Tribunal de Arbitramento

Elio Sala Ceriani

v.

Química Amtex S.A., Manuel de Bernardi Campora, ITE Corporation Limited, Mario Bascuñán Gutiérrez y Rodrigo Vélez Marín

Laudo Arbitral

Octubre 2 de 2007

Medellín, octubre dos (2) de dos mil siete (2007).

1. ANTECEDENTES. 

El señor ELIO SALA CERIANI, que en adelante se nombrará únicamente como EL DEMANDANTE, el cuatro (4) de abril de dos mil seis (2006) presentó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia, una solicitud de convocatoria de un Tribunal de arbitramento frente a QUÍMICA AMTEX S.A.(1), MANUEL DE BERNARDI CAMPORA, MARIO BASCUÑÁN GUTIÉRREZ E ITE CORPORATION LIMITED, que en lo sucesivo se mencionará solamente como PARTE DEMANDADA, de acuerdo con la cláusula compromisoria que EL DEMANDANTE invocó, que aparece en el artículo 55 de la escritura pública Nº 3511 del veintidós (22) de agosto de 2000, otorgada en la Notaria Cuarta de Medellín, mediante la cual se reformaron los estatutos de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A.(2), y cuyo tenor es el siguiente:

“ART. 55. CLÁUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que ocurran a los accionistas entre sí, o a estos con la sociedad por razón del contrato de sociedad, durante la existencia de la compañía, al tiempo de la disolución o en la etapa de liquidación, se someterán obligatoriamente a la decisión, en derecho, de un Tribunal de Arbitramento integrado por tres Árbitros designados por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín, siguiendo las normas del arbitraje legal, conforme al artículo 112 de la ley 446 de 1998”. 

Siguiendo el derrotero señalado por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1038 de 2002, corresponde a los árbitros, y no al centro de arbitraje, el trámite inicial del proceso arbitral, de allí que el Tribunal procediese inicialmente a su instalación, audiencia llevada a cabo el día cinco (5) de junio de 2007, en la cual se eligió al doctor LUIS FERNANDO MUÑOZ OCHOA comopresidente del mismo y se designó como secretaria a la abogada SOL BEATRIZ CALLE D’ALEMAN. En tal ocasión y acogiendo la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Jaime Alberto Arrubla Paucar, Expediente T-1100122030002004, el Tribunal ordenó postergar el señalamiento de gastos y honorarios. Así mismo se pronunció sobre la admisión de la demanda, en aplicación de lo previsto por el artículo 428 del C.P.C., el cual remite a las normas generales sobre la demanda, su admisión y el traslado de la misma.

La demanda fue notificada personalmente y por aviso a LA PARTE DEMANDADA, procediéndose por esta a nombrar los apoderados especiales que habrían de dar respuesta a la misma, quienes en efecto se pronunciaron, proponiendo excepciones, como medio de defensa(3).

De las excepciones de mérito propuestas por LA PARTE DEMANDADA, se corrió el traslado respectivo a la PARTE DEMANDANTE(4).

El día veintisiete (27) de noviembre de 2007, EL DEMANDANTE procedió a reformar su demanda, para lo cual presentó memorial en forma integrada con la inicial, en la cual incluyó como demandado al Sr. RODRIGO VÉLEZ MARÍN, quien se notificó personalmente y guardó silencio(5).

La demanda reformada fue admitida por el Tribunal en audiencia del treinta (30) de noviembre de 2006. Por su parte, LA DEMANDADA procedió a responderla dentro del término legal, proponiendo excepciones como medio de defensa. En esta oportunidad (que no en la primera respuesta a la demanda inicial), formuló una excepción de FALTA DE COMPETENCIA del Tribunal Arbitral para conocer de la demanda reformada, basada en el hecho de que, la cláusula compromisoria había sido abolida de los estatutos de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., en reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas llevada a cabo el día veinticuatro (24) de noviembre de 2006, esto es, seis (6) días antes de la audiencia programada para el 30 de noviembre de ese año 2006.

De las excepciones de mérito propuestas por LA PARTE DEMANDADA respecto de la demanda reformada, se corrió el traslado respectivo a la PARTE DEMANDANTE(6).

Trabada la relación jurídico procesal, el Tribunal procedió a efectuar la fijación de gastos y honorarios para el funcionamiento del arbitramento, de conformidad con lo dispuesto por el Art. 144 del Decreto 1818 de 1998, en audiencia que tuvo lugar el día nueve (9) de febrero de 2007. Algunas de las partes consignaron lo que les correspondía, otras no, y por ellas procedió a hacerlo EL DEMANDANTE.

Se efectuaron las audiencias requeridas para la instrucción del proceso, se escucharon las alegaciones de las partes y se fijó como fecha para proferir el presente laudo, el día dos de octubre de 2007, a las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.).

2. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN.

La demanda y su respuesta, constituyen las dos piezas procesales fundamentales para determinar la controversia suscitada entre las partes y en consecuencia el tema de decisión a través de este laudo.

La parte DEMANDANTE presentó como pretensiones, en su demanda reformada, las que se observan a folios 262 a 267 del Tomo 1 principal del expediente y se trascriben a continuación:

“3.1. Primera Pretensión Principal. 

Que, como consecuencia de la INEFICACIA de pleno derecho de la reforma estatutaria consistente en la cesión de cuotas sociales de la sociedad denominada QUÍMICA AMTEX LTDA., por parte de MARIO BASCUÑÁN GUTIÉRREZ a favor de ELIO SALA CERIANI y/o de ITE CORPORATION LTD a MANUEL DE BERNARDI y ELIO SALA CERIANI, aprobada por las Juntas de Socios de la mencionada sociedad de fechas 20 de septiembre de 1978 (acta Nº 18) y del 28 de diciembre de 1978 (acta Nº 19), el Tribunal declare que respecto de la sociedad QUÍMICA AMTEX LTDA. el capital de esta sociedad, para el 29 de marzo de 1979, se encontraba distribuido de la siguiente manera, o como se pruebe dentro del proceso:

 

SociosCuotas
ITE CORPORATION LTD360.367
CORRADO PIOTTI18.640
GIAN PAOLO DE BERNARDI32.944
MARIO BASCUÑÁN18.580
ELIO SALA CERIANI23.580
MANUEL DE BERNARDI2.420
RODRIGO VÉLEZ MARÍN9.320

 

De proceder la anterior declaración, solicito al Honorable Tribunal se sirva ordenar:

Primera: Que la sociedad QUÍMICA AMTEX se abstenga de ejecutar todas las decisiones de la asamblea o junta de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a las Juntas de Socios de fechas 20 de septiembre de 1978 y 28 de diciembre de 1978, a las cuales no fueron convocados todos los asociados y no estuvieron presentes los mismos, con fundamento en los artículos 186 y 190 del C. de Co.

Segunda: La inscripción en el registro público de comercio de la cancelación de las inscripciones de todos los actos registrados correspondientes a decisiones de la asamblea o junta de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a las Juntas de Socios de fechas 20 de septiembre de 1978 y 28 de diciembre de 1978, a las cuales no fueron convocados todos los asociados y no estuvieron presentes los mismos, con fundamento en los artículos 186 y 190 del C. de Co.

Tercera: La inscripción que corresponda en el libro de registro de socios.

3.1.1. Pretensión Subsidiaria de la Primera Pretensión Principal.

De no prosperar la Primera Pretensión Principal, solicito al Honorable Tribunal que, como consecuencia de la INEFICACIA de pleno derecho de la reforma estatutaria consistente en la cesión de cuotas sociales de la sociedad denominada QUÍMICA AMTEX LTDA., por parte de RODRIGO VÉLEZ MARÍN a favor de ELIO SALA y MANUEL DE BERNARDI, aprobada por la “Junta de Socios” de la mencionada sociedad el 12 de mayo de 1980 (acta Nº 24), declare que respecto de la sociedad QUÍMICA AMTEX LTDA. el capital de esta sociedad, para el 9 de diciembre de 1988 se encontraba distribuido de la siguiente manera o como se pruebe dentro del proceso:

 

SociosCuotas
ITE CORPORATION LTD326.137
CORRADO PIOTTI18.640
GIAN PAOLO DE BERNARDI32.944
ELIO SALA CERIANI44.726
MANUEL DE BERNARDI34.144
RODRIGO VÉLEZ MARÍN9.320

 

De proceder la anterior declaración, solicito al Honorable Tribunal se sirva ordenar:

Primera: Que la sociedad QUÍMICA AMTEX se abstenga de ejecutar todas las decisiones de las asambleas o juntas de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a la Junta o Asamblea de Socios del 9 de diciembre de 1988, a las cuales no fueron convocados todos los asociados y no estuvieron presentes los mismos, con fundamento en los artículos 186 y 190 del C. de Co.

Segunda: La inscripción en el registro público de comercio de la cancelación de las inscripciones de todos los actos registrados correspondientes a decisiones de la las decisiones de las asambleas o juntas de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a la Junta o Asamblea de Socios del 9 de diciembre de 1988, a las cuales no fueron convocados todos los asociados y no estuvieron presentes los mismos, con fundamento en los artículos 186 y 190 del C. de Co.

Tercera: La inscripción que corresponda en el libro de registro de socios.

3.2. Segunda Pretensión Principal.

Solicito al Honorable Tribunal declarar que la sociedad QUÍMICA AMTEX LTDA. se disolvió el 30 de junio de 1985 por vencimiento del término previsto para su duración, y se ordene iniciar la liquidación de su patrimonio social.

3.2.1. Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Principal.

De no prosperar la pretensión anterior, solicito al Honorable Tribunal declarar que la sociedad QUÍMICA AMTEX se disolvió el 30 de junio de 1999 por vencimiento del término previsto para su duración, y se ordene iniciar la liquidación de su patrimonio social.

3.3. Tercera Pretensión Principal. 

Que, como consecuencia de la INEFICACIA de pleno derecho de las decisiones adoptadas en la reunión del máximo órgano social de QUÍMICA AMTEX LTDA. celebrada el 17 de junio de 1993, se declare que la sociedad QUÍMICA AMTEX no se transformó en sociedad anónima, y que su capital está dividido en cuotas sociales.

De proceder la anterior declaración, solicito al Honorable Tribunal se ordene:

Primera: La inscripción que corresponda en el libro de registro de socios de acuerdo con la composición del capital de QUÍMICA AMTEX que corresponda a la fecha del laudo.

Segunda: Inscribir en el registro público de comercio la composición del capital de QUÍMICA AMTEX que corresponda a la fecha del laudo.

Tercero: Las restituciones entre las partes entre sí y entre los mismos Demandados, que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

3.3.1. Primera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal.

En caso que no prospere la Tercera Petición Principal, solicito al Honorable Tribunal declarar que por virtud de la ineficacia de pleno derecho de las decisiones “adoptadas” en la “reunión” del máximo órgano social celebrada el 2 de octubre de 2001, la sociedad QUÍMICA AMTEX no aumentó su capital autorizado, ni se crearon nuevas acciones, cuotas o partes de interés social, en virtud.

De proceder la anterior declaración, solicito al Honorable Tribunal realice las siguientes declaraciones y condenas:

Primera: Declare que el reglamento de colocación de acciones “aprobado” por la Junta Directiva de la Sociedad QUÍMICA AMTEX en noviembre 9 de 2001 es inexistente respecto de las acciones presuntamente creadas en la “reunión” del máximo órgano social celebrada el 2 de octubre de 2001 y en consecuencia se ordenen las restituciones entre las partes del presente proceso entre sí y entre los mismos Demandados, que resulten pertinentes, en orden a que las cosas vuelvan cabalmente a su estado anterior.

Segunda: Declare que la suscripción de acciones realizada en el mes de abril de 2002 solo versó respecto de las acciones que la sociedad QUÍMICA AMTEX tenía en la reserva con anterioridad a octubre 2 de 2001.

Tercera: Condene a la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A. a cancelar a favor del socio ELIO SALA CERIANI el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal.

3.3.2. Pretensiones Subsidiarias de la Primera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal.

En caso que no prospere la Primera Pretensión Subsidiaria de la Tercera Pretensión Principal solicitó:

Primera: Que el Tribunal declare, que los “accionistas” MANUEL DE BERNARDI CAMPORA y/o ITE CORPORATION LIMITED abusaron de sus derechos con ocasión del aumento de capital de QUÍMICA AMTEX S.A. aprobado en la “asamblea de accionistas” de dicha sociedad llevada a cabo el 2 de octubre de 2001 y de la emisión y colocación subsiguiente de DOSCIENTAS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTAS VEINTISIETE MIL SETECIENTAS DIEZ (252.627.710) ACCIONES de QUÍMICA AMTEX, y por tal motivo son civilmente responsables de los perjuicios causados a ELIO SALA CERIANI

Segunda: Que se condene a los socios MANUEL DE BERNARDI CAMPORA y/o ITE CORPORATION LIMITED solidariamente a cancelar a favor del socio ELIO SALA CERIANI el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal, con ocasión del abuso del derecho en que incurrieron al votar el aumento del capital de QUÍMICA AMTEX S.A. aprobado en la “asamblea de accionistas” de dicha sociedad llevada a cabo el 2 de octubre de 2001 y de la emisión y colocación subsiguiente de DOSCIENTAS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTAS VEINTISIETE MIL SETECIENTAS DIEZ (252.627.710) ACCIONES de QUÍMICA AMTEX.

3.4. Cuarta Pretensión Principal. 

Solicito que el Honorable Tribunal condene a las sociedades ITE CORPORATION LTD. y/o QUÍMICA AMTEX S.A. solidariamente a pagar los perjuicios causados al socio ELIO SALA CERIANI por la inscripción el día 9 de diciembre de 1999 en el libro de registro de accionistas de la Sociedad, de 906.471 acciones “cedidas” por ITE CORPORATION LTD a favor de ELIO SALA CERIANI, sin que se hubiesen cumplido los requisitos de ley.

3.5. Quinta Pretensión Principal.

Solicito al Honorable Tribunal se declare que como consecuencia de los hechos de que trata la presente demanda, se incumplió el contrato de sociedad suscrito entre las partes.

Como consecuencia de la anterior declaración solicito se condene a MANUEL DE BERNARDI CAMPORA y/o ITE CORPORATION LIMITED y/o QUÍMICA AMTEX, a cancelar a favor del socio ELIO SALA CERIANI los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal.

3.5.1. Pretensión subsidiaria de la Quinta Pretensión Principal.

En caso que no prospere la Quinta Pretensión Principal, solicito al Honorable Tribunal declarar que los “accionistas” MANUEL DE BERNARDI CAMPORA y/o ITE CORPORATION LIMITED abusaron de sus derechos con ocasión de los hechos de que trata la presente demanda, y por tal motivo son civilmente responsables de los perjuicios causados a ELIO SALA CERIANI.

Como consecuencia de la anterior declaración solicito se condene a los socios MANUEL DE BERNARDI CAMPORA y/o ITE CORPORATION LIMITED solidariamente a cancelar a favor del socio ELIO SALA CERIANI el monto de los perjuicios que se demuestren en el proceso por concepto de daño emergente y lucro cesante, así como de daño moral en el monto que fije el Honorable Tribunal.

Pretensión complementaria común a cualquiera de las anteriores que sea acogida

Que sobre los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Tribunal, se condene a pagar a las partes objeto de la condena, los correspondientes intereses moratorios capitalizados liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente y que todas las condenas se actualicen hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.

Costas

Que se condene a las partes objeto de la condena a pagar, a favor del Demandante, las costas y expensas —incluidas las agencias en derecho— del presente proceso”.

Sustentó dichas pretensiones en los hechos visibles a folios 267 a 291 del tomo 1 principal del expediente, cuya síntesis puede hacerse como sigue:

“El 30 de junio de 1965 se constituyó la sociedad QUÍMICA AMTEX Ltda.”.

El señor Elio Sala y Manuel de Bernardi, socios de QUÍMICA AMTEX, tienen negocios conjuntos en diferentes países, y ambos hacen parte de la Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX S.A.

El 13 de junio de 1975, los señores ELIO SALA CERIANI y MANUEL DE BERNARDI, suscribieron una convención fiduciaria, en la que participaban con el 40% y el 60%, respectivamente, con la sociedad fiduciaria ITE CORPORATION LIMITADA, con domicilio Lugano, TI, Suiza.

El objeto de la mencionada convención fiduciaria, era proveer por cuenta y riesgo de dichos Fiduciantes, el registro a título fiduciario, de las participaciones en cuotas sociales y acciones que poseían los accionistas antes mencionados.

En dicho encargo, se estableció que, “Sin embargo, en virtud de pacto especial celebrado por los Fiduciantes, cualquier instrucción de venta, transferencia entre vivos, constitución de prenda o garantía, solo será obligatoria para la Fiduciaria cuando las correspondientes instrucciones sean comunicadas por escrito firmado por ambos Fiduciantes, y a falta de alguno de ellos, por sus correspondientes sucesores indicados en el numeral 8 de este documento”.

El capital de ITE CORPORATION LTD está compuesto por cien (100) acciones, de las cuales el señor ELIO SALA CERIANI es propietario del 38% como accionista minoritario, y los señores MANUEL DE BERNARDI y CORRADO PIOTTI QUARESMA como accionistas mayoritarios son propietarios del resto de las acciones.

La sociedad QUÍMICA AMTEX conoce plenamente dicha convención fiduciaria.

De otro lado, los señores MANUEL DE BERNARDI y ELIO SALA y la sociedad QUÍMICA AMTEX, convinieron celebrar un contrato con una sociedad panameña denominada TRANSPACIFIC TRADING COMPANY INC. (TTCI), a la cual se le transferiría un porcentaje del total de las ventas que QUÍMICA AMTEX realizara en el exterior, como comisión en ventas, para que una vez se giraran las “comisiones” a TTCI, esta sociedad las fuera distribuyendo a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de la participación de cada uno en el capital de la sociedad.

Se convino que la sociedad TTCI, fuera controlada indirectamente por MANUEL DE BERNARDI y QUÍMICA AMTEX.

En desarrollo del acuerdo mencionado en el numeral anterior, la sociedad QUÍMICA AMTEX celebró en el año de 1978 un “contrato” con la sociedad TTCI, en virtud del cual la primera pagaría a la segunda un diez por ciento (10%) sobre el valor FOB de todas las ventas que dicha sociedad realizara de los productos de QUÍMICA AMTEX en México, Centro y Sur América y las Antillas.

Desde entonces y durante más de veinte (20) años, la sociedad QUÍMICA AMTEX ha pagado a la sociedad TTCI por sus presuntas comisiones por ventas en el exterior.

Durante el año 1999 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA MILLONES CIENTO DIEZ Y NUEVE MIL PESOS ($ 1.250´119.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior”. Dicha suma no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

Durante el año 2000 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS MIL PESOS ($ 1.659´962.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior” durante dicho período. Dicha suma no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

Durante el año 2001 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de MIL SETECIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($ 1.710´680.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior”, suma que, por lo demás, no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

Durante el año 2002 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL PESOS ($ 1.832´311.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior”, suma que, por lo demás, no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

Durante el año 2003 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de DOS MIL SETECIENTOS VEINTITRÉS MILLONES DE PESOS ($ 2.723´000.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior”, suma que, por lo demás, no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

Durante el año 2004 QUÍMICA AMTEX pagó a la sociedad TTCI una suma de MIL OCHOCIENTOS TEINTA Y SEIS MILLONES DE PESOS ($ 1.836´000.000), por concepto de “comisiones de ventas en el exterior”, suma que, por lo demás, no fue distribuida entre los socios de QUÍMICA AMTEX.

La sociedad QUÍMICA TTCI, no ha distribuido al señor ELIO SALA ningún dinero, recursos o utilidades desde el año de 1996, relativo al pago de utilidades de QUÍMICA AMTEX que por conducto de dicha compañía panameña, equivalentes al 10% de las ventas anuales, debían ser distribuidas a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de su participación en el capital de dicha sociedad. Los recursos transferidos a TTCI han sido distribuidos casi con exclusividad a MANUEL DE BERNARDI CAMPORA.

El 10 de julio de 1981 se suscribió un acuerdo entre los señores ELIO SALA y MANUEL DE BERNARDI, que aun hoy en día está vigente. El objeto de dicho acuerdo consistió en que MANUEL DE BERNARDI quedara a paz y salvo con el señor ELIO SALA, a cambio de una serie de compromisos por parte del señor MANUEL DE BERNARDI. Este acuerdo hace mención a una serie de retiros que se refieren a la utilización de los fondos y utilidades de las sociedades QUÍMICA AMTEX de Colombia y la sociedad QUÍMICA AMTEX en México, para fines personales de los socios.

Dicho acuerdo no fue cumplido por Manuel De Bernardi, con la aquiescencia de QUÍMICA AMTEX, toda vez que la última ha realizado préstamos y patrocinado gastos injustificados a favor de Manuel de Bernardi, en perjuicio de la misma sociedad, y afectando las utilidades que ELIO SALA CERIANI debería haber recibido a título de dividendos.

En comunicación de fecha 16 de junio de 1989, dirigida al administrador de la Fiduciaria ITE CORPORATION LTD, el señor MANUEL DE BERNARDI le manifiesta que “Ud. y sus asociados seguirán exclusivamente las instrucciones que continuaré impartiendo unilateralmente”.

Mediante comunicación del 10 de septiembre de 1993 el señor ELIO SALA CERIANI requirió a ITE CORPORATION LTD para poner fin a la convención fiduciaria por el incumplimiento de lo pactado en la misma, toda vez que el representante legal de ITE CORPORATION LTD estaba realizando actuaciones instruidas por el señor MANUEL DE BERNARDI, sin que mediara el consentimiento o siquiera se le informara de las mismas al señor ELIO SALA. La terminación de la convención fiduciaria implicaría que ITE CORPORATION LTD le transferiría el 38.4% de las acciones de QUÍMICA AMTEX, y la totalidad de los bienes que habían sido transferidos por el señor ELIO SALA, incluidos los rendimientos que se habían generado y que le correspondían desde su constitución.

ITE no aceptó tal requerimiento y como consecuencia se han llevado diversas acciones legales en Suiza, aún pendientes de resolución definitiva.

Respecto de algunas de las decisiones adoptadas por QUÍMICA AMTEX S.A., se ha presentado el fenómeno de la INEFICACIA, que opera de pleno de Derecho, dadas diversas circunstancias: el poder otorgado por ITE al Dr. Jaime Echeverri Duque, no incluía el de sustituir, y aun así fue sustituido; el Sr. Rodrigo Vélez Marín era miembro activo de la Junta Directiva de Química Amtex y suplente del Gerente de la sociedad, y no obstante actuó como representante de socio dentro de la junta de socios; los Sres. Darío Castaño y Alfredo Munera, ostentaban así mismo la calidad de trabajadores de Química Amtex, no obstante actuaron como representantes de socios dentro de diversas asambleas de accionistas.

Por las anomalías relacionadas anteriormente, las decisiones tomadas el 20 de septiembre de 1978 por la Junta de Socios de QUÍMICA AMTEX, según consta en el acta Nº 18, consistentes en diversas cesiones de cuotas sociales, son ineficaces.

Iguales anomalías se presentaron en relación con las decisiones tomadas en la asamblea del 28 de diciembre de 1978, pues el señor HUMBERTO MARTÍNEZ CADAVID era trabajador de la sociedad QUÍMICA AMTEX; el señor JORGE PEÑA BELTRÁN no se encontraba físicamente en la ciudad de Medellín; el señor RODRIGO VÉLEZ MARÍN era miembro activo de la Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX, era suplente del gerente y representante legal de la sociedad, y además era funcionario de la misma.

En la asamblea del 29 de marzo de 1979, el señor JORGE PEÑA BELTRÁN no se encontraba físicamente presente en la ciudad de Medellín, y durante la misma, el señor Manuel de Bernardi Campora, propone que se amplíe hasta junio 30 de 1999 la duración de la sociedad, pues de acuerdo con los estatutos sociales la duración de esta es hasta el 30 de junio de 1985. Así mismo se aprobó una distribución de utilidades.

El señor MARIO BASCUÑÁN no fue convocado y no asistió a la “reunión” de Junta de Socios de que da cuenta el acta Nº 20 de QUÍMICA AMTEX.

En la asamblea del 12 de mayo de 1980, el señor JORGE PEÑA BELTRÁN no se encontraba físicamente presente en la ciudad de Medellín y se “aprobó” una reforma estatutaria consistente en la cesión de la totalidad de cuotas sociales que el señor RODRIGO VÉLEZ MARÍN poseía en QUÍMICA AMTEX, a favor de ELIO SALA CERIANI y MANUEL DE BERNARDI. Así mismo se aprobó “por unanimidad”... “el otorgamiento de un poder general amplio y suficiente al señor MANUEL DE BERNARDI para representar, comprometer o disponer sin limitación de cuantía, los negocios de la empresa tanto en el país como en el exterior”. El señor MARIO BASCUÑÁN no fue convocado y no asistió a la reunión de Junta de Socios que consta en el acta Nº 24 de QUÍMICA AMTEX.

En la asamblea del 9 de diciembre de 1988, que consta en el acta Nº 48, se “aprobó” “Prorrogar la duración de la sociedad hasta el treinta y uno (31) de Diciembre del año dos mil cien (2.100)”. El señor MARIO BASCUÑÁN no fue convocado y no asistió a la “reunión” de Junta de Socios que consta en el acta Nº 48 de QUÍMICA AMTEX. El señor RODRIGO VÉLEZ MARÍN no fue convocado y no asistió a la “reunión” de la Junta de Socios que consta en el acta Nº 48 de QUÍMICA AMTEX.

En la asamblea del 17 de junio de 1993, “es aprobada” la “conversión de QUÍMICA AMTEX, en sociedad anónima, la cual es aprobada con el voto afirmativo del 88.48%...”. El señor Elio Sala no votó dicha decisión. El señor MARIO BASCUÑÁN no fue convocado y no asistió a la reunión de Junta de Socios de QUÍMICA AMTEX, celebrada el 17 de junio de 1993. El señor RODRIGO VÉLEZ MARÍN no fue convocado y no asistió a la reunión de Junta de Socios de QUÍMICA AMTEX, celebrada el 17 de junio de 1993.

De otra parte, durante la existencia de la sociedad QUÍMICA AMTEX el socio Manuel De Bernardi, ha gozado de ciertos privilegios a los que no tienen ni han tenido derecho los demás accionistas de la sociedad, y en especial el señor Elio Sala Ceriani.

Como consecuencia de las irregularidades a que se hace referencia, la Superintendencia de Sociedades sancionó y tomó otra serie de medidas en contra de los administradores de Química Amtex S.A.

En las Resoluciones de la Superintendencia de Sociedades, uno de los cargos por los cuales se sancionó a los administradores fue el pago de comisiones a las sociedades Transpacific Trading Co. Inc., Fibras y Colorantes Fycsa S.A., y Land Mark., que no contaban con documentos de soporte que los justificaran.

Como consecuencia de la sucesión de maniobras y actuaciones arbitrarias con las cuales han pretendido conculcar los derechos de Elio Sala, y de las innumerables irregularidades al seno de la administración de QUÍMICA AMTEX, la Superintendencia de Sociedades mediante resolución 610-091de noviembre 26 de 1999 ordenó el cumplimiento de diversas conductas al entonces representante legal de QUÍMICA AMTEX.

Como parte de las conductas abusivas cometidas con el Sr. Elio Sala, se le terminó su contrato de trabajo por parte del Representante Legal, a partir del mismo 25 de noviembre de 1996. La razón que aduce la empresa para terminar el contrato de trabajo de ELIO SALA CERIANI consiste en que lleva más de 20 años continuos trabajando para QUÍMICA AMTEX, y que tiene más de sesenta años de edad.

Los estatutos sociales de QUÍMICA AMTEX vigentes en la fecha de la jubilación de que trata el hecho anterior, otorgan a la Junta Directiva la facultad de decidir lo relacionado con la planta de personal y asignaciones dentro de la empresa.

El 15 de octubre de 1999 el señor Elio Sala pone de presente al señor José Miguel Arango, gerente de QUÍMICA AMTEX, su oposición a que le sean traspasadas a ITE sus acciones, en ninguna de las sociedades en las cuales tiene participación. Por lo tanto solicitó abstenerse de hacer registro de cualquier tipo de traspasos a su favor.

El 9 de diciembre de 1999, el Gerente General y el Secretario de QUÍMICA AMTEX, registraron en el libro de registro de socios, una transferencia de acciones de ITE CORPORATION LTDA. a favor del señor ELIO SALA CERIANI, por 906.471 acciones. Con esta actuación, el señor ELIO SALA CERIANI obtuvo contra su voluntad un aumento en su participación en el capital de QUÍMICA AMTEX, al pasar de tener 11.52% a 38.40%.

El señor ELIO SALA CERIANI nunca manifestó su voluntad a ITE CORPORATION LTD o a QUÍMICA AMTEX en el sentido de aceptar a ningún título una transferencia de acciones en su favor. Por el contrario existe el antecedente de la carta dirigida por el señor ELIO SALA al gerente de QUÍMICA AMTEX por virtud de la cual le informa que no está dispuesto a aceptar un traspaso de acciones de ITE en su favor.

La SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES mediante Resolución Nº 610-125 del 27 de octubre de 2000, ordenó al señor MANUEL DE BERNARDI, en calidad de Representante Legal de la sociedad QUÍMICA AMTEX, CANCELAR la inscripción del traspaso de 906.471 acciones de ITE CORPORATION LIMITED al señor ELIO SALA CERIANI, así como anular los títulos de acciones expedidos como consecuencia del traspaso antes descrito y expedir los nuevos títulos correspondientes al accionista Ite Corporation Limited.

El día 7 de marzo de 2000, según acta 1801, la Junta Directiva reconoció la vinculación laboral entre MANUEL DE BERNARDI y QUÍMICA AMTEX, con los votos a favor de Ignacio Mejía y Ernesto Montoya, y con el voto en contra de ELIO SALA CERIANI, como consecuencia de la reclamación que MANUEL DE BERNARDI había hecho a la sociedad el 11 de diciembre de 1997, para que se le reconociera su relación laboral desde el año 1965 y las sumas de dinero que se le debieran como consecuencia de la correspondiente relación laboral. En consecuencia se le hizo entrega de una suma de dinero de TRES MIL ONCE MILLONES DE PESOS (3.011.000.000).

Para negociar con Manuel De Bernardi el referido “conflicto laboral”, se designó al señor Hernando Villa Restrepo como amigable componedor, quien fue elegido por el propio De Bernardi de una terna propuesta por Ignacio Mejía V. y José Miguel Arango Ch.

Ninguno de los miembros de la Junta Directiva, ni Gustavo Adolfo Restrepo ni el propio “amigable componedor” se percataron de la nacionalidad de Manuel De Bernardi, ni si su Visa para ingresar a Colombia le permitía trabajar en el territorio nacional. Adicionalmente, se decidió reconocer el pago de “prestaciones laborales” con más de tres años de haber sido causadas.

El pago de “obligaciones laborales” a Manuel de Bernardi efectuado en el mes de diciembre de 2000 afectó sustancialmente las utilidades de QUÍMICA AMTEX, lo cual redundó en un perjuicio adicional para Elio Sala, traducido en la disminución de los dividendos a su favor.

El 2 de octubre de 2001 se “reunió” el máximo órgano social de QUÍMICA AMTEX, como consta en el acta Nº 82 de la sociedad. En la mencionada reunión, el señor MANUEL DE BERNARDI CAMPORA, Presidente y Gerente de QUÍMICA AMTEX, presentó a consideración de la reunión, la propuesta de aumentar el capital autorizado de la compañía. Los socios mayoritarios adoptaron la decisión de aumentar el capital autorizado al pasar de 2.400.000.000 a la suma de $ 25.600.000.000.

La proposición de aumento de capital fue justificada por su proponente el señor MANUEL DE BERNARDI, en la supuesta conveniencia de diversificar las actividades industriales y comerciales de la compañía y en el estudio de nuevas oportunidades de inversión. Los restantes accionistas carecen de documentos o estudios que soportaran tal decisión. El señor MARIO BASCUÑÁN no fue convocado y no asistió a la reunión de Junta de Socios de QUÍMICA AMTEX LTDA., celebrada el 2 de octubre de 2001. El señor RODRIGO VÉLEZ MARÍN no fue convocado y no asistió a la reunión de Junta de Socios de QUÍMICA AMTEX LTDA., celebrada el 2 de octubre de 2001.

En esta reunión social, se expone por la Representante del Sr. Elio Sala, que mientras no se encuentren en firme las decisiones respecto de las acciones que le corresponden a su poderdante en ITE CORPORATION, no es conveniente aceptar la proposición de aumento de capital. En igual sentido se pronunció la intendente regional de la Supersociedades que se encontraba presente.

La reunión de la Junta Directiva que consta en el acta 1809, puso a consideración de la Junta, la proposición de colocar DOSCIENTAS CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTAS VEINTISIETE MIL SETECIENTAS DIEZ (252.627.710) ACCIONES entre los accionistas a prorrata de su actual participación y por su valor nominal de CIEN PESOS ($ 100), para ser canceladas de contado en dinero en efectivo dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir del 9 de noviembre de 2001, término este que expiraba el 30 de noviembre de 2001.

La decisión de la Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX de emitir y colocar las acciones respectivas, según consta en el acta Nº 1.809, no fue justificada verbalmente ni de forma escrita por ninguno de sus miembros, según consta en la misma acta y tampoco ilustró en la reunión aludida la razón objetiva y de defensa de los intereses sociales y de equilibrio entre todos los socios, por virtud de la cual la colocación de las acciones se haría a valor nominal, sin reconocer prima en colocación de acciones.

El señor MANUEL DE BERNARDI, entonces Gerente y Presidente de la Compañía, le informó en Junta a Elio Sala, que esos VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (25.600’000.000) serían destinados para un proyecto “importante y delicado”, y que por lo mismo no se informaría en que consistía.

La Junta Directiva ordenó la colocación de acciones por valor nominal, lo cual tendría como efecto final que la participación de ELIO SALA se redujera de un 38.4% a un 0.8% y que patrimonialmente pasara de $ 8.384.471.036,84 pesos, a $ 299.499.042,64 pesos.

La colocación se acciones se hizo por el valor nominal, sin dar lugar a que los suscriptores pagaran suma alguna como “prima en colocación de acciones”.

Posteriormente se manifestó que el supuesto proyecto secreto que justificaba la capitalización antes mencionada, era la adquisición de la planta de BASF QUÍMICA. No obstante si se revisan las condiciones de dicho negocio, su valor no solo era sustancialmente inferior al monto de la capitalización aprobada, sino que se acudió al crédito para el pago de dicha operación, tal y como consta en las notas a los estados financieros presentados a la asamblea de accionistas de QUÍMICA AMTEX en marzo de 2003.

El señor MANUEL DE BERNARDI CAMPORA, ha ejercido constantemente el control de forma directa o indirecta sobre la administración de QUÍMICA AMTEX e igualmente ha tenido la mayoría suficiente para ejercer el poder decisorio dentro del máximo órgano social.

La sociedad QUÍMICA AMTEX y MANUEL DE BERNARDI, como controlantes indirectos de TTCI, incumplieron el acuerdo relativo al pago de utilidades de QUÍMICA AMTEX por conducto de dicha compañía panameña, equivalentes al 10% de las ventas anuales, que debían ser distribuidas a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de su participación en el capital de dicha sociedad.

A pesar la orden dispuesta por la Superintendencia de Sociedades, QUÍMICA AMTEX continúa realizando préstamos al señor MANUEL DE BERNARDI”.

De otro lado, la parte DEMANDADA respondió a la demanda reformada de manera conjunta, con excepción del Sr. Rodrigo Vélez Marín. En su memorial, propuso como medio de defensa, las excepciones que se observan a folios 942 a 947 del tomo 3 principal, y que se trascriben a continuación:

“Fuera de los medios de defensa que se derivan de la contestación a los hechos y a las pretensiones de la demanda, proponemos las siguientes excepciones:

1. FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA DEL DEMANDANTE ELIO SALA CERIANI.

El señor Elio Sala C. pretende que se declare la ineficacia de, entre otras, las reformas estatutarias aprobadas por los entonces socios de “Química Amtex Ltda.”, en las reuniones de 20 de septiembre de 1978 (Acta Nº 18) y del 28 de diciembre del mismo año (Acta Nº 19), reuniones a las que el citado socio fue representado por el señor Rodrigo Vélez Marín, respecto de la primera reunión mencionada, y personalmente, respecto de la segunda reunión.

También se pide reconocer la ineficacia de otras reuniones en las que estuvo presente o representado el señor Sala.

En varias de las decisiones impugnadas, como las contenidas en las actas 18 y 19, ellas fueron aprobadas unánimemente, lo que significa que el socio Sala C. votó afirmativamente. La legislación mercantil —art. 191 C. de Co.— establece la legitimación para impugnar las decisiones de los organismos sociales. Pueden impugnarlas los administradores, los revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes. El señor Elio Sala no tiene ninguna de estas calidades legitimantes, y por ello no puede impugnar las decisiones a que se ha hecho referencia.

2. CADUCIDAD E INCOMPETENCIA CON BASE EN LOS ARTÍCULOS 190 Y 191 Y 194 C. DE Co.

El artículo 190 del Código de Comercio establece las causales de ineficacia, nulidad e inoponibilidad de las decisiones sociales. La norma siguiente, como se expresó, precisa quienes son las personas para instaurar estas acciones, entre las cuales no está el señor Elio Sala C., como se dijo atrás. Pero además, y de manera general, prescribe que tales acciones “solo” podrán ser intentadas dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión o de la inscripción del acto o acuerdo en el registro mercantil.

Esos dos meses ya pasaron respecto de todas las decisiones impugnadas. Respecto de algunas, han transcurrido más de veintisiete años después de que la decisión se inscribió en el registro mercantil, y por ello la acción instaurada no puede prosperar, puesto que ha caducado. La caducidad así como la prescripción buscan la seguridad jurídica. Repugna a ello que una decisión para la cual el legislador estableció el término de caducidad de dos meses pretenda ser controvertida después de tantos años.

Frente a lo anterior, alguien podría argüir que como lo que se predica es la ineficacia, no existe ningún término de caducidad o prescripción, porque la ineficacia no requiere de declaración Judicial. A esto de manera sucinta se contestaría así: La ineficacia opera de pleno de derecho si el acto ineficaz no ha producido efectos. Y en cualquier momento se podría impedir que un acto ineficaz produzca efectos. Sin embargo, si el acto tildado de ineficaz ya produjo efectos, es necesario de una decisión judicial que declare la ineficacia y que deshaga los efectos producidos. Luego en este caso sí se necesita de declaración judicial. Y cuando es menester esta, es evidente que la acción que con ese fin se instaure está sometida al término de caducidad del artículo 191 C. de Co., puesto que esa norma ninguna distinción hace sobre el particular y se refiere a todas las hipótesis previstas en el artículo precedente, esto es, a las decisiones cuya declaración de ineficacia, nulidad o inoponibilidad se pretenden por el demandante.

Debe ponerse de presente, además, que el fondo de este litigio consiste en la impugnación de decisiones de la Asamblea y Junta Directiva de “Química Amtex S.A.”, lo cual reafirma la incompetencia del Tribunal de Arbitramento, puesto que, aun cuando hubiera cláusula compromisoria vigente, la competencia para juzgar acerca de la nulidad, inoponibilidad o ineficacia de tales decisiones, corresponde a la justicia ordinaria o a la Superintendencia de Sociedades, pero de ninguna manera ellas pueden ser objeto de decisión de un Tribunal de Arbitramento —art. 194 C. de Co.—.

3. PRESCRIPCIÓN.

Esta acción se ha interpuesto más de veintisiete años después de ocurridos los actos que se pretenden viciados, y por haber transcurrido más de veinte años desde entonces, tales actos se encuentran saneados de acuerdo con el artículo 1.742 C.C., subrogado por la Ley 50 de 1936.

En efecto, las decisiones tomadas por los socios y/o apoderados de estos en las reuniones de “Química Amtex Ltda.” que son objeto de esta demanda, así como los actos jurídicos realizados con base en dichas decisiones, gozan de la presunción de validez. Y comoquiera que han pasado más de veinte años desde entonces, cualesquiera vicios o irregularidades de tales actos se consideran saneados por la prescripción extraordinaria. “EN TODO CASO” es la expresión utilizada por el legislador para indicar que transcurrido el lapso de tiempo mencionado el acto que tuviera algún vicio queda saneado, sin que sea posible su impugnación.

Cumple así la prescripción extraordinaria el importantísimo papel de dar seguridad jurídica a los actos realizados, aun cuando en ellos se hubiere incurrido en irregularidades, cumpliéndose así uno de los efectos más importantes del transcurso del tiempo en el derecho: convalidar los derechos y actos con irregularidades y vicios. El profesor Arturo Valencia Zea en su obra de derecho civil, refiriéndose a la influencia del tiempo en la formación o extinción de los derechos dice: “El tiempo puede transformar un derecho inválido o irregular en un derecho perfecto”.

Alegamos también expresamente la prescripción extintiva de las obligaciones cuyas declaraciones se pretenden en la demanda en contra de los demandados que representamos de quien se pide el pago de sumas de dinero a favor del señor Elio Sala C. y de indemnización de perjuicios materiales y morales, por actos ocurridos hace más de veinte años.

Invocamos, así mismo, la prescripción extintiva consagrada en el artículo 2538 del Código Civil, así como cualquier otra prescripción adquisitiva o extintiva que impida la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Nuestros representados son titulares de acciones de “Química Amtex S.A.” cuya titularidad perderían de prosperar las peticiones de la demanda. Estas acciones —bienes muebles—, han sido poseídas por ellos regular, quieta y pacíficamente; con justo título y buena fe inicial. Por ello están amparados en la prescripción adquisitiva ordinaria de tres años, que se alega como excepción. También tienen a su favor la prescripción adquisitiva extraordinaria que ampara sus derechos sobre las acciones.

Estas prescripciones adquisitivas tienen el efecto de prescripción extintiva, consagrado por el artículo 2538 del Código Civil que dice: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

También existe prescripción extintiva respecto de los perjuicios que reclama el demandante, que, por lo demás, no le fueron causados por hecho o culpa de los demandados.

4. FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL SEÑOR ELIO SALA C. PARA CUESTIONAR LA REPRESENTACIÓN DEL SOCIO “ITE CORPORATION LTD” EN LAS JUNTAS DE SOCIOS DE “QUÍMICA AMTEX LTDA.”.

Algunas de las pretensiones de la demanda se sustentan en la hipótesis de que “ITE CORPORATION LTD”, socio de “Química Amtex S.A.” habría estado mal representado en las reuniones de que dan cuenta las actas 18 y 19, puesto que en el poder no se estableció la facultad de delegación, no obstante lo cual la representación fue delegada. Aún aceptando, en gracia de discusión, que hubiera habido una delegación del mandato sin autorización del mandante, tal hecho generaría una inoponibilidad de los actos realizados, que no producirían efectos para “ITE CORPORATION LTD” si esta se quisiera acoger a dicha inoponibilidad, lo que no ha ocurrido. Nadie, fuera de la persona que fue indebidamente representada puede impugnar esa tal representación, puesto que la inoponibilidad, se insiste, solo podría haberla alegado “ITE CORPORATION LTD”.

El demandante Sala C. carece de legitimación para cuestionar la forma como otro accionista fue representado en la junta de socios donde se tomaron decisiones por unanimidad.

5. PAGO.

En la demanda se pide que “Química Amtex S.A.” sea condenada a pagar al señor Elio Sala C. “la totalidad de dividendos que le corresponden, a prorrata de su participación en el capital de la sociedad, desde el año 1978 hasta la fecha, actualizados por el índice de inflación, que deberán ser determinados dentro del proceso”.

Paradójicamente el señor Sala, que con base en la enajenación de cuotas de “Química Amtex Ltda.” quedó con 44.726 cuotas sociales, pretende que el número de estas fuera de 23.580, es decir, pretende que se declare que tenía un número menor de cuotas.

La sociedad demandada ha pagado al señor Elio Sala C. los dividendos con base en la participación con la cual él quedó después de solemnizarse la reforma de estatutos objeto de impugnación, lo que sustenta la excepción de pago que se propone. El señor Sala C. pretende entonces el pago de una cantidad negativa, lo que conduce a que, de prosperar las pretensiones de la demanda, sería él quien tendría que restituir a la demandante parte de los dividendos recibidos, y no la sociedad la que tendría que pagarle suma alguna por este concepto.

En efecto, si el señor Sala no hubiera adquirido las cuotas sociales de Mario Bascuñán y de ITE CORPORATION LTD, su participación en las utilidades desde el año 1977 hasta el año 1998, en que hubo otra modificación accionaria, habría sido mucho menor, y comoquiera que en esa hipótesis habría recibido dividendos en exceso, tendría que devolver las sumas recibidas de más.

Lo anterior evidencia nuevamente lo absurdo de las pretensiones de la demanda, puesto que se pretende “deshacer el pasado”, esto es, retrotraer actos que han producido la plenitud de sus efectos durante muchísimos años. Considerar que los actos impugnados no existieron después de más de 20 años implicaría analizar qué pasaría con todo lo cumplido desde entonces. ¿Tendrían que devolver los miembros de Junta los honorarios recibidos; qué pasará con todos los negocios jurídicos realizados por la sociedad desde su “ineficaz” existencia; que ocurriría, concretamente, con el negocio de adquisición de las instalaciones de la BASF; qué suerte correrían los cuantiosos aportes de capital realizados, especialmente el que se impugna en esta demanda, sobre la base de que los recursos ya ingresaron a la Compañía y ya fueron invertidos por esta? Todas ellas son cuestiones que no tienen solución racional, conforme a derecho, y que evidencia, el importantísimo papel que cumple el transcurso del tiempo, fundamento de la prescripción y del efecto saneador del paso mismo.

6. ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA DEL DEMANDANTE. AUSENCIA DE PERJUICIO PARA EL SEÑOR ELIO SALA C.

De prosperar las pretensiones de la demanda que buscan hacer tabla rasa de varios actos societarios; de volver al estado en que “Química Amtex S.A.” tenía hace más de 27 años se produciría un enriquecimiento sin causa para el señor Elio Sala C., quien ha recibido dividendos de la sociedad sobre la base de la participación accionaria que ha tenido desde entonces, incluyendo la que corresponde a las 906.471 acciones de que se ha hablado.

Por otra parte, otros accionistas han realizado cuantiosos aportes de capital a la sociedad, con los cuales esta ha hecho importantes adquisiciones, como la planta de BASF, y ha contado con recursos para capital de trabajo que han redundado en sus utilidades. Si se pretende la liquidación de la Compañía, con la composición accionaria que existía hace varios años, los accionistas que han hecho tales aportes resultarían injustamente empobrecidos y el demandante, que no los ha hecho, se enriquecería injustamente.

Nótese, además, que el señor Elio Sala C., alega que sufrió perjuicios por la adquisición de acciones de “Química Amtex S.A., cuando en realidad obtuvo un beneficio, correspondiente a los dividendos percibidos en razón de ellas, así como de las suscripciones realizadas calculando su derecho, para el efecto, con base en esas acciones adquiridas. De especial significación resulta lo relativo a las famosas 906.471 acciones, que ha negado tener a su nombre, pero cuyos dividendos ha percibido, así como con los votos correspondientes ha sido miembro de la Junta Directiva, recibiendo honorarios por ello, así como habiendo realizado suscripciones con base en esas acciones. Resulta absurdo considerar que el hecho de tener más acciones a su nombre y el hecho de que tales acciones se hayan registrado como de su propiedad pueda haberle generado un perjuicio al señor Sala.

7. COMPENSACIÓN.

Proponemos la excepción de compensación respecto de cualquier suma a la que fueren condenados los demandados, con lo que el señor Elio Sala C. ha recibido de la sociedad.

8. COSA JUZGADA.

Como se anotó en la respuesta a los hechos, varios de los actos impugnados por el presente juicio arbitral ya fueron objeto de proceso judicial entre las mismas partes, y ya la Justicia decidió, con carácter definitivo, la controversia que acá vuelve a plantearse.

9. PLEITO PENDIENTE.

Como se anotó en la respuesta a los hechos, la decisión de la sociedad de aumentar el capital de que trata, entre otros, el hecho 95 de la demanda, fue impugnada ante la justicia ordinaria y se encuentra para fallo de segunda instancia. Ello configura la excepción de pleito pendiente”.

En síntesis, la parte DEMANDADA que dio respuesta a la demanda, acepta algunos de los hechos expuestos, niega otros, y propone las excepciones antes relacionadas como medio de defensa.

3. RELACIÓN DE PRUEBAS.

Se decretaron y llevaron a cabo las pruebas solicitadas por las partes y al respecto, estas se mostraron conformes con la legalidad y práctica de las mismas como aparece en el acta de la audiencia efectuada el siete (7) de septiembre de dos mil siete (2007). Solamente se hizo hincapié por la parte DEMANDANTE, en la finalización de la práctica de la exhibición en papel físico, del contenido de los correos electrónicos que fueron exhibidos en medio magnético durante el curso de la inspección judicial llevada a cabo en la instalaciones de Química Amtex S.A., pero que con ocasión de una acción de tutela no pudieron ser incorporados en papel físico al expediente, y fueron remitidos a la Corte Suprema de Justicia para que dispusiese lo pertinente.

Así mismo se expresó por el apoderado del actor, su desistimiento de algunas de las pruebas solicitadas por él, y la solicitud de finiquitar el período probatorio con la decisión sobre diligencias referidas a algunos de los medios de prueba decretados, concretamente en lo que tiene que ver con una constancia sobre el estado de la correspondencia enviada por Química Amtex S.A., y la ratificación de algunos de los documentos emanados de terceros obrantes en el proceso.

Por su parte, la parte DEMANDADA solamente insistió en culminar la diligencia de exhibición documental, de acuerdo con lo ordenado por el Juez de tutela, en el sentido de devolver a Química Amtex los CD que contienen la información de los correos electrónicos de algunos funcionarios de esta empresa, y expresó que no había sido recibido aún la respuesta al oficio Nº 15 por parte de la Cámara de Comercio de Medellín.

En relación con los demás medios probatorios, ninguna objeción hicieron al respecto(7).

El Tribunal se pronunció manifestando que, en lo relativo con la controversia suscitada alrededor de la información recabada en los CD, se sometería a lo decidido por la Corte Suprema de Justicia, superior jerárquico que conoce de la impugnación de las dos tutelas presentadas contra el Tribunal Arbitral, con la solicitud en ambas, de devolver los CD a Química Amtex S.A. En lo demás, consideró debida y legalmente decretadas y practicadas todas las pruebas, lo que se confirma con la aquiescencia de las partes durante la primera audiencia de trámite.

Del expediente se desprende la práctica de las siguientes pruebas:

1. La prueba documental aportada con las distintas actuaciones de las partes, así como la aportada por los declarantes, fue incorporada al expediente sin excepción. Ninguna tacha de falsedad documental se propuso durante la instrucción del proceso.

2. La prueba documental solicitada por exhorto dio lugar a los siguientes oficios y sus respuestas, determinados como sigue:

 

OFICIO #OBSERVACIÓNFOLIO EXPED
3Supersociedades. Antecedentes Resolución 610-000404.Cuadernos anexos 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 Respuesta a oficio Nº 3.
4Cámara de Comercio de Medellín. Registro de la sociedad QA.Tomos 6, 7, 8 y 9 principal, folios 1984 al 3611.
5Juzgado 14 Civil Circuito. Demanda Elio Sala Vs. QA.Desistido por la convocante. Folio 6.486 y 6.461 tomo 16 principal.
6Fiscalía 31. Proceso penal Rdo.440332Tomo 5 principal, folio 1926.
Tomo 11 principal, folios 4027 a 4150.
7Ite Corporation Limited. Certificación composición accionaria más movimientos de propiedad.Tomo 16 principal, folios 6.264 a 6.267.
8Supersociedades. Certificación autorización a QA para solemnizar reforma estatutos.Tomo 6 principal, folios 1972 al 1973.
9Juzgado 14 Civil Circuito. Sentencias dos instancias, proceso 713 de 1994.Tomo 16 principal, folios 6.271 a 6.298.
10Tribunal Superior de Medellín. Sentencia segunda instancia, proceso radicado 941066.Tomo 11 principal, folios 4190 a 4193.
11Supersociedades. Copia auténtica sentencia Tribunal Superior Medellín, impugnación decisión acta 78 asamblea.Tomo 16 principal, folios 6.309 a 6.317.
12Supersociedades. Copia autenticación sentencia Tribunal Superior Medellín, impugnación decisión acta 79 asamblea.Tomo 16 principal, folios 6.299 a 6.308.
13Supersociedades. Supersociedades. Copia auténtica sentencia Tribunal Superior Medellín. Impugnación decisión acta 1805 junta directiva.Tomo 16 principal, folios 6.318 a 6.357.
14Fiscalía 31. Copia auténtica sentencia que precluyó la instrucción de abril 19 de 2004.Tomo 11 principal, folios 4027 a 4150.
15Cámara de Comercio. Certificación inscripción registro escritura pública 259 de febrero 16 de 1979.Tomo 16 principal, folio 6.522.
16Juzgado 5to Laboral Circuito. Scia CSJ. Rdo. 13761 elio sala Vs. QATomo 16 principal, folios 6.375 a 6.455.
17Juzgado 15 penal del circuito. Sentencia de tutela ITE Vs. Supersociedades. Rdo. 2004-177 Tomo 5 principal, folios1943 al 1950.
18Tribunal Superior de Medellín. Sala Penal. Copia auto fallo tutela ITE Vs. Supersociedades.Tomo 5 principal, folios 1927 a 1939.
19Fiscalía tercera delegada. Copia auténtica providencia 10 de junio d 2005 confirma Resolución Fiscalía 31 precluyendo investigación.Tomo 5 principal, folios 1923 a 1925.
20CSJ Sala Civil. Copia autentica scias de tutela T-1100102040002005-01494-01.Tomo 6 principal, folios1974 al 1981.
21CSJ. Sala penal. Copia autentica scias de tutela T-1100102040002005-01494-01.Tomo 5 principal, folios 1951 al 1970.
22Consejo de Estado. Copia auténtica scia mazo 20 de 2002, negó tutela Elio Sala, revocando scia 1ra instancia Tribunal Adtivo de Ant.Tomo 6 principal, folio 1982.
23Tribunal Adtivo de Antioquia. Copia auténtica Sentencia Consejo de Estado negó tutela Elio Sala, revocando sentencia 1ra instancia Tribunal Adtivo de Antioquia.Tomo 5 principal, folio 1942.
Tomo 10 principal, folios 3613 al 3634.
24Supersociedades. Copia autentica Resolución 300-001547.Tomo 5 principal, folios1939 al 1941.
25Supersociedades. Prueba trasladada: declaraciones de Hernando Villa e Ignacio Mejía Velásquez.Tomo 16 principal, folios 6.318 a 6.357.
26Fiscalía 31. Prueba trasladada dictamen pericial Jorge Mauricio Gaviria; conceptos Gil Millar Puyo y Orlando Bedoya.Fl. 1926.
Tomo 11 principal, folios 4027 a 4150.
27Tribunal Superior de Medellín. Prueba trasladada: dictamen pericial contable, declaración de Juan Guillermo Restrepo, Ignacio Mejía Velásquez, José Miguel Arango, Rodrigo Vélez Marín.Tomo 10 principal, folios 3.963 al 4.020.

 

3. Fueron practicados los interrogatorios de parte de los señores: RODRIGO VÉLEZ MARÍN(8), GUSTAVO ADOLFO RESTREPO NAVARRO(9), como representante legal suplente de QUÍMICA AMTEX S.A., ELIO SALA CERIANI(10), MANUEL DE BERNARDI CAMPORA(11) y JAIME HERRERA como representante legal de ITE CORPORATION LIMITED(12).

4. Respecto de la prueba testimonial solicitada por las partes, ninguna limitación impuso el Tribunal, y fueron escuchadas todas las personas llamadas a rendir su testimonio, así como las llamadas a declarar oficiosamente por el Tribunal. En efecto, se recibieron las siguientes declaraciones: JORGE PEÑA BELTRÁN(13); OSCAR HERNÁNDEZ TORRES(14); DARÍO CASTAÑO TORRES(15); VLADIMIR EGAÑA(16); OSCAR JAIME ÁLVAREZ(17); HERNANDO VILLA RESTREPO(18); IGNACIO MEJÍA VELÁSQUEZ(19); ANTONIO HENAO PELÁEZ(20); JUAN GUILLERMO RESTREPO(21); JORGE IGNACIO GUTIÉRREZ(22); LUIS FERNANDO OCHOA(23) y JOSÉ EUGENIO MUÑOZ M.(24).

Las declaraciones fueron grabadas magnetofónicamente y las actas de desgrabación puestas en conocimiento de las partes, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 109 del código de procedimiento civil.

5. Se llevaron a cabo dos inspecciones judiciales, una solicitada por la parte DEMANDADA en las instalaciones de la planta dos de Química Amtex S.A.(25), y otra solicitada por la parte DEMANDANTE en la planta uno de Química Amtex S.A.(26). Esta última se practicó con el acompañamiento de perito experto en temas contables y financieros.

6. Previa la inspección judicial a los libros y papeles de comercio de la sociedad QUÍMICA AMTEX S.A., se solicitó la exhibición de tales documentos, siendo exhibidos algunos de ellos en papel físico y por ende incorporados al expediente, y otros en medio digital, concretamente la información contenida en los correos electrónicos de algunos funcionarios de la compañía. Química Amtex S.A., entendiendo que esta información aún no había sido objeto de exhibición, manifestó su negativa a exhibirlos, e interpuso acción de tutela contra el Tribunal Arbitral, pretendiendo la devolución de estos CD, documentos digitales que en criterio del Tribunal ya estaban incorporados al expediente como pieza procesal del mismo.

7. Respecto del dictamen pericial, se rindió uno inicialmente por el Dr. Jorge Torres Lozano(27), respecto del cual se surtió plenamente su contradicción de conformidad con lo dispuesto por el artículo 238 del C.P.C., y se presentó objeción por error grave por parte de la parte DEMANDADA, con excepción del Dr. Rodrigo Vélez Marín. Se decretó el trámite de la objeción, y para el efecto fue nombrado el perito Moisés Rubinstein Lerner, cuyo dictamen, así mismo, fue sujeto de contradicción por las partes(28).

8. Por la parte DEMANDANTE se desistió expresamente de la práctica de las siguientes pruebas, decretadas inicialmente por el Tribunal: testimonio de MARIA ISABEL GIRALDO(29), del Representante Legal de Transpacific Trading Company, y de la respuesta del oficio Nº 5 dirigido al Juzgado 14 Civil del Circuito de Medellín.

Posteriormente desistió de algunas diligencias solicitadas en el curso del proceso(30).

Concluida la instrucción del proceso, en audiencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007) se escucharon las alegaciones de las partes, las que aparecen en los escritos que presentaron para ser anexados al expediente.

4. CUESTIONES PRELIMINARES A LA DECISIÓN DE FONDO.

A continuación debe pronunciarse el Tribunal sobre algunas cuestiones preliminares que anteceden a la decisión de fondo pero que son necesarias, de conformidad con los ítems que se señalan a continuación.

4.1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

No se observa nulidad que invalide la actuación y se encuentran satisfechos los presupuestos procesales para proferir Laudo de mérito. En efecto, la controversia es susceptible de ser transigida, las partes son personas jurídicas y naturales existentes y se encuentran debidamente representadas, la demanda está en forma, pues se ajusta a lo exigido en los artículos 75 a 77 y 82 del Código de Procedimiento Civil. La competencia del Tribunal fue definida como se expresa adelante y se cumplieron todas las exigencias legales de los actos procesales desplegados por el Tribunal. Además, quienes comparecen al arbitramento están cobijados por la cláusula compromisoria, todo lo cual se ratifica al momento de decidir el litigio.

4.1.1. COMPETENCIA.

En la primera audiencia de trámite, surtida el día doce (12) de marzo de dos mil siete (2007)(31), el Tribunal aceptó su propia competencia, tras examinar la naturaleza de la controversia y el alcance de la Cláusula Compromisoria. En tal oportunidad resolvió la excepción propuesta por la convocada en su respuesta a la demanda reformada, denominada FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL, sustentada en la circunstancia de que antes de presentarse la reforma a la demanda por el apoderado del convocante (noviembre veintisiete (27) de 2006), la asamblea de accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A., en reunión extraordinaria llevada a cabo el veinticuatro (24) de noviembre de 2006, había reformado los estatutos sociales en el sentido de suprimir la cláusula compromisoria que se observaba en el artículo 55 de dichos estatutos, de tal suerte que, siendo las normas procesales normas de orden público y por ende de inmediato cumplimiento, el Tribunal debía declarar su ausencia de competencia para conocer de la reforma presentada a la demanda.

Entendió el Tribunal que, sin entrar a pronunciarse sobre la existencia o legalidad de la decisión adoptada en la Asamblea de Accionistas, ni sobre la obligatoriedad de la misma decisión a los accionistas de Química Amtex S.A., presentes, ausentes o disidentes, ni tampoco sobre si la mencionada decisión podía entenderse como una renuncia a la cláusula compromisoria, la simple constatación de que los hechos que dieron origen a las pretensiones, ya habían tenido ocurrencia cuando se incluyó la cláusula compromisoria en los estatutos sociales, y algunos de ellos bajo la vigencia de la misma, hace que el pacto arbitral indefectiblemente constituya el mecanismo de resolución de disputas escogido por las partes para solucionar las diferencias relacionadas con tales hechos.

Adicionalmente, tuvo en cuenta el hecho de que, para el momento de ocurrencia de la mencionada decisión societaria, esto es, eliminar la cláusula compromisoria, ya estaba trabada la relación jurídico procesal, y que al no observar el tribunal acuerdo entre la parte convocante y la parte convocada para dejar sin efecto la cláusula compromisoria conforme a la cual se dio inicio al trámite arbitral, ni apreciar tampoco causas legales que lo invalidaran, el mismo estaba vigente para la época de la convocatoria.

Frente a esta decisión del Tribunal se interpuso el recurso de reposición por algunos de los convocados, argumentando que es en el momento de examinar la propia competencia cuando el tribunal debe analizar si existe o no cláusula compromisoria, y para entonces ya se había producido la derogatoria de la misma, razón por la cual el Tribunal debió declararse incompetente. Se dijo así mismo por los impugnantes, que las normas que definen la competencia son procesales y de aplicación inmediata; que los hechos que fueron incluidos en la demanda reformada son sustancialmente distintos de aquellos planteados en la demanda inicial y que para el momento de presentación de dicha demanda reformada, la cláusula compromisoria ya se encontraba derogada.

El Tribunal, al confirmar su providencia(32), expresó que la cláusula compromisoria no es equiparable a la ley procesal pues la primera es fruto de un acuerdo de voluntades, es de carácter contractual; y la segunda una manifestación soberana del Estado, producida por el órgano y conforme al procedimiento establecido por la Carta Política, por lo cual se trata de dos fuentes formales de derecho diferentes, en cuanto a su origen y en cuanto a sus efectos.

Así mismo se dijo que si bien es en la primera audiencia de trámite en la que se debe determinar la competencia, la vigencia de la cláusula compromisoria debe verificarse con respecto al momento en que se presentó la demanda y su contestación, vale decir, cuando quedó trabada la relación jurídica procesal, y una vez integrado el tribunal, solo podría terminar el proceso arbitral por una de las causales del artículo 167 del Dto. 1818 de 1998, ninguna de las cuales se observó en el momento de decidir sobre su competencia.

Como argumentos para sustentar su posición final respecto de su competencia, el tribunal consignó lo siguiente:

“Es necesario reiterar que, en el caso que nos ocupa, no cabe duda de la existencia de una cláusula compromisoria en el momento en que se presentó la demanda inicial ante el Centro de Arbitraje, así como tampoco existe cuestionamiento de ninguna de las partes acerca de que la citada cláusula se extiende a los hechos que son objeto de la controversia planteada en la misma demanda inicial. Así lo entiende el Tribunal, de lo manifestado por las partes en el curso de las audiencias y en los escritos que las mismas han presentado. Es así como la parte demandada afirmó en el escrito por medio del cual sustentó su solicitud para que este Tribunal se declarara incompetente, que la reforma estatutaria que “derogó” la cláusula compromisoria genera el que este Tribunal “carece de competencia para resolver las pretensiones formuladas en la nueva demanda integrada”. Igualmente, es necesario reiterar que este Tribunal no se pronuncia, en este momento, sobre la existencia o legalidad de la decisión adoptada en la Asamblea de Accionistas, ni sobre la obligatoriedad de la misma decisión a los accionistas de Química Amtex S.A., presentes, ausentes o disidentes. 

Una vez hecha esta precisión, debe señalar el Tribunal que el arbitraje, como método alterno de solución de disputas, tiene un origen eminentemente contractual y, como tal, debe regirse por las normas generales que regulan la creación, modificación y extinción de las obligaciones y, además, le son aplicables todos los efectos y la fuerza que la misma Ley le concede a los contratos. De esta manera, no resulta correcto asimilar los efectos de los cambios de legislación sobre los procesos judiciales por iniciar o en curso, con una situación donde no se ha presentado una modificación o cambio en la legislación, sino que se ha “derogado”, utilizando la terminología de la parte demandada, por medio de los actos de la mayoría dentro de un contrato social, la cláusula que precisamente se determine el régimen por medio del cual las partes dirimen sus diferencias.  

En efecto, la situación planteada implica que una mayoría dentro de un contrato de sociedad impuso una cláusula compromisoria a una minoría, con el voto disidente de la minoría, según nos relata la parte demandada. Con posterioridad, esa misma minoría da inicio a una demanda arbitral en desarrollo de la cláusula compromisoria que le impuso la mayoría, y la reacción de la mayoría, estando en curso el Tribunal arbitral, es producir una “derogatoria” de la cláusula compromisoria y pretender que esa disposición contractual, que ellos promovieron inicialmente y que ellos mismos “derogaron” posteriormente, no produjo ningún efecto. Aceptar tal conducta sería prohijar el desconocimiento de los más elementales principios de justicia, de buena fe y llevaría incluso a plantearse la existencia de un abuso del derecho de las mayorías o, al menos, a un desconocimiento patente de las normas de buen gobierno corporativo. 

El planteamiento de la parte demandada implica, entonces, que una de las partes en un Tribunal de Arbitraje en curso, con sus propios actos, manifestados a través de las mayorías en un contrato de sociedad, podría dejar sin efecto una cláusula compromisoria, de manera unilateral, lo cual evidentemente no puede ser aceptado por este Tribunal”. 

La posición del Tribunal encuentra respaldo en la jurisprudencia de las altas Cortes. En efecto:

a) Sobre la naturaleza contractual del pacto arbitral.

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, en Sentencia de 1º de agosto de 2002 Radicado 21041, expresó:

“Sobre el particular, en consonancia con la postura de la doctrina sobre el tema, la Sala ha definido de tiempo atrás la naturaleza contractual del pacto arbitral. Así por ejemplo, ha expresado lo siguiente: 

“Aunque subsisten algunas discusiones doctrinales, casi niega hoy que el pacto arbitral (trátese de cláusula compromisoria o de compromiso) es una institución contractual que origina un proceso judicial” 

Gil Echeverri, por ejemplo, no duda en calificar el pacto arbitral como “un negocio jurídico de naturaleza contractual”, a la cláusula compromisoria como “un verdadero contrato”, y en definir el compromiso también como un contrato. Lo mismo hace Marco Gerardo Monroy Cabra cuando sostiene que “El pacto arbitral (cláusula compromisoria y compromiso) es un contrato que da origen a un proceso...”. 

Significa lo anterior que el pacto arbitral es un contrato que, además, tendrá carácter estatal cuando se trate de un compromiso y en él se obligue una entidad pública, o cuando se trate de una cláusula compromisoria pactada al interior de un contrato del Estado” Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 8 de junio de 2000, expediente 16.973, reiterada luego en sentencia del 11 de abril de 2002, expediente 21.652”. 

Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia C-163 de 1969, citada también por el Consejo de Estado en la providencia antes reseñada, manifestó (las subrayas son del Tribunal; las negrillas de la Corte):

Voluntariedad de la justicia arbitral y libertad de configuración legislativa para determinar el procedimiento.

5. El artículo 115 del Código de Comercio define el arbitraje ordinario (que difiere del internacional o del laboral) como el “mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. Adicionalmente, la doctrina constitucional definió el arbitramento como “un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte” (Sentencia C-242 de 1997 M.P. Hernando Herrera Vergara). 

Así pues, la justicia arbitral implica la suscripción voluntaria de un contrato o negocio jurídico, por medio del cual las partes renuncian a la jurisdicción ordinaria y acuerdan someter la solución de cuestiones litigiosas, que surgen o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, a la decisión de árbitros, para lo cual determinan un procedimiento que ellos establecen o se remiten al previsto en la ley. Pues bien, este mecanismo alterno de resolución de conflictos fue expresamente autorizado por el artículo 116 de la Constitución cuando señaló que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de... árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”.  

6. De lo expuesto es fácil concluir que el sustento de la justicia arbitral es el acto voluntario y libre de los contratantes de acudir a los árbitros, comoquiera que “el arbitramento tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”(33). Por consiguiente, la habilitación de los árbitros que realizan las partes contratantes, es un requisito constitucional imperativo sin el cual no es procedente la justicia arbitral. Al respecto la Corte ha señalado: 

“Cuando los tribunales y jueces enumerados en el inciso primero del artículo 116 administran justicia, ejercen una función pública cuya razón de ser está en la existencia misma del Estado: no puede pensarse en un Estado que no administre justicia a sus súbditos. Los árbitros también ejercen una función pública, establecida en el inciso cuarto del artículo 116 de la Constitución, y en las leyes que regulan el arbitramento. Pero en cada caso concreto tienen que ser “habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad”. Dicho en otros términos: según la Constitución, las leyes que regulen el arbitramento tienen que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar”(34). 

Más recientemente, la Corte Constitucional, en sentencia SU-174 de 2007, expresó lo siguiente (resalta y subraya el Tribunal):

2. El origen voluntario de la vía arbitral de resolución de conflictos y la naturaleza jurisdiccional del arbitraje: fundamentos constitucionales.

Dispone el artículo 116 de la Carta, en su último inciso, que “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. A la luz de esta definición, se tiene que el arbitramento es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, expresamente autorizado por la Constitución Política, mediante el cual las partes de una controversia, en ejercicio de la autonomía de su voluntad, confían la decisión del conflicto que los enfrenta a uno o más particulares, que adquieren el carácter de árbitros y administrarán justicia resolviendo esa disputa específica, a través de un procedimiento arbitral que finaliza con una decisión plasmada en un laudo arbitral, cuya obligatoriedad las partes han aceptado de antemano. Los efectos de la voluntad de las partes han sido expresamente reconocidos por el Estado en virtud del artículo 116 citado. 

En nuestro ordenamiento jurídico, el arbitramento se define a partir de dos elementos constitutivos básicos: (1) la función principal de los árbitros es la de resolver en forma definitiva una disputa, conflicto o controversia, de índole fáctica o jurídica, por lo cual, desde esta perspectiva, los árbitros cumplen una función de tipo jurisdiccional; y (2) la fuente de las funciones jurisdiccionales de los árbitros no es un acto del Estado —aunque es la Constitución Política la que provee su fundamento último—, sino un contrato o acuerdo de voluntades entre las partes en disputa, mediante el cual han “habilitado” a los árbitros, según el artículo 116 citado. El poder de los árbitros para resolver un determinado conflicto tiene su origen, así, en la voluntad compartida de las partes de atribuirles competencia para resolver un conflicto determinado, en virtud de una autorización constitucional expresa y del reconocimiento que de los efectos de dicha voluntad hizo el Estado. La jurisprudencia constitucional ha analizado detalladamente el alcance y contenido de estos dos elementos principales del arbitramento —el elemento contractual o voluntario, y el elemento jurisdiccional— desde sus decisiones iniciales, tal y como se expondrá a continuación. 

2.1. La voluntad de las partes como origen y fundamento del arbitraje.  

2.1.1. Por mandato expreso del constituyente, la voluntad autónoma de las partes en conflicto es el pilar central sobre el que se estructura el sistema de arbitramento en nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 116 de la Constitución Política define el arbitramento con base en el acuerdo de las partes, que proporciona su punto de partida y la habilitación para que los árbitros puedan impartir justicia en relación con un conflicto concreto. En tal medida, la autoridad de los árbitros se funda en la existencia de un acuerdo de voluntades previo y libre entre las partes enfrentadas, en el sentido de sustraer la resolución de sus disputas del sistema estatal de administración de justicia y atribuirla a particulares. Tal acuerdo recibe en nuestro sistema diferentes denominaciones —pacto arbitral, pacto compromisorio—, puede revestir diferentes formas —cláusula compromisoria, compromiso—, y puede abarcar un conflicto específico o, por el contrario, referirse en general a los conflictos que puedan surgir de una determinada relación negocial.  

En otras palabras, el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas: la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias. Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado. También ha señalado que la justificación constitucional de este mecanismo de resolución de conflictos estriba no solo en su contribución a la descongestión, eficacia, celeridad y efectividad del aparato estatal de administración de justicia, sino en que proporciona a los ciudadanos una opción voluntaria de tomar parte activa en la resolución de sus propios conflictos, materializando así el régimen democrático y participativo que diseñó el Constituyente. 

2.1.2. La voluntad de las partes se manifiesta en diferentes aspectos del sistema arbitral: por medio de su acuerdo, deciden libremente que no acudirán a la justicia del Estado para resolver sus diferendos, establecen cuáles controversias someterán al arbitraje, determinan las características del tribunal, designan los árbitros e incluso fijan el procedimiento arbitral a seguir, dentro del marco general trazado por la ley. La voluntad de las partes es, así, un elemento medular del sistema de arbitramento diseñado en nuestro ordenamiento jurídico, y se proyecta en la estabilidad de la decisión que adoptará el tribunal arbitral, como se señalará más adelante. Más aun, como consecuencia del acuerdo de voluntades reflejado en el pacto arbitral, las partes aceptan por anticipado que se sujetarán a lo decidido por el tribunal de arbitramento. 

b) Sobre la no derogabilidad unilateral del pacto arbitral.

En la misma sentencia SU-174 de 2007 antes citada, la Corte Constitucional se refirió a un caso en el cual el Departamento del Valle pretendió sustraerse, mediante un acto administrativo, a un tribunal de arbitramento que venía conociendo las diferencias del ente territorial con un contratista particular. Tal actitud mereció el rechazo de la Corte, con los argumentos que se expresan a continuación, que este Tribunal estima aplicables, con mayor razón todavía, a una disputa entre particulares, pues si no puede la administración pública proceder de la manera indicada, mucho menos puede hacerlo un particular respecto de otro (resalta y subraya el Tribunal; por su extensión, se han eliminado los pies de página):

Durante este proceso de tutela, los accionantes también alegaron: (...) (ii) la supuesta facultad de la Administración de sustraerse, de manera unilateral, de la jurisdicción de un tribunal de arbitramento convocado, y desconocer el acuerdo previo que existía de someter ciertas controversias al conocimiento de este (...). 

A continuación, esta Corporación se referirá brevemente a tales argumentos.  

(...).

b) Respecto del segundo argumento se debe señalar que de lo establecido en el artículo 116 de la Constitución, se concluye que una vez los árbitros son investidos por las partes para ejercer la facultad de administrar justicia, estas quedan sujetas a la jurisdicción de tal tribunal de arbitramento.  

Esto implica, para el caso de la Administración —cuando esta es parte de una controversia sujeta al conocimiento de un tribunal de arbitramento— que no puede sustraerse unilateralmente de su jurisdicción y desconocer el acuerdo previo existente entre las partes respecto de someter ciertas controversias al conocimiento del Tribunal.  

Un asunto distinto, es que las partes por mutuo acuerdo —y no la Administración de manera unilateral—, decidan poner fin a la competencia que defirieron al Tribunal de Arbitramento.  

Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado al estudiar la causal de anulación contenida en el numeral 4 del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, que alegó el Departamento del Valle del Cauca contra el laudo de la referencia, señaló lo siguiente respecto de la sujeción de este departamento a la competencia del Tribunal de Arbitramento convocado:

“Y LA SALA ADVIERTE que en momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva. Y es que es solo a partir de la notificación al demandado del auto admisorio de la solicitud de convocatoria, que la controversia adquiere un carácter vinculante para ambas partes y que se integra la denominada por la doctrina relación jurídica procesal”. 

De igual manera, frente al caso específico de la pretensión relativa a liquidar un contrato administrativo, el Consejo de Estado ha reiterado en su jurisprudencia que la Administración no puede sustraerse unilateralmente de la competencia confiada voluntariamente a un tribunal de arbitramento para definir controversias económicas atinentes a la liquidación del contrato, una vez ha sido notificada de la admisión de la demanda arbitral. 

Se concluye entonces que a partir de que un juez o un árbitro asume legítimamente competencia para conocer de un asunto determinado, las partes involucradas quedan sujetas a su jurisdicción. Por tal razón, en el caso del arbitraje, el desconocimiento unilateral (es decir, no por mutuo acuerdo de las partes) de la competencia confiada voluntariamente a un Tribunal de Arbitramento, resulta violatorio de los artículos 112 de la Constitución Nacional, que establece el principio de separación de poderes, y del artículo 116, que define quiénes son competentes para ejercer, tanto de manera permanente como de manera transitoria, la función judicial”. 

En conclusión, una vez trabada la relación jurídica procesal no puede dejarse sin efecto la cláusula compromisoria y de paso un proceso que ya está en curso, por la decisión mayoritaria de la asamblea. A juicio de este tribunal, como se verá más adelante, esto atenta contra la lealtad procesal.

4.1.2. CAPACIDAD PARA SER PARTE.

La capacidad para ser parte se concibe como la aptitud para ser sujeto del proceso en calidad de parte procesal, bien sea de forma permanente o incidental. La legislación procesal establece, en cuanto a este tipo de capacidad, que la que se requiere es la capacidad de goce, es decir, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones. Del expediente claramente se desprende que, tanto las personas físicas como las personas jurídicas accionadas, tienen esta capacidad.

4.1.3. CAPACIDAD PARA COMPARECER COMO PARTE.

En cuanto a la Capacidad para comparecer al proceso, se observa que la parte demandante es una persona natural, la cual comparece a este proceso por sí misma, puesto que no tiene ningún tipo de incapacidad que implique que tenga que actuar por interpuesta persona. De igual manera lo hicieron las demás personas físicas demandadas. En cuanto a las personas jurídicas demandadas, estas comparecieron al proceso a través de sus representantes legales, tal como se hizo constar en los respectivos certificados y documentos que acreditan su existencia y representación legal.

En lo que tiene que ver con el derecho de postulación, todas las partes tuvieron la asistencia de un apoderado judicial, y cada una de ellas nombró el que consideró idóneo para su defensa personal. El Sr. Rodrigo Vélez Marín, demandado, asumió como abogado su propia defensa, y de tal manera el Tribunal les reconoció personería jurídica en los términos de los actos de apoderamiento otorgados a los abogados.

4.1.4. DEMANDA EN FORMA.

La parte demandada a través de apoderado debidamente constituido presentó inicialmente un escrito de demanda que incluía los hechos que dan cuenta del litigio, clasificados y numerados, enuncio las pruebas que aportaba y las que deberían practicarse o aportarse, la cuantía, los anexos, el lugar para notificaciones, e invocó los fundamentos de derecho. Los apoderados de las sociedades y personas naturales convocadas, con excepción del demandado Rodrigo Vélez Marín, quien guardo silencio, contestaron los hechos, solicitaron las pruebas que consideraron necesarias para su defensa y se opusieron a la prosperidad de todas las pretensiones.

De conformidad con el anterior análisis encuentra este Tribunal que se cumplen todos los elementos que permiten concluir con certeza que se estableció correctamente la relación jurídico-procesal y que es procedente entonces proferir un laudo estimatorio o desestimatorio de las pretensiones de la demanda.

4.2. ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.

Debe este Tribunal referirse a la acumulación de pretensiones contenida en la demanda, dado que el apoderado de Ite Corporation Limited la ha calificado, en sus alegatos de conclusión, como indebida.

Tal argumento no fue presentado como un recurso de reposición en contra del auto que admitió la reforma a la demanda, como en derecho correspondía, por ninguna de los partes, incluyendo la que ahora se encuentra representada judicialmente por el apoderado que lo sostiene. En efecto, estando presentes la totalidad de los apoderados en la audiencia celebrada el 30 de noviembre de 2006, donde se admitió la reforma a la demanda, no se efectuó ninguna queja o reclamo en relación con la existencia de una supuesta indebida acumulación de pretensiones.

No obstante que lo anterior sería suficiente para desechar el argumento, por respeto al principio de preclusión y por que las partes no pueden desconocer sus propios actos, decisiones o equivocaciones, el Tribunal se ocupará del fondo del argumento.

Menciona el apoderado que las pretensiones se debían haber presentado en dos grupos: unas relacionadas con las supuestas ineficacias y otras relacionadas con los supuestos abusos del derecho. Señala, en ese sentido, que las pretensiones principales relacionadas con la ineficacia no pueden coexistir como principales con las pretensiones que se relacionan con los supuestos abusos de derecho.

Tal situación no ocurre en la demanda, es decir, no se han presentado pretensiones principales que se excluyan entre sí. Basta para concluir lo anterior el verificar que las pretensiones de la demanda relacionadas con el abuso del derecho se presentaron todas en condición de subsidiarias (Numerales 3.3.2 y 3.5.1 de la demanda). Lo que contiene el artículo 82 del C.de P.C. no es una prohibición a la formulación de pretensiones contradictorias, sino una prevención al demandante en el sentido de que en tal caso deben presentarse como principales y subsidiarias. Ello fue lo que hizo precisamente el demandante en la reforma a la demanda y fue así reconocido por el Tribunal y por las partes, al admitirla y al no interponer recurso de reposición contra esa decisión, respectivamente.

Tampoco es aceptable el argumento, aun en gracia de discusión, tan solo planteado en los alegatos pero no desarrollado en los mismos, consistente en que las pretensiones relacionadas con la ineficacia, son incompatibles con una declaratoria de abuso del derecho. Concluir eso sería tanto como aceptar que para que se produzca el abuso de los derechos, los actos que le dieron origen deben ser eficaces, lo cual no resulta de ningún texto legal y, además, contraviene la estructura lógica de la institución y la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en esta materia.

4.3. OPORTUNIDAD DEL LAUDO.

El Tribunal se encuentra dentro del tiempo hábil para dictar el laudo arbitral, toda vez que:

1. La primera audiencia de trámite concluyó el doce (12) de marzo de dos mil siete (2007). El término de duración vencería el doce (12) de Septiembre de dos mil siete (2007).

2. Por solicitud de las partes(35) el proceso se suspendió a partir del día quince (15) de marzo de 2007 y hasta el día veintidós (22) de abril de 2007, inclusive (Primera audiencia de trámite, llevada a cabo el 12 de marzo de 2007).

3. Lo que prorroga el término de duración del tribunal hasta el día diecisiete (17) de octubre de 2007.

4.4. CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL.

En diligencia efectuada el 18 de abril de 2006(36), se efectuó el nombramiento de los árbitros de conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria, siendo elegidos conjuntamente como árbitros, los abogados LUIS ALFREDO BARRAGÁN, RAFAEL H. GAMBOA SERRANO Y LUIS FERNANDO MUÑOZ OCHOA, quienes aceptaron el encargo. Posteriormente renunció el doctor RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, y se conformó el Tribunal con uno de los suplentes elegidos en la mencionada diligencia, doctor JUAN GUILLERMO SÁNCHEZ GALLEGO, quien así mismo aceptó el cargo. Frente a la designación de este árbitro, las partes manifestaron no tener ninguna causal de recusación que proponer(37), y por parte del Dr. Rodrigo Vélez Marín se guardó silencio.

Así pues la integración del Tribunal se llevó a efecto de conformidad con lo dispuesto en la cláusula compromisoria y al procedimiento de nombramiento de árbitros, notificado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín a las partes, quienes encontrándose presentes en la misma, estuvieron de acuerdo con el mismo y con los nombres de los árbitros elegidos. De tal manera lo entendió el Tribunal y así lo hizo constar en la primera audiencia de trámite al analizar su propia competencia y la debida integración del Tribunal, sin que ninguna de las partes interpusiera recurso alguno respecto de esta decisión(38).

El proceso arbitral, como todo proceso jurisdiccional, está constituido por una serie concatenada de actuaciones que se van desarrollando de manera sucesiva, siendo las unas precedentes y requisitos necesarios de las subsiguientes. Dentro de las actuaciones más importantes que desarrolla el Tribunal se encuentran la de su constitución, y la declaratoria de su propia competencia. Estas decisiones se producen en audiencia donde las partes pueden manifestar su inconformidad mediante la presentación del recurso de reposición.

Si las partes, notificadas de la decisión, guardan silencio, tal decisión cobra ejecutoria y constituye un pilar de las posteriores decisiones del Tribunal. Igualmente, de interponerse recurso de reposición, los argumentos utilizados por las partes y decididos por el Tribunal, no son susceptibles de ser ampliados, modificados o cambiados por las partes. Otra posibilidad desfiguraría el trámite y desconocería el principio de preclusión.

Como ahora se pretende sembrar dudas en relación con la constitución de este Tribunal, mediante la presentación por el apoderado de Química Amtex S.A., estando pendiente tan solo la expedición de este laudo, de un escrito absolutamente extemporáneo, es necesario recordar que las partes y sus apoderados no puede desconocer sus propios actos, argumentar su propia culpa o descuido y pretender con ello mantener indefinidamente abierta la posibilidad de argumentar asuntos que no fueron objeto de recurso y que ni siquiera mencionaron en las oportunidades procesales correspondientes.

4.5. DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN TERCERA PRINCIPAL.

En la demanda, el actor planteó como pretensión tercera principal, la siguiente:

Que, como consecuencia de la INEFICACIA de pleno derecho de las decisiones adoptadas en la reunión del máximo órgano social de QUÍMICA AMTEX LTDA. celebrada el 17 de junio de 1993, se declare que la sociedad QUÍMICA AMTEX no se transformó en sociedad anónima, y que su capital está dividido en cuotas sociales”.

Durante la presentación de sus alegatos de conclusión, el apoderado principal del Sr. Elio Sala Ceriani expresamente manifestó:

“Una de las pretensiones que se formula aquí tiene que ver con la transformación a sociedad anónima. Dentro de las excepciones de mérito, la parte demanda ha propuesto, ha dicho, que en el año de 1993 mi poderdante había iniciado una acción que hizo transito a cosa juzgada, por nulidad absoluta, ineficacia e inexistencia de las decisiones de la asamblea de QUÍMICA AMTEX del año de 1993, que transformó a QUÍMICA AMTEX en sociedad anónima. Aceptamos que ha hecho transito a cosa juzgada, debe prosperar la excepción de mérito, con lo cual en el fondo lo que ha ocurrido es que una sociedad disuelta, en un hecho absolutamente irregular, se transforma en sociedad anónima, pero ese acto jurídico ha sido convalidado entre las partes por una sentencia judicial, que nosotros no somos los llamados a desconocer. Es decir, frente a esa sociedad disuelta, QUÍMICA AMTEX, evidentemente hay una transformación a sociedad anónima, que es plenamente valida y que nos acoge, y que por supuesto da lugar a las irregularidades a las que voy a hacer mención”. 

El señor apoderado ha solicitado al Tribunal que declare probada la excepción de cosa juzgada propuesta por los demandados frente a esa específica pretensión. No obstante, entiende el Tribunal que para que la excepción de cosa juzgada pueda ser declarada probada no es suficiente la simple afirmación sobre su existencia por ambas partes. El Tribunal debería determinar si los elementos que la estructuran se dan en el presente caso. Otra conducta por parte de este Tribunal supondría asumir que los dos procesos tienen el mismo objeto, la misma causa y las mismas partes. El Tribunal no abordará tal análisis, en atención a que la manifestación del apoderado comporta en realidad un desistimiento de la pretensión tercera principal, en los términos del inciso cuarto del artículo 342 del C. de P.C.(39).

En efecto, la manifestación efectuada por el señor apoderado implica la disposición de la pretensión o su renuncia, pues sería la única manifestación que produciría algún efecto respecto de un tema sobre el cual las partes no pueden, aún conjuntamente, solicitar que se declare como probado, por las razones atrás anotadas. El apoderado efectuó el desistimiento en el curso de una audiencia y sus facultades incluyen la de desistir de las pretensiones. El Tribunal aceptará el desistimiento y se abstendrá de pronunciarse respecto de esta pretensión al momento de resolver lo pertinente.

5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.

Una vez establecidos los hechos y las pretensiones de esta controversia, en la forma en que quedaron fijados por las partes, y verificado el cumplimiento de los presupuestos procesales, corresponde a este Tribunal examinar los hechos y deducir si ellos, en conjunto con las pretensiones, son conducentes a la estimación o desestimación de estas.

5.1. EXCEPCIONES DE MÉRITO.

El demandado puede presentar en la contestación de la demanda excepciones, es decir, hechos que enervan la demanda o que extinguen el derecho; o defensas, esto es, la negativa de los hechos o circunstancias que darían lugar al reconocimiento del derecho pretendido por el demandante.

Los demandados propusieron expresamente nueve excepciones de fondo e hicieron constar que sus defensas estaban contenidas en los hechos que mencionaron en la contestación de la demanda(40). Los demandados, que actuaron conjuntamente a través de dos apoderados, no especificaron a cuáles pretensiones se oponían las excepciones que formularon, asunto indispensable en el presente caso, dado que son diferentes las pretensiones que se dirigen contra cada uno de los demandados. Esta situación tiene efectos específicos en relación con cada una de las excepciones que decidirá este Tribunal y allá se explicarán.

De acuerdo con el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, “si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes”.

Este Tribunal se ocupará de las excepciones propuestas, en primer lugar, pues de encontrar probada alguna de ellas limitaría su análisis a las pretensiones que no estén afectadas por esa excepción y, además, se abstendría de decidir sobre las otras excepciones propuestas.

5.1.1. Excepción de Prescripción.

En lo relacionado con la excepción de prescripción, los demandados que respondieron la demanda, mencionan específicamente sus dos modalidades, extintiva y adquisitiva y, después de explicarlas y señalar que el término es el de 20 años(41), omiten indicar si esa excepción se dirige a las pretensiones relacionadas con la ineficacia, o a las de abuso del derecho, o a ambas. De hecho, en los alegatos de conclusión, por ejemplo, el apoderado de Manuel de Bernardi señaló que el término de prescripción que aplica a las pretensiones relacionadas con el abuso del derecho es el establecido en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Esta norma y el término que establece, no fueron mencionados por los apoderados en su contestación de la demanda y tampoco se señaló siquiera si la mencionada prescripción aplicaba a todas las pretensiones.

No obstante lo anterior, el Tribunal abordará el análisis de las excepciones con la mayor amplitud, para garantizar la tutela judicial efectiva.

Las pretensiones relacionadas con la presunta ineficacia, solicitan, entre otras cosas, lo siguiente:

“Que la sociedad QUÍMICA AMTEX se abstenga de ejecutar todas las decisiones de la asamblea o junta de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a las Juntas de Socios de fechas 20 de septiembre de 1978 y 28 de diciembre de 1978” (primera consecuencial de la primera pretensión principal).

Igualmente solicita que se ordene,

“Que la sociedad QUÍMICA AMTEX se abstenga de ejecutar todas las decisiones de las asambleas o juntas de socios de QUÍMICA AMTEX, posteriores a la Junta o Asamblea de Socios del 9 de diciembre de 1988” (primera consecuencial de la pretensión subsidiaria de la primera pretensión principal)

Posteriormente solicita el demandante que se ordene,

“La inscripción en el registro público de comercio de la cancelación de las inscripciones de todos los actos registrados correspondientes a decisiones de la asamblea o junta de socios de Química Amtex S.A. posteriores a las juntas de socios de fechas 20 de septiembre de 1978 y 28 de diciembre de 1978 (...)”. 

Pretende el demandante que este Tribunal ordene que Química Amtex S.A. se abstenga de ejecutar las decisiones de las asambleas y juntas que, en realidad de verdad, la sociedad ya ejecutó y cumplió desde hace más de 20 años.

En efecto, en cumplimiento de esas decisiones se otorgaron escrituras públicas con diversos contenidos que fueron inscritas en el registro mercantil. De hecho, el mismo demandante solicita que se ordene la cancelación de las inscripciones de los actos ya cumplidos en desarrollo de los que él considera ineficaces.

En esos términos, el demandante sustenta sus pretensiones sobre la base de que, a pesar de que el acto inicial puede estar afectado de ineficacia y, en ese sentido y de acuerdo con la Ley no producir ningún efecto, ese acto ineficaz se materializó en hechos que conforman un determinado estado de las cosas. En otras palabras, la demanda parte del supuesto de que ciertos actos jurídicos son ineficaces y no produjeron efectos y al mismo tiempo se pide en la demanda que se cancelen los registros de esos actos que indudablemente son sus efectos o sus consecuencias materiales.

Hace esta reflexión el Tribunal, sin entrar a considerar si se encuentran presentes los elementos para concluir que los actos son ineficaces, puesto que, si el mismo demandante estima que los actos ineficaces generaron unas consecuencias, unos hechos, un estado de las cosas, ello conduce necesariamente a concluir que el derecho a reclamar las abstenciones y las cancelaciones de los registros de esos hechos, de esas consecuencias, se encuentran sometidas a la prescripción extintiva.

Considera el Tribunal, siguiendo la misma lógica con que el demandante estructuró sus pretensiones, que los hechos o consecuencias de un acto presuntamente ineficaz requieren de una declaración por parte del juez en el sentido de solicitar abstenerse de cumplirlos y de cancelar las inscripciones correspondientes. Es por ello que, aun si los actos que se refieren en la demanda fueran ineficaces o se dieran los elementos que se requieren para considerarlos como tales, análisis que no efectuará este Tribunal por resultar innecesario para su decisión, los derechos relacionados con ellos se encuentra sujetos a la prescripción extintiva.

Para este Tribunal no puede mantenerse ab aeternum el derecho a las declaraciones y condenas solicitadas, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica y afectaría de manera grave la estabilidad de los negocios.

En Sentencia C-570/03, refiriéndose a la prescripción que establece el artículo 2536 del Código Civil, la Corte Constitucional hizo las siguientes aseveraciones, que este Tribunal comparte, para determinar las razones de orden público que orientan la aplicación del fenómeno de la prescripción:

(...) El establecimiento de un término de prescripción para la acción judicial busca, de manera general, que las obligaciones y los compromisos adquiridos por los particulares se extingan si no se reclaman en el tiempo. Razones de seguridad jurídica y de conservación del orden público han llevado al legislador a considerar que la responsabilidad jurídica tiene límites y no puede perpetuarse ante la inactividad de quienes están legitimados para hacerla efectiva. 

En cuanto hace a la acción civil, el objetivo de la prescripción es extinguir el derecho de reclamar judicialmente el crédito como consecuencia de la inactividad del acreedor en demandar el cumplimiento de la obligación. De allí que se diga, en términos de Josserand, que “la prescripción llamada extintiva o liberatoria realiza la extinción de un derecho, especialmente de un crédito, por el solo transcurso de cierto plazo; el tiempo, a cuyas manos todo perece, que gasta las instituciones, las leyes y las palabras, echa el olvido sobre los derechos, que caen también en desuso cuando no han sido ejercitados durante un tiempo fijado por la ley; su no utilización conduce a su abolición”. 

Es norma general de nuestro ordenamiento la prescriptibilidad de las acciones y derechos patrimoniales, a tal punto, que incluso la nulidad absoluta es susceptible de ella. Al respecto el Código Civil señala (resalta y subraya el Tribunal):

ARTÍCULO 1742. Subrogado por el artículo 2º de la Ley 50 de 1936. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria. 

En Sentencia C-597/98, en virtud de la cual la Corte Constitucional realizó el examen de constitucionalidad de la anterior disposición, la mencionada Corporación hizo las siguientes manifestaciones que se estiman aplicables al caso:

“Ha sido universalmente aceptado que la causa que justifica el instituto de la prescripción de la acción, es sin duda, la seguridad jurídica y el orden público, pues el interés general de la sociedad exige que haya certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas. Sin embargo, también se afirma que es la lógica consecuencia de la negligencia o inactividad de quien deba hacerla valer oportunamente, esto es, dentro del tiempo y condiciones que consagre la ley, “porque las acciones duran mientras el derecho a la tutela jurídica no haya perecido y ese derecho, generalmente, subsiste en tanto y en cuanto no se haya perdido por la inactividad del titular”(Josserand, citado por la Corte). 

Savigny sostiene que “El interés social u orden público es la nota que caracteriza al instituto de la prescripción. Las normas que conducen a la pérdida del derecho no ejercido por el transcurso del tiempo, no pueden quedar desvirtuadas por convenciones que ofendan el espíritu de la legislación, inherentes a aquellos preceptos que persiguen la seguridad jurídica de la obligación; a pesar de satisfacer esto la prestación objeto de un nexo extinguido, no por ello debe aprehenderse esa conducta como una desviación a esa esencia del orden público de la prescripción, exista o no el deber de conciencia”. 

(...). 

En él se relieva, con toda nitidez, el conflicto que enfrenta el legislador (cualquier legislador, en principio) al instituir la prescripción extintiva: entre persistir ab aeternum en sancionar una conducta jurídicamente reprochable, en salvaguarda del ordenamiento y la moral social que él ampara, y cubrirla con un manto de olvido en aras de la paz y la seguridad, bienes sociales cuya tutela también es de su incumbencia. 

Lo que hace el derecho objetivo al recoger la prescripción extintiva no es otra cosa que asociar consecuencias jurídicas a un fenómeno indiscutible: el efecto psicológico y sociológico que determina el paso del tiempo. Aún los regímenes originados en un hecho de fuerza, pugnante con la legitimidad vigente, crean su propio curso de legitimidad, olvidado su origen. 

De manera análoga al proceso de curación personal por el olvido, el transcurso del tiempo también obra efectos benéficos en el organismo social, con respecto a las transgresiones, no solo de obligaciones morales, no siempre fáciles de identificar, especialmente dentro de una sociedad pluralista, sino aun de los más claros deberes jurídicos. En otros términos: en beneficio de la paz social y de la seguridad jurídica, el derecho objetivo no únicamente convalida situaciones que ab initio puedan considerarse censurables en virtud de una perspectiva moral compartida por un gran número de miembros de la comunidad, sino que renuncia a sancionar, transcurrido un tiempo fijado por el legislador, a quien ha incurrido en una conducta inequívocamente delictiva, contenida en una norma cuya capacidad vinculante no está condicionada por la aceptación social o psicológica de que goce. Es el caso de la prescripción de la acción penal y de la pena misma.  

La prescriptibilidad de la acción penal y de la pena constituyen la regla general, mientras que la excepción que ha venido consolidándose en el ordenamiento internacional está constituida por hechos singularmente graves y repudiables como los crímenes de lesa humanidad (el holocausto judío, por ejemplo) que, precisamente, también por razones no solo de decencia sino de profilaxis social, no deben olvidarse. 

Fundamentos análogos a los señalados para la prescripción extintiva (de la que aquí se trata), justifican la prescripción adquisitiva. Lo que en principio es una situación fáctica (aún violenta) no amparada por el derecho, deviene, transcurrido un lapso que el legislador juzga razonable, en interés jurídico digno de protección. La negligencia o aun la indolencia de quienes están habilitados para enmendar, con su acción, la situación o la conducta reprochables, la toma en cuenta el derecho objetivo para construir un derecho subjetivo, con todas las consecuencias que ello implica. 

La protección de terceros de buena fe frente a situaciones externamente regulares, y cuyo vicio interno no están obligados a conocer, dio lugar, desde la época clásica del derecho romano, a teorías que el derecho occidental moderno ha recogido, e institucionalizado, tales como la doctrina de la apariencia y del error común. 

La convivencia pacífica, consagrada en el artículo 2 de la Constitución, consecuencia del interés general consignado en el primero, exigen que existan reglas jurídicas claras a las cuales deban someter su conducta las personas que viven en Colombia, y que no subsistan indefinidamente situaciones inciertas generadoras de disputas y litigios sin fin, incompatibles con la seguridad jurídica y, en último término, con el derecho a la paz, que es el eje de toda nuestra normatividad superior”. 

La imprescriptibilidad en nuestro ordenamiento es, pues, excepcional, y está circunscrita a los específicos casos que la propia ley señala, entre los cuales no se encuentran las pretensiones de la demanda integrada.

Este Tribunal debe destacar que las normas de prescripción que podrían ser aplicables a esta disputa, son las establecidas en los artículos 2535 y 2536 del Código Civil y el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, que establecen:

ARTÍCULO 2535.La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones.

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible. 

ARTÍCULO 2536.Modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). 

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término. 

En el texto anterior antes de la reforma introducida por la Ley 791 de 2002 establecía que:

La acción ejecutiva se prescribe por diez (10) años, y la ordinaria por veinte (20). 

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez (10) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez (10). 

Artículo 235 de la Ley 222 de 1995:

“ARTÍCULO 235. Término de prescripción. Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el libro segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en esta se haya señalado expresamente otra cosa”. 

No obstante que esta última norma y término no fueron alegados expresamente por la parte demandada en su contestación de la demanda, como correspondía, y que solo fue puesta de presente en los alegatos de conclusión, el Tribunal encuentra que al ser un término más corto de prescripción —5 años— solo procede el análisis del mismo si se encuentra que el término previsto en las normas civiles —10 ó 20 años— no ha transcurrido.

En estas circunstancias y dado que los actos objeto de la demanda, aun si fueran ineficaces y con mayor razón si no lo son, se encuentran sujetos al término de prescripción, debemos proceder a analizar pretensión por pretensión, con el objeto de verificar si el término de 20 años señalado anteriormente se ha cumplido y con ello se ha producido la extinción de los derechos.

El Tribunal encuentra que, con relación a las declaraciones y condenas solicitadas con base en los actos ocurridos el 20 de de septiembre de 1978; el 28 de diciembre de 1978; 29 de marzo de 1979 y el 12 de mayo de 1980, ha transcurrido en exceso el término de 20 años previsto en la Ley. De acuerdo con lo anterior, se declarará la prescripción con relación a la primera pretensión principal y sus consecuenciales y con relación a la pretensión subsidiaria de la primera principal y sus consecuenciales.

Dado que la segunda pretensión principal y su subsidiaria, relacionadas con la disolución por vencimiento del término, y la primera pretensión subsidiaria de la tercera principal, relacionada con el aumento del capital, se sustentan y apoyan en las declaraciones y condenas que se solicitan en las pretensiones respecto de las cuales este Tribunal declarará la prescripción, ellas, consecuencialmente, deben ser denegadas.

En relación con la tercera pretensión principal se ha producido el desistimiento por el demandante y así se declarará.

Las demás pretensiones y condenas se refieren al abuso del derecho y al incumplimiento del contrato de sociedad, con excepción de la cuarta pretensión principal que se refiere a los perjuicios ocasionados al actor por la inscripción en el libro de registro de accionistas de la cesión de las acciones de Ite Corporation Limited a favor del mismo.

Obviamente en relación con estas pretensiones no ha operado el término de prescripción extintiva establecido en las normas civiles, y en consecuencia, debe analizarse si aplica a dichas pretensiones el término de prescripción previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

Para este tribunal no cabe duda que dicho término de prescripción aplica a estas tres pretensiones, pues se trata de asuntos relacionados con el contenido de esa Ley y con lo dispuesto en el libro segundo del Código de Comercio. Por ello, el Tribunal verificará si el término de 5 años previsto en la mencionada norma, se ha cumplido.

La pretensión de abuso del derecho se sustenta en varios hechos, el último de los cuales tuvo ocurrencia el 2 de octubre de 2001. Dado que la demanda fue presentada el 4 de abril de 2006, y en consideración a lo dispuesto en el artículo 90 del C. de C.P., que establece que “la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella o el del mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado en el término de un año, contado a partir del día siguiente de la notificación al demandante de tales providencia, por estado o personalmente”, el término de prescripción no ha transcurrido, por haber sido interrumpido, y por ende se debe declarar no probada tal excepción, en relación con estas dos pretensiones.

La pretensión relacionada con la supuesta inscripción ilegal de una cesión en el libro de registro de accionistas, que tuvo lugar el 9 de diciembre de 1999, se encuentra también prescrita, puesto que la demanda fue presentada el 4 de abril de 2006, y el término de prescripción se consolidó el 9 de diciembre de 2004. En tal sentido el Tribunal declarará también probada la excepción de prescripción con fundamento en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995.

En relación con la pretensión de incumplimiento del contrato social, el Tribunal abordará el tema más adelante.

5.1.2. Otras excepciones.

Dado que será declarada como probada la excepción de prescripción en relación con todas las pretensiones que se refieren a la ineficacia, no es necesario, de acuerdo con el artículo 306 del C. de P.C., decidir sobre las demás excepciones propuestas por la parte demandada.

No obstante lo anterior y dada la forma confusa en que fueron presentadas las excepciones, y en atención a que subsisten dos pretensiones, la de abuso de los derechos y de incumplimiento del contrato social, es necesario determinar si esas excepciones son lógica y jurídicamente aplicables a las pretensiones antes mencionadas, para determinar si se encuentran probadas o no.

Encuentra este tribunal que las excepciones de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN CAUSA y CADUCIDAD E INCOMPETENCIA, se refieren exclusivamente a una acción de impugnación de actos sociales la cual no se está ejerciendo en este proceso arbitral, lo que es suficiente para declararlas imprósperas.

La excepción de falta de legitimación para cuestionar la representación del socio Ite Corporation limited, en las reuniones de las que dan cuentas las actas Nº 18 y 19 de la junta de socios, se refieren exclusivamente a la ineficacia y en consecuencia serán declaradas imprósperas por el Tribunal.

En relación con las excepciones de PAGO, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA, COSA JUZGADA Y PLEITO PENDIENTE, todas ellas además de no encontrarse probadas y al no haber sido siquiera sustentadas, no pueden entenderse lógicamente referidas a las pretensiones de abuso del derecho ni tampoco a la de incumplimiento del contrato social.

La de COMPENSACIÓN que fue alegada, tampoco habrá de prosperar pues no se encuentra probada ninguna deuda a cargo de Elio Sala y a favor de Manuel de Bernardi e Ite Corp, que pueda ser considerada para los efectos de este análisis.

Por lo anterior, estas excepciones serán declaradas como no probadas para efectos del abuso del derecho y del incumplimiento, y no serán decididas frente a las pretensiones relacionadas con la ineficacia, por las razones antes anotadas.

5.2. Pretensiones.

5.2.1 De la pretensión de incumplimiento del Contrato.

En la demanda se presentan hechos que pretenden referirse conjuntamente a las pretensiones relacionadas con el abuso del derecho y al incumplimiento del contrato social.

Encuentra este Tribunal que los mencionados hechos se refieren exclusivamente a los abusos del derecho y que los mismos no pueden constituir, en la forma en que están presentados, sustento de ambas pretensiones. Por esta razón, el Tribunal, al no encontrar los hechos que le darían sustento a la pretensión de incumplimiento, para no desconocer el principio de congruencia, denegará esta, contenida en la quinta pretensión principal de la demanda.

5.2.2. De la pretensión de abuso de los derechos.

Debe referirse este Tribunal, para decidirlas, a las restantes pretensiones de la demanda relacionadas con el abuso del derecho.

La demanda contiene dos pretensiones relacionadas con el abuso del derecho. Tanto en la denominada primera pretensión subsidiaria de la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal de la demanda (Numeral 3.3.2 de la demanda y IX de los alegatos de conclusión) como en la pretensión subsidiaria de la quinta pretensión principal (Numeral 3.5.1 de la demanda y XII de los alegatos de conclusión) se atribuyen abusos a los demandados.

Encuentra este Tribunal que el apoderado del demandante desarrolla ambas pretensiones en el Capítulo XII de los alegatos de conclusión y le asigna a ambas pretensiones declarativas las mismas pretensiones consecuenciales o de condena. La diferencia entre las dos pretensiones subsidiarias consiste en que, mientras la primera se relaciona exclusivamente con un presunto abuso del derecho consistente en haber votado el aumento de capital de Química Amtex S.A. el 2 de octubre de 2001, la segunda, por su parte, se sustenta en los demás hechos que en la demanda se mencionan como constitutivos de abuso en el Titulo denominado “Incumplimiento del Contrato y conductas abusivas”, los cuales incluyen, también, el aumento de capital. Ambas pretensiones vinculan exclusivamente a la sociedad Ite Corporation Limited y a Manuel de Bernardi Campora, en su condición de accionistas.

Si bien los demandados señalan en sus alegatos que no existe correspondencia entre los hechos planteados y las pretensiones, y que esta situación habría imposibilitado su defensa, este Tribunal no encuentra ninguna justificación para tal afirmación.

La demanda específicamente relata en el título que consta en la página 17 de la misma, los hechos precisos que sustentan, a juicio del demandante, las pretensiones relacionadas con el abuso del derecho. Estos hechos fueron objeto del debate probatorio. No se encuentra, en consecuencia, nada que siquiera sugiera que la afirmación de los demandados tenga alguna base.

5.2.2.1. Sustento constitucional y normativo de la institución del Abuso de los Derechos.

Es muy poco lo que se puede agregar sobre la importancia de una institución jurídica, su relevancia y la necesidad de preservar los principios que pretenden protegerse con ella, después de verificar que tal institución ha alcanzado rango constitucional. Esa inclusión en el ordenamiento constitucional significa, sin lugar a dudas, que tal institución se considera un elemento de fundamental importancia en la preservación del orden social. Nuestra Constitución Política ha señalado en su artículo 95, que es un deber de las personas y los ciudadanos “Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios (resaltados fuera del texto).

A su turno, el Código de Comercio, en el artículo 831, establece de manera contundente la sanción que genera el abuso de los derechos, señalando que aquel que lo hiciere “estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”. La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales de Arbitraje, en numerosas sentencias y laudos han estructurado una consistente jurisprudencia en torno al abuso del derecho.

Por su ubicación en el Código de Comercio, en el Libro Cuarto, “De los Contratos y obligaciones mercantiles”, Título I, “De las obligaciones en general”, no puede caber duda, tampoco, de que el abuso de los derechos se aplica no solo en materia de responsabilidad extracontractual sino también en la responsabilidad contractual. Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en numerosas ocasiones, entre otras, en la sentencia de fecha 19 de octubre de 1994, expediente 3972.

En relación con la determinación de la existencia del abuso del derecho, ha señalado la Corte Suprema de Justicia que, al momento de determinar si se ha producido un abuso del derecho, se debe considerar “el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea”. En todo caso, la misma Corte ha establecido que corresponde “al recto y sano criterio del fallador la configuración de conductas que puedan ser calificadas de abusivas” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de abril 1º de 2003, expediente 6499.

En cuanto a la determinación de los daños o perjuicios ocasionados por haber incurrido en un abuso de los derechos, la Corte Suprema de Justicia ha asignado gran libertad y un amplio poder de discreción a los jueces, y ha indicado que deben tenerse en cuenta los principios de la reparación integral, la equidad y los criterios técnicos actuariales.

Señaló la Corte, en la sentencia ya citada, del 1º de abril de 2003, expediente 6499, lo siguiente:

“(...) también es lo cierto que la condena a pagar los perjuicios causados por el mismo debe ir precedida tanto de la comprobación de que ese abuso ocasionó un perjuicio bien por daño emergente o lucro cesante o ya por daños extrapatrimoniales, que al caso no vienen, como de la acreditación de la cuantía de aquellos, lo que no siempre es labor de fácil ejecución, a tal punto que en este campo se le ha reconocido al juez un amplio poder de discreción, pero que (hoy con más veras en virtud del artículo 16 de la ley 446 de 1998), debe en todo caso respetar los principios de la reparación integral, la equidad y los criterios técnicos actuariales” (resaltado fuera del texto).

De acuerdo con el marco legal y jurisprudencial que ha sido descrito, abordará este Tribunal el análisis de las pretensiones de abuso de los derechos.

Inicialmente debe señalarse que las pretensiones de abuso de los derechos se han presentado por parte de un accionista contra otros dos accionistas de la misma sociedad. En ese sentido, tanto el demandante como los demandados se encuentran legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.

El abuso de los derechos en el contexto de una sociedad puede consistir, como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, entre otras conductas, en una capitalización efectuada con el propósito de diluir a un accionista o a un grupo de accionistas, en la retención injustificada de las utilidades sociales o en la celebración de contratos entre vinculados. Todas estas actuaciones pueden tener fines o propósitos independientes y específicos, encaminados a producir un efecto abusivo.

Pero existe una modalidad de abuso de los derechos en el contexto societario mucho más amplia, profunda y nociva, que consiste en la utilización de todas o algunas de esas conductas y otras, que en sí mismas pueden no constituir un abuso del derecho independiente, para producir un rompimiento de los rectos fines y objetivos del contrato social. Este abuso del derecho parte de las actuaciones premeditadas de la mayoría, con el interés de dañar o perjudicar a la minoría, manifestado a través de actos societarios diversos que están todos inspirados en esa intención abusiva inicial.

Probada esa intención inicial de carácter general de abusar de la condición de accionista mayoritario, no es necesario que los actos individuales sean actos constitutivos de abuso independientes para ser declarados como tales; lo serán simplemente en la medida en que se encuentren enmarcados en el desarrollo de un acto de abuso general de la condición de accionista mayoritario.

Se utiliza la condición de accionista mayoritario para promover decisiones en el ámbito social que tengan un propósito general desviado, que busquen el privilegiar la posición individual de la mayoría y que, en general, prevalidos de esa condición, ejerzan el derecho al voto con una intención distinta a la de proteger o promover el interés social.

Es así como un accionista mayoritario puede participar en una capitalización con el objeto exclusivo de diluir la participación de los minoritarios, o puede votar una decisión que aparentemente acompaña los mejores intereses de la sociedad y estar, en ambas situaciones, abusando de su condición de accionista mayoritario, al estar orientadas por una intención general y premeditada de abusar de su condición.

En esa modalidad de abuso se convierte a los actos de la mayoría en eslabones de una cadena de actuaciones que tienen como propósito el buscar alterar el recto funcionamiento de la sociedad. Identificado ese abuso general de la condición de accionista mayoritario, los demás hechos no son sino una consecuencia de ese abuso o su instrumentación y, si bien pueden o no ser constitutivos de un abuso del derecho independiente, están inmersos dentro de una conducta reiterada y deliberada en ese sentido que los torna abusivos. En otras palabras, si se encuentra probada la clara intención de usar los mecanismos de la sociedad con un propósito desviado, ello genera que las demás actuaciones que se desarrollen como consecuencia de esta no serán otra cosa que su manifestación, su instrumentación y comprobación.

En esas condiciones, probada la intención de utilizar el mecanismo societario con un fin desviado, se hace innecesario acreditar que los actos derivados o efectuados como consecuencia de este son abusivos, en la medida que, al obedecer al desarrollo de un mismo plan, deben ser considerados como abusivos también.

Este Tribunal encuentra, a través de la numerosa evidencia recaudada, e incluso de la conducta de la parte convocada, que Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi, abusaron de su condición de accionistas mayoritarios en detrimento del señor Elio Sala y le ocasionaron perjuicios que deben resarcir.

Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi estructuraron diferentes mecanismos que condujeron a un patrón de abuso continuo en contra del accionista Elio Sala Ceriani, donde cada uno de las actuaciones constituía un abuso de un derecho específico y, a su vez, la instrumentación, manifestación y comprobación, por lo reiterados y por la unidad de propósito, de un esquema de abuso de los derechos de mayor entidad. En definitiva, se utilizó la condición de accionista mayoritario para alterar el recto funcionamiento y los fines de la sociedad Química Amtex S.A. en provecho de los accionistas antes mencionados.

Este abuso de los derechos por parte de los accionistas Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi desembocó en la causación de perjuicios a Elio Sala Ceriani y, además, en el rompimiento de las estructuras corporativas, produciendo, entre otros efectos, que la administración, que debería estar normalmente dedicada a la preservación y promoción del interés social y al de los accionistas como un todo, se haya puesto al servicio de los intereses de Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi, participando de manera activa en la promoción y concreción de las conductas abusivas(42).

Para este Tribunal, Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi, directa y reflexivamente, estructuraron una serie de actuaciones que tenían como propósito debilitar la posición de Elio Sala Ceriani en Química Amtex S.A., diluir su participación y obtener un provecho que excedía el que normalmente les correspondía en su condición de accionistas mayoritarios.

Por lo anterior, al encontrarse probada la intención positiva por parte de Ite Corporation Limited y Manuel de Bernardi, consistente en utilizar el mecanismo societario con un fin general desviado, se haría innecesario desarrollar el análisis de las distintos actuaciones por medio de las cuales se instrumentó el abuso general, dado que todos esos actos derivados o efectuados como consecuencia de este, en la medida que obedecen al desarrollo de un mismo propósito, deben ser considerados también como abusivos. No obstante, el Tribunal efectuará ese análisis.

5.2.2.2. De los hechos generales probados que dan cuenta del abuso de los derechos.

El Tribunal ha llegado a las anteriores conclusiones, con sustento en los hechos probados en el expediente que se relatan a continuación.

Se parte de dos comerciantes, Manuel de Bernardi y Elio Sala, que iniciaron actividades conjuntas en varios países de América Latina y que conformaban una combinación especial de habilidades profesionales en las áreas administrativa y comercial. Ambos pusieron sus talentos al servicio de las empresas que constituyeron.

En Colombia adoptaron para su negocio la modalidad de la sociedad limitada, es decir una sociedad de personas, en la que los socios están encargados de la administración y los negocios de la sociedad(43). En esta sociedad los socios intervienen en el curso de los negocios y tienen la posibilidad de vigilar directamente el desarrollo de los mismos.

De Bernardi y Sala diseñaron un esquema para el control de sus sociedades a través de Ite Corporation limited, sociedad suiza que actuaba en su condición de tenedora de una parte de las acciones de esos dos socios en Química Amtex S.A., devengaba los ingresos que como accionista (socio antes de la transformación) correspondía a los mencionados señores y ejercía los derechos políticos que le correspondían, de acuerdo con las instrucciones conjuntas que ellos le comunicaban(44). Todo ello en desarrollo de un encargo fiduciario.

Igualmente diseñaron un esquema de subagentes para la comercialización del producto que, como afirmó Sala y fue confesado por De Bernardi, se utilizaba para “transferir un porcentaje del total de las ventas que Química Amtex S.A. recibiera en el exterior(45). El mencionado esquema consistía en la utilización de una sociedad panameña, Transpacific Trading Company Inc. que decía ser una agente de ventas y que, a su vez, contrataba una serie de subagentes en cada uno de los países donde se desarrollaron los negocios. Esta sociedad recibía una supuesta comisión por ventas en el exterior. Esta comisión era distribuida a los socios “a prorrata de su participación social(46).

En consecuencia, Manuel de Bernardi y Elio Sala tenían una participación directa en Química Amtex S.A., otro porcentaje a través de Ite Corporation Limited y se repartían algunos ingresos por medio del mecanismo montado con las supuestas actividades comerciales de la sociedad panameña Transpacific Trading Company Inc.

Toda esta estructura funcionó mientras las relaciones entre ellos eran armoniosas. Tanto De Bernardi como Elio Sala relatan y están de acuerdo en que esa armonía terminó irremediablemente, por causas que ellos atribuyen a hechos diferentes.

Se encuentra probado que a partir de ese momento la intención del señor Manuel de Bernardi fue la de abusar de su condición de mayoritario y de representante legal, en detrimento de los intereses minoritarios del señor Elio Sala. Así mismo se probó que la sociedad Ite Corporation actuó como un alter ego de Manuel De Bernardi, perdió su autonomía corporativa, se desfiguró y se convirtió en un instrumento al servicio del señor De Bernardi.

Se efectuará a continuación un análisis de los hechos probados en relación con esta afirmación del Tribunal a fin de determinar si la sociedad convocada, ITE CORPORATION LIMITED, y el señor De BERNARDI en ejercicio de ellas procedieron en exceso de sus límites normales o en contra de la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

La cronología de estos hechos puede resumirse así:

 

1988Empieza las desavenencias entre MANUEL DE BERNARDI y ELIO SALA CERIANI. Folio 3860
1989MANUEL DE BERNARDI toma el control absoluto de ITE CORPORATION (Folios 3831, 3778 y 3779, tomo 10)
1993Transformación de QUÍMICA AMTEX de LIMITADA a ANONIMA (Folios 3064 y 3015 Tomo 8) y reclamación formal de ELIO SALA para la devolución de las acciones.
1994Se presenta demanda en Suiza para la reclamación de las acciones de ELIO SALA CERIANI.
1995Se empieza a dejar de participar a ELIO SALA de las utilidades a través de TRANSPACIFIC TRADING COMPANY. Esto se deduce del interrogatorio absuelto por el señor SALA CERIANI (Ver folio 67 del cuaderno anexo al expediente, de Trascripciones de testimonios y declaraciones de parte) y de la confesión ficta del señor DE BERNARDI (Ver folio 213, cuaderno anexo al expediente, de Trascripciones de testimonios y declaraciones de parte).
1996Desvinculación unilateral de ELIO SALA CERIANI de QUÍMICA AMTEX y jubilación con el 50% de su salario.
1999“Aquiescencia” y traspaso de las acciones a ELIO SALA CERIANI. Nombramiento de MANUEL DE BERNARDI como representante legal (Acta Nº 1799 de 1999).
2000MANUEL DE BERNARDI es nombrado presidente (Acta Nº 79 de Asamblea), con un sueldo tres veces superior (Ver folios 47 y 287 del cuaderno anexo al expediente, de respuesta de la Supersociedades Nº 3).
2001Aumento de capital (Octubre). Reglamento de colocación de acciones (Noviembre). Fallo primera instancia en Suiza (Octubre). Pago al señor MANUEL DE BERNARDI de los conceptos laborales por valor de $ 3.008.000.000.00.
2002Se aprobó el aumento de capital de QUÍMICA AMTEX S.A.
2003Decisión en Suiza en relación con el traspaso de las acciones.

 

1. Desde su constitución hasta el mes de junio del año 1993, la sociedad Química Amtex era de naturaleza limitada; ello significaba que al tenor de lo dispuesto por el artículo 358 del Código de Comercio, “La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales corresponden a todos y cada uno de los socios” y de conformidad con lo dispuesto en el 369 ibídem “Los socios tendrán derecho a examinar en cualquier tiempo, por si o por medio de un representante, la contabilidad de la sociedad, los libros de registro de socios y de las actas y en general todos los documentos de la compañía”. Para la época en que Química Amtex era limitada, ELIO SALA CERIANI tenía derechos de representación, de administración y de fiscalización y, este último, absolutamente ilimitado, pues se hace sobre “todos los documentos de la compañía” y, además, en cualquier tiempo.

Cuando la sociedad se transformó en anónima, el derecho de fiscalización se vio notoriamente afectado o restringido, pues en esta clase de sociedades la fiscalización solo se permite, al tenor del inciso 3º del artículo 422, en concordancia con el 48 de la Ley 222 de 1995, “durante los quince días anteriores a la reunión”, esto es, la asamblea general ordinaria, es decir, es una fiscalización, en palabras del tratadista José Ignacio Narváez García, ocasional “porque suele efectuarse en lapsos más o menos breves” e incompleta “porque casi siempre se circunscribe al examen de los estados financieros”.

La diferencia salta a la vista al igual que la restricción al derecho a inspeccionar los libros y papeles de la sociedad que tenía el señor ELIO SALA CERIANI.

Aisladamente considerado el hecho de transformar la sociedad de limitada a anónima es un derecho subjetivo perfectamente lícito, máxime si se tiene en cuenta lo expuesto por el testigo Ignacio Mejía Velásquez quien a folios 175 del cuaderno de trascripciones, para explicar los motivos que se adujeron para dicha transformación, manifestó “(...) pero dijéremos que fueron muchos: el primero es que no tenía razón de ser para una sociedad de estas el carácter de limitada; la orientación que se ha dado en los últimos años, e incluso a los abogados, la recomendación que yo personalmente he hecho a mis clientes ha sido siempre la de que desde que la sociedad tenga alguna capacidad (como en este caso se daba), se pase del régimen de las de responsabilidad limitada, que está hecho para unas sociedades de muy pequeña dimensión, al de la anónima, para darle una mayor capacidad de acción, un ejercicio mejor en su administración, en general para que correspondiera al carácter de una industria que ya consistía en un negocio apreciable, pero que estaba llamado, debía ser una industria de una capacidad mucho mayor (...)”, pero dadas las circunstancias de ese momento y lo que estaba pasando entre los socios, era abusivo pues tenía como propósito, encuentra este Tribunal, generar una pérdida de control o de supervisión del accionista Elio Sala Ceriani.

Simultáneamente con la restricción del derecho a la inspección, al señor SALA CERIANI se le prohibió el acceso a las instalaciones de la empresa, salvo durante los quince días anteriores a la asamblea general ordinaria. Esta determinación no se compadece ni tiene ninguna justificación con el carácter de accionista y co-dueño de la empresa. No encuentra razón valedera el Tribunal para negársele tal acceso, sobretodo teniendo en cuenta su condición de promotor durante muchos años de los negocios sociales. ¿Qué motivo real, serio y concreto se tenía para tomar tal decisión? No encuentra el Tribunal respuesta satisfactoria e equitativa a este interrogante.

Esos dos hechos —la transformación de la sociedad y la prohibición de acceso a las instalaciones de la empresa— analizados conjuntamente, denotan una conducta tendiente a separar al señor Sala de los negocios sociales.

Mientras ocurría todo lo anterior se presentó, el 10 de septiembre de 1993 (Ver folio 1057), la reclamación formal por parte del señor SALA a ITE CORPORATION, para la restitución de las acciones que había entregado en fiducia; reclamación que incluía los rendimientos correspondientes y otros valores sometidos al acuerdo fiduciario. No era desconocido para ITE las desavenencias entre los accionistas SALA y DE BERNARDI y no obstante no accedió a la petición formal de restitución; negativa que obligó a que se instaurara ante la justicia Suiza, el día 24 de enero de 1994, la demanda correspondiente.

Fue solo en septiembre del año 1999 cuando se presentó la denominada “aquiescencia”, en virtud de la cual ITE procedió a la transferencia de los títulos accionarios y, en consecuencia, solicitó el traspaso de las 906.471 de Química Amtex S.A. al señor SALA.

¿Por qué razón, se pregunta este Tribunal, si ya había desavenencias entre los fiduciantes y eran conocidas por ITE CORPORATION, se efectuó una solicitud de registro de las acciones, utilizando la denominada figura de la “aquiescencia”, pero no se accedió a la entrega de los dineros, cuando se estaba ad portas de una capitalización muy importante? Si como lo reconoce el representante legal de Ite Corporation, los dineros que esa sociedad tenía en fiducia pertenecían tanto a Sala como de Bernardi, no puede estar orientada esa conducta, en criterio de este Tribunal, a otra cosa que someter a Elio Sala a una situación de inferioridad de condiciones y de rompimiento de las reglas, para provocar su dilución. Esta conducta abusiva se confirma con el hecho de que la solicitud de traspaso de las acciones se efectuó por parte de Ite Corporation limited, cinco años después de instaurarse la demanda y de manera particularmente cercana con la capitalización que se iba a proponer. El Tribunal califica esta conducta como abusiva.

Existe prueba de confesión del representante legal de ITE, señor Jaime Herrera, de que la anotación se llevó a cabo sin el consentimiento del señor SALA. Dice así el señor Herrera en su interrogatorio de parte y al dar respuesta a la pregunta número 9 “Diga como es cierto, si o no, que cuando ITE CORPORATION dispuso el nueve (9) de diciembre de mil novecientos noventa y nueve (1999) el traspaso del treinta y ocho punto cuarenta por ciento (38.40%) de las participaciones accionarias que ITE tenía en QUÍMICA AMTEX S.A., a favor del señor ELIO SALA, no contó con el consentimiento del señor ELIO SALA. Diga cómo es cierto que no contó, para que sepa como responder? CONTESTÓ: Supongo que no se contó con el consentimiento del señor SALA” (Ver folio 259 del fólder de trascripciones).

Adicionalmente se pregunta este Tribunal ¿Por qué razón Química Amtex dio cumplimiento a una solicitud de Ite Corporation, su accionista controlante, con base en una providencia judicial extranjera que no cumplió con el trámite interno señalado por nuestro Código de Procedimiento Civil para el reconocimiento y ejecución en territorio colombiano, de las sentencias extranjeras?

Por el mismo año de la “aquiescencia” —1999— y según acta de Junta Directiva número 1799, el señor MANUEL DE BERNARDI CAMPORA, a la edad de 60 años (ver fecha de nacimiento a folios 1326), fue nombrado representante legal de Química Amtex S.A. y posteriormente el 7 de septiembre de 2000, a la edad de 61 años, según acta 79 (Folio 3381) de la Asamblea de Accionistas, fue nombrado Presidente, sin limitación alguna en sus atribuciones y con una asignación mensual en dólares “tres veces superior al devengado por el gerente saliente”, según se lee a folios 47 y 287 del fólder número 1 de la respuesta de la Superintendencia de Sociedades al oficio Nº 3.

El hecho de haber sido nombrado presidente y representante legal y habérsele señalado un salario mensual, no es un acto que de por sí sea ilegal o ilícito y no es un nombramiento al cual el señor DE BERNARDI no tenga derecho; pero este derecho ameritaba un tratamiento acorde con las circunstancias, vale decir, se debía ser más cauteloso, más prudente, pues como lo dice Ripert es “una cuestión general de moralidad en el ejercicio de los derechos” y de su relatividad, agrega el Tribunal, que nos indica que deben ejercerse con arreglo a su espíritu (Negrillas fuera de texto).

A propósito de la edad del señor DE BERNARDI cuando este fue nombrado representante legal —60 años— y posteriormente presidente —61 años—, llama poderosamente la atención del Tribunal que el señor ELIO SALA haya sido jubilado en 1996, contra su voluntad, como lo dice expresamente el testigo Ignacio Mejía Velásquez, miembro de la Junta Directiva a la sazón, “Que yo recuerde él no quería irse de la compañía”, “La junta apoyó la decisión de la gerencia” y la razón para jubilarlo no era otra que una “situación conflictiva que había con la gerencia de ventas o personalmente con el señor SALA”; desvinculación que se hiciera cuando este tenía, aproximadamente 60 años, es decir, justo a la misma edad en que DE BERNARDI era nombrado presidente. No comprende el Tribunal porque a la misma edad uno es despedido —SALA— y el otro es nombrado presidente —De BERNARDI—.

En relación con el abuso del derecho en el pago a Manuel de Bernardi de ciertas supuestas obligaciones laborales. Es un hecho aceptado en la contestación de la demanda que al señor MANUEL DE BERNARDI se le cancelaron TRES MIL ONCE MILLONES DE PESOS ($ 3.011.000.000) por concepto de reclamación laboral hecha por aquel a QUÍMICA AMTEX S.A. el 11 de diciembre de 1997 (respuesta al hecho 73). Se baso dicha reclamación, según se lee en la contestación de la demanda, en que desde el 30 de junio de 1965 “vinculó a la compañía, además del capital aportado, sus servicios personales en la dirección técnica, administrativa y financiera”; que desde entonces, estaba cumpliendo “funciones del más alto nivel en las áreas financiera, administrativa, técnica y de producción en la Compañía, y últimamente, a partir del mes de noviembre de 1996, en las de mercadeo y ventas”; y “Que no ha sido reconocida antes ni, por consiguiente, pagada suma alguna al señor MANUEL DE BERNARDI C., por los derechos laborales que de dicha vinculación de servicios personales se derivan”. Para el efecto, se designó al doctor HERNANDO VILLA RESTREPO como amigable componedor y se encomendó al doctor ANTONIO HENAO PELÁEZ para que realizara el cálculo actuarial de una renta que compensara una pensión por la no la afiliación a la seguridad social. En desarrollo de lo anterior, el primero emitió el documento visible a folios 1314 1324 del Tomo 4, y el segundo el documento denominado ESTIMACIÓN DE UNA RENTA TEMPORAL” visible a folios 1326 a 1328 del mismo Tomo.

Para el Tribunal es claro que MANUEL DE BERNARDI aprovechó su condición de accionista mayoritario, que ejercía directamente y a través de su alter ego Ite Corporation, para lograr un nada despreciable beneficio personal a costas del patrimonio de la sociedad. En efecto, no resulta entendible de quien se desempeña como el máximo directivo de la empresa, que se abstenga de ordenar su inclusión en la nómina de la empresa y su afiliación a la seguridad social, para después elevar una reclamación originada en su propia omisión, sobretodo cuando existen serias dudas sobre la verdadera naturaleza de su vinculación.

En efecto, el señor DE BERNARDI originó, con su propia conducta, una situación que conllevaba, en palabras del doctor IGNACIO MEJÍA VELÁSQUEZ, miembro de la Junta Directiva de Química Amtex S.A. un “pasivo oculto” que “estaba afectando en el fondo, o debía afectar en el fondo los balances”. Por su parte, OSCAR ÁLVAREZ, quien se desempeñó como subgerente de la sociedad Química Antex S.A., manifestó que “si me preguntan a mí que si don MANUEL fue empleado, yo digo que no, aunque también lo hayan reconocido”. Y DARÍO CASTAÑO, quien se desempeñó como Contralor de Química Amtex S.A., al ser preguntado si MANUEL DE BERNARDI estaba vinculado laboralmente, expresó que “Tenía un poder general para actuación” y que “ no estaba en la nómina, hasta que yo estuve no estaba en la nómina”.

Es de anotar que MANUEL DE BERNARDI elevó su reclamación con posterioridad a la desvinculación de la empresa de ELIO SALA, que no fue voluntaria, llevando a la sociedad a considerar que así como se había reconocido una relación laboral con este, debía hacerse otro tanto con aquel.

La diferencia estriba en que, a diferencia de la manera unilateral como se procedió con ELIO SALA, en el caso de MANUEL DE BERNARDI no solo se le dio la opción de escoger el amigable componedor entre una terna que le fue presentada, sino que además se le dio la opción de recibir una renta en lugar de una pensión jubilatoria, a su elección, sin que, de otra parte, se le haya separado de la administración de los asuntos sociales, como si se hizo con el convocante. Todo lo anterior aunado a la condición de accionista controlante, directamente y a través de su alter ego Ite Corporation, que ejercía Manuel De Bernardi, en abierto conflicto de intereses, hace tal reconocimiento verdaderamente abusivo.

Adicionalmente, merece especial atención la forma como se liquidó o calculó el monto pagado, o mejor aun, las bases que se le dieron al actuario para hacer su cálculo. Para ello debe estudiarse detenidamente la declaración de Antonio Henao Peláez, visible a folios 187 y siguientes del cuaderno contentivo de las actas de trascripción de los testimonios. El señor Henao, a una pregunta del Tribunal en el sentido que si la suma calculada “se ajustaba más o menos a los topes que para la época contemplaba el régimen de seguridad social en pensiones?”, manifestó: “Esa pregunta es muy interesante y se debe estudiar con más cuidado. Realmente observen ustedes que el 75% de 12.500, nos da 9.375 dólares, de esa época, de septiembre, a un cambio de 2.317 de esa época, nos daba veinte millones y pico mensuales, y el límite en esa época de las pensiones era veinte salarios mínimos, y el salario mínimo era 206.106; 206.106 del año 2002, multiplicado por: (sic) nos daba un poco más de cinco millones de pesos de esa época. Claro, cinco millones de pesos que si yo los junto desde el punto de vista del régimen colombiano y vitalicio, por toda la vida, es distinto a una renta cierta, pero observe que eran cinco millones y aquí en cambio fueron nueve mil y pico de dólares, que nos daba más de veinte millones de pesos, creo que estaba bien”.

El deponente en su calidad de actuario expresa que la información le fue suministrada por la empresa y le pedían el cálculo sobre el 75% de US $ 12.500.

De lo expuesto concluye el Tribunal: i. Que el porcentaje asignado a favor del señor DE BERNARDI fue del 75%, muy superior al fijado al señor SALA, que fue del 50%. ii. Que la cifra (US $ 12.500) con base en la que se establecía el porcentaje, era muy elevada para la época y iii. Que la información fue dada por Química Amtex S.A., sin que la junta directiva se percatara de la información suministrada o, si percató, no le mereció reparo alguno.

Todo ello confirma que tales determinaciones fueron parte de las conductas abusivas.

De la capitalización y de la emisión y colocación de acciones.

A partir del hecho 81 se refiere el demandante, como ya se dijo, a la capitalización y a la emisión y colocación de acciones, como hechos constitutivos de abuso del derecho.

El aumento de capital se dio bajo circunstancias particulares. Por primera y única vez en la vida jurídica de QUÍMICA AMTEX S.A., se hizo una capitalización de una cuantía superior al 1.000% y con un pacto de confidencialidad —también único— que, por las relaciones personales entre los socios, no era de recibo. En este punto es necesario destacar que al momento de comunicarse oficialmente a la junta la celebración del negocio con la BASF, ya había sido suscrita la escritura de venta.

Dos aspectos se resaltan de lo anterior. i. Lo lógico de ese pacto es que la confidencialidad se de frente a terceros, no frente a la junta directiva y menos frente a quien figuraba como uno de los accionistas importantes de la sociedad y ii. Lo prudente hubiera sido que antes de la suscripción de la escritura pública, se le hubiere comentado de toda la negociación a la junta y no después.

Esto, aunado a todo lo demás que ya venía ocurriendo de tiempo atrás, estructuran, a juicio de este Tribunal, un abuso del derecho de parte de MANUEL DE BERNARDI y de ITE CORPORATION; de aquel por ser la persona que manejaba en un todo la administración de Química Amtex S.A. y a ITE porque su actuar estaba determinado por la orden que la había dado MANUEL DE BERNARDI, “Ud. —se refiere a ITE— y sus asociados seguirán exclusivamente las instrucciones que continuaré impartiendo unilateralmente” (Ver folio 3881 y siguientes).

Pero ahora viene el momento en que se presenta el punto de quiebre de la situación, en el cual la Junta Directiva (Acta 1809) decide emitir y colocar 252.627.710 acciones, para que los socios si a bien tienen las suscriban, con la obligación de cancelarlas en efectivo en un término de quince días hábiles, contados a partir del 9 de noviembre de 2001, esto es, hasta el 30 de noviembre de 2001.

Ello implicaba dos caminos entonces para el demandante, o bien conseguir la suma de $ 9.700.000.000 aproximadamente, teniendo en cuenta que para el momento de la suscripción el señor ELIO SALA aparecía en el Libro de Accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A. con un porcentaje del 38.4% (Ver folio 4507 vuelto), en el término fijado por la junta, para no ver disminuida su participación, o bien, suscribir por un porcentaje inferior, con la consecuente reducción proporcional. Es necesario aclarar que, para todos los efectos legales, la inscripción en el libro de registro de accionistas es la única prueba de la condición de tal y por tanto no es posible para este Tribunal partir de un supuesto diferente.

Y es en este punto donde puede percibirse el ánimo de MANUEL DE BERNARDI e ITE, quienes usando el control mayoritario que tenían en QUÍMICA AMTEX logran encadenar tres sucesos, los cuales cada uno en forma singular eran aparentemente legítimos y desprovistos de cualquier intención dañosa, en una situación que acorraló a ELIO SALA hasta el punto de dejarlo en un laberinto económico y legal complejo.

No cabe duda para este Tribunal, que la solicitud del registro de las acciones, que fue obsecuentemente aceptada por Química Amtex S.A., se aprovechó por ITE y MANUEL DE BERNARDI, para programar la capitalización y presionar al socio SALA con un plazo imposible para la colocación de una suma de dinero considerable.

Por las circunstancias que rodeaban para ese momento la vida de AMTEX y sus socios, se concluye que ITE y MANUEL DE BERNARDI conocedores —determinadores añade este Tribunal— de que el señor ELIO SALA no venia recibiendo los dineros provenientes de TTCI, hecho confesado por DE BERNARDI, y tampoco la habían sido devueltos los dineros productos de la fiducia en ITE - lo obligaron a participar de un proceso de de capitalización en el cual se cambiaban las condiciones generales de la estructura que ellos acordaron para los negocios y que lo colocaba en la imposibilidad real de suscribir.

Se ha alegado que el señor Sala decidió no participar en la capitalización y se atribuye entonces la causación de perjuicios a su propia culpa. Ese argumento no es aceptable dado que para participar en un proceso de tal naturaleza las condiciones deben ser claras y transparentes, lo que no se presentó en este caso, en la medida que se decretó un aumento desmesurado de capital sin informar debidamente a los accionistas el propósito de la misma, en un plazo muy corto y en un ambiente societario enrarecido.

Por si lo anterior fuera poco la capitalización se realizó a valor nominal y, aunque si bien es cierto, todas las anteriores capitalizaciones fueron nominales, también lo es que todas ellas se realizaron por unanimidad entre los socios o accionistas; cosa que no ocurrió en la ocurrida en octubre de 2001, en la que el accionista SALA CERIANI se opuso al aumento del capital autorizado. Nuevamente las circunstancias reinantes aconsejaban que la capitalización se hiciera a valor intrínseco o al valor comercial para no incurrir en un abuso del derecho.

Frente al interrogatorio absuelto por el representante legal de ITE CORPORATION este Tribunal observa que el interrogado busca a todas luces evadir la respuesta, lo que denota una clara deslealtad procesal que reafirma el abuso del derecho. Resulta bastante extraño que el representante legal en su interrogatorio, prácticamente alegue desconocer o evadir todo aquello que se le pregunta.

Si se lee con atención cada una de sus respuestas, podemos observar que emplea repetidamente términos como: “En mi opinión, no necesariamente”, “Hasta donde yo recuerdo”, “Desconozco el monto que usted menciona”, “Desconozco esa operación”, “No recuerdo esa operación”, “No puedo responder en esa forma”, “No me consta”, “Entiendo que eso es cierto”, “No recuerdo en este momento”, “Lo ignoro señor”, “Desconozco ese detalle”, “Supongo que no se contó con el consentimiento del señor SALA”, “A esa pregunta, mi respuesta es no lo recuerdo”, “No recuerdo exactamente”, “Supongo que”, “No lo sé”, “Entiendo que sí”.

La sana crítica, sistema para valorar la prueba testimonial, indica que razonablemente no es posible tanta ignorancia frente a un tema tan trascendental como lo es ITE en las resultas de este juicio. Debe el Tribunal Arbitral, en aplicación de las reglas de la experiencia, de la calidad del deponente, entre otras, calificar esas respuestas como maliciosas y evasivas, tendientes a ocultar la verdad de los hechos que se debaten.

Se encuentra igualmente probado que el señor De Bernardi tenía el control de las sociedades Ite Corporation Limited y de Química Amtex S.A. y que ejercía ese poder de control exclusivamente en beneficio de sus propios intereses. Como parte de ese control, se acreditó que la sociedad Ite Corporation Limited devino en un alter ego del señor de Bernardi, es decir, era una extensión de su propia personalidad y no una compañía independiente con un propósito definido y que su objeto era la protección del interés exclusivo del señor De Bernardi. También se acreditó en el expediente que las estructuras sociales de Química Amtex S.A. eran una mera apariencia, pues quien detentaba el poder absoluto y dirigía autónomamente el curso de la sociedad era el señor De Bernardi.

Al respecto, son ilustrativas algunas de las declaraciones recibidas en el proceso, a saber:

IGNACIO MEJÍA VELÁSQUEZ, miembro de la Junta Directiva de Química Amtex S.A., manifestó:

“En general el que gerenciaba era don MANUEL DE BERNADI. Sí operaban algunas personas, operaba alguna persona como una especie de segundo gerente o de subgerente, porque quien manejaba aquello, más aun, quien manejaba aquello hasta casi dijéramos extremos en materia menor, porque intervenía en todo, en la máquina que se había dañado, en la construcción que se estaba haciendo, si la construcción debía ser así o debía ser distinta, en general todo lo que era administración lo hacía don MANUEL DE BERNARDI”.

PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL: Doctor Mejía, en torno al aumento del capital, la colocación de acciones, se ha dicho que en el momento en que se tomó esa determinación no se había hecho mención (se ha dicho a lo largo de este proceso) de la compra de las instalaciones de Basf Química. ¿Es eso cierto, doctor? CONTESTÓ: Sí, es cierto. Cuando la asamblea decretó el aumento del capital autorizado, el señor MANUEL DE BERNARDI hizo una exposición amplia en la que expuso, en la que dijo la necesidad de mantener la confidencialidad en un negocio de una gran importancia y que de acuerdo con su experiencia y por su interés en la compañía como presidente de ella, significaría un desarrollo de mucha importancia.

OSCAR ÁLVAREZ, quien se desempeñó como subgerente administrativo de Química Antex S.A.:

Después de la jubilación de don ELIO, don ELIO tenía limitada la entrada a la compañía (fechas y todo no recuerdo), él tenía limitada su entrada a la compañía, y don MANUEL sí entraba libremente a la misma, uno porque ya estaba jubilado, entonces ya no hacía parte de la compañía, y el otro porque todavía estaba activo.

PREGUNTADO: ... ¿es cierto que usted tenía acceso a las cuentas bancarias de la compañía TTCI, o por lo menos podía firmar cheques a nombre de esa compañía? CONTESTÓ: La última parte sí es cierta. Es decir, yo firmaba esos cheques porque siempre iban con dos firmas. Una de ellas obviamente en algunos momentos era la mía. Es decir, la cuenta como cuenta, nunca la manejé yo, porque no me correspondía, pero la firma de los cheques sí lo hacía. PREGUNTADO: Esas sumas de dinero que se giraban a través de los cheques, ¿a quién se le giraban y por qué razones? CONTESTÓ: De QUÍMICA AMTEX salían pagos para esta cuenta de Transpacific, por comisiones. ¿A quién se le giraba? Tal vez no me van a creer, pero a mi me decían: “firme esto”, y yo lo firmaba. Sabía que era de esa cuenta, ¿pero a quién? Para serles honesto no, no me digan nombres porque no sé. Sé que era de la cuenta de Transpacific. Y a lo mejor me van preguntar por qué lo hacía. Porque si dentro de las funciones de uno le dicen: “haga esto”, y uno viendo que en cierta forma con el contrato que se tiene de Transpacific las cosas son verdaderas, son ciertas. PREGUNTADO: Cuénteme una cosa, señor Álvarez: ¿a qué se debe que usted hubiera podido tener acceso a firmar esos cheques?, ¿quién decidió que usted pusiera su firma en esos cheques? CONTESTÓ: Concretamente don MANUEL DE BERNARDI, porque él en su Organización, o dentro de la Organización, asignaba algunas personas que tuvieran posibilidades, ya sea por el cargo (pienso yo), por la idoneidad, por la honradez, por lo que sea, él era el que nombraba a las personas. Es decir, uno quedaba vinculado, le traían el papelito de firma bancaria, y “firme aquí usted, porque usted va a seguir girando esos cheques, firmando esos cheques”, como me decían: “firme ese papelito, para el banco Bancolombia”, por decir alguna cosa, o cualquier banco, y uno cumplía con esa obligación. PREGUNTADO: ¿Y de casualidad sabe usted a qué se debía que el señor MANUEL DE BERNARDI tomara esa decisión?, ¿por qué él tenía la potestad de determinar quién firmaba los cheques a nombre de Transpacific Trading Company? CONTESTÓ: No, realmente no, porque a uno le decían: “vea, usted a partir de mañana va a tener la firma registrada en este banco, entonces llenáte esto”. —”Ah, listo”.

PREGUNTADO: ¿Usted conoció funcionarios o personal de Transpacific? CONTESTÓ: Nunca. Es que esa sociedad inclusive es de Panamá, yo nunca los conocí, ni telefónicamente, ni personalmente, ni nada.

PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL: Pero las actividades que usted realizaba en relación con TTCI, ¿se limitaban a la firma de unos cheques que estaban siendo girados de cuentas de TTCI?, ¿esa es su declaración? CONTESTÓ: Eso es lo único que yo sabía, que era de cuenta de TTCI, pero —honestamente— a quién iba, no, porque no me fijaba si iba a este o a aquel. Iba a nombres, eso sí, a nombres de personas.

RODRIGO VÉLEZ MARÍN, quien se desempeñó como representante legal de Química Antex S.A., al absolver interrogatorio de parte:

“Había órdenes específicas de MANUEL DE BERNARDI de pagar esas comisiones...” (refiriéndose a las que se cancelaban a TTCI).

PREGUNTADO: ¿Pero en algún momento en sus funciones como gerente usted preguntó a qué obedecían esas comisiones?, ¿cuál era la contraprestación que estaba recibiendo la compañía que usted representaba? CONTESTÓ: No necesitaba averiguarlo porque conocía del manejo que tenían esos valores. Es decir, esos valores los manejaba el señor MANUEL DE BERNARDI a título personal, o sea, se remitían a Panamá y eso iba a una cuenta del señor MANUEL DE BERNARDI (refiriéndose también a las comisiones que se cancelaban a TTCI).

PREGUNTADO: Usted decía en una respuesta anterior que recibió unas órdenes de MANUEL DE BERNARDI. En su condición de representante legal, ¿usted obedecía órdenes de MANUEL DE BERNARDI?, ¿de la junta directiva?, ¿de la asamblea de accionistas?, ¿de quién específicamente? CONTESTÓ: Fundamentalmente todo lo ha manejado —y lo sigue manejando— el señor MANUEL DE BERNARDI.

PREGUNTADO POR EL TRIBUNAL: ¿En calidad de qué el señor MANUEL DE BERNARDI le daba esas órdenes a usted? CONTESTÓ: Digamos en calidad, la que él siempre ha ostentado, de todo el poder para hacer las cosas. En QUÍMICA AMTEX no se mueve un escritorio sin la orden de MANUEL DE BERNARDI. Lo viví durante trece años.

DARÍO CASTAÑO TORRES, quien se desempeñó como Contralor de Química Antex S.A.

Correcto, al señor MANUEL DE BERNARDI CAMPORA lo conocí quince días antes de entrar a la compañía, cuando vine de Bogotá a presentar una entrevista con él, cuando llegamos a un acuerdo para trabajar con la compañía, y posteriormente, prácticamente trabajábamos mucho, porque él hacía parte mucho en cuanto a administración, y tenía muchas veces que intervenir en reuniones para efectos de informarle sobre la compañía

Nosotros como QUÍMICA AMTEX le pagábamos a TTCI todo, el diez por ciento, y TTCI hacía el pago a los subagentes de acuerdo a unas instrucciones que recibíamos de don MANUEL, él decía: “ya hay que pagarle a fulano, ya hay que pagarle al otro”, y se giraba de una chequera de Chase Manhattan Bank a nombre de TTCI

... Entonces obviamente las instrucciones venían de don MANUEL, entonces don MANUEL le decía al auditor: “liquídeme las comisiones”, para poner un ejemplo, Paul Van Braun, en Chile o George Walter, en Venezuela, entonces “liquídeme”, entonces el auditor hacía la liquidación, la pasaba y don MANUEL decía: “bueno, entonces vamos a pagarle a fulano y fulano”, y yo firmaba cheques, Oscar Jaime Álvarez firmaba cheques, Rodrigo Echeverri firmaba cheques y Néstor Aristizábal.

Yo no desarrollaba ninguna labor en Transpacific Trading Company, simplemente firmaba los cheques a una solicitud que don MANUEL hace, en años me dijo: “Darío, te traigo estos documentos para que me firmes, y me ayudes para firmar cheques de TTCI”; como les dije al principio TTCI es una compañía de papel que para el efecto de como se llame, de llevar utilidades, como se califique. Entonces dentro de ese término para mi concepto firmar un cheque no era ninguna labor fuera del contrato, o yo no lo consideré así. Don MANUEL decía: “bueno, ya está la inscripción”, hacían el cheque, en la misma compañía la secretaria del auditor hacía los cheques de TTCI, de la chequera de TTCI, y simplemente me pasaban la liquidación, yo sabía que estaba revisada, firmaba el cheque y el cheque estaba correcto y se iba.

No, aclaro, la documentación yo no la manejaba, sino que me traían el cheque para que yo lo firmara, el auditor era directamente la persona que hacía la liquidación, la secretaria hacía el cheque y las colillas de pago obviamente las tenía él y se las entregaba —obviamente cuando se terminaba la chequera— a don MANUEL, que era el que manejaba esa cuenta. Nosotros nunca supimos de un estado de cuenta, de un extracto bancario, él manejaba todo eso.

PREGUNTADO: ¿Alguna vez usted recibió instrucciones de alguien más para suscribir cheques de TTCI? CONTESTÓ: Nunca, la única persona que ha manejado desde que conozco, algo de TTCI, era don MANUEL.

PREGUNTADO: ¿Usted ha conocido a lo largo de estos años que trabajó en QUÍMICA AMTEX, a algún funcionario de TTCI?, ¿conoció algún funcionario, algún auditor, al representante legal, a la junta directiva? CONTESTÓ: No, nunca los conocí. En esa época que estuve en la compañía sabía la existencia de un presidente de Transpacific, en una época fue un señor Lisímaco Herrera, después fue una señora Cristina Venus, que trabajaban en la oficina que les dije ahorita. Pero nunca, nosotros casi que la correspondencia desde el punto de vista contable se manejaba con papel membreteado de TTCI, pero lo mantenía don MANUEL en su oficina o lo mantenía la secretaria de don MANUEL. Entonces para poner un ejemplo, si yo requería “necesito enviar una información a Transpacific en Panamá”, yo le pedía a la secretaria de don MANUEL o directamente a don MANUEL que me diera un formato, la hoja, y yo le enviaba, en una carta de QUÍMICA AMTEX, le enviaba la instrucción a Panamá para que Transpacific devolviera la carta firmada...

PREGUNTADO: Cuando usted estaba ejerciendo el cargo de auditor de QUÍMICA AMTEX, ¿usted manejaba las cuentas de TTCI? CONTESTÓ: Claro, yo tenía un asistente, Juan de Villegas Rodríguez que hacía todas las cuentas, yo las revisaba y procedíamos de acuerdo a las instrucciones de don MANUEL.

PREGUNTADO: ¿Y MANUEL DE BERNARDI usted decía que le daba instrucciones sobre ciertos giros de algunos cheques?, ¿es correcto? CONTESTÓ: Sí. PREGUNTADO: ¿MANUEL DE BERNARDI qué cargo ocupaba en la compañía en ese momento? CONTESTÓ: MANUEL DE BERNARDI desde hace muchos años —no sé si todavía— tiene un poder general, autónomo, por escritura pública, que QUÍMICA AMTEX le otorgó para manejar su empresa, la empresa, en cualquier parte del mundo ante cualquier funcionario de otras empresas en el mundo. Entonces él con ese poder obviamente podía ir a Axon Oeil, o a cualquier compañía en Europa y decir “yo represento QUÍMICA AMTEX, vamos a negociar materia prima de tal cosa o tal otra”. Entonces mediante ese poder él podía actuar, de hecho actuaba.

PREGUNTADO: Y cuando el doctor MANUEL DE BERNARDI le hacía las solicitudes en relación con los cheques, ¿él le mencionaba si lo estaba haciendo a título de apoderado general, o a título personal, o a qué título le decía que estaba actuando cuando le hacía esa solicitud? CONTESTÓ: Es que la situación es que él, aunque no tenía ningún contrato (o yo no lo conocí), él llegaba a cualquiera de las empresas del Grupo, y él pedía información: “fulanito, lo necesito para una reunión, tráigame esto, fulanito, esto”, como si fuera un gerente o presidente de la compañía acá, pero él obviamente no tenía contrato, en lo que yo conozco. Entonces todos le dábamos información, no solamente contraloría, el daba información auditoría, le daba información producción, como si él fuera el máximo líder dentro de la organización, no solamente en Colombia, sino en la empresa en México, en Argentina.

PREGUNTADO: ¿O sea que si usted hubiera recibido esa misma solicitud (y no sé si la recibió, ahora le pregunto) de otro socio de QUÍMICA AMTEX, usted hubiera efectuado el mismo giro de esos cheques? Es decir, si llega cualquier otro de MANUEL DE BERNARDI, por decir algo, y le pide ese mismo giro de cheques, ¿usted hubiera hecho ese mismo giro, o cuál era la diferencia entre la solicitud de MANUEL DE BERNARDI y la solicitud que hacía cualquier otro socio? CONTESTÓ: No lo hubiera hecho, por lo siguiente: porque a él lo considerábamos, no solamente yo sino otros funcionarios de altos cargos de la compañía, como si fuera el jefe, en el aspecto del socio mayoritario. Entonces en esa calidad de socio y la calidad de lo que él hacía en el exterior, negociando, con el poder, decíamos: “él es el que tiene el poder para actuar así”, y nosotros lo hacíamos. Pero nunca se ocurrió que otro socio de la compañía nos dijera: “hay que hacer esto”. Era manejado por él.

Ese abuso continuado de la condición de accionistas mayoritarios de Ite Corporation Limited y Manuel De Bernardi, se manifestó y se comprobó con las conductas que fueron señaladas por el demandante, y en otras que, aunque se encuentran probadas en el expediente, al no haber sido aducidas en la demanda(47), no serán objeto de decisión por parte de este Tribunal en desarrollo del principio de la congruencia(48).

5.2.2.3. Del análisis de otros medios de prueba que soportan el abuso de los derechos.

Como un complemento a lo ya dicho acerca del abuso del derecho y su prueba, no puede el Tribunal dejar de hacer mención a la exhibición de documentos y al interrogatorio de parte absuelto por el señor DE BERNARDI.

De la Exhibición.

Según el artículo 284 del C. de P. Civil, “Quien pida la exhibición expresará los hechos que pretende probar”.

El artículo 285 del C. de P. Civil, consagra varias alternativas de oposición. Así: i. Si hay oposición dentro del término de ejecutoria del auto que la decreta y ii. Cuando sin haber oposición, la parte deje de exhibir ni justifique su renuencia.

De presentarse cualquiera de las anteriores oposiciones se tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición pretendía probar, salvo que tales hechos no admitan confesión, caso en el cual la oposición se tendrá como indicio.

Con base en lo anterior hay que determinar:

1. Cómo se pidió la prueba para determinar si se cumplieron los requisitos legales del 284 del C. de P. Civil;

2. Partiendo de la base de estar bien pedida, ver cuáles hechos se tendrán por CIERTOS por admitir confesión.

3. El resto, vale decir, los que no admitan confesión, se tendrán como indicio.

Veamos uno a uno esos requisitos:

1. Cómo se pidió la prueba para determinar si se cumplieron los requisitos legales del 284

En el texto de la demanda se lee:

“6.2 INSPECCIÓN JUDICIAL Y EXPERTICIA 

Solicito que se decrete inspección judicial, con intervención de perito experto en asuntos financieros y contables, previo decreto de exhibición de documentos, sobre los libros y papeles de QUÍMICA AMTEX S.A., con el objeto de que a través de dicha diligencia se alleguen al proceso la totalidad de los documentos que obren en su poder, relativos a los hechos de la presente demanda, y en especial: 

1. Los documentos en que consten las razones o los proyectos por los cuales el Presidente y Gerente de QUÍMICA AMTEX en reunión del máximo órgano social del 2 de octubre de 2001, sometió a consideración de la reunión la proposición de aumentar el capital autorizado en los términos que se expusieron en ella, y en general todos los documentos relacionados con el aumento de capital mencionado, con la suscripción, y la destinación que le dio la sociedad al mismo. Dichos documentos deben encontrarse en su poder de conformidad con el artículo 60 del Código de Comercio. 

2. Los documentos en que consten los préstamos realizados al señor MANUEL DE BERNARDI y de las donaciones realizadas por QUÍMICA AMTEX desde el año 1986 hasta la fecha. Dichos documentos deben encontrarse en su poder de conformidad con el artículo 60 del Código de Comercio. 

3. Los documentos en que conste todo lo relacionado con la sociedad TRANSPACIFIC TRADING COMPANY INC., el contrato existente con esta sociedad y todos los pagos realizados a la misma por parte de QUÍMICA AMTEX hasta la fecha. Dichos documentos deben encontrarse en su poder de conformidad con el artículo 60 del Código de Comercio. 

4. Toda la información correspondiente a la nómina de QUÍMICA AMTEX, desde su constitución hasta la fecha”. 

Aunque la petición de la prueba fue general “relativos a los hechos de la presente demanda”, también los puntualizó al decir “y en especial” los que se refieren a: i. Aumento de capital, con la suscripción, ii. Con las donaciones y préstamos y iii. Todo lo relacionado con la sociedad TRANSPACIFIC TRADING COMPANY INC.

Se concluye, entonces, que la prueba estuvo bien pedida y así fue decretada, amén de que las partes no interpusieron recurso contra esta decisión.

2. Hechos de la demanda que se tienen por CIERTOS por admitir prueba por confesión

RELACIONADOS CON TTCI

Hecho 7 de la demanda: En la década de los setenta, los señores MANUEL DE BERNARDI y ELIO SALA y la sociedad QUÍMICA AMTEX, convinieron celebrar un contrato con una sociedad panameña denominada TRANSPACIFIC TRADING COMPANY INC. (en adelante TTCI), a la cual se le transferiría un porcentaje del total de las ventas que QUÍMICA AMTEX realizara en el exterior, como comisión en ventas, para que una vez se giraran las “comisiones” a TTCI, esta sociedad las fuera distribuyendo a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de la participación de cada uno en el capital de la sociedad.

Se convino que la sociedad TTCI, fuera controlada indirectamente por MANUEL DE BERNARDI y QUÍMICA AMTEX.

Hecho probado:

— Acuerdo para celebrar contrato con TTCI.

— Objeto: transferir un porcentaje del total de ventas para después distribuirlas a los socios.

— Control: Manuel de Bernardi y Química Amtex S.A.

Por su parte el testigo OSCAR JAIME ÁLVAREZ dijo refiriéndose a TTCI y al preguntársele: ¿Sabe usted que es esa sociedad? CONTESTÓ: La sociedad si la conozco por documentos. Yo tuve conocimiento de la creación de esa sociedad a través de la documentación, de un contrato que existía allá.

Además, al dar respuesta a la demanda frente a este hecho, QUÍMICA AMTEX S.A., MANUEL DE BERNARDI C e ITE CORPORATION LIMITED, aceptan la existencia de dichos contratos, aunque niegan que los señores ELIO SALA C y MANUEL DE BERNARDI C hubiesen sido parte en ellos.

Finalmente aparecen documentos aportados por la parte convocada y relacionados en los numerales 1.3 y 1.4 y visibles a folios 1001 a 1008.

Hecho 8 de la Demanda: “En desarrollo del acuerdo mencionado en el numeral anterior, la sociedad QUÍMICA AMTEX celebró en el año de 1978 un “contrato” con la sociedad TTCI, en virtud del cual la primera pagaría a la segunda un diez por ciento (10%) sobre el valor FOB de todas las ventas que dicha sociedad realizara de los productos de QUÍMICA AMTEX en México, Centro y Sur América y las Antillas”.

Hecho probado y además hay prueba documental a folios 1001 a 1007: La celebración de los contratos con TTCI.

Hecho 9 de la demanda: “Desde entonces y durante más de veinte (20) años, la sociedad QUÍMICA AMTEX ha pagado a la sociedad TTCI por sus presuntas comisiones por ventas en el exterior”.

Hecho probado: Los pagos durante más de 20 años de comisiones presuntas.

Hecho 113 de la demanda: “Durante el ejercicio del derecho de inspección a la sociedad QUÍMICA AMTEX en el año 2004, el señor ELIO SALA solicitó la documentación cruzada entre TTCI y la sociedad QUÍMICA AMTEX. Sin embargo, la sociedad solo entregó los comprobantes de pago de las comisiones, manifestando expresamente que no existía ningún tipo de comunicación cruzada con dicha compañía”.

Hecho probado: La no existencia de documentos cruzados entre TTCI y Química Amtex.

Hecho 119 de la demandada: “La sociedad QUÍMICA AMTEX y MANUEL DE BERNARDI, como controlantes indirectos de TTCI, incumplieron el acuerdo relativo al pago de utilidades de QUÍMICA AMTEX por conducto de dicha compañía panameña, equivalentes al 10% de las ventas anuales, que debían ser distribuidas a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de su participación en el capital de dicha sociedad”.

Hechos probados: a. QUÍMICA AMTEX y MANUEL DE BERNARDI eran los controlantes b. QUÍMICA AMTEX y MANUEL DE BERNARDI incumplieron el acuerdo de pago de utilidades.

Hecho 120 de la demanda: “La sociedad QUÍMICA TTCI (sic), no ha distribuido al señor ELIO SALA ningún dinero, recursos o utilidades desde el año de 1996, relativo al pago de utilidades de QUÍMICA AMTEX que por conducto de dicha compañía panameña, equivalentes al 10% de las ventas anuales, debían ser distribuidas a los accionistas de QUÍMICA AMTEX a prorrata de su participación en el capital de dicha sociedad”.

Hecho probado: No ha habido distribución de utilidades a SALA CERIANI desde 1996.

Por su parte el señor ELIO SALA en su interrogatorio, visible a folios 67 y 68 dice, refiriéndose a TTCI y los pagos: “Pero ahora lleva doce años que no me paga Transpacific”; dinero que, dicho sea de paso, agrega el Tribunal, recibía por múltiples conceptos, para terminar afirmando: “debido a que ELIO SALA no figuraba en ninguna parte, ni con sueldo ni con prestaciones sociales, ni con un contrato de trabajo, pero en bien modo nosotros retirábamos para vivir”

Hecho 121 de la demanda: “Los recursos transferidos a TTCI han sido distribuidos casi con exclusividad a MANUEL DE BERNARDI CAMPORA”.

Hecho probado: Beneficio exclusivo para MANUEL DE BERNARDI

Hecho 122 de la demanda: TTCI, nunca ha llevado a cabo operaciones reales de intermediación en la venta de los productos manufacturados por QUÍMICA AMTEX. Al respecto funcionarios de sociedades vinculadas comercialmente con QUÍMICA AMTEX han declarado que no tiene conocimiento de gestión alguna por parte de TTCI en la venta de productos de QUÍMICA AMTEX, ni conocimiento de la existencia de dicha sociedad.

Hecho probado: TTCI nunca ha sido intermediaria en la labor de ventas.

Este hecho está demostrado, también, con prueba testimonial, según se lee de los testimonios de: VLADIMIR EGAÑA “usted le quiere explicar al tribunal si usted sabe qué pagos hace TTCI en el exterior? Contestó: el único pago que tengo referencia es el de los sueldos que le pago a Percy fones, pero ni tengo conocimientos de otros pagos” (Ver folios 127 del cuaderno de trascripción de los testimonios)

DARÍO CASTAÑO: No conoció a nadie de TTCI. “Usted ha conocido a lo largo de estos años que trabajó en Química Amtex a algún funcionario de TTCI? ¿Conoció algún funcionario, algún auditor, al representante legal, a la junta directiva? Contestó: no, nunca los conocí” en otro aparte de su declaración manifestó: “pero nunca, nosotros casi que la correspondencia desde el punto de vista contable se manejaba con papel membreteado de TTCI pero lo mantenía don Manuel en su oficina...” (Ver folios 111 y 112 del cuaderno de trascripción de los testimonios).

RODRIGO VÉLEZ MARÍN en su interrogatorio al dar respuesta a la pregunta Nº 6 (folios 4 del Cuaderno de Trascripciones), dijo al respecto: “Diga como es cierto, si o no que durante el período que usted fungió como administrador de Química Amtex jamás conoció personal alguno de la sociedad Transpacific Trading Company. Contestó: es cierto, nunca conocí a personal de Transpacific Trading Company en ningún momento.

El testigo JUAN GUILLERMO RESTREPO al responder a la pregunta de ¿Conoce usted a funcionarios de la sociedad TTCI? CONTESTÓ: Personalmente no los conozco” (ver folios 286).

Otro de los testigos, el señor IGNACIO MEJÍA VELASQUEZ, al preguntársele ¿Conoce usted a la sociedad Transpacific Trading Company? CONTESTÓ. No la conozco. PREGUNTADO: ¿TTCI? CONTESTÓ. Bueno, en esa forma si la conozco en cuanto que ha sido mencionada en algunas reuniones de la junta, como una persona con la que se tienen negocios, pero no va más allá mi conocimiento” (Ver folio 171 del cuaderno de trascripciones). ¿Cómo es posible, se pregunta este Tribunal, que un miembro de la junta directiva de tanto tiempo no tenga plenos conocimientos de la empresa intermediadora más importante en el mercado exterior?

Hecho 123 de la demanda: “TTCI no tiene ningún tipo de personal. En efecto, son funcionarios de QUÍMICA AMTEX en Colombia los que cumplen sus funciones administrativas y firman cheques a nombre de TTCI”.

Hecho probado: La carencia de funcionarios de TTCI y son los de Química Amtex quienes cumplen esas funciones.

Este hecho se confirma con la confesión ficta a la primera pregunta del interrogatorio al señor MANUEL DE BERNARDI y con la declaración de varios de los testigos presentados, cuya declaración adelante se transcribirá.

Hecho 124 de la demanda: “El señor Manuel de Bernardi, en escrito conjunto con los señores Marcelo Acutain y Gustavo Ferrand, manifestó ante el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 19 de Argentina que el señor Elio Sala es socio de TTCI y que dicha sociedad es parte del “Grupo Amtex”.

Hecho probado: TTCI es parte del grupo Amtex.

Este hecho es corroborado por documento aportado por la parte convocada y visible a folios 3848 vto., 3852, 3859 y siguientes y 3865 del fólder 10.

HECHOS RELACIONADOS CON EL AUMENTO DE CAPITAL

Hecho 82 de la demanda: “La decisión de aumentar el capital autorizado en más del 1000% que consta en el acta Nº 82, no fue justificada verbalmente ni de forma escrita por los accionistas mayoritarios, ni por la administración de QUÍMICA AMTEX., como consta en la misma acta Nº 82”.

Hecho probado por tenerse como cierto: Se aumento el capital autorizado sin ninguna justificación.

Frente a esta prueba de confesión hay otras, documentales, como el acta numero 82 de fecha 2 de octubre de 2001 (ver folios 1489 y siguientes), en las que se expresa las distintas posibilidades de inversión de Química Amtex S.A. pero, a juicio del Tribunal, se hace de una manera demasiado general, que no debería ser para una inversión del tamaño que se autorizo, máxime teniendo en cuenta que para ese entonces ya venían los problemas personales entre SALA CERIANI y los demás socios y sociedad. Se debió haber sido más explícito, más concreto.

Hecho 83 de la demanda: “La proposición de aumento de capital fue justificada por su proponente el señor MANUEL DE BERNARDI, en la supuesta conveniencia de diversificar las actividades industriales y comerciales de la compañía y en el estudio de nuevas oportunidades de inversión. Los restantes accionistas carecen de documentos o estudios que soportaran tal decisión”.

Hecho probado: Que los demás accionistas diferentes a MANUEL DE BERNARDI carecían de documentos o estudios.

Hecho 96 de la demanda: “La Junta Directiva pretendía que se recaudara la suma de VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS ($ 25.262.771.000) en el término de 15 días hábiles”.

Hecho 98 de la demanda: “La junta directiva tampoco ilustró en la reunión aludida la razón objetiva y de defensa de los intereses sociales y de equilibrio entre todos los socios, por virtud de la cual la colocación de las acciones se haría a valor nominal, sin reconocer prima en colocación de acciones”.

Hecho 99 de la demanda: “El señor MANUEL DE BERNARDI, entonces Gerente y Presidente de la Compañía, le informó en Junta a Elio Sala, que esos VEINTICINCO MIL SEISCIENTOS MILLONES DE PESOS (25.600’000.000) serían destinados para un proyecto “importante y delicado”, y que por lo mismo no se informaría en que consistía”.

Hecho 100 de la demanda: “La mencionada capitalización en los términos consignados en el reglamento de colocación de acciones era completamente extraña al contexto en el que se habían desarrollado los negocios de QUÍMICA AMTEX. En efecto nunca en la historia de la sociedad se había decretado una capitalización de tal magnitud (más del 1000% del capital); la sociedad tenía un bajísimo índice de endeudamiento, lo que hacía innecesario recurrir a aportes de los accionistas; adicionalmente contaba con reservas suficientes que podían ser capitalizadas y, por si fuera poco, no existía un proyecto de inversión que justificara tal capitalización”.

Hecho 101 de la demanda: “La Junta Directiva ordenó la colocación de acciones por valor nominal, lo cual tendría como efecto final que la participación de ELIO SALA se redujera de un 38.4% a un 0.8% y que patrimonialmente pasara de $ 8.384.471.036,84 pesos, a $ 299.499.042,64 pesos”

Hecho 102 de la demanda: “La colocación se acciones se hizo por el valor nominal, sin dar lugar a que los suscriptores pagaran suma alguna como “prima en colocación de acciones”.

Hecho 103 de la demanda: “La Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX conocía del conflicto originado con ocasión de la “adjudicación” de las acciones de ITE Corporation a favor de Elio Sala, y sin perjuicio de lo anterior decidió reglamentar la colocación de nuevas acciones que debían ser suscritas por los accionistas, en condiciones exorbitantes y teniendo en cuenta que en realidad no había una determinación clara de la titularidad de las acciones de ITE Corporation y Elio Sala, contrariando igualmente las recomendaciones de la Superintendencia de Sociedades”.

Hecho 104 de la demanda: “El mismo 9 de noviembre de 2001, el señor Gustavo Adolfo Restrepo en su calidad de primer suplente del gerente, envió una comunicación al señor Elio Sala informándole que en virtud de la colocación de acciones ordenada por la Junta Directiva en la misma fecha debería realizar una suscripción de noventa y siete millones nueve mil trescientas cuatro acciones. Dicha comunicación hizo las veces de oferta de las acciones a colocar”.

Hecho 105 de la demanda: “El valor total de la suscripción de acciones que Elio Sala debía realizar para mantener su participación porcentual en el capital de QUÍMICA AMTEX anterior a noviembre 9 de 2001, según las condiciones de la oferta mencionada en el numeral anterior debía ascender a un monto total de NUEVE MIL SETECIENTOS MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 9.700.930.400), pagaderos en un término de quince días hábiles”.

Hecho 106 de la demanda: “El señor Elio Sala en comunicación remitida a Manuel De Bernardi de fecha 11 de Noviembre de 2001, le replica respecto de la colocación de acciones mencionada, informándole entre otras que la misma no era necesaria toda vez que se habría podido capitalizar ciertos créditos a favor de sociedades como SOCOPARTE; dejar de pagar comisiones a la sociedad TTCI de Panamá. Igualmente le replica por la calidad de “secreto” del presunto proyecto por virtud del cual se ordenó la capitalización de QUÍMICA AMTEX, toda vez que debió haberse informado sobre el presunto proyecto a los accionistas, y que el mencionado proyecto no era la real razón por la cual se capitalizó la sociedad”.

Hecho 109 de la demanda: “La colocación de las acciones ordenada por la Junta Directiva de QUÍMICA AMTEX en noviembre de 2001 con el voto favorable de Ignacio Mejía V y José Miguel Arango, fue a la postre llevada a cabo en el mes de abril de 2002, con lo cual se produjo un daño patrimonial al señor Elio Sala”

INTERROGATORIO MANUEL DE BERNARDI

A folios 193 y siguientes del cuaderno de actas de transcripciones aparece el interrogatorio de MANUEL DE BERNARDI quien se abstuvo de dar respuesta al mismo. Esta circunstancia lleva a tener por confesados los hechos susceptibles de confesión. Las consecuencias de su negativa fueron consignadas en el acta respectiva.

¿Cuáles son esos hechos fueron confesados?

1. “Diga como es cierto, si o no, que por instrucciones suyas las comunicaciones que debe dirigir Transpacifc Trading Company —TTCI— a QUMICA AMTEX, son elaboradas internamente por funcionarios y directivos de QUÍMICA AMTEX”

Esta presunción de certeza del hecho lo confirma lo manifestado por el testigo Darío Castaño cuando afirma: “Pero nunca, nosotros casi la correspondencia desde el punto de vista contable se manejaba con papel membreteado de TTCI, pero la mantenía don MANUEL en su oficina o lo mantenía la secretaria de don MANUEL. Entonces para poner un ejemplo, si yo requería “necesito enviar una información a Transpacif Trading en Panamá”, yo le pedía a la secretaria de don MANUEL o directamente a don MANUEL que me diera un formato, la hoja, y yo la enviaba, en una carta de QUÍMICA AMTEX, le enviaba la instrucción a Panamá para que Transpacific devolviera la carta firmada”. “Lo que yo hacía era hacer una carta remisoria para la persona que estaba encargada allá de firmarme el documento, había una carta donde decía, en membrete de TTCI, donde estaba “las comisiones que nos deben son tantas, el valor de las comisiones causadas durante el ejercicio del primero de enero al treinta y uno de diciembre de tal año valió tanto. Entonces yo le enviaba la carta remisoria y la carta de respuesta de TTCI a los auditores allá al señor que nunca conocí” (Folios folio 112 del Cdo. de trascripciones).

A su vez, en el interrogatorio de parte absuelto por el señor Rodrigo Vélez Marín al preguntársele “Y usted como representante legal, ¿tenía algo que ver con el pago de esas comisiones? CONTESTÓ: En absoluto. PREGUNTADO: ¿Entonces quién era la persona encargada al interior de QUÍMICA AMTEX? CONTESTÓ: Había ordenes específicas de MANUEL DE BERNARDI de pagar esas comisiones, había un funcionario que para ese tiempo pudo ser (no lo digo con certeza) el doctor Darío Castaño...” (Folio 4 del Cdo de trascripciones).

2. “Diga como es cierto, si o no, que usted ha impartido instrucciones en QUÍMICA AMTEX de que las cartas que se elaboran para las firmas de Transpacific Trading Company —TTCI— en Panamá, se envíen en paquetes y no de una en una, por los costos que eso implicaría desde el punto de vista de Intertrust?”.

Esta presunción de certeza del hecho lo confirma lo manifestado por el testigo Darío Castaño, cuya parte de la declaración fue transcrita.

3. “Diga como es cierto, si o no, que a comienzos del año dos mil cuatro (2004) usted recibió una solicitud del señor Gustavo Adolfo Restrepo para que definiera la modificación del contrato con Transpacific Trading Company —TTCI— ante la inminencia del derecho de inspección que se iniciaba el veinte (20) de febrero de dos mil cuatro (2004)”.

4. “Diga como es cierto, si o no, que usted autorizó al veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2004), que se llevará a cabo la modificación al contrato entre Transpacific Trading Company —TTCI— y QUÍMICA AMTEX?

5. “Diga como es cierto, si o no, que todos los cambios al contrato entre QUÍMICA AMTEX y Transpacific Trading Company —TTCI— efectuados con posterioridad, incluyendo el dieciocho (18) de julio de dos mil (2000) en adelante, que me permito exhibirle, fueron llevados a cabo por decisión suya?

6. “Diga como es cierto, si o no, que todos al contrato a que aludí en la pregunta anterior fueron efectuados sin el consentimiento del señor ELIO SALA?

7. “Diga como es cierto, si o no, que usted fue informado por Gustavo Adolfo Restrepo en el mes de mayo de dos mil cinco (2005), que con ocasión de la visita que en ese período estaba llevando a cabo la Superintendencia de Sociedades, se corría el riesgo de que se informara a la DIAN sobre el tema de las comisiones con Transpacific Trading Company - TTCI”.

8. “Diga como es cierto, si o no, que los directores de Transpacific Trading Company Inc. de Panamá tienen la instrucción de actuar de conformidad con las instrucciones que usted imparte”.

Esta presunción de ser cierto lo que se preguntó, es confirmada por el testigo DARÍO CASTAÑO cuando dice: “TTCI hacia el pago a los subagentes de acuerdo a unas instrucciones que recibíamos de don MANUEL, el decía: ya hay que pagarle a fulano, ya hay que pagarle al otro”. Y en otro aparte manifiesta: “y procedíamos de acuerdo a las instrucciones de don MANUEL” (Folios 110 Cdo. de trascripciones).

El testigo Oscar Jaime Álvarez se manifestó así: “Concretamente don MANUEL DE BERNARDI, porque él en su Organización, o dentro de su Organización, asignaba algunas personas que tuvieran posibilidad, ya sea por el cargo (pienso yo) por la idoneidad, por la honradez, por lo que sea, él era el que nombraba las personas” (Folio 134 Cdo. de trascripciones).

El doctor RODRIGO VÉLEZ MARÍN dijo:”Fundamentalmente todo lo ha manejado —y lo sigue manejando— el señor MANUEL DE BERNARDI”. Y al preguntársele ¿En calidad de qué el señor MANUEL DE BERNARDI le daba esas ordenes a usted? CONTESTÓ. Digamos en calidad, la que siempre ha ostentado, de todo el poder para hacer las cosas. En QUÍMICA AMTEX no se mueve un escritorio sin la orden de MANUEL DE BERNARDI. Lo viví durante trece años” (Folios 5 cdo. de trascripciones).

Sobre ese poder que tenía el señor MDB, también se refiere el señor MEJÍA VELASQUEZ, cuando a folios 179 dice: “En general el que gerenciaba era don MANUEL DE BERNARDI. Si operaban algunas personas, operaban algunas personas como una especie de segundo gerente o subgerente, pero quien manejaba aquello, más aun, quien manejaba aquello hasta casi dijéramos extremos en materia menor, pero intervenía en todo, en la máquina que se había dañado, en la construcción que se estaba haciendo, si la construcción debía ser así o debía ser distinta, en general en todo lo que era administración lo hacía don MANUEL DE BERNARDI”. Y al preguntársele (Folios 181) por el Tribunal: “También decía que quien manejaba todo aquello referido a la administración en la compañía era MANUEL DE BERNARDI ¿Eso es correcto? CONTESTÓ: Así es”

9. “Diga como es cierto, si o no, que Transpacific Trading Company inc. TTCI no efectúa operaciones reales de intermediación de ventas de productos manufacturados por QUÍMICA AMTEX”

Esto es corroborado por varios de los testigos, así:

Darío Castaño Torres “De Transpacific Trading Company conocí, sinceramente eso es una sociedad de papel” (Folio 108) Y más adelante agrega: “Como dije anteriormente, en (sic) una sociedad de papel, obviamente no hay ninguna labor” (Folio 108 y 109).

Vladimir Egaña, refiriéndose a TTCI dijo: “no sabría decirte específicamente a qué se dedica esa empresa” (folio 122).También añade el señor Egaña al responder a la pregunta de: “Los productos que se producen en Colombia, ¿a través de quién se venden en Chile? CONTESTÓ. A través de QUÍMICA AMTEX LIMITADA (folio 122) PREGUNTADO: ¿Quién es la persona natural o jurídica que hace esa relación, ese contacto, para distribuir esos productos en Chile? (122) CONTESTÓ. En ese momento era el representante legal, que era yo “PREGUNTADO: ¿Usted ha oído hablar de una compañía que se llama “Transpacific Trading Company TTCI” CONTESTÓ. Sí, pero solamente por referencia y por las conversaciones que tenían MANUEL DE BERNARDI y ELIO SALA. PREGUNTADO: ¿Nos quiere explicar a qué se dedicaba esa sociedad o cuál era la función que eventualmente cumplía esa sociedad? CONTESTÓ: No lo tengo claro, porque no pertenecía a la estructura accionaria de QUÍMICA AMTEX LIMITADA, y solamente fue de referencias que escuché de ellos, no sabría decirte específicamente a qué se dedicaba esa empresa”

10. “Diga como es cierto, si o no, que usted no ha impartido instrucciones para que TTCI, Transpacific Trading Company Inc. efectúe pagos a favor del señor ELIO SALA, desde el año de mil novecientos noventa y seis (1996), relacionados con el contrato con QUÍMICA AMTEX?”

Este hecho es corroborado por el interrogatorio de parte absuelto por el convocante ELIO SALA quien a folios 67 dice, refiriéndose a TTCI y los pagos: “Pero ahora lleva doce años que no me paga Transpacific”; dinero que, dicho sea de paso, agrega el Tribunal, recibía por múltiples conceptos, para terminar afirmando: “debido a que ELIO SALA no figuraba en ninguna parte, ni con sueldo ni con prestaciones sociales, ni con un contrato de trabajo, pero en bien modo nosotros retirábamos para vivir”

11. “Diga como es cierto, si o no, que usted personal e inequívocamente ha participado en documentos tendientes a desmontar el contrato de TTCI Transpacific Trading Company, a partir del año dos mil cuatro (2004)”

Es de anotar que el señor MANUEL DE BERNARDI al dar respuesta a la primera pregunta que se le formuló, relacionada con el mismo tema —el contrato con TTCI para 2004 y a una enmienda que se le efectuó— manifestó que era cierto (Ver folio 196). Y además, de la confesión ficta Nº 3º y Nº 4º también se deduce lo mismo.

De todo lo expuesto se deben tener como ciertos y probados todos y cada uno de los hechos relacionados que vienen a probar los fundamentos fácticos de las pretensiones del abuso del derecho.

5.2.2.4 Conductas procesales adoptadas por la parte convocada durante el curso de este proceso arbitral y que constituyen y comprueban el abuso de los derechos.

Las conductas que se describirán en este numeral, ocurridas con posterioridad a la demanda, son ilustrativas y comprueban el abuso general de las mayorías organizado y coordinado por los demandados Ite Corporation Limited y Manuel De Bernardi.

En este proceso arbitral ha sido evidente que todos los recursos humanos y técnicos de la sociedad Química Amtex S.A. han sido puestos a disposición de la defensa. Esos recursos de la sociedad Química Amtex S.A., que es el objeto sobre el cual gira la disputa y la cual también es demandada, no se dedicaron a defender exclusivamente los intereses de la sociedad y a asumir, como correspondía, una actitud neutral frente al resto de la disputa entre sus accionistas. La compañía debía facilitar toda la información que fuese necesaria para ilustrar una decisión del Tribunal que le permitiera solucionar los inconvenientes entre sus accionistas de la manera más rápida y tranquila posibles, todo ello para preservar el interés social. Ocurrió todo lo contrario. Química Amtex S.A. no fue neutral, tomó partido por los accionistas demandados Manuel de Bernardi e Ite Corporation, de múltiples formas, y negó cualquier colaboración a su accionista Elio Sala Ceriani.

En primer lugar, organizó una defensa conjunta. El apoderado de la sociedad Química Amtex S.A. lo era también de Manuel de Bernardi y contestó, conjuntamente con el apoderado de Ite Corporation Limited, la demanda reformada(49). En ese mismo sentido, los apoderados de la sociedad sustituían su poder en los apoderados de los accionistas mayoritarios y estos en aquellos, en un verdadero carrusel de representación de los apoderados de la sociedad y los accionistas.

Este Tribunal no puede entender esa conducta como normal en la vida de una sociedad, la cual debe mostrarse neutral frente a una disputa entre sus accionistas, a menos que, como este Tribunal comprueba nuevamente, los recursos de la sociedad se estuvieran empleando en proteger los intereses particulares de los mayoritarios y no en preservar el mejor interés de la sociedad.

Pero lo reprobable de la conducta va más allá. Dado que uno de los demandados, el señor Manuel De Bernardi, es el representante legal de Química Amtex S.A., que tiene en tal condición acceso a toda la información de la sociedad, no puede entenderse que, de manera absolutamente insólita, manifieste esa misma sociedad, a través del suplente del representante legal, que “la compañía tiene toda la libertad para ejercer su facultad de no exhibir esos documentos, como hoy lo manifiesta, asumiendo las cargas procesales que ello supone”. Acta de transcripción de intervenciones, Folio 6196 Tomo 16. No puede entender este Tribunal que en una disputa entre dos accionistas, la sociedad, a sabiendas de que el accionista mayoritario y representante legal tiene a su disposición toda la información de la compañía, manifieste que se niega a exhibir la información que ha sido solicitada por el accionista minoritario y decretada por el Tribunal como prueba, a menos que este alineado con los intereses, no de la sociedad, sino con los del accionista mayoritario y acompañe con ello las actuaciones abusivas de este.

Como si lo anterior fuese poco, la misma sociedad se niega a prestar su colaboración para facilitar la asistencia de los testigos cuya práctica fue decretada por este Tribunal, a instancias de la parte demandante. Reiteradamente incumplió el deber de colaboración con el perito y dificultó la práctica del dictamen pericial.

En resumen, no se ahorró recurso de la sociedad Química Amtex S.A. para defender la posición del accionista mayoritario y, a pesar del evidente conflicto de intereses de la administración de la compañía, esta se alineo con los intereses del accionista mayoritario.

5.3. INDEMNIZACIÓN DE LOS PERJUICIOS.

Ha resultado entonces probado para este Tribunal la ocurrencia del daño. En efecto, basta comprobar en el libro de registro de accionistas que las conductas abusivas produjeron una disminución sustancial de la participación accionaria del señor Elio Sala Ceriani. Este hecho no fue discutido por las partes aunque, de manera extraña, Ite Corporation, la cual solicitó el registro de las acciones a favor de Elio Sala para llevar su porcentaje de participación al 38.4%, indica en sus alegatos que “si el Tribunal considera que la sociedad no estaba disuelta, el perjuicio de Elio tendrá que ser cancelado con el 11.52%, porcentaje de participación sin tener en cuenta las 906.471 acciones trasferidas por ITE”. Esto llama especialmente la atención del Tribunal, si se tiene en cuenta que en el libro de registro de accionistas, que Ite Corporation, en comunicación del 29 de mayo de 2007, estando en curso este proceso arbitral, “rechazó enfáticamente que las acciones queden a su nombre, y que por lo tanto, estas deben estar a nombre del Sr. Elio Sala”. No se entiende entonces porque en los mencionados alegatos se sugieren porcentajes distintos, cuando de manera enfática su poderdante ha indicado que el porcentaje que corresponde a Elio Sala era del 38.4%.

No puede permitir este Tribunal tan aberrantes decisiones que implican un completo irrespeto de los actos propios, y alegar nuevamente la propia culpa para tratar de desfigurar los hechos que rodean este proceso.

Probada entonces, la existencia del daño causado al demandante, de conformidad con lo expresado anteriormente, corresponde ahora al Tribunal hacer el análisis de su cuantía, teniendo en cuenta, en su conjunto, la prueba pericial practicada a través del proceso.

En su demanda, el actor solicitó el reconocimiento de los perjuicios materiales, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como el daño moral, en el monto que fije el Tribunal.

DAÑO MORAL.

Ninguna prueba encuentra el Tribunal que le lleve al convencimiento de que en efecto se causó un daño moral al Sr. Sala, por los actos abusivos ocasionados por el Sr. Manuel de Bernardi e Ite Corporation. De hecho, el Tribunal ha encontrado probada la excepción de prescripción respecto de los hechos posteriores a las decisiones societarias que se han tildado de ineficaces, precisamente por el paso del tiempo que ha transcurrido, lo que a su vez supone que el pretendido daño moral no aparezca de manera cierta, clara y actual, como debe serlo para acceder a su reconocimiento.

DAÑO MATERIAL.

En relación con el daño material, se encuentra probado en el expediente, un perjuicio relacionado con el efecto patrimonial que hubo de soportar el Sr. Elio Sala respecto de su participación accionaria, con ocasión de los actos abusivos ocasionados por Manuel de Bernardi y por Ite Corporation.

Para su determinación, el Tribunal procederá como sigue.

Condena en solidario. En primer término, considera este tribunal que procede hacer una condena solidaria frente a la sociedad ITE CORPORATION LIMITED y MANUEL DE BERNARDI CAMPORA, atendiendo a lo dispuesto en los artículos 2.343 y 2.344 del Código Civil.

En efecto, probadas como se encuentran las acciones abusivas desplegadas por el Sr. Manuel de Bernardi e Ite Corporation Limited, cada una de ellas debe responder solidariamente por el perjuicio o daño que han ocasionado sus actuaciones en los derechos societarios del Sr. Elio Sala Ceriani, y así lo reconocerá el Tribunal.

Intereses. Ahora bien, en su demanda el actor solicitó el reconocimiento de intereses moratorios capitalizados sobre las sumas de dinero que llegasen a reconocerse, calculados hasta el momento en que se efectúe el pago.

En primer término, el Tribunal no encuentra procedente el reconocimiento de intereses moratorios, pues las sumas de dinero que habrán de reconocerse a favor del demandante, lo son a título indemnizatorio, esto es, por concepto de perjuicios materiales causados con ocasión de las acciones abusivas desplegadas por los accionados, Manuel de Bernardi e Ite Corporation, perjuicios que solo a partir de la sentencia serán reconocidos.

De otro lado, si bien no es procedente a juicio de este Tribunal el reconocimiento de intereses moratorios, sí se accederá al cálculo de intereses bancarios corrientes, acogiendo en tal sentido la directriz sentada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de casación del 15 de julio de 2002, expediente 6972. Magistrado Ponente, Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, al disponer que si en un caso judicial se imploran intereses derivados de obligaciones relacionadas con asuntos mercantiles, se deberán reconocer los intereses bancarios corrientes que para los negocios comerciales establece el artículo 884 del Código de Comercio.

Este reconocimiento es procedente en criterio de este Tribunal y así se liquidará, en aras de la reparación integral del daño que se ha solicitado en la demanda y en atención a los criterios fijados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, esto es, criterios técnicos actuariales y la equidad, derrotero seguido por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación del primero de abril de 2003, expediente 6499, magistrado ponente Dr. Jorge Santos Ballesteros, atinente con la determinación de los perjuicios en casos de abuso del derecho, a propósito de cuestiones societarias.

Finalmente y con relación a la petición del actor, en el sentido de actualizar las sumas reconocidas como condena de perjuicios en la sentencia, el tribunal encuentra que habiendo prosperado y siendo reconocido el interés bancario sobre las sumas de dinero que habrán de liquidarse, este rubro incluye una variable que ya incluye un porcentaje por efecto del fenómeno inflacionario de nuestra economía, y por ende, actualizar estas sumas, esto es, reconocer indexación y/o corrección monetaria, además del interés bancario corriente, implicaría reconocer dos veces el mismo rubro, lo que considera improcedente este Tribunal. Por lo tanto, no se accederá a esta pretensión. En igual sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2001.

Liquidación de la condena. En el contexto de lo dicho hasta ahora, procede ahora el Tribunal a efectuar las liquidaciones y cálculos correspondientes a los perjuicios que habrán de reconocerse a favor del demandante.

En primer lugar, se trata de determinar cual es el detrimento patrimonial del actor, como consecuencia de la capitalización aprobada por Química Amtex S.A. en noviembre de 2001, detrimento cifrado en la disminución del valor de su inversión.

Este detrimento corresponde a la disminución entre el valor de la participación accionaria del Sr. ELIO SALA en el capital de QUÍMICA AMTEX S.A., antes de la capitalización, y el valor de la participación accionaria del Sr. ELIO SALA en el capital de QUÍMICA AMTEX, después de la capitalización.

Para proceder a la valoración de la participación del actor, se discutió durante la práctica de la prueba pericial, cual era la base de medición de este valor, teniendo en cuenta que existen distintos métodos de valoración de empresas.

En efecto, se habla del valor contable como método de valoración(50):

“El valor contable de las acciones (también llamado valor en libros, patrimonio neto, o fondos propios de una empresa) es el valor de los recursos propios que aparecen en el balance (capital y reservas). Esta cantidad es también la diferencia entre el activo total y el pasivo exigible, es decir, el excedente total de bienes y derechos de la empresa sobre el total de sus deudas con terceros.

(...).

Este valor presenta el defecto de su propio criterio de definición: los criterios contables están sujetos a cierta subjetividad y difieren de criterios de mercado”(51).

También se determinó el método del justiprecio, entendido este como un mecanismo que permite determinar el valor comercial real de la compañía, y por ende de su patrimonio, y que, tal como se deduce del dictamen del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN, resulta ser un criterio que a juicio de este Tribunal es más razonable que acudir al valor contable, y que se complementa con los criterios de reparación integral del daño que ha tomado este Tribunal, procedentes así mismo para la cuantificación del mismo.

De acuerdo con el peritaje del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN, el valor comercial se obtuvo con la metodología de flujos de caja libre futuros, traídos a valor presente, usando los datos reales de la empresa en el período 2002-2006, y estimando un escenario futuro de acuerdo a lo observado históricamente, como base para el cálculo de un valor residual, obteniendo así el valor de la empresa y de su patrimonio, con una base razonable de “valor comercial”.

Al respecto de la valoración por el método de flujo descontado, el autor antes citado expresa:

“... en general, se recurre a la utilización del método del descuento de los flujos de fondos porque constituye el único método de valoración conceptualmente correcto. En estos métodos se considera a la empresa como un ente generador de flujo de fondos, y para obtener el valor de la empresa se calcula el valor actual de dichos flujos utilizando una tasa de descuento apropiada. El valor de las acciones de una empresa —suponiendo su continuidad— proviene de la capacidad de la misma para generar dinero (flujos) para los propietarios de las acciones. Por consiguiente, el método más apropiado para valorar una empresa es descontar los flujos de fondos futuros esperados”(52).

Por lo anterior y para efectos del cálculo de la indemnización, se adoptará el método basado en el descuento de flujos de fondos, método mencionado por los dos peritos en sus respectivas experticias y que el Tribunal encuentra razonable por lo ya expresado.

De acuerdo con los cálculos efectuados siguiendo este método, el valor comercial del Patrimonio de QUÍMICA AMTEX S.A., al 31 de diciembre de 2002, era de $ 24.757 millones (Página 80, Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 15 de agosto de 2007), equivalente al 31 de marzo de 2002 a la suma de $ 26.798.8 millones (Página 30, Aclaraciones al Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 6 de septiembre de 2007).

En este aspecto y para dejar clara la decisión de este Tribunal, se presenta un análisis detallado de la forma en que se obtuvieron los valores.

Fecha de referencia. De acuerdo con el Acta de Junta Directiva Nº 1812 del 2 de abril de 2002, el día 4 de abril de 2002 finalizaba el plazo para la suscripción de acciones aprobada el día 9 de noviembre de 2001.

Sin embargo, como para los cálculos se requieren cifras contables “oportunas y que presenten fiel y razonablemente la situación de la empresa”, se decide tomar como fecha de referencia el 31 de marzo de 2002 que corresponde a la fecha de corte de estados financieros más cercana al 4 de abril de 2002, hecho que está en concordancia con los valores arriba señalados.

Participación de ELIO SALA antes de la capitalización. El 31 de marzo de 2002, sin incluir las acciones suscritas con ocasión de la suscripción de acciones aprobada el día 9 de noviembre de 2001, el Sr. ELIO SALA poseía 1,294,963 acciones (incluyendo 906,471 acciones transferidas por ITE CORP. LTD. según anotación en el Libro de Registro de Socios el 9 de diciembre de 1999 – Folios 18 a 20) de un total de 3,372,290 acciones, lo que equivalía a una participación del 38.4%.

Participación de ELIO SALA después de la capitalización. El 31 de marzo de 2002, incluyendo las acciones suscritas hasta el 4 de abril de 2002, con ocasión de la suscripción de acciones aprobada el día 9 de noviembre de 2001, el Sr. ELIO SALA poseía 1,294,963 acciones (incluyendo 906,471 acciones transferidas por ITE CORP. LTD según anotación en el Libro de Registro de Socios el 9 de diciembre de 1999 - Folios 18 a 20) de un total de 55,160,596 acciones, lo que equivalía a una participación del 2.35%.

Por lo anterior, el Sr. ELIO SALA perdió una participación del 36.05% en el patrimonio de QUÍMICA AMTEX S.A.

Valoración de la empresa. De acuerdo al dictamen pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN, obtenido el valor comercial de la empresa, se calcula el valor del patrimonio, y sobre este se determina el detrimento patrimonial sufrido por el Sr. ELIO SALA.

Flujo de caja libre. Se transcriben las cifras que sustentan el valor arriba referido, presentadas en la página 78 del Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 15 de agosto de 2007.

FLUJO DE CAJA LIBRE DE QUÍMICA AMTEX S.A.

Cifras en millones de pesos

 

 20022003200420052006
Efectivo generado en la operación8,93011,0282,2892,0245,168
Mas intereses (incluye ahorro en impuestos)7031,2101,0711,0361,192
Menos cambios en capital de trabajo7,6108,846-1,850-3,6543,938
Menos inversión en activos1,813-771,0944771,099
Flujo de Caja Libre2103,4694,1166,2371,323

 

Fuente: Flujo de Efectivo y Notas de los Estados Financieros de Química Amtex.

Nota: el cuadro incluye los intereses con su correspondiente ahorro tributario, porque en la presentación del flujo de efectivo de los estados financieros, estos han sido deducidos del “efectivo generado en la operación”. Como la valoración se hará por flujo de caja libre, este no debe incluir el servicio de la deuda.

Ajuste del flujo de caja libre. Los pagos a TTCI, tal como se expresó en las consideraciones efectuadas anteriormente, constituyeron también una práctica abusiva del derecho de los Sres. Manuel de Bernardi, dineros que salieron de QUÍMICA AMTEX S.A., y que por ende, siendo consecuentes con la aplicación del método de flujo libre de caja traído a valor presente, deben incorporarse a los cálculos de valoración de la empresa, teniendo en cuenta que un accionista de Química Amtex tendría derecho a recibir estos pagos en la misma proporción en la que participa en el capital social de esta, considerando el efecto de ahorro de impuestos que dichos gastos generaron en el período correspondiente.

Los valores pagados a TTCI entre 2002-2006, obran a folio 20 del Dictamen Pericial del Dr. JORGE TORRES, del 24 de julio de 2007, cifras que por lo demás, no fueron objeto de controversia por las partes. Adoptando un criterio conservador, se acepta por el Tribunal que estos pagos están afectados por una comisión a subagentes (en promedio del 3.65%) con lo cual el resultado neto es más bajo frente a la cifra bruta original de gastos reconocidos a TTCI por “su labor”.

De esta manera el valor a incorporar por año, para efectos de ajustar el flujo de caja libre, corresponde al presentado en la última fila del siguiente cuadro.

AJUSTE AL FLUJO DE CAJA LIBRE DE QUÍMICA AMTEX S.A.

Cifras en millones de pesos

 

 20022003200420052006
Pagos a TTCI2,1454,6273,724693,505
Comisión subagentes7831,6891,359251,279
Pagos netos a TTCI1,3622,9382,365442,226
Impuesto de renta sobre los pagos netos a TTCI4771,02891017857
Efectivo adicional generado en la operación8851,9101,454271,369

 

NOTA: tarifa de impuesto de renta para 2002-2003 de 35% y para 2004-2006 del 38.5%

A continuación se presenta el flujo de caja libre ajustado, considerando el efectivo adicional generado en la operación:

FLUJO DE CAJA LIBRE DE QUÍMICA AMTEX S.A. AJUSTADO

Cifras en millones de pesos

 

 20022003200420052006
Efectivo generado en la operación (después de impuestos)8,93011,0282,2892,0245,168
Efectivo adicional generado en la operación8851,9101,454271,369
Mas intereses (incluye ahorro impuestos)7031,2101,0711,0361,192
Menos cambios en capital de trabajo7,6108,846-1,850-3,6543,938
Menos inversión en activos1,813-771,0944771,099
Flujo de Caja Libre Ajustado1,0965,3785,5706,2642,692

 

Tasa de descuento. Se transcriben las cifras correspondientes, presentadas en la página 79 del Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 15 de agosto de 2007, sobre las cuales no se presentó controversia entre las partes y que este Tribunal considera razonables.

COSTO PROMEDIO PONDERADO DE CAPITAL DE QUÍMICA AMTEX S.A.

 

 20022003200420052006
WACC19%21%18%16%14%

 

Fuente: http://www.damodaran.com, JP Morgan, DANE y cálculos del Perito.

Valor residual. Este se obtiene de conformidad con la metodología expuesta en la página 79 del Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 15 de agosto de 2007. El flujo estimado para el 2007, en el dictamen inicial era de $ 5,848 millones, con lo que se llegaba a un valor residual de $ 59,834 millones en el 2006 (página 80 del Dictamen Pericial del Dr. MOISÉS RUBINSTEIN del 15 de agosto de 2007), que traído a valor presente al 31 de diciembre de 2001, era de $ 26,692 millones (y que forma parte de los elementos tomados en cuenta para el cálculo del valor total de la empresa y su patrimonio a esa misma fecha).

El flujo estimado para el 2007, ajustado con el efectivo adicional promedio y neto de impuestos generado en la operación relacionado con los pagos a TTCI sería de $ 6,291 millones (siguiendo la misma metodología utilizada por el Perito MOISÉS RUBINSTEIN en su Dictamen) con lo cual se obtiene un valor residual de $ 64,372 millones.

A continuación se presenta el valor de los flujos de caja libre ajustados y descontados a valor presente.

QUÍMICA AMTEX S.A.

FLUJO DE CAJA LIBRE AJUSTADO DESCONTADO A VALOR PRESENTE

Cifras en millones de pesos

 

 20022003200420052006Valor Residual
Flujo de Caja Libre Ajustado1,0965,3785,5706,2642,69264,372
Índice de descuento (con base en el WACC)1.191.451.701.972.252.25
Flujo Descontado9173,7173,2743,1841,19828,652
Valor Total de la Empresa a 31 de diciembre de 200140,943     

 

Fuente: Cálculos del Perito

De acuerdo con lo anterior, el valor total de la empresa a 31 de diciembre de 2002, ascendía a $ 40,943 millones.

Para encontrar el valor del patrimonio, es necesario: a) descontar de la cifra anterior el valor de la deuda financiera, que se registra en los estados financieros por $ 25,519 millones de pesos (esta incluye las obligaciones financieras reportadas en el balance general, más un saldo de gastos financieros por pagar de $ 4,736 millones de pesos que se registra como cuenta por pagar); y b) sumar el valor de los activos no productivos (puesto que estos no están generando recursos en la operación) a la misma fecha reportado por la empresa en $ 14,892 millones.

Valor del Patrimonio de QUÍMICA AMTEX S.A. De conformidad entonces con lo afirmado, el valor del patrimonio de Química Amtex S.A., estimado a 31 de diciembre de 2001 ascendería a $ 30,316 millones de pesos, según se ilustra en la siguiente tabla:

VALOR COMERCIAL DEL PATRIMONIO DE QUÍMICA AMTEX S.A.

Cifras en millones de pesos

 

 Dic. 31 de 2001
Valor Presente Neto Empresa a Dic. 200140,943
Menos Deuda a Dic. 200125,519
Más Activos No Productivos a Dic. 200114,892
Valor del Patrimonio a Dic. 200130,316

 

Fuente: Cálculos del Perito.

Por lo anterior, el efecto de incluir los pagos a TTCI, en los flujos libres, hace que el valor del patrimonio a 31 de diciembre de 2001 pase de $ 24,757 millones a $ 30,316 millones.

Siguiendo con la misma metodología que utilizó el perito para actualizar el valor del patrimonio del 31 de diciembre de 2001, al 31 de marzo de 2002, resulta que el valor del mismo, sin ajuste, fue de $ 26,798.9 millones, que por efecto de incluir los pagos a TTCI, en los flujos libres, aumenta a $ 32,816.5 millones.

Es importante anotar, que esta valoración considera los siguientes supuestos:

• QUÍMICA AMTEX S.A. se valora como un ente en marcha.

• El valor determinado, corresponde al 100% de las acciones de la empresa, sin incluir consideraciones particulares de un paquete específico que pueda estar sujeto a factores de iliquidez, minoría o gravámenes especiales. El Tribunal no encuentra probado que la condición de minoritario de Elio Sala afecte el valor de su participación. Por el contrario, en circunstancias especiales, esa condición puede resultar incluso en un mayor valor de la misma.

• Se realiza bajo una óptica estrictamente financiera, que no considera factores para inversionistas estratégicos que pudieran incrementar el valor de la empresa.

• Los activos de la empresa tienen un valor comercial equivalente al reflejado en la contabilidad, lo que no da lugar a ajustes por valorización.

• El saldo de efectivo que registra la empresa a diciembre de 2001, es necesario para la operación.

• No se consideran beneficios marginales que puedan recibir los accionistas de la empresa, diferentes a los consignados en la contabilidad, que puedan incrementar el valor de sus acciones.

Valor de la participación de ELIO SALA antes de la capitalización. Sobre el valor comercial del patrimonio actualizado a 31 de marzo de 2002 de $ 32,816.5 millones, el valor de la participación de ELIO SALA antes de la capitalización del 38.4%, asciende a $ 12,601.5 millones.

Valor de la participación de ELIO SALA después de la capitalización. Sobre el valor comercial del patrimonio actualizado a 31 de marzo de 2002 de $ 32,816.5 millones, el valor de la participación de ELIO SALA después de la capitalización del 2.35%, sería de $ 771.2 millones.

Cálculo de la indemnización por detrimento patrimonial en la participación accionaria, como consecuencia del abuso del derecho.

La diferencia entre el valor de la participación accionaria del convocante en el capital de QUÍMICA AMTEX S.A., antes de la capitalización, y el valor de la participación accionaria de ELIO SALA en el capital de QUÍMICA AMTEX S.A. después de la capitalización, constituye el valor a pagar por los demandados como detrimento patrimonial.

En cifras, lo anterior significa que, antes de la capitalización, el valor comercial de la participación de ELIO SALA en el capital de QUÍMICA AMTEX era de $ 12,601.5 millones, y después de la capitalización el valor comercial de la participación de ELIO SALA en el capital de QUÍMICA AMTEX fue de $ 771.2 millones, con lo cual el detrimento patrimonial para el Sr. ELIO SALA fue de $ 11,830.3 millones.

Ahora bien, el valor de la indemnización antes determinada, calculada con el interés bancario corriente promedio anual, al 2 de octubre de 2007, fecha de este laudo, asciende a $ 23,831.1 millones.

Al indemnizar al Sr. ELIO SALA de la manera antes indicada, se está reconociendo que a raíz de la suscripción de acciones aprobada el 9 de noviembre de 2001, su participación en el capital de QUÍMICA AMTEX S.A. (incluyendo los 906.471 acciones transferidas por ITE CORP. LTD) se redujo del 38.4% al 2.35%.

Finalmente, ha reconocido el Tribunal probado el abuso del derecho proveniente de los pagos laborales concedidos y reconocidos al Sr. Manuel de Bernardi dentro de la sociedad QUÍMICA AMTEX, dineros que al salir de la sociedad, implican una consecuente reducción de la utilidad a la cual tenía derecho el demandante como accionista.

De conformidad con ello, la indemnización a reconocer al Sr. ELIO SALA corresponde al valor del pago efectuado al Sr. De Bernardi, menos el efecto de ahorro de impuestos que dicho gasto generó en el período correspondiente, así:

 

 Dic. 31 de 2000
Pago a MANUEL DE BERNARDI por arreglo salarial3,011.0
Ahorro en Impuesto de renta1,053.9
Utilidad adicional para QUÍMICA AMTEX S.A.1,957.2
Valor adicional para ELIO SALA (el 38.4%)681.1

 

Al aplicarle a esta cifra la tasa de interés bancario corriente promedio anual, al 2 de octubre de 2007, fecha de este laudo, el valor de esta indemnización asciende a $ 1,536.0 millones.

RESUMEN DE LAS LIQUIDACIONES EFECTUADAS. En resumen, la indemnización total que será reconocida al Sr. Elio Sala Ceriani, a cargo de Ite Corporation Limited y de Manuel de Bernardi, en forma solidaria, asciende a las siguientes cifras, calculadas al 2 de octubre de 2007:

a) $ 23,831.1 millones de pesos por detrimento patrimonial en su participación accionaria.

b) $ 1,536.0 millones, por detrimento patrimonial con ocasión de los pagos efectuados al Sr. Manuel de Bernardi por conceptos laborales.

Para un total de $ 25,367.100.000 (Veinticinco mil trescientos sesenta y siete millones cien mil pesos).

6. ASUNTOS ADICIONALES A DECIDIR.

6.1. OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO.

Se ha formulado objeción por error grave en contra del dictamen pericial técnico presentado por el señor Jorge Torres Lozano. Las razones de tal objeción fueron expresadas en el memorial radicado el 30 de julio de 2007 en la secretaría del Tribunal. El Perito, en el escrito donde efectuó las aclaraciones y complementaciones a su dictamen, efectuó algunas correcciones que dejan sin sustento las razones de la objeción en cuanto a esos aspectos.

Como se mencionará más adelante, la parte que objetó el dictamen pericial del señor Jorge Torres Lozano fue precisamente la que, deliberadamente y a pesar de los requerimientos de este Tribunal, se negó a prestar su colaboración al perito en la elaboración de su experticio.

Antes del primero de junio de 1990, cuando entró en vigencia el Decreto Extraordinario 2289 de 1989, que modificó parcialmente el Código Procedimiento Civil, el numeral cuarto del artículo 238 del señalado Código establecía que un dictamen pericial podía ser objetado por las partes cuando cualquiera de ellas se percatara de la existencia de “un error grave”. El mencionado decreto preciso que el error grave, además, debía ser “determinante de las conclusiones a que hubieran llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

No cabe duda que la intención del legislador era establecer un criterio mucho más estricto para que una equivocación del perito pudiera ser considerada como un error grave. No puede tratarse, entonces, tan solo de un error en que incurra el perito; este debe ser, además, grave y determinante de las conclusiones, o que el error se haya originado en ellas. De acuerdo con lo anterior, el error debe ser evidente, ostensible y notorio.

Manifiesta la parte convocada en su escrito de objeción que el perito Jorge Torres incurrió en errores que hace consistir, entre otros, en no haber considerado, para deducirlas del valor de los dividendos del año 2006, las donaciones efectuadas por Química Amtex S.A. en ese año; en haber considerado que a los accionistas debe presentárseles estudios de factibilidad en las asambleas generales para efectos de tomar la decisión de invertir; en haber afirmado que la fuente de recursos para la operación con BASF provino del capital de trabajo y no de los recursos del anticipo a la capitalización; en haber utilizado el índice de DAMODARAN para países emergentes, en su sentir equivocado, para determinar la pérdida de participación porcentual del socio Elio Sala.

El Tribunal, al analizar la totalidad de las objeciones formuladas, encuentra que las mismas no reúnen los elementos para ser consideradas como graves. Los defectos que se le atribuyen al dictamen son en realidad diferencias conceptuales, de apreciación u observación subjetiva, y discrepancias sobre el método empleado. Todo ello queda evidenciado, con mayor contundencia, con el testimonio técnico recogido para probar la objeción al dictamen donde el testigo José Eugenio Muñoz afirmó que la valoración de empresas “no es una ciencia exacta”(53).

En los términos de una muy mencionada jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, los errores graves “no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se esta interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para al juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra (...)”. Auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss.

Por lo demás, las denominadas objeciones son, en su casi totalidad, observaciones que no se dirigen a acreditar un error grave sino a intentar restar fuerza probatoria al dictamen pericial rendido por el señor Jorge Torres. Este análisis lo efectuará al Tribunal de conformidad con el artículo 241 del C. de P.C.(54).

En todo caso, el Tribunal deja consignado que los errores endilgados no tienen la condición de graves, y que en todo caso, fundará la decisión que ha de adoptar, en las demás consideraciones del experticio y, conforme al inciso segundo del artículo 241 del C. de P.C., en la estimación conjunta de los dictámenes practicados y, por supuesto, en los demás medios de prueba obrantes en el proceso.

6.2. TACHA DE SOSPECHA DEL TESTIGO JOSÉ EUGENIO MUÑOZ.

El apoderado de Elio Sala Ceriani, en el curso de la audiencia donde se recepcionó el testimonio del señor José Eugenio Muñoz, presentó una tacha por considerar que el señor Muñoz, al haber tenido algunas vinculaciones con Química Amtex S.A. y por haber declarado que su hijo fue contratado para efectos de conformar un equipo que analizó el dictamen del señor Jorge Torres, era sospechoso.

El Tribunal no encuentra en la declaración del señor Muñoz nada que pudiese comprometer su credibilidad e imparcialidad. Por el contrario, el Tribunal encuentra que el testigo fue muy espontáneo y abierto en su declaración e, incluso, al hacer alusión a los aspectos que a juicio del apoderado del demandante lo convierten en sospechoso, lo hizo de una manera completa y precisa, sin que apareciera desfigurando una realidad que para él no afectaba su independencia. En consecuencia, este Tribunal no accederá a declarar la tacha de sospecha del testigo.

6.3. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES.

Corresponde ahora al Tribunal analizar, si dado el curso del proceso y la conducta procesal de las partes a través del mismo, hay lugar a hacer alguno de los pronunciamientos indicados en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil, y en tal sentido pronunciarse en la parte resolutiva de esta providencia.

Al respecto, y después de un análisis de todas las actuaciones de los apoderados de la parte convocada y de la parte misma, con excepción del señor Rodrigo Vélez Marín, para el Tribunal es evidente que obraron en este proceso arbitral desconociendo los deberes de lealtad, buena fe, con abuso de sus derechos procesales, no guardaron el respeto debido a los árbitros, ni prestaron su colaboración en la práctica de las pruebas y diligencias, todo ello en violación de lo dispuesto en los numerales 1, 3, 5 y 6 del artículo 71 del C. de P.C.

La parte convocada y sus apoderados desconocieron los mencionados deberes y, además, como se verá, no tuvieron ningún inconveniente en alegar su propia culpa, omisión o negligencia para tratar de derivar de ello beneficios. Con frecuencia se volvieron contra sus propios actos, con idéntico propósito.

Los hechos que llevan al Tribunal a este convencimiento, sin perjuicio del análisis de las demás conductas procesales relacionadas con la defensa que se hicieron en las consideraciones generales de este laudo, son los siguientes:

a) La derogatoria de la cláusula compromisoria. Iniciado el trámite arbitral, la asamblea de accionistas de QUÍMICA AMTEX S.A., máximo órgano de decisión societaria, excluyó de sus estatutos sociales la cláusula compromisoria como mecanismo de resolución de disputas previamente dispuesto allí. Así lo informaron los apoderados de la convocada, con excepción del Sr. Rodrigo Vélez Marín, cuando interpusieron recurso de reposición en contra de la decisión del Tribunal al considerarse competente(55).

Esta decisión se tomó en una reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas llevada a cabo el día veinticuatro (24) de noviembre de 2006, esto es, seis (6) días antes de la audiencia programada para el 30 de noviembre de ese año 2006 y tenía como propósito, según quedó evidenciado en el curso de la audiencia, el tratar de frustrar un trámite arbitral en curso.

El pretender derivar efectos de la derogatoria de la cláusula compromisoria para un proceso arbitral en curso, no solo viola elementales principios del debido proceso sino que constituye, a juicio de este Tribunal, una falta a la lealtad procesal y a la buena fe.

b) La negativa a entregar la información solicitada por el perito Dr. Jorge Torres.

Para rendir su experticia, el perito inicialmente nombrado por el Tribunal, Dr. Jorge Torres Lozano, solicitó a la parte demandada, concretamente a QUÍMICA AMTEX, se le prodigara una información necesaria para realizar cabalmente su dictamen.

El Tribunal recordó a las partes el deber de colaboración que les asistía con el fin de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares que considerare necesario para el desempeño de su cargo(56).

Posteriormente en continuación de la diligencia de inspección judicial, el mismo perito Torres Lozano, nuevamente expresa que no se han recibido una serie de documentos necesarios para rendir su experticia(57). Finalmente su dictamen fue rendido sin que se hubiese entregado la totalidad de la información requerida para el efecto.

La falta de colaboración con el perito no solo constituye un desconocimiento al deber de prestar colaboración al juez en la práctica de la prueba, sino también al de lealtad y buena fe con la parte contraria, que no lo era cualquiera. Se trataba de uno los accionistas de la sociedad.

c) La negativa a cumplir con los términos acordados por las partes para la exhibición de los documentos. En la diligencia de inspección judicial llevada a cabo en las instalaciones de QUÍMICA AMTEX, planta uno, se solicitó por el apoderado del demandante se aportaran diversos documentos al proceso, así como acceder a la correspondencia que vía mail o de manera electrónica, se intercambiaba entre diversos funcionarios de la compañía.

Para ello, la partes acordaron un mecanismo de salvaguarda de los derechos de terceros así como de los secretos de la sociedad, mecanismo descrito en el acta de la respectiva diligencia y que fue avalado por el Tribunal(58).

Nada dijeron los apoderados de la convocada presentes en la diligencia, ni tampoco el representante legal suplente que atendió la misma, Dr. Gustavo Adolfo Navarro, y el Dr. Juan Guillermo Restrepo Londoño, secretario general de la compañía, respecto de este procedimiento.

Posteriormente, y no obstante ser del resorte de la sociedad y de sus apoderados, vigilar porque los correos que habrían de imprimirse cumplieran con los requisitos de ley, y no se vulneraran los derechos de sus empleados, ni los de la empresa misma, la sociedad QUÍMICA AMTEX se negó a exhibir dichos documentos(59), entendiendo que la exhibición no se había presentado como acto procesal, y desconociendo con esta afirmación sus propias actuaciones procesales anteriores.

Es claro para el Tribunal que la empresa tenía el control sobre los documentos que habrían de incorporarse al expediente, y así lo aceptó cuando coadyuvó al mecanismo establecido en la inspección judicial a sus libros y papeles de comercio, siendo una actitud reprobable la que posteriormente presenta, en el sentido de negarse a cumplir el procedimiento acordado.

De otro lado, el argumento esgrimido por Química Amtex S.A. a través de su apoderado(60), en relación con la exhibición de documentos solicitada, es que la misma “no se ajusta a las exigencias del ya trascrito artículo 284 del C. de P.C., razón por la cual no debió haber sido decretada”. Reflexión tardía que contradice las actuaciones iniciales de esta misma parte, pues en el curso de la primera audiencia de trámite nada se dijo, ni se interpuso recurso en contra de la providencia del Tribunal que decretó la prueba de exhibición.

d) Anunciación de recursos y de presentación de acciones penales. 

De manera reiterada el apoderado final de Química Amtex, anunció al Tribunal la interposición de tutelas, acciones penales y recursos, durante el curso de sus intervenciones, anuncios efectuados antes de conocer o saber cuales serían los pronunciamientos del Tribunal sobre los distintos temas sometidos a su consideración y coadyuvados por otros apoderados de la convocada.

Algunas de estas afirmaciones se presentaron así:

— En audiencia del 14 de junio de 2007(61), se expresa: “Entonces señores Árbitro, independientemente de las repercusiones procesales, y lo digo por primera vez con el mayor respeto y con el mayor cuidado, porque yo sé que esto despierta muchas susceptibilidades y puede ser entendido (no es mi propósito ni lo será nunca) como una especie de amenaza, pero repito, los compromisos constitucionales y penales que tiene este asunto son de una gravedad tal que yo venía a esta audiencia sin saber que el Tribunal ya tenía una decisión sobre el asunto (que desde luego celebro mucho porque me evitó la petición),venía a esta audiencia a descontar en ella, urgiéndole al Tribunal una decisión sobre ese tópico tan delicado” (...) ha estado desde luego consultando en las distintas esferas de Medellín y concretamente con especialistas en materias penales y la empresa desde luego lejos de haber disminuido sus preocupaciones ha acentuado enormemente sus preocupaciones hasta el punto que hoy podríamos decir, doctor Gustavo, que la preocupación de la empresa en torno al tema es crítica”.

— Mediante memorial remitido en Julio 30 de 2007, los apoderados de la convocada, solicitaron al Tribunal remitir copia de la demanda arbitral que dio origen a este proceso al Revisor Fiscal de Química Amtex así como a la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que se citase a una asamblea de accionistas a través de la cual se determinara el representante de los mismos dentro del proceso, habida cuenta de que así lo exigía el artículo 627 y 628 del C.de P.C. En este memorial anuncian los apoderados lo siguiente: “Se debe evitar hasta donde fuere posible —pues la actuación que aquí se pide al Tribunal resultará evidentemente tardía, mas no precluida— una nulidad procesal por indebida representación, o por indebida notificación (cfr. art. 140, numerales 7 y 9 del C. de P.C.), la cual, como bien se sabe, podría ser alegada aun en sede del recurso de revisión (causal 7ª)(62).

— En audiencia del 30 de agosto de 2007, se manifiesta lo siguiente, nuevamente en relación con la devolución de los CD: “Hoy estará este apoderado hasta las seis de la tarde, vencimiento de la hora judicial, esperando a que los señores Árbitros cumplan la orden de tutela del Tribunal. Y las órdenes de un juez de tutela no son objeto de deliberación, ni de aplazamiento, ni de análisis. Basta en términos jurídicos e institucionales decir que se cumpla la orden de tutela. Lo demás me parece de una connotación tan grave que yo no me atrevería a pensar cuáles van a ser las consecuencias de esta decisión del Tribunal”.

— En audiencia del 31 de julio de 2007, se manifestó: “(...) se hizo con el exclusivo propósito de que para efectos posteriores – que no tienen que ver propiamente con el Tribunal – no se entendiera que estos apoderados han prestado su aquiescencia a eso que siguen considerando una irregularidad, ni mucho menos que algún silencio pudiera entenderse como manifestación de un acto propio, que después impidiera alegarlo en un recurso extraordinario”.

— Posteriormente a la audiencia de alegaciones, el mismo 17 de septiembre de 2007, el apoderado de Amtex remite memorial en el cual indica que el Tribunal fue indebidamente integrado, por circunstancias que atañen internamente al Centro de Arbitraje, anunciando que ello puede constituir una causal de anulación del laudo.

e) Acción de tutela proveniente de Química Amtex, no obstante haber estado presente y haber acordado el procedimiento para la incorporación de una prueba. La inclusión de la Información obtenida, en medio digital, de los correos electrónicos de algunos empleados de la empresa Química Amtex S.A., generó una primera acción de tutela por algunos de estos empleados, que fueron llamados a declarar dentro del proceso, sin que todos comparecieran a este llamado(63). Los honorarios para el pago de esta tutela fueron suministrados por Química Amtex S.A. según lo testificó ante este Tribunal uno de los miembros de la Junta Directiva(64).

La primera tutela instaurada fue decidida finalmente por la Corte Suprema de Justicia, indicando que no se había perpetrado violación alguna a la intimidad de las personas. Posteriormente, la empresa Química Amtex S.A., intentó la devolución de los CD, y para ello instauró una acción de tutela, indicando que se había vulnerado su derecho fundamental al DEBIDO PROCESO.

Lo que llama definitivamente la atención del Tribunal, es que en ambos casos y con idéntico propósito, las acciones de tutela propugnaban por la devolución de los CD o bien su destrucción física y desde esta perspectiva es claro que, si bien la acción de tutela constituye un mecanismo para la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos, en este caso, se tornó en un mecanismo para la obtención de unos CD a como diera lugar, al punto de que se llegó a expresar por los apoderados de la empresa la interposición de acciones penales si no se hacía la entrega de los mismos, conforme lo había dispuesto el Tribunal Superior al resolver la segunda tutela interpuesta, olvidando por completo que existía una sentencia de la misma Corporación, en sentido contrario al expuesto, y que este Tribunal había ya tomado una posición jurídica respecto del tema.

f) Interposición de recursos manifiestamente dilatorios.

La gran mayoría de decisiones del Tribunal fueron objeto de impugnación por la parte demandada, con excepción del Sr. Rodrigo Vélez Marín. Y sin duda el recurso es una herramienta procesal que permite al Juez revisar sus propios pronunciamientos y corregir los aspectos en los cuales haya errado.

Pero en este proceso arbitral este mecanismo fue objeto de abuso por la parte convocada, pues en diversas ocasiones se expusieron argumentaciones sin ningún fundamento legal, además de ser propuestas en bloque, sin hacer distinción entre los distintos intereses representados por cada uno de los apoderados judiciales, con ánimo evidentemente dilatorio, teniendo en cuenta que el término de duración del Tribunal es solamente de 6 meses, posteriores a la primera audiencia de trámite.

Tales fueron los casos de las siguientes decisiones:

— Audiencia del 14 de junio de 2007(65), durante la cual el Tribunal decide no hacer entrega ni devolución de los CD solicitados por el apoderado de Química Amtex, por considerar que los mismos hacían parte del expediente, no obstante su formato digital. El apoderado de Amtex para ese momento, interpone recurso contra esta decisión, trayendo como argumento una discusión doctrinaria, de manera alguna legal, en el sentido de que la exhibición de tales documentos es una carga, mas no un deber, y que por lo tanto, el Tribunal no podía ilegítimamente en su sentir, retener unos CD que pertenecían a la empresa y respecto de los cuales la empresa era libre de exhibir o no.

— Audiencia del primero de junio de 2007(66), durante la cual se toma por el Tribunal la decisión de decretar la práctica de unas pruebas, antes de decidir la solicitud de intervención litisconsorcial por pasiva, auto que no revela ninguna decisión de fondo, y es impugnado por el apoderado del Sr. Manuel de Bernardi, esto es, por otro de los demandados cuyo interés particular no esta determinado por la suerte del solicitante (Gian Gabriel de Bernardi), y no obstante tratarse de un auto respecto del cual no procede recurso alguno.

— Audiencia del 14 de junio de 2007(67), durante la cual el Tribunal, teniendo en cuenta que la sociedad Amtex S.A. no había entregado la información solicitada por el perito para rendir su dictamen, requiere a la misma para que entregue en un plazo determinado la información que el perito Torres Lozano requería para rendir su experticio. Contra esta decisión de requerir a la sociedad Química Amtex, interponen recurso algunos de los apoderados de la parte demandada, con excepción del Sr. Rodrigo Vélez Marín, quienes argumentan que la colaboración que se debe prestar al perito es una carga, mas no de un deber, y que por lo tanto puede la sociedad negarse a exhibirle al perito los documentos que solicita, aceptando las consecuencias procesales que ello comporta. Recurso manifiestamente dilatorio, teniendo en cuenta, como lo expresó el Tribunal en aquella oportunidad, que de la norma procesal contenida en el artículo 242 del C.de P.C., claramente establece el “deber” de colaborar con el perito, sin que sea dable introducir una discusión, se repite, de carácter doctrinario mas no legal, sobre lo que es una carga y un deber procesal, tratándose de la práctica de las pruebas.

— Audiencia del 25 de julio de 2007(68), durante la cual el Tribunal pone en traslado de las partes las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, efectuadas por el perito Jorge Torres Lozano. Los apoderados de la convocada, basados en la misma argumentación, interponen recurso en contra de esta providencia al observar, que el perito oficiosamente había procedido a corregir algunas cifras y datos consignados en el dictamen, a raíz de las solicitudes de aclaración pedidas por las partes, y que en tal sentido se trataba de un nuevo dictamen, recurso manifiestamente dilatorio, pues con tal argumento toda adición o complementación a un dictamen pericial podría entenderse como nuevos aspectos del dictamen, no incluidos inicialmente, por lo cual se adicionan o bien se complementan.

— En audiencia del 31 de julio de 2007(69), es nombrado el perito Moisés Rubinstein para rendir segundo dictamen pericial en relación con la objeción por error grave presentado contra el primer dictamen por los apoderados de la convocada, quien así mismo interponen recurso en contra de dicha providencia, entre otras razones, por considerar que no obstante ponerse de presente la experiencia y hoja de vida del perito nombrado, ello no era suficiente, pues en su criterio se debían probar los títulos de idoneidad que el perito presenta, y exigírsele su presentación al proceso(70).

g) Manifestaciones de los representantes legales de QUÍMICA AMTEX e ITE CORPORATION LIMITED en sentido contrario a lo declarado en sus respectivos interrogatorios. 

Después de haber efectuado sus declaraciones de parte, en las oportunidades procesales pertinentes y con el lleno de los requisitos legales exigidos al efecto(71), los Sres. Gustavo Adolfo Restrepo, actuando en calidad de representante legal suplente de Química Amtex S.A., y el Sr. Jaime Herrera, actuando en calidad de Representante Legal de ITE CORPORATION LIMITED, remitieron a este Tribunal sendos memoriales(72), a través de los cuales pretenden corregir algunas de sus afirmaciones, y adecuar lo expresado a otras versiones de lo dicho, en una actitud que este Tribunal reprueba y que desdice de la lealtad y buena fe que debe presumirse en todo declarante al momento de ser interrogado, pues el deber de decir la verdad sobre lo que se debate en el proceso, es un imperativo no solo ético, sino también procesal en los términos de los artículos 207 y siguientes del C. de P.C.

7. LIQUIDACIÓN DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.

Con fundamento en lo previsto en el artículo 392 del C. de P.C., el Tribunal encuentra que los demandados Manuel de Bernardi Campora e Ite Corporation Limited han sido vencidos en el proceso, como se declarará en la parte resolutiva.

En tal condición procede condenarlos al pago de la totalidad de las costas causadas en este proceso. Dado que los demandados, sin la compañía de Rodrigo Vélez Marín, propusieron la excepción de prescripción, que será declarada probada en relación a las pretensiones de ineficacia, se podría entender que, al haber prosperado parcialmente la demanda, habría lugar a la posibilidad de abstenerse de condenar o analizar una posible disminución de la suma a condenar por concepto de costas. Igual cosa sucede al no haber prosperado las pretensiones dirigidas directamente contra la sociedad Amtex S.A.

No obstante lo anterior, y dada la conducta procesal de las partes que ha sido descrita atrás, el Tribunal condenará a los demandados vencidos y se abstendrá de condenar al pago de las costas a favor de Química Amtex S.A.

En relación con los señores Mario Bascuñán Gutiérrez y Rodrigo Vélez Marín, encuentra el Tribunal que los honorarios y gastos que les correspondían fueron pagados por la parte demandante. Al haber prosperado las pretensiones en contra de Manuel de Bernardi Campora e Ite Corporation Limited, se incluirá como parte de la condena la devolución de las sumas de dinero que pagó el señor Elio Sala Ceriani para cubrir lo que correspondía a los demandados Mario Bascuñán Gutiérrez y Rodrigo Vélez Marín y que, para evitar la extinción de los efectos del pacto arbitral, debió pagar el demandante Elio Sala Ceriani.

Como resultaron imprósperas las pretensiones en contra del señor Rodrigo Vélez Marín, en atención al numeral 2 del artículo 393 del C. de P.C., y al no encontrar objeción alguna a su conducta procesal, se condenará al señor Elio Sala Ceriani al pago de agencias en derecho a su favor, que teniendo en cuenta la duración y calidad de su intervención, se estiman en la suma de siete millones de pesos ($ 7’000.000).

Aparecen pagados en el expediente los siguientes conceptos:

Por concepto de honorarios de los árbitros, de la secretaria del tribunal y de gastos, la suma de setecientos setenta y cinco millones seiscientos cinco mil pesos ($ 775’605.000)(73).

Por concepto de honorarios de los dictámenes periciales practicados por los señores Jorge Torres Lozano y Moisés Rubinstein, la suma de noventa millones de pesos ($ 90’000.000).

La suma anterior fue sufragada por las partes así: el Sr. Elio Sala Ceriani pagó lo que le correspondía, así como la cuota correspondiente a los Sres. Rodrigo Vélez Marín y Mario Bascuñán Gutiérrez.

Las sumas por concepto de honorarios de peritos y gastos de la pericia, fueron sufragados así: la parte convocante asumió los honorarios del perito Jorge Torres Lozano, por valor de $ 50’000.000. Y Química Amtex S.A. procedió a pagar los honorarios del segundo perito, Dr. Moisés Rubinstein, por valor de $ 40’000.000.

Las agencias en derecho aparecen causadas. La conducta procesal de la parte demandada no se ajustó a los deberes que le impone la ley. Eso hizo que las actividades de la defensa fueran especialmente exigentes. Teniendo en cuenta lo anterior, la cuantía de las pretensiones y las circunstancias que rodearon este proceso, conforme al artículo 393 numeral 3, este Tribunal condenará, como parte de las costas y por concepto de agencias en derecho, a Manuel de Bernardi Campora e Ite Corporation Limited, al pago de la suma de mil millones de pesos ($ 1000’000.000) a favor de la parte demandante, señor Elio Sala Ceriani, teniendo en consideración los criterios rectores indicados por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003.

El numeral 6 del artículo 393 del C.de P.C. establece que la condena en costas, cuando sean varios los litigantes, se deberá dividir entre ellos y que, si nada se dice, la condena se entenderá efectuada por partes iguales. Esta norma se dirige a los eventos en que la misma parte pueda tener intereses diversos. Lo anterior no ocurre en el presente caso, donde es idéntico el interés de los demandados vencidos.

En efecto, la conducta de los dos demandados, accionistas mayoritarios, dio lugar a la declaratoria de abuso del derecho y su posición procesal fue la misma en el trámite arbitral. La condena en costas debe seguir la solidaridad de la condena principal, de la cual es una consecuencia. En otras palabras, dado que la condena de fondo que se ha de producir será solidaria, entiende el Tribunal que la condena en costas, que es su consecuencia, debe producirse también de manera solidaria.

De otra parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 del C. de P.C., al haber encontrado que los demandados Manuel de Bernardi e Ite Corporation Limited, actuaron con temeridad en la proposición de recursos abiertamente improcedentes y obstruyeron la practica de las pruebas, se impone la condena solidaria al pago de las costas.

En conclusión, se condenará a Manuel de Bernardi Campora e Ite Corporation Limited al pago, de manera solidaria, de los siguientes conceptos por costas del proceso, incluidas las agencias en Derecho:

• 50% de los Honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal que le correspondía consignar......................................$ 387’802.500

• Honorarios y gastos de funcionamiento del tribunal que le correspondía asumir a Rodrigo Vélez y a Mario Bascuñán....................................................$ 155’121.000

• Honorarios del perito Jorge Torres Lozano..................$ 50’000.000

TOTAL POR CONCEPTO DE COSTAS.......................................$ 592’923.500

(Quinientos noventa y dos millones novecientos veintitrés mil quinientos pesos).

• Agencias en Derecho a su favor..................................................$ 1.000’000.000

TOTAL COSTAS Y AGENCIAS A FAVOR DEL SR. ELIO SALA….$ 1.592’923.500 (Mil quinientos noventa y dos millones novecientos veintitrés mil quinientos pesos).

8. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento integrado para dirimir en derecho las controversias que oponen a ELIO SALA CERIANI con AMTEX S.A., MANUEL DE BERNARDI, MARIO BASCUÑÁN GUTIÉRREZ, ITE CORPORATION LIMITED Y RODRIGO VÉLEZ MARÍN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE: 

PRIMERO (1º). Se acepta el desistimiento de la pretensión tercera principal de la demanda efectuada por el apoderado del demandante señor Elio Sala Ceriani.

SEGUNDO (2º). Declarar infundada la objeción por error grave formulada contra el dictamen pericial del señor Jorge Torres Lozano.

TERCERO (3º). Declarar infundada la tacha de sospecha formulada por la parte convocante en contra del testigo José Eugenio Muñoz.

CUARTO (4º). Declarar probada la excepción de prescripción, en relación con las pretensiones primera principal y sus consecuenciales, y con relación a la pretensión subsidiaria de la primera principal y sus consecuenciales.

QUINTO (5º). Declarar probada la excepción de prescripción en relación con la cuarta pretensión principal.

SEXTO (6º). Declarar no probada la excepción de prescripción, en relación con la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión principal, la quinta pretensión principal y la pretensión subsidiaria de la quinta pretensión principal.

SÉPTIMO (7º). Denegar la segunda pretensión principal y su subsidiaria, y la primera pretensión subsidiaria de la tercera principal, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

OCTAVA (8º). Declarar no probada la pretensión quinta principal, relacionada con el incumplimiento del contrato.

NOVENA (9º). Declarar que los accionistas Manuel de Bernardi Cámpora e Ite Corporation Limited, abusaron de sus derechos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMA (10). Declarar que los accionistas Manuel de Bernardi Cámpora e Ite Corporation Limited, son solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al Sr. Elio Sala Ceriani al haber abusado de sus derechos

DÉCIMAPRIMERA (11). Como consecuencia de las anteriores declaraciones, condenar a Manuel de Bernardi Cámpora e Ite Corporation Limited, a pagar solidariamente a favor del señor Elio Sala Ceriani, los daños y perjuicios acreditados en este proceso, que ascienden a la suma de Veinticinco mil trescientos sesenta y siete millones cien mil pesos ($ 25,367.100.000). Este pago deberá efectuarse dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

DECIMOSEGUNDO (12). Como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con la parte motiva de esta providencia, condenar a Manuel de Bernardi Cámpora e Ite Corporation Limited, a pagar solidariamente a favor del señor Elio Sala Ceriani las costas acreditadas en este proceso, incluyendo las agencias en derecho, que ascienden a la suma de mil quinientos noventa y dos millones novecientos veintitrés mil quinientos pesos ($ 1’592’923.500). Este pago deberá efectuarse dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

DECIMOTERCERO (13). Como consecuencia de las anteriores declaraciones y de conformidad con la parte motiva de esta providencia, condenar a Elio Sala Ceriani a pagar a favor del señor Rodrigo Vélez Marín, como costas, por concepto de agencias en derecho, la suma de siete millones de pesos ($ 7’000.000). Este pago deberá efectuarse dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.

DÉCIMOCUARTO (14). Absolver de todas las pretensiones formuladas en la demanda a los convocados Amtex S.A., Mario Bascuñán Gutiérrez y Rodrigo Vélez Marín.

DÉCIMOQUINTO (15). Negar las demás pretensiones y excepciones propuestas por las partes en este proceso

DÉCIMOSEXTO (16). Se dispone que por el presidente del Tribunal se protocolice el expediente en una notaria pública del Circulo de Medellín.

DECIMOSÉPTIMO (17). La presidencia del Tribunal entregará el saldo de los honorarios a los árbitros y a la secretaria y rendirá cuentas a las partes.

DECIMOCTAVO (18). Se dispone entregar a cada parte copias auténticas de este Laudo; la copia que se entregue a Elio Sala Ceriani y Rodrigo Vélez Marín contendrá la previsión ordenada en el inciso segundo del numeral segundo del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

DECIMONOVENO (19). Se ordena a la secretaría del tribunal remitir copia de este laudo al Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín para sus archivos.

Luis Fernando Muñoz Ochoa, presidente—Luis Alfredo Barragán Arango, árbitro—Juan Guillermo Sánchez Gallego, árbitro. 

Sol Beatriz Calle D´Aleman, secretaria.