen propuestas, con el objeto de profundizar en forma breve y concisa, las razones de orden legal o procesal que llevaron al apoderado de la convocada a plantearlas, y sus posibilidades de prosperar, como enervantes de las pretensiones del actor.

9.1 INEXISTENCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES.

Del acervo probatorio obrante en el expediente, se desprende sin lugar a dudas, que la parte convocada sí incurrió en incumplimientos. No está llamada, por tanto, a prosperar esta excepción.

9.2 CONTRATO NO CUMPLIDO.

La cláusula Décima Novena del contrato establece en 4 numerales, los eventos que las partes erigen como incumplimientos del mismo. Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente, no aparece probado que la convocante haya incurrido en alguna de las conductas consideradas como incumplimiento del contrato, de acuerdo a lo dispuesto en la citada cláusula. No está, por tanto, esta excepción llamada a prosperar.

9.3 COBRO EXCESIVO DE INTERESES MORATORIOS O USURA.

Esta excepción constituye un enunciado, pues no está sustentada, por lo tanto el tribunal carece de elementos de juicio para tenerla en cuenta. No está llamada a prosperar.

9.4 COBRO DE LO NO DEBIDO.

No sustenta el proponente esta excepción. No está llamada, por tanto, a prosperar.

9.5 IMPROCEDENCIA DE ACUMULAR INTERESES MORATORIOS Y CLÁUSULA PENAL.

Sabido es que la cláusula penal es la estimación a futuro de los perjuicios que pueda ocasionarle a uno de los contratantes el incumplimiento del otro, incumplimiento que puede ser parcial o total, según el caso.

A pesar de que la Superintendencia Financiera en diferentes oficios se ha pronunciado en el sentido de que no es factible cobrar al mismo tiempo la cláusula penal y los intereses moratorios que el deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios, en razón de que tanto la cláusula penal como los intereses moratorios persiguen un fin idéntico, como lo es el pago de los perjuicios que con su incumplimiento causa el contratante incumplido, sin embargo la doctrina, interpretando lo manifestado por la Superintendencia Financiera a través de distintos oficios, establece la posibilidad de que esta acumulación puede efectuarse con el único requisito de que las partes expresen que ellas entienden que la cláusula penal está destinada a cumplir una función de apremio, que se presenta cuando se pacta que la pena se pagará sin perjuicio de que el deudor cumpla con la obligación principal. Tal razonamiento obedece, en sentir del Tribunal, de la interpretación que se hace del artículo 1594 del C.C., que a la letra dice:

Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (negrillas nuestras).

En el caso que nos ocupa creemos conveniente transcribir la cláusula vigésima del contrato suscrito entre la convocante y convocada, que es del siguiente tenor:

“PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento total o parcial de la obligaciones derivadas del presente contrato, la parte que cumpla o se allane a cumplir podrá demandar de la parte incumplida, además de las obligaciones propias del contrato, los intereses y los perjuicios que se causen, un valor a título de pena equivalente a DIEZ MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($ 10.000.000.oo). 

De la citada cláusula se desprende claramente que la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato cumple una función de apremio al contratante, por cuanto su pago no lo exonera del cumplimiento de las obligaciones propias del contrato ni del pago de los intereses que se causen. En cuanto a los perjuicios a los que tampoco renuncia el contratante cumplido, sí creemos que no se pueden acumular a los anteriores rubros, por cuanto la cláusula penal en esencia constituye una estimación a futuro de tales perjuicios, por lo que con su pago se está cumpliendo con la indemnización calculada. En consecuencia, el Tribunal tendrá por no probada la excepción propuesta.

9.6 INCUMPLIMIENTO POR LA PARTE CONVOCANTE DE NORMAS ESPECIALES DE REGULACIÓN DEL SECTOR ELÉCTRICO VINCULADAS AL CONTRATO SUSCRITO POR LAS PARTES, DE RESPALDO TÉCNICO Y OPERATIVO PARA LA DISTRIBUCIÓN DE ENERGÍA.

De las pruebas obrantes en el expediente, no se desprende que la convocante haya incurrido en incumplimientos relacionados con normas que regulan el sector eléctrico. No está llamada, por tanto, esta excepción a prosperar.

9.7 PREVALENCIA DE NORMAS CONSTITUCIONALES POR JERARQUÍA NORMATIVA SOBRE DISPOSICIONES CONTRACTUALES PARTICULARES.

Es cierto que las normas constitucionales tienen prevalencia sobre las disposiciones contractuales particulares, pero del estudio atento del expediente no se concluye que alguna de las cláusulas pactadas viole la Constitución o contradiga su espíritu. Por otra parte, el Tribunal considera que es de extrañar que la convocada se abstenga de señalar la cláusula o cláusulas contractuales que a su juicio violan las normas constitucionales, explicando aunque fuera en forma somera en qué consiste tal violación o contradicción con el espíritu de la Carta. Esta excepción no está llamada a prosperar.

9.8 VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL DEL DEBIDO PROCESO Y DERECHO DE DEFENSA.

En este punto es oportuno recordar que al proponer excepciones, el proponente tiene la obligación de sustentarla y probar su dicho. De ninguna de las normas que menciona se ha incurrido en violaciones al debido proceso o al derecho de defensa de quien la propone, lo cual, previo examen del expediente, no ha acontecido. No está llamada, por tanto, esta excepción a prosperar.

9.9 PROCEDENCIA DEL APROVECHAMIENTO DEL DOLO PROPIO.

Al proponer esta excepción, la convocada debe probar que la convocante, en desarrollo del contrato, ha incurrido en aprovechamiento de dolo propio, explicando en qué consiste el dolo propio y probando las oportunidades en que la convocante ha incurrido en esa práctica. La sola enunciación que hace el proponente, no arroja luz para que la excepción pueda prosperar. Por tanto, no prospera.

9.10 INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Al leer el libelo de demanda, no encuentra este Tribunal que se hayan acumulado indebidamente las pretensiones propuestas por la convocante, por lo tanto esta excepción no prosperará.

9.11 NULIDAD ABSOLUTA DEL PARÁGRAFO DE LA CLÁUSULA SÉPTIMA DEL CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN.

Lo primero que cabe anotar es el hecho de que esta excepción tiene como fundamento una posible violación de los derechos del usuario, partiendo de la base a todas luces errónea de que la convocada en el contrato suscrito con ELECTRICARIBE ostenta la posición de usuario de los servicios que presta la convocante, siendo así que en el contrato no sólo asume la posición de comercializador sino que tal hecho es fácil de establecer con una simple lectura del mismo, sin necesidad de un análisis de los fundamentos en que se basa tal aseveración.

En efecto, reza así el punto 4 de los considerandos del contrato que

el COMERCIALIZADOR es una empresa comercializadora de servicio público de energía eléctrica y en tal calidad ha suscrito y tiene la intención de suscribir contratos para el suministro de energía eléctrica a sus usuarios, los cuales para los efectos de este contrato se denominarán CLIENTES, pertenecientes al mercado regulado y al mercado no regulado, ubicado dentro del área de influencia del sistema de distribución de los DISTRIBUIDORES”.

Sobre este punto creemos que basta para establecer el aserto del Tribunal referirnos al hecho de que la convocada suscribe el referido contrato como COMERCIALIZADOR, al final del documento mencionado anteriormente y que, COMERCIALIZADOR, de acuerdo con la definición que de dicha actividad trae la resolución CREG 070 de 1998, “la actividad consistente en la compra y venta de energía eléctrica en el mercado mayorista y su venta con destino a otras operaciones en dicho mercado o a los usuarios finales”, y definió como COMERCIALIZADOR a la “persona cuya actividad principal es la comercialización de energía eléctrica”. Es, pues, bajo estas consideraciones que se analizaron los argumentos de la convocada.

Así las cosas, y hechas estas consideraciones es necesario concluir que los conceptos, decisiones y circulares en que se funda esta excepción, para establecer la nulidad absoluta del parágrafo de la cláusula séptima, no encuentran correspondencia alguna en el contenido del contrato.

En efecto, el artículo 14 en su numeral 33 de la Ley 142 de 1994 define al usuario como “la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble donde este se presta, o como receptor directo del servicio. A este último usuario se denomina también consumidor”. Para sus posibles reclamos (del consumidor, se entiende) existe un procedimiento establecido por la normatividad vigente y que consiste en interponer recurso de reposición, en este caso ante ELECTRICARIBE, y de apelación ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, derecho este que no aparece vulnerado por el Parágrafo de la cláusula séptima del contrato, ya que lo establecido en esta cláusula se refiere únicamente al COMERCIALIZADOR, quien en caso de constatarse irregularidades en las instalaciones en la medición de la energía consumida por alguno de sus clientes, deberá pagar la diferencia entre lo que registra la energía consumida por su cliente y el consumo no registrado, estableciéndose en forma muy clara que en este evento, el COMERCIALIZADOR puede repetir contra su cliente por la suma dejada de cancelar por este y que él asumió. Por lo anteriormente expuesto, no existe ninguna causal de nulidad que pueda afectar lo establecido en el parágrafo de la cláusula séptima y, en consecuencia se declarará no probada la excepción propuesta.

9.12 LESIÓN ENORME.

Esta excepción se limita a la solicitud de una rebaja de la pena pactada en caso de incumplimiento, en el evento en que esta “asuma una desproporción mayúscula frente a la obligación a la que excede” (sic), y la petición que ella entraña será considerada al decidir sobre el valor de la sanción prevista como cláusula penal con relación al valor del incumplimiento, teniendo en cuenta que en este concepto están comprendidos los posibles perjuicios sufridos por la parte cumplida, como una estimación a futuro. Por lo anterior, esta excepción no prosperará.

10. DEMANDA DE RECONVENCIÓN DE ECONSA Y SU REFORMA. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES

Como se anotó anteriormente en el acápite pertinente (3.2) de este laudo, la convocada formuló las pretensiones consistentes en la de declaración de incumplimiento del contrato por parte de ELECTRICARIBE y la declaración de cada uno de los incumplimientos contractuales relacionados en el acápite de hechos y solicita el pago de la sanción penal pecuniaria por cada uno de ellos; por el incumplimiento de la cláusula décima en 92 oportunidades y se condene a la convocante al pago de $ 920.000.000.oo; por el incumplimiento de la cláusula quinta, al pago de $ 90.000.000 a título de sanción penal; por el incumplimiento de las cláusulas primera, quinta y décima cuarta en 277 rubros por la suma de $ 71.605.564 y al pago de $ 2.770.000.000 a título de sanción pecuniaria; que se declare la nulidad absoluta del parágrafo de la cláusula séptima por contravenir normas de derecho público, sobre la cual ya este Tribunal se pronunció; que se declare el incumplimiento del contrato por haber incurrido en prácticas abusivas y de posición dominante que dan lugar a competencia desleal y por dicho incumplimiento se condene a ELECTRICARIBE a pagar a título de sanción penal la suma de $ 3.590.000.000, condena en costas y agencias en derecho, asunto sobre el cual este Tribunal también se pronunció.

Además, subsidiariamente, alegó el incumplimiento de la obligación derivada de la cláusula décima cuarta del contrato, por no observar la reglamentación eléctrica en punto a la falta de comunicación de los eventos programados ni observar el agotamiento de la vía gubernativa; de igual manera solicita, como consecuencia, que se condene a la convocante al pago de la suma de $ 360.000.000.oo a título de sanción penal.

Estudiadas las pretensiones de la demanda en reconvención y su reforma, cuyo contenido hemos sintetizado, así como los hechos en que esta se fundamenta, a la luz de las pruebas documentales aportadas, de los testimonios rendidos y de los dictámenes realizados a petición de ambas partes, las cuales han sido analizados en su conjunto, en cumplimiento al mandato del artículo 187 del C. de P. C., el tribunal pudo establecer que ELECTRICARIBE no incurrió en los incumplimientos alegados por ECONSA. Cabe anotar que en cuanto a los testimonios pedidos por las partes al igual que las declaraciones de parte, además de la tacha de sospecha de que fueron objeto, para el tribunal es claro que a dichas deposiciones no se les puede dar una mayor credibilidad, habida consideración de su indudable nexo de dependencia con cada una de las partes, ya que es apenas lógico suponer que su dicho no puede contrariar las pretensiones de una y de otra por tal dependencia.

El apoderado de la convocante propuso las siguientes excepciones a la demanda de reconvención:

a) Cumplimiento de sus obligaciones. Estudiada esta excepción a la luz de las pruebas aportadas y practicadas en este proceso, que obran en el expediente, se estableció con toda claridad que la convocante cumplió con la totalidad de las obligaciones emanadas del contrato.

b) Contrato no cumplido. En virtud de los innumerables incumplimientos en que incurrió la demandante en reconvención, suficientemente probados en este proceso, mediante los experticios practicados, esta excepción se declarará probada, y

c) Cosa juzgada. Esta excepción está llamada a prosperar en virtud de que las partes en el contrato de transacción número 1085907 pusieron fin al procedimiento de irregularidad cometida por INTECO, cliente de la convocada, y renunciaron a cualquier clase de acción, pretensión, reclamo y procedimiento relacionado con dicha irregularidad transada. En efecto, en virtud del artículo 2483 del C.C. esta excepción se declarará probada.

Analizando las peticiones de esta demanda a la luz de las pruebas solicitadas por las partes y practicadas dentro de este proceso, el tribunal encuentra que la convocada no probó ninguno de los hechos en que fundamentó sus peticiones y, por el contrario se probaron los innumerables incumplimientos en que ella incurrió, todos estos previstos como causal de tales en la cláusula décima novena del contrato suscrito entre las partes y a los cuales habremos de referirnos en la parte resolutiva de este laudo, junto con las sanciones que las aparejan.

11. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

Teniendo en cuenta que no prosperaron las excepciones propuestas en la contestación de la demanda ni las pretensiones de la demanda de reconvención y por el contrario se demostró el incumplimiento del contrato por la parte convocada, será condenada la empresa ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. al pago de la parte de las costas que asumió la convocante ELECTRICARIBE y a las agencias en derecho. De acuerdo con el expediente se tienen probados los siguientes:

Árbitros y funcionamiento del tribunal$ 163.652.400
Honorarios del perito contador8.000.000.
Honorarios del perito técnico15.000.000.
Anticipo de gastos del perito500.000.
Agencias en Derecho:350.000.000.

12. DECISIÓN

En atención a las consideraciones antes señaladas el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. y ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de inexistencia de los incumplimientos contractuales; contrato no cumplido; cobro excesivo de intereses moratorios; cobro de lo no debido; improcedencia de acumular intereses de mora y cláusula penal; incumplimientos de normas especiales sobre regulación del sector eléctrico; prevalencia de normas constitucionales y legales sobre disposiciones contractuales; violación del debido proceso y el derecho de defensa; aprovechamiento del dolo propio; indebida acumulación de pretensiones; nulidad del parágrafo de la cláusula séptima del contrato, y lesión enorme, propuestas por el apoderado de ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. contra la demanda inicial, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Declarar no probada la objeción por Error Grave, presentada por el apoderado judicial de Energía Confiable S.A., en contra del dictamen pericial contable rendido por la perito María Nurys Cañas Quintero.

TERCERO: Declarar no probada la objeción por Error Grave, presentada por el apoderado judicial de Energía Confiable S.A., en contra del dictamen pericial técnico rendido por el perito Andrés Alejandro Taborda Suescún.

CUARTO: Declarar probadas las excepciones de cumplimiento de sus obligaciones, contrato no cumplido y cosa juzgada, propuestas por el apoderado de ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P., contra la demanda de reconvención y su reforma, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

QUINTO: Denegar las pretensiones principales de la demanda de reconvención y su reforma, y las pretensiones subsidiarias de la demanda de reconvención y su reforma, presentadas por ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P., y en consecuencia, se absuelve a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. de tales pretensiones, en razón de lo expuesto en la parte motiva de este laudo.

SEXTO: Declarar que ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P, como COMERCIALIZADOR, ha incumplido las obligaciones definidas como tales en la cláusula décimo novena del Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución celebrado el día 1º de abril de 2002 con ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P., como DISTRIBUIDOR, de conformidad con la parte motiva de este laudo.

SÉPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, declarar terminado el Contrato de Prestación de Servicios de Red de Distribución celebrado el día 1º de abril de 2002 entre ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. y ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. y, además, en guarda del principio de la continuidad establecido en el inciso cuarto del artículo 6º de la Ley 143 de 1994, ordenar que el servicio de energía lo siga prestando ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S. A. E.S.P. a los usuarios de la convocada hasta que dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria l del presente laudo dichos usuarios señalen libre e individualmente al comercializador que deberá suministrárselo.

OCTAVO: Condenar a ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P al pago de la cantidad de SESENTA MILLONES DE PESOS ($ 60,000.000.oo) a título de sanción penal pecuniaria por los seis (6) incumplimientos con las fechas establecidas en la cláusula novena del contrato, por el uso del Sistema de Distribución Local (SDL), de acuerdo con lo establecido en la cláusula décimo novena del contrato.

NOVENO: Condenar a ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. al pago de la cantidad de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10,000.000.oo) por el incumplimiento consistente en la obligación de constituir y entregar al DISTRIBUIDOR la garantía de los dos pagarés junto con su carta de instrucciones de que trata la cláusula décima quinta del contrato.

DÉCIMO: Condenar a ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. al pago de la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS SETENTA MIL MILLONES DE PESOS (15.270,000.000.oo) a título de sanción penal pecuniaria pactada en el contrato, por concepto de los MIL QUINIENTOS VEINTISIETE (1.527) incumplimientos demostrados en la prueba pericial practicada dentro del proceso.

UNDÉCIMO: Condenar a ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. al pago de cada una de las treinta y seis (36) facturas a su cargo por concepto de irregularidades en las instalaciones de sus clientes, que totalizan la cantidad de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO NOVENTA PESOS ($ 317'673.190.oo), de que trata el hecho 14 de la demanda, más intereses moratorios causados a partir del vencimiento de cada factura, a la tasa máxima legal permitida, desde que la obligación se hizo exigible hasta que se produzca el pago y, además, por DIEZ (10) incumplimientos del contrato, la cantidad de CIEN MILLONES DE PESOS ($ 100,000.000.oo) a título de sanción penal pecuniaria, de acuerdo con lo establecido en el numeral primero de la cláusula décimo novena del contrato.

DUODÉCIMO: Condenar en costas a ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P. por las siguientes cantidades: por concepto de honorarios de los peritos, VEINTITRÉS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($ 23.500.000) M/L; por concepto de gastos y honorarios del presente proceso arbitral la suma de CIENTO SESENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 163.652.400) M/L, y por concepto de agencias en derecho, por la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($ 350.000.000.) M.L para un total de costas y agencias en derecho de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 537.152.400) M/L, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.

DÉCIMO TERCERO: Se ordena la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Barranquilla y ríndase cuenta a las partes de lo depositado para gastos del Tribunal.

DÉCIMO CUARTO: Entréguese copias auténticas a cada una de las partes del presente laudo, una vez finalice la presente audiencia.

De conformidad con lo ordenado con el artículo 154 del decreto 1818 de 1998.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

El presente laudo y las resoluciones en él contenidas, quedan notificados en estrados, para todos los efectos legales.

Por el Tribunal,

Gabriel Diago García, presidente—Felipe Royet González, árbitro—Alfredo Uribe Carbonell, árbitro 

Claudia Sofía Flórez Mahecha, secretaria. 

Tribunal de Arbitramento

Electrificadora del Caribe S.A. ESP.

v.

Energía Confiable S.A. ESP.

Septiembre 8 de 2010

AUDIENCIA DE ACLARACIONES

Barranquilla, D.E.I.P. 8 de Septiembre de 2010

Surtido en su totalidad el proceso arbitral adelantado para dirimir las controversias surgidas entre las sociedades ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., y ENERGÍA CONFIABLE S.A. E.S.P., procede el tribunal, de conformidad con el artículo 160 del decreto 1818 de 1998 a celebrar la audiencia de aclaraciones decretada mediante auto Nº 45 de 25 de agosto de 2010, en razón a la solicitudes de aclaraciones, complementaciones y correcciones presentadas por los apoderados de las partes dentro de la oportunidad legal pertinente.

Abierta la audiencia, se encuentran presentes el doctor Danilo Devis Pereira apoderado de la parte convocante y el doctor Pedro Montero Linares apoderado de la parte convocada.

En cuanto a la complementación del laudo arbitral solicitada por ECONSA, considera el Tribunal que tal solicitud no es procedente por cuanto la parte resolutiva del laudo en los puntos undécimo, octavo noveno y décimo, se resolvieron ciñéndose en un todo a lo dispuesto en el artículo 304 del C. de P. C. al cual se remite el Decreto 1818 de 1998 que a la letra dice:

“Contenido de la sentencia: En la sentencia se hará una síntesis de la demanda y su contestación. La motivación deberá limitarse al examen crítico de las pruebas y los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen.

La parte resolutiva se proferirá bajo la fórmula “administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley”; deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas, las costas y perjuicios a cargo de las partes y sus apoderados, y demás asuntos que corresponda decidir, con arreglo a lo dispuesto en este código”.

En consecuencia no es un requisito legal vincular los hechos a las pretensiones de la demanda en la parte resolutiva. Cosa diferente es que el punto undécimo de la parte resolutiva del laudo, resuelve una pretensión que dentro de su contenido se refiere a un hecho de la demanda planteado en esa forma.

En cuanto a la primera solicitud de aclaración del laudo realizada por ECONSA, esta no es procedente por no corresponder al verdadero sentido de una aclaración. Sobre este punto el tribunal considera pertinente transcribir el pronunciamiento que sobre el particular hizo la C. S. de J. Sala de Casación Civil mediante sentencia de julio 12 de 1990 en donde se hace claridad sobre el significado de la solicitud de aclaración y sus limitaciones:

“Este recurso como lo señala la ley es eminentemente estricto ya que de lo contrario, se desvirtúa su naturaleza entrando al campo de otros recursos.

“Bien expresa este artículo que los conceptos que ofrezcan verdadero motivo de duda deben estar contenidos en la parte resolutiva del fallo, o influir en ella, entendiendo esto último en el sentido de que la interpretación de la parte resolutiva ofrezca ambigüedad a consecuencia de ser también ambiguo algún concepto o frase de la parte motiva”. (Ingeniería y Construcción Ltda. —Inconstruct— vs La Empresa Colombiana de Petróleos —Ecopetrol— abril 30 de 1986. - Laudo Arbitral.).

“Lo anterior significa que es requisito indispensable de la aclaración que con ella no se pretenda ni se llegue a modificar, alterar o reformar lo decidido en la sentencia. Por el sendero que traza ese remedio procesal, no es posible, pues, despejar las contradicciones que se puedan palpar entre la parte expositiva y resolutiva del fallo, si en verdad se entiende la redacción de ésta de modo tal que es advertible su cabal ejecución.

“En el anterior orden de ideas, si alguna de las partes juzga que existe desarmonía entre las consideraciones y la resolución propias de la sentencia, no le queda otro camino que el de decidir a los medios de impugnación, ordinarios o extraordinarios, a que haya lugar, pero jamás mediante la aclaración que, de proferirse en semejante hipótesis, implica una modificación sustancial que rebasa las facultades del fallador, desde el instante mismo en que la ley le veda la posibilidad de cambiar su posición”.

Por lo demás, tal petición rebasa las ordenaciones del inciso primero del artículo 309 del C. de P. C. aplicable al caso controvertido, por lo que tal petición no es atendible.

En lo tocante a las demás solicitudes de aclaración contenidas en el escrito presentado por el apoderado de ECONSA, relacionadas con la objeción al dictamen pericial técnico, el Tribunal considera que tal solicitud no es atendible ya que tanto en la parte motiva como en la parte resolutiva del laudo se dieron, con toda claridad, las razones por las cuales se acogió en todas sus partes el dictamen técnico pericial.

Aparte de lo anterior el tribunal no encuentra una norma que sustente la petición que se presentó como una aclaración del laudo siendo así que tal petición implicaría una reforma del mismo, en el sentido de que en la parte resolutiva se haga referencia a uno a uno de los motivos que tuvo el tribunal para acoger en su integridad el dictamen técnico pericial rendido y en consecuencia se declaró no probada su objeción por error grave.

Sobre la solicitud de corrección del laudo arbitral, el tribunal considera que realmente se trató de un simple error de transcripción en donde se agregó a la cifra en letras una palabra (mil), y en virtud de lo anterior se corregirá mediante auto susceptible de los mismos recursos que proceden contra el laudo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 310 del C. de P. C., en el sentido de que el valor en letras de la condena es de QUINCE MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS.

En cuanto a la complementación del laudo solicitada por ELECTRICARIBE, el tribunal considera que no es procedente acceder a ella habida cuenta de que tal cosa solo sería posible en el evento de que en el laudo se haya omitido resolver sobre alguna pretensión o excepción de fondo formulada oportunamente por las partes u otra declaración que deba efectuarse oficiosamente como lo referente a su protocolización (artículo 311 del C. de P.C.)

Con fundamento en lo expuesto, el tribunal profiere el siguiente

AUTO Nº 46

Se aclara el punto décimo de la parte resolutiva del laudo de la siguiente manera:

DÉCIMO: Condenar a ENERGÍA CONFIABLE S. A. E.S.P. al pago de la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS (15.270'000.000.oo) a título de sanción penal pecuniaria pactada en el contrato, por concepto de los MIL QUINIENTOS VEINTISIETE (1.527) incumplimientos demostrados en la prueba pericial practicada dentro del proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Por el Tribunal,

Gabriel Diago García, presidente—Felipe Royet González, árbitro— Alfredo Uribe Carbonell, árbitro 

Claudia Sofía Flórez Mahecha, secretaria 

Por los apoderados de las partes,

Danilo Devis Pereira, apoderado parte convocante—Pedro Montero Linares, parte convocada.