Tribunal de Arbitramento

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP

v.

Quality Couriers International SEA y Diseño y Construcciones Civiles S.A.

- Diconci S.A. en liquidación obligatoria

Laudo Arbitral

Febrero 22 de 2010

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diez (2010).

Agotado el trámite y dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a dictar el Laudo, que resuelve las diferencias surgidas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP (o, para efectos de esta providencia, también EAAB), como convocante y demandante, y las sociedades QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, como convocadas y reconvincentes, con llamamiento en garantía de COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA S.A.”, con ocasión del contrato de obra número 1-01-25500-726-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004 entre la primera, como contratante, y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, como contratista.

I. ANTECEDENTES PROCESALES

PODER Y PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA 

En ejercicio de la cláusula compromisoria estipulada en el susodicho contrato de obra y de conformidad con las disposiciones legales rectoras del arbitramento, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, representada legalmente por el doctor LUIS HERNÁN ULCHUR COLLAZOS, como parte convocante, otorgó poder especial a abogada inscrita, quien formuló el día 18 de enero de 2007 en acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, demanda de carácter arbitral y para ante el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ contra las sociedades QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, con el objeto de dirimir las diferencias surgidas con ocasión del contrato de obra número 1-01-25500-726-2004.

NOMBRAMIENTO DE ÁRBITROS 

De conformidad con la cláusula compromisoria, en la cual se pactó la integración del Tribunal por parte del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, este, mediante la modalidad de sorteo público, designó como árbitros para conformar el Tribunal de Arbitramento a los doctores PEDRO ANTONIO LAMPREA RODRÍGUEZ, GUSTAVO VASCO MUÑOZ y ANTONIO JOSÉ PINILLOS ABOZAGLO.

Debidamente notificado que les fue este nombramiento a los mencionados abogados, estos seguidamente, por escrito y dentro del tiempo de ley lo aceptaron.

AUDIENCIA DE INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL 

Según Acta número 1 de fecha 20 de febrero de 2007, se celebró la Audiencia de Instalación de este Tribunal de Arbitramento, con asistencia de la doctora ANDREA E. QUIROGA RODRÍGUEZ, en representación del Centro de Arbitraje y Conciliación, de los árbitros designados, estos últimos quienes decidieron nombrar como Presidente del Tribunal al doctor PEDRO ANTONIO LAMPREA RODRÍGUEZ, y como Secretaria ad-hoc a la citada doctora ANDREA E. QUIROGA RODRÍGUEZ.

Legalmente instalado el Tribunal de Arbitramento, la representante del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ entregó a aquel el expediente y las actuaciones surtidas hasta el momento.

Se nombró como Secretario del presente cuerpo colegiado fallador al doctor ROBERTO AGUILAR DÍAZ.

El Tribunal fijó como lugar de funcionamiento y Secretaría la sede Salitre del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, ubicada en la Avenida el Dorado número 68D-35, piso 3º de Bogotá, D.C.

INADMISIÓN LIMINAR DE LA DEMANDA ARBITRAL 

En trance de pronunciarse sobre la admisión de la demanda, en audiencia del 6 de marzo de 2007, este Tribunal de Arbitramento considerando:

Que según el Consejo de Estado, “al no constituir la unión temporal, ni el consorcio, una persona jurídica diferente de los miembros que la conforman, no tiene capacidad para ser parte ni para comparecer en un proceso judicial. Dicha calidad se encuentra en cabeza de las personas naturales o jurídicas que la han integrado para celebrar un contrato con el Estado, conforme al artículo 44 CPC” (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de mayo de 2003. C.P. Alier E. Hernández Enríquez), motivo por el cual debe subsanarse tal aspecto de la demanda y, consecuencialmente, el poder que también adolece del defecto anotado.

Por otra parte y aunque formalmente este aspecto no hace inadmisible la demanda, encontró en Tribunal que la determinación de la cuantía por $ 5.200.000.000 no resulta del todo clara a la luz de las disposiciones legales y arbitrales y del Reglamento del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ.

Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto el Tribunal resolvió inadmitir la demanda de convocatoria a arbitramento, presentada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, para que fueran subsanados los defectos de que padecía y también dispuso ordenar la notificación al señor Agente del Ministerio Público.

ADMISIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL Y TRASLADO DE LA MISMA 

Subsanadas que fueron sus dolencias, el Tribunal en audiencia del día 26 de marzo de 2007 (Acta Nº 2), admitió la demanda de convocatoria contenida en el escrito integrado presentado por la abogada de la parte actora el día 13 de marzo de 2007; ordenó notificar personalmente su providencia a las sociedades que integran la parte convocada, y dispuso correr traslado a las mismas de la demanda integrada por el término de 10 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 del C. de P.C.

RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL AUTO ADMISORIO. TRÁMITE DEL MISMO Y SU RESOLUCIÓN 

Las sociedades convocadas formularon recurso de reposición contra el admisorio, objetando la competencia del Tribunal, con base en que el conocimiento de la legalidad de los actos administrativos y de sus efectos compete exclusivamente al juez contencioso administrativo.

Se agotó el trámite de este recurso, con su traslado a la convocante, al Ministerio Público y a la entidad aseguradora que intervino, en el proceso, COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

Y se le dio resolución en el auto confirmatorio Nº 7, proferido en la audiencia del día 23 de julio de 2007, que consta en el Acta Nº 4.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 

Dentro del término legal, la sociedad QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA en escrito del 27 de abril de 2007 dio respuesta a la demanda de convocatoria. Otro tanto hizo la firma DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, en escrito de 13 de junio de 2007. Estos escritos fueron ratificados en memorial del 6 de agosto de 2007, adicionándose sus acápites de pruebas.

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Y SUSPENSIÓN DEL PROCESO 

Mediante escrito del 12 de abril de 2007, el señor Agente del Ministerio Público formuló, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del C. de P.C., llamamiento en garantía a la sociedad COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.; y lo mismo hizo la compañía convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA.

Mediante Auto Nº 4, que consta en el Acta Nº 3 de la audiencia de 5 de junio de 2007, el Tribunal de Arbitramento admitió el susodicho llamamiento en garantía y ordenó la suspensión del proceso hasta que citara a la compañía aseguradora llamada en garantía y hubiera vencido el término para que compareciera.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN, NOTIFICACIÓN Y TRASLADO 

Por memorial radicado el 27 de abril de 2007 la sociedad QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA formuló demanda de reconvención contra la empresa convocante, vale decir, la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

Esta demanda de reconvención fue coadyuvada por la otra convocada DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, quien también comunicó al Tribunal de Arbitramento la cesión de sus derechos económicos en el contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004 a favor de la otra sociedad convocada, según Acuerdo de Cesión y Venta de Participación Económica, suscrito el 2 de marzo de 2005.

Mediante Auto Nº 9, inscrito en el Acta Nº 5 de la reunión del 14 de agosto de 2007, el Tribunal de Arbitramento admitió la demanda de reconvención formulada por QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y coadyuvada por DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, a quien se le corrió traslado por el término legal de 10 días.

Y es por intermedio de escrito radicado el 28 de agosto de 2007, alcanzado por memorial del 29 de agosto siguiente, que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, dio respuesta a la demanda de reconvención.

INTERVENCIÓN EN EL ARBITRAMENTO DE LA COMPAÑÍA ASEGURADORA 

Por medio de escrito radicado con fecha 27 de junio de 2007, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., representada por abogado inscrito y dentro de la oportunidad procesal prevista por los artículos 56 y 57 del C. de P.C., intervino en el proceso, pronunciándose sobre la demanda de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y sobre el llamamiento en garantía.

LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO, TRASLADO Y PRONUNCIAMIENTO 

El 30 de agosto de 2007 se fijaron en lista para su correspondiente traslado los escritos contentivos de las excepciones de mérito formuladas por las partes contra la demanda inicial y contra la demanda de mutua petición.

Dentro del término del traslado anterior se pronunciaron la parte convocante, la parte convocada y la sociedad llamada en garantía. Y a estos últimos escritos se les imprimió también su traslado correspondiente.

LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN 

Se fijó como oportunidad para la audiencia de conciliación el 12 de agosto de 2007.

En esta fecha se dio comienzo a la conciliación, y se convino llevarla al Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, suspendiéndose la audiencia para tal efecto.

Reanudada la sesión el día 19 de septiembre de 2007 (Acta Nº 7), se presentó copia del acta del mencionado comité, que se puso en conocimiento de las partes; y luego de un nuevo intercambio de opiniones con la mediación del Tribunal y la intervención del Ministerio Público se vio claro que por el momento no era posible llegar a un acuerdo entre las partes, declarándose fracasada la conciliación.

REGULACIÓN DE HONORARIOS Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO 

A renglón seguido, en la misma audiencia del 19 de septiembre de 2007 (Acta Nº 7) y en su Auto Nº 11, el Tribunal de Arbitramento fijó, tanto en relación con la demanda principal y a la de reconvención, como con relación al llamamiento en garantía, las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y el secretario, gastos de administración a favor del Centro de Arbitraje y Conciliación, protocolización y otros gastos; pronunciamiento este que fue impugnado en reposición por las sociedades convocadas y la compañía aseguradora llamada en garantía.

Surtidos los traslados de rigor, el proveído fue nuevamente impugnado por la compañía aseguradora, con el argumento de que el auto confirmatorio contenía puntos nuevos.

Y así surtidos nuevamente los traslados de ley, el Tribunal de Arbitramento, en audiencia del 26 de septiembre de 2007 (Acta número 8) y por medio de su auto Nº 13 reformó la fijación de que estamos tratando, con relación al llamamiento en garantía; y se convocó para la primera audiencia de trámite.

PAGOS DE LOS REFERIDOS HONORARIOS Y GASTOS DE FUNCIONAMIENTO Y ADMINISTRACIÓN DEL CENTRO 

El día 3 de octubre de 2007 la parte convocante hizo el pago de gastos y honorarios que le correspondían, según lo dispuesto en los Autos números 11 y 12 del día 19 de septiembre de 2007 y 13 del 26 de septiembre del mismo año.

El día 10 de octubre de 2007 CONFIANZA S.A. pagó los gastos y honorarios de su cargo, según las providencias antes mencionadas.

Como en el plazo legal las sociedades convocadas no hicieron el pago o consignación de la suma de gastos y honorarios suyos, según lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998, el 16 de octubre de 2007 la parte convocante lo hizo por ellas.

LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 

Abierta el día 30 de octubre de 2007 la primera audiencia de trámite, previa y legalmente convocada, el Presidente del Tribunal de Arbitramento solicitó al Secretario dar lectura al pacto arbitral y a las controversias planteadas por las partes, como lo dispone el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; y a renglón seguido pasó a estudiar su propia competencia, profiriendo el Auto Nº 14 de la fecha.

PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE SU PROPIA COMPETENCIA 

El referido Auto Nº 14, consta de los siguientes puntos:

Primero, un recuento de los avatares del debido proceso.

Segundo, un estudio sobre la capacidad sustancial y adjetiva de todas las partes para estar debidamente en el proceso; y sobre el correspondiente derecho de postulación.

Tercero, sobre la integración del Tribunal.

Cuarto, se pronuncia y desglosa minuciosamente el pacto arbitral, que en este caso es la cláusula compromisoria contenida en la estipulación vigésima primera del contrato de obra número 1-01-25500-726-2004, suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2004.

Quinto, tocante con los gastos y honorarios del presente proceso arbitral.

Y el punto sexto titulado LAS CONTROVERSIAS, se descompone en los siguientes ítems:

La demanda inicial y la de demanda de reconvención.

Enseguida se trata de las situaciones procesales coetáneas, como lo son la acción y el fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, que concedió al CONSORCIO OBRAS TUNJUELO amparo constitucional al debido proceso, al trabajo, a la subsistencia y a la libertad de empresa. Y las acciones contractuales contencioso administrativas movidas por CONFIANZA S.A. y las sociedades convocadas para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera; y que actualmente se tramitan bajo una sola cuerda, con el número de referencia 2006-2001.

Continúa un resumen de los cargos de incompetencia y el concepto del señor Agente del Ministerio Público.

Es inmediatamente después que el Tribunal se pronuncia sobre la legalidad de la cláusula compromisoria.

Por manera que sigue un profundo y documentado estudio sobre el particular, al cual se volverá en el cuerpo de este proveído final, que culmina con la parte resolutiva del auto en comento, a cuyo tenor este cuerpo fallador se declaró plenamente competente para conocer y decidir el debate que le fue planteado por las partes en la demanda y en la contrademanda.

Notificada que fue en estrados la anterior resolución, los apoderados de las convocadas y de la compañía aseguradora interviniente interpusieron la impugnación de reposición de la cual se corrió el correspondiente traslado, suspendiéndose la sesión para efectos de resolver sobre la misma.

Es de observar que el Ministerio Público también repuso parcialmente.

Reanudada la audiencia el día 20 de noviembre de 2007 (Acta Nº 9), el Tribunal avocó la decisión de los recursos de reposición interpuestos y por medio del Auto Nº 15, considerando principalmente que al haber caducado la EAAB administrativamente el contrato materia de esta litis, sustrajo la particular cuestión del incumplimiento cualificado de que trata el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 del ámbito de este proceso arbitral; y además que la EAAB al haber podido recurrir la admisión de las demandas contencioso administrativas, no lo hizo, derogando parcialmente la competencia del Tribunal, considerando, se repite, lo anterior, resolvió finalmente y en esta nueva oportunidad “modificar el Auto Nº 14 de fecha 30 de octubre de 2007, en el sentido de que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP de una parte, y QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, de la otra, a que se refieren la demanda inicial, la demanda de reconvención y sus contestaciones, en relación con el Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2004, excluido el cargo de incumplimiento cualificado del CONSORCIO contemplado en las Resoluciones Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 de la EAAB, y todos sus efectos. En consecuencia, se aclara que dicha competencia no se extiende ni a la pretensión TERCERA de la demanda principal formulada por aquella entidad ni, en las demás pretensiones, a la declaración del incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y definido en los citados actos administrativos, o a la facultad para incluir dentro de la liquidación del contrato aspectos relacionados con tal incumplimiento cualificado”.

Redefinida así su propia competencia, el Tribunal dispuso el reintegro a la EAAB del 62.5% de las sumas que consignó.

Y termina este punto de la precisión de su propia competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, después de un debate que no es necesario aquí historiar, mediante Auto número 16, también del 20 de noviembre de 2007, le concedió razón al señor Agente del Ministerio Público de que la póliza única garantiza el incumplimiento general del contratista y no solamente el incumplimiento cualificado, por lo que resolvió que ha lugar a que CONFIANZA S.A. siga haciendo parte del proceso arbitral, que también se extenderá a la resolución del llamamiento en garantía.

DOS SITUACIONES SOBREVINIENTES 

En el interregno de la primera audiencia de trámite, vale decir, el que corre entre la definición de su propia competencia por el Tribunal (Actas Nº 8 del 30 de octubre de 2007 y Nº 9 del 20 de noviembre del mismo año) y el decreto de pruebas de que se tratará adelante, vinieron a presentarse dos hechos sobrevinientes. Se trata en primer lugar de la llegada a uno de los árbitros de un oficio del Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, en el cual, a raíz de un incidente de desacato movido por sobre la cuerda del expediente número 2006 - 954 (acción de tutela del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO Y CONFIANZA S.A. contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP), se requirió a los integrantes de este Tribunal de Arbitramento y a la EAAB, en el sentido de que se sirvieran explicar inmediatamente cómo es que le habían dado cumplimiento a la providencia de segundo grado proferida dentro de la susodicha acción de tutela; y en segundo lugar, la presentación de una reforma a la demanda de reconvención, presentada, no ya tan solo por la firma consorciada, QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y coadyuvada por la otra firma consorciada DISEÑOS CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, sino esta vez al unísono por las dos firmas consorciadas y convocadas; y después de que este Tribunal de Arbitramento ya había definido lo relativo a su competencia.

El Incidente de Desacato 

Abierta la audiencia previamente convocada del día 20 de enero de 2008 (Acta Nº 10), audiencia esta en la cual este Tribunal de Arbitramento pretendía continuar con la primera audiencia de trámite, decretando, como es de ley, las pruebas pertinentes, debió disponer que se atendiera una solicitud por parte del Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, en que se lo requería para dar explicaciones acerca de cómo es que le había dado cumplimiento o no a un fallo de tutela en el que el mentado árbitro no fue arte ni parte.

No es del caso en el cuerpo del presente Laudo Arbitral detallar los pormenores de este incidente de desacato. Pero valga consignar aquí que en esta sesión del 29 de enero de 2008 el Tribunal profirió los Autos números 17 y 18, según los cuales los árbitros darían respuesta a la solicitud de informe del Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá y que mientras el Tribunal atendía el requerimiento se suspendía el trámite arbitral para una próxima oportunidad que se notificará.

Finalmente el incidente de desacato culminó negando las pretensiones del incidentante, advirtiendo que no se vislumbra desacato porque la decisión de fondo no había ordenado a la accionada (EAAB) un proceder o una abstención de iniciar alguna acción sino que advirtió que ambas partes podían buscar las declaraciones que correspondieran ante la jurisdicción contencioso administrativa o ante la justicia arbitral.

La reforma a la demanda de reconvención. Su inadmisión. Su posterior corrección y presentación integrada. Su admisión. Su traslado y su contestación. 

Reanudada que se pudo la actuación arbitral, por Auto Nº 19 del 3 de marzo de 2008 procedió el Tribunal a inadmitir la reforma a la demanda de reconvención, presentada esta vez de consuno por las dos firmas convocadas, para que indicaran en qué consistía la tal reforma y presentaran un escrito integrado; a lo que estas procedieron mediante escrito radicado el 11 de marzo de 2008.

Admitió de contera el Tribunal en la audiencia del 26 de marzo de 2008 (Acta Nº 11) la reforma a la demanda de reconvención, dispuso su traslado a las partes, al Ministerio Público y a CONFIANZA S.A.

Esta reforma a la demanda de reconvención fue contestada en oportunidad por la EAAB, quien también propuso contra ella excepciones de mérito, de las cuales se corrió también el traslado de rigor, con pronunciamiento de la pasiva.

CONTINUACIÓN DE LA PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y DECRETO DE PRUEBAS 

Reabierta la primera audiencia de trámite, en audiencia del día 15 de abril de 2008 (Acta Nº 12), el Tribunal procedió al decreto de las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, por la aseguradora interviniente, por el Ministerio Público y unas dispuestas de oficio.

ETAPA PROBATORIA 

Desde la sesión de 29 de abril de 2008 (Acta Nº 13), en adelante, este Tribunal de Arbitramento instruyó el proceso.

CONCLUSIÓN DEL PERÍODO PROBATORIO 

En la sesión de este Tribunal que tuvo lugar el día 6 de agosto de 2009 (Acta Nº 35), se encontró que todas las pruebas decretadas fueron practicadas, obran en el expediente, y que respecto de todas ellas, las partes intervinientes y el Ministerio Público tuvieron oportunidad de contradicción, sin perjuicio de lo que cada uno habrá de manifestar en las alegaciones finales sobre aspectos relacionados con la apreciación y valoración de las mismas. Igualmente, que el proceso se adelantó dentro de las normas legales pertinentes sin que se advierta causal de nulidad, por lo cual se declaró concluido el período probatorio.

TACHA 

En la audiencia del 6 de mayo de 2008 (Acta Nº 14) se formuló tacha a la testigo MÓNICA PÉREZ VALCÁRCEL.

LAS ALEGACIONES DE LAS PARTES 

En la audiencia llevada a cabo a los treinta días del mes de septiembre del año 2009, los apoderados de las partes, previamente convocados al efecto, presentaron sus alegaciones finales.

CONSIDERACIONES DEL SEÑOR AGENTE MINISTERIO PÚBLICO 

El señor Procurador 11 Judicial Administrativo, representante del Ministerio Público en este proceso, presentó su concepto de fondo sobre el litigio fechado el 15 de octubre de 2009.

SEÑALAMIENTO PARA AUDIENCIA DEL LAUDO 

Tal y como consta en el Acta Nº 37, que recoge la versión de lo sucedido en la audiencia que tuvo lugar a los 30 días del mes de septiembre de 2009, y con la presencia de los apoderados de las partes y del señor Procurador 11 Judicial Administrativo, el Tribunal de Arbitramento señaló como oportunidad para audiencia del Laudo el día 10 de diciembre de 2009, que en esa oportunidad aplazó para el 22 de febrero de 2010.

SUSPENSIONES, INTERRUPCIÓN Y PRÓRROGA DEL PROCESO ARBITRAL 

El presente laudo se dicta en tiempo. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 15 de abril de 2008, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis meses, el plazo inicial vencía el 15 de octubre del mismo año. No obstante, debe tenerse presente que, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades:

1. Entre Abril 16 y Abril 28/08 (acta 12)

2. Mayo 28 - Junio 16/08 (acta 15)

3. Junio 24 - Agosto 24/08 (acta 17)

4. Septiembre 2 - Diciembre 2/08 (acta 18)

5. Diciembre 12/08 - Enero 21/09 (acta 21)

6. Febrero 18/09 - Marzo 3/09 (acta 23)

7. Marzo 5/09 - Marzo 10/09 (acta 24)

8. Abril 3/09 - Abril 15/09 (acta 28)

9. Abril 17/09 - Mayo 4/09 (acta 29)

10. Mayo 28/09 - Junio 8/09 (acta 31)

11. Junio 20/09 - Julio 22/09(acta 32)

12. Julio 24/09 - Julio 31/09 (acta 34)

13. Agosto 7/09 - Septiembre 9/09 (acta 35)

14. 10 días hábiles. Sep. 11 - 24/09 (acta 36)

15. Octubre 1/09 - Diciembre 9/09 (acta 38)

16. Diciembre 11/09 - Enero 21/10 (acta 39)

17. Enero 22/10 - Febrero 21/10 (acta 40)

Las suspensiones anteriores suman 509 días.

Además de lo anterior el Tribunal declaró interrumpido este proceso por enfermedad grave del apoderado de la convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y, en consecuencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 169 del Código de Procedimiento Civil, se dispuso la citación del representante legal de esta sociedad para que compareciera al proceso dentro del término de diez (10) días. Se advirtió que de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, durante la interrupción no correrían términos, incluido el plazo que tiene el Tribunal para proferir Laudo, ni podría ejecutarse ningún acto procesal, con excepción de las medidas urgentes que llegaren a surgir.

Adicionalmente, el Tribunal prorrogó de oficio el término de duración de este proceso en tres (3) meses. En estas condiciones, el término para proferir el laudo vence el día 23 de junio de 2010 y, por ende, el pronunciamiento en este momento es claramente oportuno.

II. RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS Y JUDICIALES (CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS Y ARBITRALES) QUE INTERESAN A ESTE PROCESO.

A) RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS:

1) La Resolución Nº 0205 del 31 de marzo de 2006, proferida por el Gerente Corporativo del Sistema Maestro de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, RESUELVE:

“ARTÍCULO PRIMERO. Declarar la caducidad administrativa del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, cuyo objeto es la construcción de obras para el control de crecientes en la Cuenca del Río Tunjuelo - Presa de Cantarrana y sus obras anexas.

“ARTÍCULO SEGUNDO. Declarar terminado el Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, cuyo objeto es la construcción de obras para el control de crecientes en la cuenca del Río Tunjuelo - Presa de Cantarrana y sus obras anexas, y en consecuencia, ordenar su liquidación en el estado en que se encuentre.

“ARTÍCULO TERCERO. Ordenar al Consorcio Obras Tunjuelo, en su calidad de contratista, pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP el valor de la cláusula penal pecuniaria como estimación anticipada de los daños sufridos como consecuencia del incumplimiento en los términos de la cláusula décima segunda del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, lo cual no obsta para que la entidad reclame al CONTRATISTA por los valores invertidos en conminar el riesgo causado con el mismo.

“ARTÍCULO CUARTO. Declarar ocurrido el siniestro de incumplimiento y, en consecuencia, hacer efectiva la póliza de cumplimiento y buen manejo del anticipo, expedida por CONFIANZA COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A.

“ARTÍCULO QUINTO. Declarar la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos y celebrar contratos con las entidades estatales de los miembros del Consorcio Obras Tunjuelo QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA SUCURSAL COLOMBIA y DICONCI S.A., por el término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la presente Resolución.

“ARTÍCULO SEXTO. Compulsar copias de la presente Resolución, para lo de su competencia, a la Personería, la Contraloría y la Veeduría Distritales, así como a la Cámara de Comercio de Bogotá.

“ARTÍCULO SÉPTIMO. Notificar la presente Resolución al Representante Legal, o quien haga sus veces, del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, a los representantes legales de las Sociedades que conforman el CONSORCIO, a saber: QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA SUCURSAL COLOMBIA y DICONCI S.A., EN LIQUIDACIÓN, y al Representante Legal del Garante SEGUROS CONFIANZA S.A., en la forma prevista en la Ley.

“ARTÍCULO OCTAVO. Dar cumplimiento al artículo 31 de la Ley 80 de 1993 en el sentido de publicar, a costa del Contratista en el Diario Oficial y comunicar a la Procuraduría General de la Nación, la parte resolutoria de la presente Resolución.

“ARTÍCULO NOVENO. Contra la presente Resolución procede únicamente el Recurso de Reposición, el cual deberá interponer ante el Gerente Corporativo del Sistema Maestro del ACUEDUCTO, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación, conforme a lo establecido por el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo.

“ARTÍCULO DÉCIMO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su ejecutoria”.

2) La EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, el 26 de mayo de 2006 profirió la Resolución Nº 0370, “Por la cual se resuelven los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución Nº 0205 del 31 de marzo de 2006, por medio de la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, declaró la caducidad del Contrato de Obra 1-01-25500-726-2004 celebrado entre la EAAB y el Consorcio Obras Tunjuelo”, en la cual se RESUELVE:

“ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar en todas sus partes la Resolución Nº 0205 del 31 de marzo de 2006, por medio de la cual la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, declaró la caducidad del contrato Obra Nº 1-01-25500-726-2004, celebrado entre la EAAB y el Consorcio Obras Tunjuelo.

“ARTÍCULO SEGUNDO. Otorgar el valor asignado por la ley a los documentos entregados por el CONSORCIO.

“ARTÍCULO TERCERO. Negar la práctica de la prueba de inspección ocular solicitada por el CONSORCIO, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva.

“ARTÍCULO CUARTO. Notificar la presente Resolución al representante Legal, o quién haga sus veces, del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, a los representantes legales de las Sociedades que conforman el CONSORCIO, a saber: QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, SUCURSAL COLOMBIA y DICONCI S.A., en LIQUIDACIÓN y al Representante Legal del Garante - SEGUROS CONFIANZA S.A., en la forma prevista en la Ley.

“ARTÍCULO QUINTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición”.

B) SENTENCIA DE TUTELA:

El Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, el 13 de octubre de 2006, desató la impugnación de la sentencia de tutela dictada el 4 de septiembre de 2006 por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Bogotá, mediante el cual se resolvió la demanda de tutela presentada por el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO y CONFIANZA S.A. contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ también EAAB ESP, expediente número 2006-0954, cuya parte decisoria es como sigue:

“PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera instancia; conforme lo expuesto en la parte motiva. En su lugar, se concede el amparo constitucional al debido proceso, al trabajo, a la subsistencia y a la libertad de empresa del accionante CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, como mecanismo transitorio que permanecerá vigente hasta que el Juez Competente —ya la jurisdicción Contenciosa Administrativa, sobre los actos que declaran la caducidad del Contrato de Obras número 1-01-25500; ya el Tribunal de Arbitramento, ante el presunto incumplimiento— resuelva sobre del fondo del asunto, ante la acción que oportunamente se interponga por los accionantes o los accionado (sic), según el casus (sic). Se concede igualmente el amparo constitucional al debido proceso del accionante CONFIANZA S.A. pues la violación de los derechos fundamentales por la accionada al Consorcio, comporta también la violación a sus derechos fundamentales.

“SEGUNDO. Se deja sin ningún valor y efecto la Resolución 0205 de marzo 31 de 2006 de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, así como la que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la misma.

Así mismo, quedará sin efecto toda actividad o situación enderezada a cumplir las citadas decisiones.

“TERCERO. Comuníquese lo resuelto a las partes y al Juez de Instancia.

“CUARTO. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y comuníquese lo resuelto a las partes”.

C) PRETENSIONES, CONTRAPRETENSIONES Y SENTENCIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS:

1) Para ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, presentó acción contractual contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP. Esta demanda fue radicada el 19 de septiembre de 2006. Le correspondió al expediente el número 2006-2001. Sus pretensiones son las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, expedidas por la EAAB, mediante las cuales esta declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato Nº 1-01-25500-726-2004 de 29 de diciembre de 2004.

“2. Que, como consecuencia de la nulidad de los mencionados actos administrativos, se declare que CONFIANZA S.A. no está obligada a pagar suma alguna a la EAAB, tanto por la ilegal declaratoria de caducidad como por la ilegal declaratoria de ocurrencia del siniestro de incumplimiento y que, por ello, nada debe a la EAAB por la cláusula penal pecuniaria y por los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo garantizados en la póliza única expedida por CONFIANZA S.A.

“3. Que se condene a la EAAB a restituir a CONFIANZA S.A., debidamente actualizada y siguiendo para ello lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., cualquier suma que dicha compañía hubiera pagado o se viere compelida a pagar como consecuencia del cumplimiento de los actos administrativos acusados.

“4. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tenga derecho CONFIANZA S.A. se liquiden los intereses moratorios que a la misma correspondan, siguiendo para ello los métodos, sistemas y tasas que resulten judicialmente aplicables.

“5. Que en todas las sumas a que tenga derecho CONFIANZA S.A., se liquiden los intereses que se causen a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin a este proceso, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A., y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99”.

2) La anterior demanda en acción contractual contencioso administrativa, fue contestada oportunamente por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, en los siguientes términos:

a) En cuanto a las pretensiones:

“Manifiesto Honorables Magistrados, que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP se opone a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer de fundamentos legales y fácticos que la soporten y hagan coincidir lo afirmado en los hechos de la demanda con una declaratoria de nulidad de las Resoluciones Nº 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 mayo de 2006 y que por el contrario se debe declarar, que CONFIANZA S.A. está obligada a pagar a mi representada la ocurrencia del siniestro de incumplimiento y que por tal motivo debe pagar lo concerniente a la cláusula penal pecuniaria y por los amparos de cumplimiento y buen manejo del anticipo garantizados por la demandante.

“En razón a lo anterior solicito que se nieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas al demandante”.

b) Excepciones de fondo:

— INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LA PARTE ACTORA.

— INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA Nº 1-01-25500-726-2004 POR PARTE DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO INTEGRADO POR LA SOCIEDAD EXTRANJERA QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA Y DICONCI S.A.

3) Igualmente para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, los miembros del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, a saber: QUALITY INTERNATIONAL COURIERS SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, presentaron acción contractual contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP. Esta demanda se radicó el día 12 de febrero de 2007. Le correspondió el radicado 2007-0058.

Sus pretensiones son las siguientes:

“1. Que se declare la nulidad de las Resoluciones números 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 expedidas por la EAAB, mediante las cuales esta declaró y confirmó, respectivamente, la caducidad administrativa del contrato Nº 1-01-25500-726-2004 de 29 de diciembre de 2004.

“2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que son procedentes las razones procedimentales, sustanciales y fácticas contenidas en el recurso de reposición interpuesto por los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO contra la Resolución Nº 0205 de 31 de marzo de 2006 y que no proceden las razones invocadas por la EAAB en la Resolución 0370 de 26 de mayo de 2006.

“3. Que, en virtud de lo anterior, se declare que la EAAB debe indemnizar a los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO en todos los daños materiales resultantes de la expedición de los actos acusados, en su modalidad de daño emergente y lucro cesante, y que, por tanto, debe reconocerles las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas.

“4. Que, así mismo, la EAAB debe indemnizar a los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO en los daños extrapatrimoniales que los actos acusados generaron en su buen nombre, reconociéndoles las sumas que resulten probadas en el proceso.

“5. Que, sin perjuicio de lo anterior, sobre las sumas a que tengan derecho los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, se liquiden los intereses moratorios que a las mismas correspondan, siguiendo para ello los métodos, sistemas y tasas que resulten judicialmente aplicables.

“6. Que sobre todas las sumas a que tengan derecho los integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, se liquiden los intereses que se causen a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin a este proceso, tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C.A. y lo ha ordenado la Corte Constitucional en la sentencia C-188/99”.

4) La apoderada de la EAAB se opuso a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que carecían de fundamento constitucional y legal, en la medida que las Resoluciones 0205 y 0370 de 2006 proferidas por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, declararon la caducidad del contrato celebrado con el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, por el incumplimiento grave de este de las obligaciones del contrato, como lo ordenan las disposiciones legales correspondientes, y de no haberlo hecho, habría violado las normas que le ordenan a las entidades estatales de velar por el cumplimiento de los contratos

5) El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA - SUB-SECCIÓN B, el 26 de agosto de 2009, Magistrado Ponente Carlos Alberto Vargas Bautista. Demandante COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A. y CONSORCIO OBRAS TUNJUELO. Demandado EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ EAAB, referencia exp. Número 2006-2001 acumulado 2007-0058 y surtido el trámite procesal procedió a dictar sentencia en este proceso ordinario, cuya parte resolutiva es del siguiente tenor:

“PRIMERO. DENIÉGANSE las pretensiones solicitadas por las demandantes COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, conformado por Quality Couriers International SEA y Diconci S.A.

“SEGUNDO. Sin costas”.

D) PRETENSIONES Y CONTRAPRETENSIONES ARBITRALES:

1) LA DEMANDA DE CONVOCATORIA:

El 18 de enero de 2007 se recibió en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN de la CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ el escrito de convocatoria a un Tribunal de Arbitramento de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP contra CONSORCIO OBRAS TUNJUELO - integrado por las Sociedades QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA SUCURSAL COLOMBIA y DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA.

Inadmitida liminarmente que fue esta demanda de convocatoria, el 13 de marzo de 2007 se presentó escrito corregido e integrado de la demanda de convocatoria, cuyas pretensiones son del siguiente tenor:

“A. PRETENSIONES DECLARATIVAS:

“PRIMERA: Que se declare el incumplimiento a las obligaciones pactadas contractualmente por parte de las sociedades QUALITY COURIERS SEA SUCURSAL COLOMBIA - DISEÑO Y CONSTRUCIONES CIVILES S.A., integrantes del CONSORCIO obras Tunjuelo, durante la ejecución del contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004.

“SEGUNDA: Que se realice la liquidación del contrato de obra 1-01-25500-726-2004 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, integrado por DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., y QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo, fue la construcción de obras para el control de crecientes en la cuenca del Río Tunjuelo- Presa de Cantarrana y obras anexas.

“TERCERA: Que se incluyan en dicha liquidación los conceptos y valores demostrados y establecidos en el presente proceso, relacionados con los mayores costos en que incurrió la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato 1-01-25500-726-2004 celebrado con el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, principalmente aquellos derivados de la necesidad de una contratación de una asesoría jurídica externa especializada para ello, y de contratar obras preventivas de daños inminentes y de la continuación de la ejecución del objeto de dicho contrato con un nuevo colaborador de la Administración.

“B. PRETENSIONES DE CONDENA:

“CUARTA: Que se condene a las sociedades ya citadas al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

“QUINTA: Que se ordene a las Sociedades ya mencionadas y que integraron el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO a dar cumplimiento del Laudo Arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de expedición.

“SEXTA: Que se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios que se demuestren dentro del proceso consecuencia del incumplimiento incluidos en la liquidación del contrato practicada por el Tribunal”.

2) CONTESTACIÓN QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA:

El 27 de abril de 2007 la sociedad convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA contestó la demanda presentada por la entidad convocante, así:

a) “Me opongo a que se profieran las declaraciones y condenas que presenta la convocante por carecer de fundamentos de hecho y de derecho como se demostrará a lo largo de este memorial, y así mismo solicito que estas sean negadas mediante el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

“Las pretensiones de la convocatoria: la de declarar el incumplimiento sobre la cual se basó la caducidad; la de liquidar el contrato, que es una consecuencia legal de la declaratoria de caducidad, como lo reconoce en el literal a) de los fundamentos de derecho; y especialmente la tercera, que solicita incluir una serie de conceptos y valores que a todas luces se derivan de la misma declaratoria de caducidad tales como los honorarios de una asesoría jurídica para elaborar una caducidad que resultó violatoria de principios constitucionales y las obras que decidió contratar a dedo y por cifras exorbitantes, el Gerente de la EAAB, justificando la necesidad de continuar la ejecución de un contrato que caducó ilegalmente. El censor constitucional en su oportunidad regresó al cauce jurídico, legal y constitucional la desaguisada actividad desplegada por la EAAB ESP mediante el fallo de Tutela, acción de amparo que determinó en su momento el competente para desatar de fondo la controversia contractual”.

b) EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

“Como consecuencia de lo anterior, es preciso señalar que el Tribunal Arbitral no es competente para conocer la demanda arbitral presentada por la EAAB, al tener como fundamento las diferencias contractuales que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad estatal en ejercicio de las facultades exorbitantes, toda vez que la competente para determinar la legalidad de cualquier acto administrativo contractual de esta naturaleza y los efectos que este produzca, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

c) EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO:

“Si bien es cierto se presentaron algunos atrasos con respecto al cronograma interno de obra, es preciso también manifestar que los mismos obedecieron a causas ajenas al Contratista y, por el contrario, fueron atribuibles a la EAAB, como fueron en primer término, la ausencia de modificación en el programa que se requería debido a la implementación de un sistema constructivo alternativo, el cual fue adoptado por el Contratista con la anuencia del Asesor del Proyecto, INGETEC; y en segundo lugar, la no entrega de la totalidad de los predios requeridos para la ejecución de la obra por parte de la EAAB”.

3) CONTESTACIÓN DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA:

El 13 de junio de 2007 esta sociedad convocada, le dio contestación a la demanda integrada de convocatoria, de la siguiente manera:

a) FRENTE A LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA:

“Me opongo a que se profieran las declaraciones y condenas que pretende la convocante, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, como se demostrará a lo largo de este memorial y así mismo le solicito que estas sean negadas mediante el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

“Las pretensiones de la convocatoria: la de declarar el incumplimiento sobre la cual se basó la caducidad; la de liquidar el contrato, que es una consecuencia legal de la declaratoria de caducidad, como lo reconocen en el literal a) De los fundamentos de derecho; y especialmente la tercera, que solicita incluir una serie de conceptos y valores que a todas luces se derivan de la misma declaratoria de caducidad, tales como los honorarios de una asesoría jurídica para elaborar una caducidad que resultó violatoria de principios constitucionales y las obras que decidió contratar a dedo y por cifras exorbitantes, el Gerente de la EAAB, justificando la necesidad de continuar la ejecución de un contrato que caducó ilegalmente. El censor constitucional en su oportunidad regresó al cauce jurídico, legal y constitucional la desaguisada actividad desplegada por la EAAB ESP mediante el Fallo de Tutela, acción de amparo que determinó en su momento el competente para desatar de fondo la controversia contractual”.

b) EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA:

“En efecto, las pretensiones de la demanda arbitral van dirigidas a que se declare el incumplimiento del contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004, a que se efectué la liquidación de dicho contrato, y a que se incluyan dentro de la liquidación los mayores costos en que supuestamente incurrió la EAAB, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del citado contrato, principalmente a la necesidad de contratar obras para la continuación de la ejecución del objeto del contrato y la contratación de una asesoría externa.

“Como se ve, todas estas pretensiones tienen su origen en la declaratoria de caducidad, razón por la cual los argumentos de la demanda arbitral tienen su fuente integral en las consideraciones de hecho y de derecho planteadas en los actos administrativos expedidos por la EAAB, en un equívoco ejercicio de la facultad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato de obra. “Como consecuencia de lo anterior, es preciso señalar que el Tribunal Arbitral no es competente para conocer de la demanda arbitral presentada por la EAAB, al tener como fundamento las diferencias contractuales que dieron origen a la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad estatal en ejercicio de las facultades exorbitante, toda vez que la competente para determinar la legalidad de cualquier acto administrativo contractual de esta naturaleza y de los efectos que este produzca es la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

c) EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO:

“Si bien es cierto se presentaron algunos atrasos con respecto al cronograma interno de obra, es preciso también manifestar que los mismos obedecieron a causas ajenas al contratista, y por el contrario, fueron atribuibles a la EAAB, como fueron, en primer término, la ausencia de modificación en el programa que se requería debido a la implementación de un sistema constructivo alternativo, el cual fue adoptado por el Contratista con la anuencia del Asesor del Proyecto, INGETEC; y en segundo lugar, la no entrega de la totalidad de los predios requeridos para la ejecución de la obra por parte de la EAAB”.

4) EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA:

a) Tanto la firma convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA como el Ministerio Público llamaron en garantía a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

b) Esta compañía aseguradora, apoderada por abogado inscrito y mediante memorial radicado el día 27 de junio de 2007 se pronunció con respecto a la demanda de convocatoria.

c) Alegó en primer lugar la garante que “pretende la demandada se le reconozca la suma de $ 17.304.803.977 equivalente a los contratos adicionales celebrados por la EAAB para la terminación de la presa de Cantarrana, los cuales se relacionan como el Nº 1-01-25500-140-2006, celebrado con la firma Mincivil S.A. por un valor de $ 935.131.753 y el Nº 1-01-25500-287-2006 celebrado con la Unión Temporal Mincivil S.A. y Topco S.A. por un valor de $ 49.384.529.131.

“Al respecto, es conveniente señalar que CONFIANZA S.A. no ha sido el garante de tales contratos, de manera que no le corresponde responder por las sumas que los mismos hayan originado. Así las cosas, estos conceptos no se encuentran amparados, en virtud del contrato de seguro suscrito entre el Consorcio Obras Tunjuelo y la EAAB como garantía del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 y, por ello, no forman parte del riesgo asegurado”.

d) En relación con las sumas amparadas por la garantía única de seguro de cumplimiento expedida por CONFIANZA S.A., manifestó que estas tampoco pueden ser objeto de controversia en el presente Tribunal de Arbitramento, por las razones que a continuación se exponen:

“2.1. En relación con la cláusula penal pecuniaria, es claro que la misma se hizo efectiva en la Resolución 205 de 31 de marzo de 2006, mediante la cual se declaró la caducidad del Contrato Nº 1-01-25500-726-2004.

“2.1.1. Dicha resolución, fue demandada por CONFIANZA ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en donde se está ventilando actualmente la acción contractual que tiene como finalidad la nulidad de la resolución arriba citada, así como la de su confirmatoria. El citado proceso cursa bajo el número de radicación 2006-2001, en el despacho del Magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista.

“2.1.2. En tal sentido, la procedencia de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como un efecto directo de la resolución que declaró la caducidad, está sujeta a la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual la justicia arbitral no es competente para el conocimiento de esta discusión.

“2.1.3. Lo propio sucede en relación con el anticipo no amortizado, pues su origen también tiene que ver con la declaratoria de caducidad, cuya legalidad está en manos de la justicia contencioso administrativa. Es decir, la no amortización del anticipo es un efecto de la declaratoria de caducidad, razón por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca también es el competente para su conocimiento”.

e) Y frente a la demanda de convocatoria propuso las excepciones de falta de competencia, fraude procesal, inexistencia de la obligación por parte de CONFIANZA de amparar los contratos de urgencia celebrados por la EAAB e inexistencia del incumplimiento atribuido al Consorcio, así:

— EXCEPCIÓN DE FALTA DE COMPETENCIA:

“Propongo esta excepción, en razón de que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para conocer del presente proceso, dado que las pretensiones de la demanda tienen origen y surgen como consecuencia de la declaratoria de caducidad del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004. “En efecto, las pretensiones de la demanda arbitral van dirigidas a que se declare el incumplimiento del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, a que se efectué la liquidación de dicho Contrato, y a que se incluyan dentro de la liquidación los mayores costos en que incurrió la EAAB como consecuencia de la declaratoria de caducidad del citado contrato, principalmente a la necesidad de contratar obras para la continuación de la ejecución del objeto del contrato y la contratación de una asesoría jurídica externa.

“Comoquiera que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los actos administrativos emitidos en ejercicio de las facultades excepcionales y sus efectos son competencia de la justicia contencioso administrativa, la justicia arbitral carece de competencia en el presente caso” (subrayado en el texto).

— EXCEPCIÓN DE FRAUDE PROCESAL:

“No existe duda que la EAAB acudió a la justicia arbitral, a pesar de ser conocedora de la existencia de los procesos de naturaleza contractual que en la jurisdicción contencioso administrativa se ventilan contra dicha empresa, los cuales tienen como fundamento la expedición de las resoluciones 0205 de 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006, mediante las cuales se declaró la caducidad del Contrato Nº 1-01-25500-726-2004 y se confirmó la decisión, respectivamente.

“Se recuerda, como ya se expresó que, tanto CONFIANZA S.A. como el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO presentaron demanda en ejercicio de la acción contractual contra la EAAB, demandas que ya fueron admitidas y notificadas debidamente a la demandada.

“Por lo anterior, es en la jurisdicción contencioso administrativa en donde la EAAB tiene las oportunidades procesales correspondientes para ejercer su derecho de defensa, pero mal hace en intentar una vía que desechó en el momento en el que profirió el acto administrativo que declaró la caducidad del contrato.

“Este proceder de la EAAB la hace incurrir en fraude procesal, pues con su actuar puede conducir a una decisión judicial equivocada, en tanto que el conocimiento de estos antecedentes por parte del Tribunal Arbitral es definitivo a la hora de analizar su competencia.

“En efecto, la conducta antes descrita ubica a la EAAB en este tipo penal, pues de conformidad con el artículo 453 del Código Penal incurre en fraude procesal “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley...”.

— EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE CONFIANZA DE AMPARAR LOS CONTRATOS DE URGENCIA CELEBRADOS POR LA EAAB

Indica que la póliza tuvo como único objeto amparar el contrato mediante la garantía única de seguro de cumplimiento en la que se contempló el amparo de cumplimiento y el amparo de buen manejo del anticipo.

— EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DEL INCUMPLIMIENTO ATRIBUIDO AL CONSORCIO

Alega que los posibles atrasos en la ejecución de las obras son atribuibles a la EAAB.

5) DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

a) El 11 de marzo de 2008 se presentó finalmente la demanda de reconvención corregida e integrada, cuyas pretensiones son las siguientes:

PRETENSIONES PRINCIPALES

PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA:

“A. QUE SE DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, INCUMPLIÓ SUS OBLIGACIONES DE PROTECCIÓN E INFORMACIÓN, causando el denominado “daño a la confianza” en el marco de situaciones bajo la esfera de su control directo, al entregar una deficiente información a las sociedades demandantes acerca de las condiciones técnicas de la obra y otros factores, lo cual ocasionó una serie de sobrecostos a los integrantes del Consorcio Obras Tunjuelo, ante el hecho de haber encontrado situaciones imprevistas en el terreno de las obras, no imputables a los integrantes del Consorcio.

“B. Que, en virtud de lo anterior, SE CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP a reconocerle a las sociedades demandantes las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas.

PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA

“A. Que se declare que existió UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre 29 de 2004, por causa de descensos anormales e imprevistos en el precio del cemento, como consecuencia de la “guerra artificial de precios” lo cual afectó la fórmula de ajuste pactada contractualmente, dado que el cemento era un componente importante en la estructuración de dicha fórmula.

“B. Que en virtud de la anterior declaración y a título de revisión judicial. se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a pagar a las Sociedades Demandantes, los valores que resulten de dicho desequilibrio económico, y que, por tanto, debe reconocerles las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas.

PRETENSIÓN PRINCIPAL TERCERA

“Que sobre todas las sumas reconocidas en las pretensiones principales, primera y segunda, se ORDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, liquidar y pagar los intereses que se causen a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, tal como lo prescribe la Ley 446 de 1998.

PRETENSIÓN PRINCIPAL CUARTA

“Que se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

PRETENSIÓN PRINCIPAL QUINTA

“Que se ORDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a dar cumplimiento al Laudo Arbitral, dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendarios, contados a partir de la fecha de ejecutoria.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA

“A. QUE SE DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, incumplió su deber de protección e información en la contratación al entregar información deficiente sobre las condiciones de obra, incurriendo en un dolo incidental, lo cual ocasionó perjuicios previsibles e imprevisibles a las sociedades integrantes del Consorcio Obras Tunjuelo.

“B. Que, en virtud de lo anterior, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a reconocer y pagar a las sociedades demandantes las sumas de dinero que resulten de la cuantificación de los perjuicios probados dentro del proceso.

PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA

“A. QUE SE DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, incumplió sus obligaciones contractuales de mantener el equilibrio económico del contrato, al no reconocer los ajustes solicitados durante la ejecución del contrato por las Sociedades Demandantes, por los cambios drásticos en el precio del cemento, que desnaturalizaron el objeto de la fórmula.

“B. Que, en virtud de lo anterior se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a reconocer y pagar a las sociedades demandantes las sumas de dinero que resulten de la cuantificación de los ajustes que dejaron de percibir, debidamente actualizadas.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA TERCERA

“Que sobre todas las sumas reconocidas en las pretensiones subsidiarias primera y segunda se ORDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, liquidar y pagar los intereses que se causen a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, tal como lo prescribe la Ley 446 de 1998.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA CUARTA

“Que se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

PRETENSIÓN SUBSIDIARIA QUINTA

“Que se ORDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a dar cumplimiento al Laudo Arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria”.

6) CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

El 2 de abril de 2008 la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, le dio contestación a la demanda de reconvención de la siguiente manera.

a) Frente a las pretensiones:

Frente a la pretensión principal de que se declare que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP incumplió sus obligaciones de protección e información, anota la EAAB que se opone precisamente por no ser una pretensión como tal, sino una excepción de fondo, para la cual precluyó en su oportunidad procesal.

A la pretensión de desequilibrio económico contesta la EAAB que a esta pretensión se opone con los mismos argumentos planteados en el escrito de contestación inicial a la demanda de reconvención.

Frente a la pretensión principal tercera, que sobre las sumas reconocidas en las pretensiones principales primera y segunda se ordene liquidar y pagar intereses que se causen a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso, responde la EAAB que es una consecuencia no una pretensión como tal y por la misma razón se opone.

Frente a la pretensión principal cuarta, que se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP al pago de las costas y agencias en derecho, contesta el Acueducto que a esta se opone por las razones de fondo que se debaten en el proceso.

Frente a la pretensión principal quinta, que se ordene a la empresa a dar cumplimiento al Laudo Arbitral dentro de un término no mayor de 30 días calendario, responde la EAAB diciendo que igualmente se opone por las razones de fondo que se debaten en el presente litigio. Frente a la pretensión primera subsidiaria a la pretensión principal primera, que se declare que la EAAB ESP incumplió su deber de protección e información en la contratación al entregar información deficiente sobre las condiciones de obra incurriendo en dolo incidental, lo cual ocasionó perjuicios previsibles e imprevisibles; y en un literal B que se condene a reconocer y pagar las sumas de dinero que resulten de la cuantificación de los perjuicios probados dentro del proceso, la EAAB se opone por no constituir una pretensión sino una excepción de fondo a la demanda principal, cuya oportunidad procesal concluyó.

A la pretensión segunda subsidiaria a la pretensión primera principal, que se declare que la EAAB ESP incumplió las obligaciones contractuales de mantener el equilibrio económico, se opone por falta de sustento de hecho y de derecho, conforme se demostrará en el proceso.

A la pretensión subsidiaria tercera, que sobre todas las sumas reconocidas se ordene liquidar y pagar intereses, se opone la EAAB, por ser una consecuencia de una excepción cuya oportunidad procesal precluyó, y por falta de sustento de hecho y de derecho.

A la pretensión subsidiaria cuarta que se condene al pago de costas, la EAAB se opone por ser una consecuencia de la conducta de las partes y de lo que se pruebe dentro del proceso.

A la pretensión subsidiaria quinta, que se ordene a la EAAB a dar cumplimiento al Laudo Arbitral, dentro de un término no mayor de treinta (30) días, se opone la EAAB, alegando que es una consecuencia a favor de quien finalmente logre probar las razones y sustentos de hecho y de derecho.

b) Se opone también en esta contestación contra la demanda de reconvención la EXCEPCIÓN DE MÉRITO de INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, sobre la cual se volverá extensamente en esta providencia final.

III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Aquí las consideraciones de carácter general y particulares de este cuerpo colegiado y fallador.

IV. CONSIDERACIONES GENERALES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL:

Acomete el Tribunal nuevamente el estudio de su propia competencia por dos motivos, a saber:

1) Visto quedó al historiar los antecedentes procesales de este juicio arbitral, que la demanda de reconvención inicialmente presentada fue reformada con 27 posterioridad a la oportunidad en que este cuerpo colegiado se detuvo a definir el tópico relativo a su competencia. Es menester, por tanto, ahora, que nuevamente el Tribunal retome el estudio pertinente con el fin de decidir en esta providencia culminante si las pretensiones principales y subsidiarias de la demanda de reconvención caben dentro de su competencia para decidir de fondo.

2) Pero por sobremanera y debido a que desde el mismo momento en que se trabó la relación jurídica procesal, tanto las firmas consorciadas, como la garante han insistido reiteradamente y al unísono acerca del punto de la incompetencia de este cuerpo fallador para desatarla y para resolver de fondo sobre el llamamiento en garantía, es por lo que viene ahora el Tribunal a ocuparse nuevamente de la materia.

3) En efecto desde sus mismas contestaciones a la demanda de convocatoria, tanto QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, como DISEÑO y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, excepcionaron de fondo por supuesta falta de competencia de este cuerpo arbitral, cuestionando su jurisdicción particular para resolver todas y cada una de la pretensiones de la demanda de convocatoria.

4) Arguyeron las convocadas que la demanda arbitral presentada por la EAAB ESP “contiene como pretensiones situaciones que se derivan de los efectos producidos por la declaratoria de caducidad proferida por dicha empresa en la Resolución número 0205 de marzo 31 de 2006 mediante la cual “declaró la caducidad administrativa del contrato 1-01-25500-726-2004”, y su confirmatoria, la Resolución 0370 de 26 de mayo de 2006, cuyos efectos se encuentran suspendidos en virtud del fallo de tutela emitido por el Juez 37 Civil del Circuito el 13 de octubre de 2006.

Agregaron que en efecto las pretensiones de la demanda arbitral van dirigidas a que se declare el incumplimiento del contrato materia de este litigio, a que se efectúe la liquidación de dicho contrato, y a que se incluyan dentro de la liquidación los mayores costos en que supuestamente incurrió la EAAB, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato, principalmente la necesidad de contratar obras para la continuación de la ejecución del objeto negocial y la contratación de una asesoría jurídica externa; razón por la cual los argumentos de la demanda arbitral tienen su fuente integral en las consideraciones de hecho y de derecho planteadas en los actos administrativos expedidos por la EAAB, en un equívoco ejercicio de la facultad exorbitante de declaratoria de caducidad del contrato sub lite.

Especificaron que el incumplimiento del contrato fue ya valorado por la EAAB al declarar la caducidad del mismo y, como consecuencia, su conocimiento le corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto sus actos administrativos simplemente están suspendidos, pero ni fueron anulados, ni dejaron de existir, además de no haber sido revocados directamente por la administración. Y que, por su parte, la liquidación del contrato surge como un efecto directo de la declaratoria de caducidad. E insistieron en que de igual modo sucede con los mayores costos que pretende la EAAB se incluyan en la liquidación, pues todos los perjuicios adicionales que no sean cubiertos por la garantía única de cumplimento o por la cláusula penal pecuniaria se derivan también de la caducidad. Concluyendo que basta con confrontar los fundamentos de hecho y de derecho en que se soportan las pretensiones de la demanda arbitral, para deducir que existe plena identidad entre las mismas y los fundamentos de las resoluciones expedidas por la EAAB para declarar la caducidad y confirmar dicha decisión; y que se encuentra que los documentos que sirven de soporte para la demanda arbitral fueron también el soporte de la decisión de caducidad por parte de la EAAB, los cuales corresponden a los proferidos por la Interventoría, la firma asesora INGETEC S.A., el DPAE y la Contraloría de Bogotá.

Estas son las bases sobre las cuales afirman las sociedades que conformaron el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO que “es preciso señalar que el tribunal no es competente para conocer de la demanda arbitral presentada por la EAAB, al tener como fundamento las diferencias contractuales que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad estatal en ejercicio de las facultades exorbitantes, toda vez que la competente para determinar la legalidad de cualquier acto administrativo contractual de esta naturaleza y de los efectos que este produzca, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

Se citan como fundamento la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Sentencia de 25 de octubre de 2000 de la Corte Constitucional.

5) Ahora bien, la garante COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. también excepcionó de mérito contra la jurisdicción particular de este Tribunal de Arbitramento, de la siguiente manera:

“Propongo esta excepción, en razón de que el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para conocer del presente proceso, dado que las pretensiones de la demanda tienen origen y surgen como consecuencia de la declaratoria de caducidad del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004.

“En efecto, las pretensiones de la demanda arbitral van dirigidas a que se declare el incumplimiento de Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, a que se efectué la liquidación de dicho contrato, y a que se incluyan dentro de la liquidación los mayores costos en que incurrió la EAAB como consecuencia de la declaratoria de caducidad del citado contrato, principalmente a la necesidad de contratar obras para la continuación de la ejecución del objeto del contrato y la contratación de una asesoría jurídica externa.

“Comoquiera que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, los actos administrativos emitidos en ejercicio de las facultades excepcionales y sus efectos son competencia de la justicia contencioso administrativa, la justicia arbitral carece de competencia en el presente caso” (subraya del texto).

6) Viene ahora que nuevamente contra la regulación de gastos y honorarios en este proceso arbitral, se interpusieron recursos de reposición, con el mismo argumento de que el Tribunal no es competente para conocer de la demanda principal, por lo cual se solicitó que se modificara la cuantía de dicha regulación, porque honorarios y gastos debían ser tasados frente a aquello en que los árbitros sí son competentes, esto es, frente a lo tasado en la demanda de reconvención que versa sobre el desequilibrio económico del contrato; argumentación que recibió la siguiente consideración del Tribunal: “La fijación de los gastos y honorarios del Tribunal tiene como referencia el valor actual de las pretensiones de las partes, independientemente de sí ellas han de prosperar o no, o de si existe o no razonabilidad en su estimación por las partes. Tal determinación se hace, de conformidad con la ley, antes de la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual el Tribunal debe resolver sobre su propia competencia y, solo sí la asume, se causará uno de los contados de honorarios; en caso contrario procede la devolución del anticipo girado por las partes. De manera que, con fundamento en esa regulación, no puede el Tribunal prejuzgar sobre su propia competencia so pretexto de fijar los gastos y honorarios, porque la consignación respectiva es presupuesto de la competencia. Dicho de otra manera, fijar las sumas por gastos y honorarios sin tener en cuenta la demanda principal o la reconvención, equivaldría a declinar la competencia de alguna de ellas sin resolver específicamente ese aspecto, pretermitiendo las etapas legalmente previstas.

7) Por otra parte y por lo que va corrido de este relato, el concepto del Ministerio Público fue a la sazón como sigue:

Para el señor Procurador el objeto de debate no es la incompetencia del Tribunal de Arbitramento sino incumplimiento del contratista, que “ya fue declarado por la demandante en ejercicio de una de sus facultades exorbitantes, al momento de emitir la decisión de caducidad del contrato estatal, la cual proviene indefectiblemente del incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del contratista e implica la terminación unilateral del contrato”.

Para el Ministerio Público, “lo erróneo en este evento fue iniciar un proceso para (sic) cuya pretensión es la de que se declare el incumplimiento de un contrato estatal, cuando en lugar de este debió iniciarse un proceso ejecutivo, ya que la resolución de caducidad, contiene una obligación clara, expresa y exigible y en consecuencia, presta mérito ejecutivo”.

A juicio del Ministerio Público “antes que presentarse una falta de competencia de la justicia arbitral..., lo que se evidencia es la improcedencia de la acción en los términos de las pretensiones incoadas”.

8) Como es a derecho, este Tribunal de Arbitramento, en audiencia del día 30 de octubre del 2007 (Acta número 8), primera audiencia de trámite, asumió competencia 10) Para tomar la anterior determinación, el Tribunal, a fuer de hacer un recuento sobre los avatares del debido proceso; un estudio sobre la capacidad sustancial y adjetiva de todas las partes para estar debidamente en el proceso, y sobre el correspondiente derecho de postulación; sobre la integración del Tribunal; de pronunciarse y desglosar minuciosamente el pacto arbitral, que en este caso es la cláusula compromisoria contenida en la estipulación vigésima primera del Contrato de Obra número 1-01-25500-726-2004, suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2004; de traer a colación las pretensiones de la demanda inicial y de la demanda de reconvención, inicialmente presentada; de considerar las situaciones procesales coetáneas, como lo son la acción y el fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá, que concedió al CONSORCIO OBRAS TUNJUELO amparo constitucional al debido proceso, al trabajo, a la subsistencia y a la libertad de empresa, y las acciones contractuales contencioso administrativas movidas por CONFIANZA S.A. y las sociedades convocadas para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, y que actualmente se tramitan bajo una sola cuerda, con el número de referencia 2006-2001; de pronunciarse sobre la naturaleza de la justicia arbitral, y de remarcar que “aunque la falta de competencia se alegó en las excepciones de mérito de las partes y del tercero llamado en garantía, punto que se decidirá en el laudo, el Tribunal aborda el tema para decidir sobre su propia competencia, surtido en debida forma el trámite con el cumplimiento de las exigencias procesales para continuar en el conocimiento de la causa;

9) En dicha oportunidad el Tribunal efectuó las siguientes consideraciones que conservan plena vigencia, contenidas en el Acta Nº 8 de este Tribunal (audiencia del día 30 de octubre de 2007), que llevó a este cuerpo fallador a declararse plenamente competente para conocer y decidir de fondo acerca de las pretensiones, contra-pretensiones y llamamiento en garantía que se agitan en el presente litigio arbitral:

“COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA EL PLEITO PROPUESTO POR LAS PARTES

“Pues bien, los motivos expuestos por las convocadas y el tercero llamado en garantía tocan, precisamente, con el carácter transigible de la controversia, con la precisión legal de exclusión de algunas materias de conocimiento de los árbitros, de suerte que ese aspecto pide estudio preliminar.

“1. Como el fundamento para pedir al Tribunal de Arbitramento se declare incompetente, tiene exclusivamente origen jurisprudencial, en especial, de la Sección 3º del Consejo de Estado, la decisión tendrá en cuenta, puntualmente, lo allí transcrito.

“1.1. Como lo señaló la parte convocada, en fallo del 12 de julio de 1972 la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que “Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento se radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción”.

“Pero también dejó en claro el Consejo de Estado que “también resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, sí pueden ser solucionados por la justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transaccional.

Así, temas como los del cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías sobre el objeto material del negocio, bien podrían constituir tema arbitral, por cuanto sobre los mismos es procedente la transacción, por razón de la materia y por no encontrarse expresamente exceptuados de la órbita arbitral por normativa alguna”.

“1.2. La Corte Suprema de Justicia (Sentencia de Sala Plena del 12 de diciembre de 1991) —y no el Consejo de Estado, como lo indican la convocadas— ha dicho que “Es palmario que no puede quedar librada a la voluntad de los interesados (administración y particular) la decisión sobre la legalidad o ilegalidad del acto para, en este último supuesto, decretar su nulidad y, como consecuencia, poder conciliar sobre los aspectos estrictamente patrimoniales. El orden jurídico, en cuanto constituya “ius cogens” o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad.

“(...)

“En principio, es la jurisdicción la llamada a despejar la incertidumbre que el particular suscite sobre la validez del acto, sobre su acomodo a los moldes jurídicos que trazan el obrar estatal.

“En otras palabras, la vía normal que prevé la ley para aniquilar el acto administrativo, una vez en firme, es la sentencia, fruto del proceso contencioso subjetivo en el cual, según lo indica el artículo 85 del código en mención, se decrete su nulidad y, en consecuencia, el restablecimiento del derecho y las indemnizaciones que lleguen a cuantificarse”.

“1.3. En providencia del 22 de mayo de 1997 la misma Sección Tercera del Consejo de Estado al resolver un recurso de apelación interpuesto contra el auto del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que improbó un acuerdo conciliatorio, a propósito de examinar la transigibilidad de un conflicto estando de por medio un acto administrativo, señaló: “El orden jurídico, en cuanto constituye ius cogens o derecho imperativo, por esencia escapa a la idea de negociabilidad” y en principio la vía normal que prevé la ley para aniquilar el acto administrativo una vez en firme, es la sentencia proferida por la jurisdicción contenciosa administrativa, en al cual “... se decrete su nulidad y en consecuencia el restablecimiento del derecho y las indemnizaciones que lleguen a cuantificarse”.

“Pero advirtió: “... un estudio detenido de la norma muestra que la posibilidad de la conciliación prejudicial no es en estricto sentido sobre el acto administrativo sino sobre las consecuencias o efectos patrimoniales del acto y aunque existe la posibilidad de que en virtud del acuerdo de voluntades conciliatorio pueda surgir como consecuencia la revocatoria por parte de la administración de un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, esta es posterior al acuerdo y depende de la voluntad unilateral de la administración.

“El objeto de la conciliación prejudicial en el derecho administrativo es dirimir en forma total o parcial y de manera amigable y concertada los “... conflictos de carácter particular y contenido patrimonial que ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo se ventilarían...” (art. 59 ibídem) y no tiene per se como finalidad de disposición sobre la anulabilidad o revocabilidad del acto administrativo que sirva de fundamento a la situación. De ahí que no necesariamente comporte el examen y pronunciamiento sobre la legalidad del acto; empero, la conciliación del conflicto patrimonial debe necesariamente examinar los supuestos legales de la reclamación”.

“1.4. En sentencia del 23 de febrero de 2000, que es la invocada y transcrita por CONFIANZA S.A., el Consejo de Estado señaló:

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público.

“(...)

“En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes de un contrato.

“(...)

“Los antecedentes jurisprudenciales y conceptuales antes citados, permiten resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato.

“(...)

“... no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional.

“(...)

“... jurídicamente es imposible admitir que tanto la jurisdicción contencioso administrativo, como el tribunal de arbitramento, puedan tener competencia simultánea para conocer y decidir acerca de la legalidad de un acto administrativo y los efectos de este que sean transigibles. Entender lo contrario, implicaría el fraccionamiento de la función jurisdiccional, en asuntos de orden público regulados por la Constitución y la ley, las cuales resultarían violentadas, a al vez que, simultáneamente coexistirían decisiones que podrían ser contradictorias”.

“Sin embargo, en esa misma providencia, el Consejo de Estado también puso de presente lo siguiente:

“No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el solo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un tribunal de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativo que eventualmente la administración haya proferido.

“De igual manera, la Sala relieva la importancia que representa la jurisdicción arbitral, como mecanismo para la solución pacífica de los conflictos entre los particulares y de estos con el Estado, con cuya actividad se contribuye en buena medida al logro del fin estatal consagrado en la Constitución Política, de impartir pronta y cumplida justicia, como mecanismo de descongestión judicial en el marco de la democracia participativa en que se sustenta la fórmula política del Estado social de derecho acogida en el artículo primero de la Carta, pero, como se ha dicho, bajo los precisos términos que señale la ley (C.P. art. 116)”.

“1.5. Por su parte la Corte Constitucional en sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, al declarar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 señaló:

“Dentro de este contexto, considera esta corporación que la facultad que tiene el Estado, a través de la jurisdicción, para confrontar las actuaciones de la administración con el ordenamiento constitucional y legal normativo, a efectos de determinar si estas se ajustan al principio de legalidad que les es propio, es competencia exclusiva de la jurisdicción, que los particulares no pueden derogar a través de la cláusula compromisoria o el pacto arbitral.

“Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así estos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos solo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular. El pronunciamiento en este campo, es exclusivo de la jurisdicción, por tratarse de aspectos que tocan con el orden público normativo, que no es susceptible de disposición alguna.

“(...)

“Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre al materia, según las cuales, este solo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

“(...)

“En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, solo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto este que no puede desconocerse y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre estas, solo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto este que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esa clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado - contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a estos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución esta, exclusiva de los jueces.

“Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares. Por otra parte, las consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de la aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre el aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa el pronunciamiento sobre la validez, del acto respectivo. La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no solo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a los asociados”.

“Sin embargo, la Corte Constitucional advirtió: “Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos” (resalta el Tribunal).

“En virtud de lo expuesto la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“2. Entonces, para el Tribunal resulta absolutamente claro que los tribunales de arbitramento no tienen competencia para conocer ni para resolver demandas en virtud de las cuales se pretenda resolver sobre la legalidad o ilegalidad de actos administrativos proferidos por la administración en ejercicio de sus poderes exorbitantes ni que impliquen hacer un examen de la legalidad y validez para abordar una decisión sobre algún otro aspecto.

“Pero esa definición de la Corte Constitucional debe ser aceptada y apreciada en su único sentido, relativo a la limitación para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, como entiende este Tribunal de Arbitramento.

“Para este Tribunal no hay duda alguna de que de conformidad con la sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 de la Corte Constitucional y según abundante jurisprudencia del Consejo de Estado, bajo el marco de los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993 “... los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“Sin embargo, frente a las aclaratorias de exequibilidad condicionada, se impone la obligación de que las normas legales respectivas solo sean interpretadas y aplicadas en el único sentido autorizado por la Corte Constitucional, sin que sea admisible darle una interpretación o alcance distinto al único que permitió mantenerlas en el ordenamiento jurídico.

“De manera que no pueden los árbitros eludir sus responsabilidades, renunciando a su competencia en los casos en que se les solicitan pronunciamientos diferentes a los relacionados con la legalidad y validez de los actos administrativos que profiera la Administración en ejercicio de facultades excepcionales.

“Así las cosas, de la mencionada sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional se desprende claramente que los tribunales de arbitramento son competentes para conocer de las controversias patrimoniales que tengan como causa un acto administrativo y al respecto advierte, como se vio, que “cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio”, lo cual no se opone a entender y a aceptar que esa competencia jamás implica que los árbitros puedan resolver sobre la legalidad de actos administrativos, particularmente los expedidos en ejercicio de poderes excepcionales. Eso explica que en la parte resolutiva de la sentencia C-1436 de 2000 haya dicho la Corte que los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 se consideran ajustados a la Constitución y, por lo mismo, se declararon exequibles “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“3. El anterior análisis no sería completo sin tener en cuenta la sentencia de unificación de tutela SU-174 del 14 de marzo de 2007, proferida, precisamente, por la Corte Constitucional, ya que no podría existir un mejor intérprete de sus decisiones que el propio autor. En dicho fallo la Corte se refiere a la “arbitrabilidad objetiva” o “ratione materiae”, y precisa, una vez más, que se pueden someter a arbitraje las diferencias transigibles de carácter patrimonial.

“Allí señala que solo se pueden someter a arbitraje los asuntos transigibles, es decir, aquellos que pueden ser objeto de libre disposición, negociación o renuncia y que, en consecuencia, se encuentran dentro de la órbita de voluntad de las partes. Advierte que esa libertad de renuncia está determinada por la naturaleza misma del derecho y que corresponde al legislador establecer en qué casos esta es posible.

“En cuanto hace referencia a los conflictos referidos a los actos administrativos y a la resolución de conflictos contractuales de contenido económico precisa que resulta de particular importancia el tema del control de legalidad de aquellos y la diferencia entre el ejercicio del mismo y la resolución de controversias económicas que puedan derivarse de la adopción de determinados actos administrativos.

“La providencia comentada invoca la sentencia C-1436 de 2000 y se afirma que si bien los árbitros no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, resulta constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia en frente de situaciones en las que la administración ha proferido actos administrativos “cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez” porque es perfectamente factible que para la resolución de controversias exclusivamente económicas los tribunales de arbitramento no examinen la legalidad ni cuestionen la validez de los actos administrativos.

Para explicar esa distinción, la Corte puso de presente que ella misma desde la sentencia C-1436 de 2000 había trazado una distinción entre el control de validez del acto administrativo y la resolución de controversias de contenido exclusivamente económico o patrimonial que surjan entre las partes. En concreto sobre este punto dijo la Corte:

“3.1.3.5. Ahora bien, la Corte trazó una distinción, que para el caso concreto que se revisa es pertinente, entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa que “se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial”, así estas “tengan como causa un acto administrativo”; y afirmó que cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal: “Cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, estos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política. Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado”.

“Puntualizó la Corte que si bien el ejercicio de los poderes exorbitantes de la Administración puede traer “consecuencias patrimoniales”, dichas consecuencias no le permiten a los árbitros pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos mediante los cuales la administración ejerció tales poderes.

“3.1.3.6. Para la Corte en dicha sentencia, esta conclusión resulta reforzada adicionalmente por dos argumentos: (i) la Constitución atribuye exclusivamente a la jurisdicción contencioso administrativa la facultad de decidir sobre la suspensión provisional de los actos administrativos, por lo cual a fortiori es únicamente esta jurisdicción la que puede pronunciarse sobre su validez, y nunca los árbitros; y (ii) la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las controversias con la Administración es la regla general, y la resolución de conflictos por los árbitros es la excepción.

“3.1.3.7. Como consecuencia, fueron declarados exequibles los artículos demandados, en el entendido de que los árbitros designados para resolver conflictos contractuales “no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la Administración en ejercicio de sus poderes excepcionales”.

“3.1.4. En la presente providencia, la Corte reiterará la doctrina constitucional plasmada en la sentencia C-1436 de 2000, que se acaba de reseñar, en especial la distinción trazada por la Corte entre el control de la validez de los actos administrativos dictados con ocasión de la actividad contractual del Estado, por una parte, y la resolución de las controversias exclusivamente económicas que surjan entre las partes contractuales —sea con motivo de tales actos administrativos o por causa de otras circunstancias propias de la celebración, desarrollo, ejecución y liquidación de los contratos administrativos—, por otra. Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionan en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos” (resaltado y subrayado fuera de texto).

“De manera que no por el hecho de existir otra controversia sobre la legalidad de un acto administrativo se inhibe la competencia del juez arbitral referida a la faceta económica de la disputa y del contrato, tenga o no origen en aquellas decisiones de la administración.

“El conflicto que se le ha propuesto a este Tribunal en modo alguno supone un pronunciamiento o análisis sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de caducidad o sobre su validez. Por el contrario, en cuanto hace referencia a las pretensiones de la convocante —sobre la cual se ha cuestionado la competencia—, se parte de la base de la existencia y validez de esos actos y se busca determinar la existencia de una deuda contractual.

“Y frente a la demanda de reconvención, en cuanto pretenden las convocadas se declare la existencia de un desequilibrio económico, se ordene su pago y el de las sumas que resulten de la liquidación del contrato, en tanto relacionadas con controversias de contenido exclusivamente económico que no tocan los actos administrativos, es evidente que la competencia es inobjetable.

“4. La competencia del Tribunal de Arbitramento en derecho es amplia, según el tenor de las normas legales que permiten someter a la decisión de los árbitros toda suerte de diferencias de contenido patrimonial. Por otra parte, el arbitramento en derecho se refiere a divergencias de índole jurídica, derivadas de la estipulación y ejecución de un contrato, su incumplimiento y la definición de la responsabilidad derivada de este.

“De manera que a iniciativa de la sociedades consorciadas las partes pueden discutir la legalidad o validez del acto administrativo de caducidad ante la jurisdicción contencioso administrativa, aunque sus efectos estén suspendidos. Evidentemente que las partes tendrán que tener en cuenta, tanto las decisiones que aquí se tomen, como las que adopte el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, pero esa circunstancia no genera decisiones contradictorias porque tocan con tópicos distintos de las divergencias contractuales.

“No le compete al Tribunal de Arbitramento definir si vale la exclusión alegada de las cláusulas exorbitantes. La declaración de si es ineficaz o no la declaración según la cual tal exclusión “NO APLICA”, no es de contenido económico. Al Tribunal de Arbitramento no le compete decidir sobre puros aspectos de legalidad, sino ante todo sobre consideraciones de estricta índole económica.

“La competencia del Tribunal proviene de la validez de la cláusula compromisoria que no ha sido controvertida. En tal virtud, se entiende investido por la voluntad convencional de las partes que la acordaron.

10) La anteriormente vertida posición de este Tribunal de Arbitramento en materia de su propia competencia no es, ni con mucho, el fruto de la improvisación, sino un estudio ya muy decantado, merced a la insistente actitud asumida por convocadas y garantes dentro de este trámite.

11) Estos conceptos, que han quedado transcritos y que el Tribunal reafirma y los trae aquí para que formen parte del cuerpo de este proveído final; y tan solo ellos, sirven para despachar negativamente las excepciones de mérito de incompetencia que aquí se sustancian, basadas en el simplista sofisma que se lee en casi todos los autos de que “el Tribunal Arbitral no es competente para conocer de la demanda arbitral presentada por la EAAB, al tener como fundamento las diferencias contractuales que dieron origen a la expedición de los actos administrativos proferidos por la entidad estatal en ejercicio de la facultades exorbitantes, toda vez que la competente para determinar la legalidad de cualquier acto administrativo contractual de esta naturaleza y de los efectos que este produzca es la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

12) En la parte resolutiva de este Laudo Arbitral se negarán las excepciones de mérito formuladas por las convocadas y por su garante; y se les repite aquí que no pueden los árbitros eludir sus responsabilidades, renunciando a su competencia en los casos en que se les solicitan pronunciamientos diferentes a los relacionados con la legalidad y validez de los actos administrativos que profiera la Administración en ejercicio de sus facultades excepcionales

13) Tanto las convocadas, como la llamada en garantía interpusieron contra el Auto Nº 14 de competencia el recurso de reposición, argumentado nuevamente que, de acuerdo con los precedentes jurisprudenciales, acerca del carácter no arbitrable de las de controversias relativas a la legalidad de lo exorbitante de la Administración, el Tribunal no es competente para la demanda de la EAAB, por fundarse en diferencias contractuales que se zanjaron mediante la expedición de actos administrativos. Señalaron que el incumplimiento grave de un contratista, motivo de la caducidad administrativa, no puede ser materia de conocimiento arbitral, pues entraría en conflicto con hechos invocados por el acto administrativo. Que el Tribunal no es competente para conocer de los efectos económicos de la caducidad administrativa del contrato, por el riesgo de decisiones contradictorias del laudo y la sentencia contencioso administrativa, con grave lesión de la continencia de causa. Que las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia SU-174 son obiter dicta. Que por el fallo de tutela, no subsiste competencia para el Tribunal de Arbitramento, por mediar la suspensión en amparo del debido proceso de las convocadas. Que la decisión deja sin efecto temporalmente al acto de caducidad administrativa.

Así que la ejecución de la cláusula penal pecuniaria y la facultad de liquidar el contrato están suspendidas. Y se preguntan ¿que ocurriría si, anulado el acto de caducidad administrativa, coexiste condena del Tribunal de Arbitramento; o si este deja de lado, al liquidar, el efecto económico de la cláusula penal pecuniaria y este es declarado conforme a derecho por el juez contencioso administrativo? Concluyendo que lo prudente sería esperar, como lo ordenó el juez de tutela, a que se defina sobre la legalidad del acto de caducidad administrativa, para en adelante surtir las demás actuaciones.

14) Es por ello que el Tribunal, reanudada la primera audiencia de trámite, el día 20 de noviembre de 2007 (parte considerativa del Auto Nº 15 - Acta Nº 9) nuevamente se permitió esbozar las siguientes razones:

“2. La parte convocada y la sociedad llamada en garantía, al principio se limitaron a negar competencia al Tribunal, con base en jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual los tribunales de arbitramento no conocen de controversias sobre la legalidad de los actos administrativos ni de los efectos económicos resultantes. El primer aspecto no ofrece duda para el Tribunal, en la medida que en este proceso no se demandó pronunciamiento alguno sobre la legalidad de las Resoluciones Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 de la EAAB, de caducidad administrativa del contrato Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre de 2004.

“3. En cuanto los efectos económicos, el Tribunal expuso la tesis contraria que en el Consejo de Estado ha tenido precedentes. Además, la Corte Constitucional en sentencias C-1436 del 25 de octubre de 2000 y SU-174 del 14 de marzo de 2007, ha trazado una línea muy precisa al distinguir el control de legalidad de acto administrativo de la solución de controversias económicas entre las partes, “así estas tengan como causa un acto administrativo”, precisión que en la providencia mencionada en segundo lugar, y contra la opinión de Confianza S.A. no constituye obiter dicta sino indudable ratio decidendi. “La Corte Constitucional declara que “cuando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de las jurisdicción estatal “y que: “Es perfectamente factible que para la resolución de estas controversias exclusivamente económicas, los tribunales arbitrales no examinen la legalidad ni cuestionen en absoluto la validez de los actos administrativos; si la disputa es económica, los aspectos centrales de su resolución tienen que ver con asuntos como la existencia, el contenido, los alcances y las condiciones de la obligación pecuniaria objeto de controversia; en otros términos, si existe una deuda contractual, y cómo se ha de cuantificar. No es necesario efectuar pronunciamientos sobre la validez de actos administrativos contractuales para efectos de adoptar una decisión sobre estos puntos”.

“4...

“5. A pesar de la difícil interpretación de la sentencia de tutela, para los árbitros es claro que la demanda de las sociedades convocadas y la sociedad aseguradora, ante lo contencioso administrativo, no impide al Tribunal conocer de la demanda de la EAAB, único argumento que habían planteado aquellas en la discusión de la competencia.

“6. Tampoco se acepta que la falta de competencia proviene —según alegatos de las convocadas, no de la aseguradora— y ahora el señor agente del Ministerio Público, del hecho de que el incumplimiento no debe declararse porque fue invocado por la EAAB en el acto de caducidad administrativa, pues habría prejuzgamiento.

“7. Lo cierto es que la demanda hay que mirarla integralmente, y también pretensión a pretensión, y allí se advierte que la convocante quiere reconocimiento de daños derivados de la caducidad administrativa —aspectos que desbordan la declaración exorbitante— y que se traigan a la liquidación que de paso pide al Tribunal arbitral. Lo que restaría competencia a los árbitros para la demanda principal no es la demanda contencioso administrativa de revisión de la legalidad del acto administrativo, ni que preexista una declaración administrativa de incumplimiento”.

15) En efecto, por sabido se tiene desde la conocida Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de marzo de 1981, con ponencia del Magistrado Ricardo Uribe Holguín, que no es precisamente la primera audiencia de trámite la oportunidad indicada para estudiar hasta la saciedad la competencia de un tribunal de arbitramento; y sin embargo se tiene que ya en aquel pretérito momento este Tribunal de Arbitramento hizo al respecto las siguientes juiciosas consideraciones:

“8. Al desatar los recursos, el Tribunal advierte que ahora se alegan razones nuevas, distintas de las inicialmente invocadas, no emparentadas con la cuestionada falta de competencia por existir controversia sobre la legalidad de acto administrativo y con el supuesto valor de una declaración de incumplimiento, lo que coloca a los árbitros en el deber de examinarlos cuidadosamente. Frente a los primigenios argumentos, desvirtuados en el auto recurrido, con fuerte respaldo jurisprudencial, en especial, el que declaró exequibles normas que permiten someter a arbitramento diferencias por la celebración, ejecución, terminación o liquidación de un contrato estatal, no vale alegar nada en contra de los árbitros que cumplen función jurisdiccional, indelegable e irrenunciable por habilitación de las partes, inclusive en el trámite previo a definir su propia competencia. El Tribunal busca acertar en la mesura y cuidadosa consideración de los argumentos expuestos.

“9. Tras el examen de lo dicho por los recurrentes en audiencia del 30 de octubre, el Tribunal de Arbitramento considera que hay razón para admitir la incompetencia parcial en materia que versa sobre el supuesto incumplimiento cualificado del consorcio en la ejecución de la obra contenido en las Resoluciones Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 de la EAAB, derivado de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

“10. Algunos hechos significativos refuerzan el alegato: la EAAB pudo acudir al arbitramento para verificar el estado de cumplimiento del contrato de obra.

En cambio, pasó a expedir un acto que desdecía la previsión compromisoria: presumió el incumplimiento del consorcio que afectaría de manera grave y directa la ejecución del contrato y declaró la caducidad administrativa. Por el acto administrativo unilateral, confirmado posteriormente, la parte obligada en la ejecución instauró demanda contractual ante la jurisdicción contencioso administrativa. Al mismo tiempo acudió en tutela por la jurisdicción ordinaria que suspendió todo efecto a los actos administrativos, mientras no se decidiera sobre la legalidad del acto.

“11. Según la cláusula compromisoria las partes acudirían antes a la justicia arbitral, sin límites de materia. La convocante caducó administrativamente el contrato, por supuesto grave incumplimiento del consorcio. Si bien el juez contencioso administrativo puede revocar el acto administrativo, tras hacer desaparecer el supuesto cargo de incumplimiento, la conducta de la EAAB sustrajo esta particular materia del laudo.

“12. Como alegan la convocada y la sociedad llamada en garantía, la EAAB pudo reponer la admisión de la demanda contencioso administrativa para agotar antes el trámite arbitral. El auto admisorio no objetado, derogó parcialmente la competencia del Tribunal de Arbitramento pues la convocante se allanó modificando el haz de atribuciones compromisorias que, en principio, facultaban a los árbitros para toda cuestión que no encarara ilegalidad del acto administrativo”.

16) Y las siguientes conclusiones contenidas en el Auto Nº 15 de esta sesión del 20 de noviembre de 2007 de que estamos tratando (Acta Nº 9) solo son reafirmaciones de la competencia asumida por el Tribunal para la verificación de incumplimientos distintos a los cualificados, a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993:

Que el Tribunal de Arbitramento declinó la competencia para conocer de la pretensión TERCERA DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA, a saber:

“Que se incluyan en dicha liquidación los conceptos y valores demostrados y establecidos en el presente proceso relacionados con los mayores costos en que incurrió EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato 1-01-25500-726-2004 celebrado con el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, principalmente aquellos derivados de la necesidad de la contratación de una asesoría jurídica externa especializada para ello, y de contratar obras preventivas de daños inminentes y de la continuación de la ejecución del objeto de dicho contrato con un nuevo colaborador de la Administración”.

Que con la salvedad del incumplimiento cualificado previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal es competente para conocer de las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA de la demanda de convocatoria; lo mismo que para las consecuenciales CUARTA, QUINTA y SEXTA.

Las pretensiones PRIMERA y SEGUNDA rezan:

“PRIMERA. Que se declare el incumplimiento a las obligaciones pactadas contractualmente por parte de las sociedades QUALITY COURIERS

INTERNATIONAL SEA. SUCURSAL COLOMBIA - DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., integrantes del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, durante la ejecución del contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004”.

“SEGUNDA. Que se realice la liquidación del contrato de obra 1-01-25500-726-2004 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y EL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, integrado por DISEÑO y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., y QUALITY COURIERS INTERNATIONAL S.E.A cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo, fue la construcción de obras para el control de crecientes en la cuenca del Río Tunjuelo - Presa de Cantarrana y sus obras anexas.

Y las pretensiones Cuarta, Quinta y Sexta:

“CUARTA: Que se condene a las sociedades ya citadas al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el laudo arbitral que ponga fin a este proceso.

“QUINTA: Que se ordene a las sociedades ya mencionadas y que integraron el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO a dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria.

“SEXTA: Que se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios que se demuestren dentro del proceso consecuencia del incumplimiento e incluidos en la liquidación del contrato practicada por ese Tribunal”.

Aclaró el Tribunal que “La liquidación se contrae a las prestaciones recíprocas de las partes, por su ejecución y cuantía a la terminación del contrato, en el balance. Y la verificación del supuesto incumplimiento excluirá el cualificado en los actos administrativos, y contemplado en el artículo 18”.

Y agregó el Tribunal “en lo que toca con el incumplimiento se reitera que el Tribunal asumirá competencia sobre la pretensión PRIMERA. Pero ello no comporta el estudio de las particulares motivaciones contenidas en los actos administrativos sobre actuaciones del consorcio que habrían afectado de manera grave y directa la ejecución del contrato de obra.

Todo lo anterior quedó condensado en el numeral primero de la parte resolutiva del Auto Nº 15 (Acta Nº 9), en el sentido de que el Tribunal de Arbitramento es competente para conocer y decidir las controversias surgidas entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, de una parte, y QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, de la otra, a que se refieren la demanda inicial, la demanda de reconvención y sus contestaciones en relación con el contrato de obra 1-01-25500-726-2004, suscrito por las partes el 29 de diciembre de 2004, excluido el cargo de incumplimiento cualificado del CONSORCIO contemplado en las Resoluciones Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 28 de mayo de 2006 de la EAAB, y todos sus efectos.

En consecuencia se aclara que dicha competencia no se extiende ni a la pretensión TERCERA de la demanda formulada por aquella ni en las demás pretensiones, a la declaración del incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y definido en los citados actos administrativos, o a la facultad para incluir dentro de la liquidación del contrato aspectos relacionados con tal incumplimiento cualificado.

17) El Tribunal se concentra en el punto de su competencia para conocer de fondo el asunto relativo a la demanda de reconvención, habida cuenta de que, como ya se ha escrito, esta demanda de mutua petición fue reformada con posterioridad a la iniciación de la primera audiencia de trámite, momento en el cual, como es de ley y preliminarmente se despachó el pronunciamiento de la competencia, la cual en todas las líneas que anteceden, se reestudió de una manera definitiva.

18) Otras consideraciones sobre la competencia del Tribunal:

Desde la convocación, este Tribunal entendió que la materia disputada era compleja por incidir regímenes diversos, que van del legal al convencional, lo que forzaba a decir, antes, el ámbito de competencia respecto de la cuestión litigiosa. Y que tal materia comprendía la cuestión central de definir previamente el ámbito de la litis para prefijar los aspectos fundamentales de la competencia arbitral. La naturaleza compleja de la contienda tiene, forzosamente, que dilucidar el remanente de lo que resulta tras cotejar y compulsar las siguientes piezas procesales:

Para acometer el estudio puntual y ordenado de la cuestión, este Tribunal de Arbitramento consideró que debían tenerse en cuenta consideraciones en relación con estos temas:

a) Ámbito jurisdiccional fijado por las partes en el pacto de la cláusula compromisoria.

b) Términos del acto de convocación del Tribunal de Arbitramento, por la convocante.

c) Definición de términos de competencia en tutela.

d) Examen de las pretensiones de la demanda en acción contractual de la convocada, ante el juez contencioso administrativo.

e) Pretensiones de la demanda de reconvención

1. En auto Nº 15 (noviembre 20 de 2007), el Tribunal de Arbitramento se declaró incompetente para conocer del incumplimiento “cualificado”, surgido de la declaración de caducidad administrativa por la convocante.

2. Además, admitió, conforme a derecho, que la decisión en vía gubernativa no enervaba optar por la jurisdicción arbitral, por la congruencia en las pretensiones También este Tribunal entendió que optar la convocante por la solución del arbitramento no se oponía al punto de hacerlo irrelevante o inhibitorio para optar por hacer.

Los hechos refuerzan la tesis: la convocante acudió al arbitramento, no impedida, y sin que obstara la caducidad administrativa del contrato de obra declarada. Hasta ahora las partes convocadas no probaron pérdida de la competencia arbitral que, como se sabe, la jurisprudencia ha sido sumamente cauta en admitir, de modo que la noción de la perpetuatio jurisdictionis, en ausencia de texto legal expreso que arrebatara cierta materia a un juez que, en principio, era competente para desatar el pleito, prevalece como criterio de competencia.

Esto se confirma en los términos precisos y excluyentes de las pretensiones de las demandas contencioso administrativas, intentadas por la convocada y la llamada en garantía.

Como se sabe, de ninguna forma puede olvidarse que los hechos sobre los cuales asienta la administración pública la decisión de caducar el contrato, lo es solo por vía precaria, con el acceso a la jurisdicción abierto al contratista caducado.

De aquí que los motivos alegatos como de caducidad no son ni definitivos ni suficientes para enervar cualquiera otra pretensión que aquella no incluyó.

No es cierto que la caducidad administrativa “desdecía la previsión compromisoria: (pues) presumió el incumplimiento del consorcio que afectaría de manera grave y directa la ejecución del contrato y declaró la caducidad administrativa”.

El carácter precario del acto administrativo unilateral se afianza en la demanda contencioso administrativa, instaurada por el Consorcio, que también acudió en tutela al juez ordinario, que suspendió todo efecto del acto administrativo, mientras no se decidiera sobre la legalidad del acto.

El Tribunal observa en este último aserto que el juez de tutela no limitó la expectativa a la definición de aspectos de legalidad, ya que dio por competente al Tribunal de Arbitramento, detalle que la convocada suele considerar con ligereza.

3. Por la cláusula compromisoria las partes iban a la justicia arbitral, sin límites de materia. La declaración de caducidad administrativa del contrato, por supuesto incumplimiento del consorcio no enervó la práctica de aquella.

Es cierto que cuando la convocante expidió el acto administrativo de caducidad, sustrajo el incumplimiento respecto de la cláusula penal pecuniaria y el manejo del anticipo de la particular materia del laudo. Pero no lo demás.

Para acudir a la justicia arbitral no se requería (no hay norma que lo fije) que la convocante tuviera que “reponer la admisión de la demanda contencioso administrativa para agotar antes el trámite arbitral. El auto admisorio no objetado, derogó parcialmente la competencia del Tribunal de Arbitramento pues la convocante se allanó modificando el haz de atribuciones compromisorias que, en principio, facultaban a los árbitros para toda cuestión que no encarara ilegalidad del acto administrativo.

El 22 de enero de 2008 el Tribunal restringió su competencia a las pretensiones no conectadas con la caducidad administrativa y sus efectos.

En su momento señaló:

a) Por ilustración el Tribunal del Arbitramento declaró que la jurisdicción arbitral no pretendía darle efecto a la resolución de caducidad administrativa y a la cláusula penal pecuniaria. Porque se restringía a la competencia en virtud de la cláusula compromisoria, objeto de análisis minucioso, antes de resolver sobre su ejercicio.

b) La ciencia jurídica exige labor eminentemente intelectual, en donde toda generalización es inadmisible. La materia de juzgamiento contractual, origen de la tutela, es compleja. Por otra parte, el Tribunal de Arbitramento no podía renunciar a una competencia obligatoria, por mandato legal vigente.

c) Ni a la parte convocada ni a la llamada en garantía les consta que la competencia arbitral pretendiera nexo con el acto administrativo de caducidad del contrato y a su efecto con la cláusula penal pecuniaria. El Tribunal de Arbitramento, expresamente, aisló la materia objeto de lo contencioso administrativo, avocados con la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución de caducidad expedida por la convocante de los demás cargos que se refieren a incumplimientos no cualificados y a la liquidación del contrato, y que no mencionaban las demandas ante el contencioso.

d) Para el Tribunal de Arbitramento es innegable que lo que concierne al acto administrativo y su legalidad, escapan del ámbito arbitral. De modo que su conocimiento va solo a lo que se denomina “competencia residual”.

e) Sin tocar asunto ajeno a la demanda de tutela el Juzgado Treinta y siete Civil del Circuito de Bogotá es claro en reconocer que la competencia se distribuye entre el contencioso administrativo y el Tribunal de Arbitramento. De modo que por exigencias de sentencia congruente, el Administrativo deberá limitarse a la materia señalada por la demanda contencioso administrativa, que no comprende la liquidación del contrato, fenómeno distinto a liquidar en virtud de la caducidad administrativa, ni a incumplimiento distinto a los que motivaron la caducidad del contrato.

f) Es claro que lo concerniente al amparo de buen manejo del anticipo y a la cláusula penal pecuniaria están por fuera del proceso arbitral. En la liquidación propuesta por el perito Horacio Ayala Vela (dictamen pericial contable y financiero), no se menciona ninguno de esos rubros (folios 1 y 2 del escrito de aclaraciones y complementaciones del 22 de mayo de 2009):

4. Solución arbitral de controversia contractual (ley 80 de 1993, art. 68 y decreto 1818/98, art. 226).

El arbitramento es medio alternativo de resolver el conflicto patrimonial en contrato público, recomendable con el encomio de que las entidades interesadas acudan a él, para desatar el pleito ágil y directamente entre ellas.

Toda restricción al empleo del procedimiento es ilegal.

5. Validez de la cláusula compromisoria.

Por disposición de la ley 80, artículo 70, compilado en el decreto 1818 de 1998, art. 240, las partes son libres de estipular cláusula compromisoria, para someterse a tribunal de arbitramento si surgió diferencia contractual.

El contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004, de diciembre 29 de 2004 (construcción de la presa Cantarrana, para la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP), en materia de jurisdicción arbitral dispone lo que se transcribe:

“VIGÉSIMA PRIMERA. COMPROMISORIA: Las controversias o divergencias relativas a la celebración, ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resueltas mediante la aplicación de los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidos a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho Centro”. 

La sana hermenéutica de la estipulación permite entender que las partes prometieron someterse a los términos de la cláusula, que debe ser entendida de la siguiente forma:

(1) Toda expresión de divergencia causa aplicar, por una parte, la facultad de someter el asunto a tribunal de arbitramento;

(2) La divergencia puede referirse a cualquier instancia del contrato, como por

a) la celebración,

b) ejecución

c) liquidación del contrato

(3) Cuando no se logró acuerdo entre las partes.

(4) Entonces la cuestión se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.

(5) La decisión del pleito será “en derecho”.

(6) El tribunal se integra por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

(7) Y funcionará de acuerdo con el reglamento del Centro”.

Por norma constitucional, el arbitramento, en jurisdicción transitoria, es instituido medio alternativo de solución de conflictos (Const. Pol., art. 116, inc. final). Así se dispone que los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de... árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

6. Cláusula compromisoria. Juez contencioso administrativo. Control de legalidad

Para el Consejo de Estado (Consejo de Estado, sección 3ª, radicación 16394, sentencia, febrero 23 de 2000; cp, Germán Rodríguez Villamizar), los árbitros carecen de jurisdicción para el control de legalidad de la declaración de caducidad administrativa de contrato estatal, por su naturaleza exorbitante. La cláusula compromisoria no deroga la competencia para el control del ejercicio excepcional de la administración.

La Corte Constitucional (Corte Constitucional, sentencia C-431, septiembre 28 de 1995; M.P. Hernando Herrera Vergara) precisa que el tribunal de arbitramento es competente según la cláusula compromisoria e infiere la carencia de competencias implícitas o sobreentendidas.

Por regla jurisprudencial (Consejo de Estado, sección 3ª, radicación 16973, sentencia, junio 8 de 2000; consejero ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez), los árbitros son incompetentes para examinar la legalidad de acto administrativo en contrato estatal, con la aclaración de que, en virtud de la cláusula compromisoria, las partes pueden atribuir competencia a los árbitros para “las consecuencias económicas de la decisión de tales actos”. Más adelante (sentencia, junio 16 de 1997) la misma corporación precisó que las dos especies de juez no comparten a prevención, competencia sobre identidad de materia. Compete a la jurisdicción contencioso administrativa —afirma entonces— declarar la nulidad del acto unilateral. Pero a esta declaración debe seguir el mandato de indemnizar los perjuicios causados, por la relación de causalidad entre las dos pretensiones, sin posibilidad de entregar a los árbitros la indemnización de perjuicios, no obstante ser materia atribuida a estos por la cláusula compromisoria.

La administración de justicia —dice el Consejo—, pilar del Estado moderno, se rige por la continencia de la causa, que corresponde al juez competente, continua y permanentemente. Hay un juez ordinario, encargado institucionalmente de juzgar; y, excepcionalmente, los árbitros. Pero, sería insólito —agrega la corporación— fraccionar la función jurisdiccional, para que el juez ordinario decida, por ejemplo, sobre la nulidad del acto, y el excepcional sobre los efectos de tal declaración. Implicaría el tremendo riesgo de hacer ilusorio el acceso a la justicia (Const. Pol., art. 229).

La expedición del acto acusado —según el Consejo de Estado— no anula la competencia arbitral de la cláusula compromisoria. La prohibición reside solo para la controversia directa del acto anulado, materia en la cual no existe unanimidad, si se tiene en cuenta importante salvamento de voto, según el cual debe saberse que la ley 80 de 1993 atribuye competencia sin restricciones a la jurisdicción arbitral, por la cláusula compromisoria del contrato estatal. Los árbitros imparten justicia —recalca el salvante— como otro juez; y no es cierto, como afirma la sentencia, que “el juez arbitral no pertenece a la jurisdicción contencioso administrativa”. La temporalidad del ejercicio no implica extrañamiento. En su ejercicio el árbitro suple al juez ordinario. De ahí que el recurso de anulación del laudo sea del conocimiento del juez contencioso administrativo (Const. Pol., art. 237, ord. 1º).

El consejero agrega que la justicia arbitral no es inferior, constitucionalmente hablando. Ninguna norma fijó competencia privativa contencioso administrativa para el examen de la legalidad del acto administrativo, lo que no se opone a que otra jurisdicción decida sobre la legalidad del acto administrativo (Consejo de Estado, sección 3ª, radicación 16973, sentencia, salvamento de voto, junio 8 de 2000, Ricardo Hoyos Duque).

7. Cláusula exorbitante. Control de legalidad.

El contrato estatal (ley 80, arts. 2º y 32) se rige por la ley civil y comercial (art. 13), sin perjuicio de la norma especial. La competencia en controversias es de lo contencioso administrativo (art. 75) (Corte Constitucional, sentencia C-1436, octubre 25 de 2000), sin perjuicio del arbitramento (art. 68), con la connotación del conflicto económico transigible.

8. Jurisdicción arbitral. Elementos esenciales de la justicia arbitral El arbitramento es de jurisdicción especial, constitucionalmente, ejercido por quienes carecen de investidura regular de juez, que administran justicia ad hoc y efecto de cosa juzgada material, en el laudo.

La aplicación del arbitramento proviene de: (1) la voluntad de las partes de someterse; (2) ánimo de sustraer a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del punto litigioso; y (3) ejercicio efectivo de los árbitros, con jurisdicción e idoneidad legal para definir el punto litigioso con fuerza de cosa juzgada.

9. Arbitramento en contrato estatal. Materia de decisión Según Redenti:

“Las controversias sometidas a decisión de los árbitros pueden ser una o más, aunque no haya entre ellas conexidad, y siempre que se determinen claramente, por lo menos, con indicación de su objeto”. Para el mismo autor, la “cuestión” que se somete al conocimiento de los árbitros debe consistir en “proposición explícita del problema que los árbitros habrán de resolver con su decisión, siempre que se plantee en términos problemáticos; de esta forma, la cuestión representa la materia litigiosa, y solo respecto de ella, de tal manera que no caigan los árbitros nec ultra nec extra a (ni más allá ni fuera de lo que las partes les señalaron).

Para este autor (Enrico Redenti, El compromiso y la cláusula compromisoria, Breviarios de Derecho, Buenos Aires, E.J.E.A., 1961, p. 132), hay una sujeción preconstituida que cada parte invoca, una vez surgida la controversia, determinando si, a su juicio, el punto particular se halla en la previsión genérica. Si la otra parte, por ejemplo, tiene una opinión distinta, tal discrepancia será objeto de examen. También esta decisión inicial es competencia de los árbitros.

10. Constitucionalidad de la cláusula compromisoria Definitivamente la jurisprudencia (Corte Suprema de Justicia, sala plena, sentencia, mayo 29 de 1969; Gaceta Judicial, t. CXXXVII, 1969, Nº 2338, págs. 58-68) declaró constitucional la cláusula compromisoria. En la demanda de inconstitucionalidad el actor alegaba que “... es dudoso que la ley (ley 2ª de 1938), sin facultad expresa de la Constitución autorizara a quienes carecen del carácter de funcionarios a ejercer jurisdicción, una de las funciones primarias del Estado... La calidad de jueces de que revisten las normas acusadas a los árbitros es indudable”.

A su vez la Corte declaró que el arbitramento es

procedimiento que difiere sustancialmente del común de los procedimientos estrictamente judiciales... porque no lo adelantan personas investidas, de manera permanente, de la jurisdicción del Estado para decidir en nombre de la República, sino por particulares designados para ello por las partes, que derivan del acuerdo de estas mismas la facultad de decidir con efectos de sentencia, por el solo ministerio de la ley, sin necesidad de homologación o confirmación judicial posterior. La discusión sobre el carácter jurisdiccional, o simplemente convencional, del arbitramento, especialmente en algunas de sus formas, ha dado y suministra importante y abundante material a la especulación jurídica; pero cualquiera que sea la tesis que se acoja no incide en la decisión que la Corte adopte sobre la exequibilidad.

Al declarar exequible el arbitramento, la Corte dice que basta como autorización el artículo 58 de la Constitución de 1886, fundamento de la ley 2ª de 1938, que dio validez a la cláusula compromisoria, porque administra justicia cualquier juez que determine la ley. La Constitución Política actual dispone por su parte (art. 228) que la administración de justicia es permanente con las excepciones que establezca la ley. La salvedad de esta última disposición constitucional mantiene incólume en el nuevo régimen la cláusula compromisoria, dado su origen legal.

11. Arbitramento en derecho colombiano. Autonomía arbitral. Decreto 1818 de 1998, artículo 118.

La doctrina que negaba la autonomía arbitral se modificó en el artículo 118 del decreto 1818 de 1998, según el cual la cláusula compromisoria es autónoma de la existencia y validez del contrato. Podrá someterse a arbitramento el proceso que discute existencia o validez del contrato. La decisión será conducente aún el contrato declarado nulo o inexistente, y cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Constitucional (sentencia C-248 de 1999), con el argumento de que el legislador puede modificar las relaciones contrato-cláusula compromisoria, pues esta no tiene carácter accesorio.

12. Regla de la competencia - competencia

El árbitro decide sobre su propia competencia, afirmación que guarda relación con el principio de autonomía, aunque las dos instituciones difieren.

19) Sobre la competencia finalmente asumida el Tribunal tuvo el respaldo del señor agente del Ministerio Público, según consta en las actas de las audiencias y ese respaldo fue ratificado en su concepto final, en donde, en resumen, expresó que la declaratoria de caducidad del contrato no impide al Tribunal de Arbitramento conocer de esta litis: “No sucede lo propio respecto de aquellos incumplimientos que pudieren existir y hubieren sido alegados por la demandante, que no sirvieron de fundamento para tal caducidad, que los señores árbitros denominaron incumplimientos no cualificados. Así, en concepto de la Vista Fiscal el estudio sobre la primera pretensión debe versar, amén de otros asuntos, sobre la definición del contenido material y concreto de la pretensión en cuanto a que se deben determinar con precisión cuáles incumplimientos no alegados como tales en la caducidad, que no sirvieron de causa a tal pronunciamiento, aún subsisten y fueron expresamente alegados por la demandante como base de su pretensión”. Y agregó: “... pues de cerrarse toda posibilidad de reclamar por incumplimientos no alegados ni fundamentadores de la caducidad también se corría el riesgo de dejar por fuera otra clase de desavenencias contractuales. Cosa distinta es que en últimas el contenido material residual de la pretensión fuera escaso o inexistente como vimos previamente en otro aparte de este concepto, pero ello solo puede verificarse con certeza finalmente en el laudo luego de cotejar las pruebas, la petición y otras piezas procesales y no desde cuando se asumió competencia”.

V. CONSIDERACIONES PARTICULARES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LA PRIMERA Y SEXTA PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL

A) LA PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO DE LA EAAB:

1) Depreca de este Tribunal la EMPRESA DE ACUDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, lo siguiente:

“A. PRETENSIONES DECLARATIVAS:

“PRIMERA: Que se declare el incumplimiento a las obligaciones pactadas contractualmente por parte de las sociedades QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA SUCURSAL COLOMBIA - DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. integrantes del CONSORCIO obras Tunjuelo, durante la ejecución de contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004”.

Íntimamente con esta pretensión primera principal, está relacionada también la sexta de condena contenida en el líbelo incoactorio, a cuyo tenor:

“SEXTA: Que se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios que se demuestren dentro del proceso consecuencia del incumplimiento e incluidos en la liquidación del contrato practicada por ese Tribunal”.

2) El jurisconsulto colombiano GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ nos enseña que la indemnización de los perjuicios por el incumplimiento de las obligaciones es uno de los derechos principales del acreedor, el cual, al lado de la ejecución coactiva de las mismas y de la medidas conservativas y reconstructivas del patrimonio del deudor (derechos auxiliares del acreedor), configuran en su conjunto los efectos de las obligaciones, es decir, el régimen legal establecido para asegurar la satisfacción de los derechos crediticios correlativos a ellas.

“...

“La indemnización de perjuicios ocasionados al acreedor por el incumplimiento de la obligación y que, al lado de la ejecución coactiva de dicha obligación, constituye el segundo de los derechos principales de aquel, se ubica en el campo de la responsabilidad civil.

“Esta responsabilidad se funda en el máximo postulado del derecho, cual es el de no perjudicar a otro injustamente (neminem laedere) y que se traduce en el deber que pesa sobre toda persona, por el hecho de vivir en sociedad, de observar una conducta prudente y cuidadosa para que en el ejercicio de sus numerosas actividades y de sus derechos no lesione injustamente a otro, deber que incluye el legal y diligente cumplimiento de las obligaciones concretas, voluntariamente contraídas o impuestas por la ley. La violación de este deber compromete la responsabilidad del agente y le acarrea, en consecuencia, la obligación de indemnizar los daños causados.

“...

“El deudor debe cumplir su obligación de modo perfecto y oportunamente, y en caso de inejecución total o parcial de ella, o de ejecución imperfecta o retardada, imputable a aquel, debe indemnizar al acreedor los perjuicios que le haya irrogado” (RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES, octava edición, TEMIS, 2008, págs. 48, 49, 88 y 91”).

B) EL INCUMPLIMIENTO CUALIFICADO Y NO CUALIFICADO

1) RAIMUNDO EMILIANI ROMÁN nos ofrece las siguientes nociones básicas en torno al incumplimiento de las obligaciones y de los contratos en general:

“El incumplimiento de las obligaciones radica según lo explicado, en que el acreedor se encuentra en la imposibilidad de lograr el cumplimiento de la obligación, ni voluntaria ni forzadamente. El acreedor ve así fracasar su derecho al cumplimiento de la obligación, aún al forzado, porque se interpone una imposibilidad física, moral o económica para que ese forzamiento pueda ser exitoso. El origen de ese impedimento es una conducta culposa o dolosa del deudor.

“Si se trata de una obligación de dar y la cosa desaparece, salvo causales de exoneración de las que no es responsable del deudor, habrá una imposibilidad física de entregarla, debido a su conducta negligente o dolosa; si de una obligación de hacer del deudor, habrá una imposibilidad moral de violentarlo a que la cumpla, originada en su renuencia culposa o dolosa a cumplirla; si de cualquier clase de obligación de cuyo cumplimiento el deudor esté en mora, la imposibilidad económica del acreedor de aceptar su cumplimiento porque ya no le conviene, de modo que desiste de él para recurrir a una indemnización de perjuicios.

“Las hipótesis contempladas de incumplimiento definitivo de las obligaciones, provienen, pues, en último término, de la conducta culpable o dolosa del deudor, Y, en virtud de ella, le causa al acreedor los perjuicios de su incumplimiento.

“Desde el punto de vista de la lógica jurídica, esa situación de inequidad para el acreedor debe solucionarse comprometiendo la responsabilidad del deudor con la obligación de indemnizar al acreedor los perjuicios sufridos por su culpa, pues la hipótesis está configurada por los requisitos que esa responsabilidad exige; perjuicio, culpa y su vinculación causal.

“En efecto, la síntesis escueta de la situación jurídica es la siguiente: el deudor incurrió en mora culpable que hizo imposible el cumplimiento de su obligación; con ello le causó perjuicios al acreedor; como no hay otra alternativa para el acreedor, tiene que conformarse con una indemnización de perjuicios en compensación del cumplimento de la obligación imposible de obtener” (EFECTOS, MODALIDADES y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES. UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA, 1999, págs. 13 y 14).

2) Sin embargo, recuérdese que este Tribunal de Arbitramento reconoció que hay razón para admitir la incompetencia parcial en materia que versa sobre el supuesto incumplimiento cualificado del consorcio en la ejecución de la obra contenido en las Resoluciones Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370 de 26 de mayo de 2006 de la EAAB, derivado de lo previsto en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

3) POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Sobre esta pretensión el señor Procurador 11 Judicial Administrativo concluyó: “A este respecto se encuentra que en la demanda no se solicitan incumplimientos contractuales por razones diferentes a las que dieron origen a la declaratoria de caducidad del contrato pues del confuso texto de la demanda no se evidencia que se haya solicitado incumplimiento por hechos concretos o de obligaciones que puedan diferenciarse de aquellos calificados como graves que sirvieron de base a la EAAB para dictar la tantas veces nombrada caducidad del contrato. En este caso la falta de contenido de la solicitud, en nuestro concepto, impide al H. Tribunal, como se manifestó previamente, hacer una declaratoria de incumplimiento contractual pues no se encuentra objeto concreto ni obligación contractual sobre la cual se pueda hacer la declaración pedida, lo que motiva a esta Vista Fiscal a solicitar a los señores árbitros que denieguen la petición primera de la demanda principal”

4) PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE ESTA PRETENSION:

Este Tribunal de Arbitramento fallará que no ha lugar a la estimación de esta primera pretensión de incumplimiento y consecuenciales de condena al pago de perjuicios, por todas y cada una de las siguientes razones:

a) Habida cuenta de que, tal como en su oportunidad lo hicieron la pasiva, la garante y el Ministerio Público, el Tribunal se dio a la tarea de realizar un estudio comparativo entre la resolución que declaró la caducidad y su confirmatoria, por un lado; y por el otro, la demanda de convocatoria en lo que se contrae a los fundamentos de hecho de la petición de la pretensión de incumplimiento en consideración:

En este sentido encuentra que toda demanda introductoria en este punto no es sino una fiel y textual copia de los siguientes apartes del acto administrativo de caducidad y de su confirmación en la vía gubernativa. El ejercicio consistió en comparar la resolución que decretó la caducidad, para confrontarla con la demanda de convocatoria corregida e integrada. La resolución de caducidad comienza con sus considerandos 1 a 29; y entra después a los fundamentos de hecho, que fue ahí de donde partió la apoderada de la EAAB y terminó haciéndolo con todos los fundamentos de hecho; y ni siquiera se preocupó por acompasar el texto de la resolución de caducidad con el trabajo que estaba haciendo de confeccionar una demanda, como que en la segunda línea del segundo parágrafo de la página 24 de la demanda definitiva dice “esta Resolución”, cuando obviamente es “esta demanda”; y así hasta la página 31 de esta demanda, segundo parágrafo es pura reproducción de los fundamentos de hecho de la resolución de caducidad, y hasta con las negrillas y los subrayados de esta. Una situación similar encontró el Tribunal en la Resolución confirmatoria, de manera que lo que se distinguió como primer tema de las páginas 31 a 39 de la demanda de convocatoria, corresponde a los folios 77 a 83 de la resolución confirmatoria y todo incluido con sus lapsus calami. Folios 84 y 85 de la confirmatoria (segundo tema se copió en las páginas 39 y 40 de la introductoria). Y para terminar (tercer tema), las páginas 40 y 41 de la convocatoria son textual copia de los folios 104 y 105 de la convocatoria.

b) Visto lo anterior, nada hizo la apoderada de la EAAB, antes de que este Tribunal procediera a decretar las pruebas, para adecuar su demanda a la definición de competencia, en los términos del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil.

c) Teniendo en cuenta que advertida la apoderada de la EAAB desde la primera parte de la audiencia de trámite, en la cual el Tribunal definió su propia competencia, diciendo que se conocería únicamente del incumplimiento residual y llamado no cualificado, se empeció en requerir declaraciones de sus testigos de cargo tocantes con el incumplimiento grave que sirvió de base para que a términos del artículo 18 de la Ley 80 de 1993 se declarase la caducidad del contrato materia de este litigio.

d) Cuanto lo tercero, ni aún dándole contestación a la demanda de reconvención ni en sus alegatos de conclusión, ceja la apoderada de la EAAB de esgrimir en su defensa el incumplimiento cualificado en que se fundamenta la declaratoria de caducidad.

e) Y por último, no se probó ningún hecho relacionado con incumplimientos no cualificados,

VI. CONSIDERACIONES PARTICULARES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, EN CUANTO A LA SEGUNDA PRETENSIÓN DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

A) LA PRETENSIÓN DE LIQUIDACIÓN DE LA EAAB:

1) Depreca, en segundo lugar, de este Tribunal de Arbitramento la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP en su libelo introductorio corregido e integrado, presentado en Secretaría el 13 de marzo de 2007, lo siguiente:

“SEGUNDA: Que se realice la liquidación del contrato de obra 1-01-25500-726-2004 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO. Integrado por DISEÑO y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A., y QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, cuyo objeto, de acuerdo con la cláusula primera del mismo, fue la construcción de obras para el control de crecientes en la cuenca del Río Tunjuelo - Presa de Cantarrana y sus obras anexas”.

2) La apoderada de la EAAB presenta como fundamento de esta petición el que se transcribe análisis:

“B. Procedencia de la liquidación en sede arbitral

“Teniendo en cuenta que el régimen contractual de las empresas de servicio público domiciliario es el señalado en la Ley 142 de 1994 y como tal de derecho privado, también es cierto que la misma ley trae expresas excepciones como para el caso presente de aplicación de la ley 80 en sus partes pertinentes, ley esta igualmente que remite a las normas del derecho civil y comercial, como es el caso del acuerdo de voluntades.

“Es así como, ante la ausencia de dicha previsión en los contratos referidos, se hace necesario acudir a la instancia judicial, o en este caso, arbitral, para compeler al contratista de la Administración a la liquidación del acuerdo jurídico bilateral que ha sido objeto de la medida de caducidad administrativa, toda vez que a partir de su declaratoria y confirmación, se ha rehusado a colaborar de forma voluntaria para la realización de dicho trámite que culmina con el contrato celebrado.

“En este punto, es importante recordar que la EAAB, a pesar de ser una empresa industrial y comercial del Estado creada con el objeto de prestar servicios públicos domiciliaros, y que por ello se rige por el derecho privado, no deja de ser una entidad estatal, de tal manera que se encuentra sujeta a los principios estrictos de legalidad y responsabilidad en sus actuaciones. Ello implica que toda actuación que la entidad inicie frente o en conjunto con un particular debe culminarse de acuerdo con la situación específica, por las formas legalmente posibles para tal efecto.

“Por otro lado, y dada la exclusión en cuanto a la liquidación del contrato de la aplicación el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y la consecuente aplicación de los reglamentos internos de contratación y del derecho privado, se requiere consultar por un lado, la cláusula contractual que previó la liquidación y por otro, las normas sobre liquidación de contratos contenidas en el Manual de Contratación de la EAAB que rige para este contrato.

“De esta forma, encontramos la cláusula vigésima quinta del contrato, que reza:

“VIGÉSIMA QUINTA - LIQUIDACIÓN. El contrato se liquidará dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento de su plazo de ejecución.

“Igualmente, el Manual de Contratación de la EAAB aplicable al contrato, en el artículo vigésimo tercero de la Resolución Nº 1100 del 23 de diciembre de 2004, señala:

“ARTÍCULO VIGÉSIMO TERCERO. LIQUIDACIÓN DE CONTRATOS. Todos los contratos que celebre el Acueducto de Bogotá se liquidarán de común acuerdo por las partes.

“En el acta de liquidación, se consignarán, entre otros, los ajustes y reconocimientos a que haya lugar, los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

“Si no hubiere acuerdo para liquidar, así lo informará el interventor del respectivo contrato al ordenador del gasto dejando constancia de algunos antecedentes del contrato, entre otros, datos de las garantías constituidas, balance financiero, penas pecuniarias, multas y obligaciones pendientes”.

“De lo anteriormente transcrito, se infiere que las partes tienen el deber de intentar una liquidación bilateral, como en efecto se hizo. Al no ser posible, procede la liquidación unilateral, si existiese autorización del contratista. Al no existir tal manifestación, corresponde aplicar la cláusula vigésima primera del contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004, suscrito entre la EAAB y el Consorcio Obras Tunjuelo...

“En aplicación de la citada cláusula, en ausencia de autorización del contratista para que medie liquidación unilateral, por parte de la EAAB y en la falta de voluntad de las partes para liquidar en forma bilateral, corresponde acudir al Tribunal de Arbitramento para efectos de obtener liquidación judicial del contrato”.

B) LA CONTESTACIÓN DE LA PASIVA:

1) Las firmas consorciadas demandadas frente a esta segunda pretensión en consideración contestaron liminarmente al unísono, que ambas estaban representadas a la sazón por un mismo abogado, que:

“Me opongo a que se profieran las declaraciones y condenas que pretende la convocante, por carecer de fundamentos de hecho y de derecho como se demostrará a lo largo de este memorial, y así mismo le solicito que estas sean negadas mediante el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso.

“Las pretensiones de la convocatoria, la de declarar el incumplimiento sobre la cual se basó la caducidad; la de liquidar el contrato, que es una consecuencia legal de la declaratoria de caducidad, como lo reconoce en el literal a. de los fundamentos de derecho; y especialmente la tercera, que solicita incluir una serie de conceptos y valores que a todas luces se derivan de la misma declaratoria de caducidad, tales como los honorarios de una asesoría jurídica para elaborar una caducidad que resultó violatoria de principios constitucionales y las obras que decidió contratar a dedo y por cifras exorbitantes, el gerente de la EAAB, justificando la necesidad de continuar la ejecución de un contrato que caducó ilegalmente. El censor constitucional en su oportunidad regresó al cauce jurídico, legal y constitucional la desaguisada actividad desplegada por la EAAB ESP, mediante el fallo de Tutela, acción de amparo que determinó en su momento el competente para desatar de fondo la controversia contractual (Fundamento Jurídico: Carta Política artículos 4, 29, 86, 209, 228 y 236)”.

2) También ambas consorciadas, a una, contestaron y resaltaron que “lo que se reitera en forma categórica es que la liquidación del contrato de obra es consecuencia de la declaratoria de la caducidad, razón suficiente para que el Tribunal de Arbitramento se declare incompetente para conocer de la presente demanda, como más adelante se sustentará” (negrillas en el texto).

3) Particularmente QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA frente al hecho 12 de los fundamentos en cuanto a la liquidación del contrato, según el cual “no obstante la citación hecha por la entidad contratante, el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO no acudió a la realización de la liquidación bilateral del contrato 1-01-25500-726-2004, siendo este el único mecanismo consagrado en el contrato y las normas internas del ente público para finiquitar la relación jurídica bilateral establecida con su contratista”; contestó no ser cierto, ya que el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO se pronunció frente a la liquidación presentada por la EAAB a través de las siguientes comunicaciones: CONSORCIO - EAAB - 210 - 2006 del 14 de julio de 2006; CONSORCIO EAAB - 211 - 2006 de julio 21 de 2006, y CONSORCIO - 223 - 2006 del 9 de agosto de 2006.

C) PRONUNCIAMIENTO DE LA GARANTE EN CUANTO A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO:

CONFIANZA S.A. en su memorial del 27 de junio de 2007, mediante el cual se pronunció, en su calidad de llamada en garantía, sobre la demanda presentada por la EAAB, manifestó:

“Como ya se dijo, el Tribunal de Arbitramento carece de competencia para pronunciarse sobre la materia, en razón a que la liquidación del Contrato surge como un efecto directo de la declaratoria de caducidad. Esta situación es reconocida por la misma Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, cuando en los fundamentos de hecho de la liquidación del Contrato señala como tales, en forma expresa, los actos administrativos expedidos por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP, en ejercicio de sus facultades exorbitantes a través de los cuales declaró la caducidad del Contrato de Obra 1-01-25500-726-2004. De igual manera, en los fundamentos de derecho reitera como fundamento de la demanda arbitral y específicamente de su pretensión segunda, referente a la liquidación del contrato, que es “consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato”.

D) PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN EN SEDE ARBITRAL DEL CONTRATO DE OBRA MATERIA DE ESTE LITIGIO:

1) Este Tribunal de Arbitramento encuentra que sí ha lugar a la liquidación impetrada por la EAAB en la segunda de sus pretensiones declarativas; y así lo fallará en la parte resolutiva de este Laudo Arbitral.

2) Las razones que militan el favor de una tal determinación, ya las han expresado, tanto el Tribunal de Arbitramento como sus integrantes, en diversas instancias judiciales; y ahora se reafirman, como que son también ideas ya decantadas y solidificadas merced, se repite, a los numerosos y vanos intentos de la pasiva y de su garante por hacer fracasar el presente trámite arbitral.

3) En la parte considerativa del Auto Nº 14 del 30 de octubre de 2007 (Acta Nº 8) se lee que el Tribunal de Arbitramento comentando la expresión “liquidación del contrato”, contenida en la cláusula compromisoria que está en la base de este proceso arbitral, dijo “expresamente, la cláusula previó que la materia arbitral podría consistir en la liquidación del contrato. Como la cláusula no quita competencia al tribunal de arbitramento para ese efecto (como en otros casos, registra la jurisprudencia). Sino que precisamente se lo otorga, resulta legal que la convocante atribuya competencia al tribunal de arbitramento para liquidar el contrato”.

4) Y en esa oportunidad, agregó el Tribunal:

“De manera que no por el hecho de existir otra controversia sobre la legalidad de un acto administrativo se inhibe la competencia del juez arbitral referida a la faceta económica de la disputa y del contrato, tenga o no origen en aquellas decisiones de la administración.

“El conflicto que se le ha propuesto a este Tribunal en modo alguno supone un pronunciamiento o análisis sobre la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos de caducidad o sobre su validez. Por el contrario, en cuanto hace referencia a las pretensiones de la convocante —sobre la cual se ha cuestionado la competencia—, se parte de la base de la existencia y validez de esos actos y se busca determinar la existencia de una deuda contractual. Y frente a la demanda de reconvención, en cuanto pretenden las convocadas se declare la existencia de un desequilibrio económico, se ordene su pago y el de las sumas que resulten de la liquidación del contrato, en tanto relacionadas con controversias de contenido exclusivamente económico que no tocan los actos administrativos, es evidente que la competencia es inobjetable”.

5) Ahora, en la parte motiva del Auto Nº 15 del 20 de noviembre de 2007 (Acta Nº 9), por medio del cual el Tribunal resolvió los recursos de reposición contra la providencia de competencia se escribió que:

“a) En la pretensión SEGUNDA, la liquidación es hecho autónomo, desconectado de aspectos de legalidad de los actos administrativos de la EAAB y de su ejecutividad y sus efectos económicos. Tal como la propone la Empresa, tiene valor por ella sola, conceptualmente desconectada del incumplimiento cualificado que, de otra forma, la mostrara como subordinada.

Igual ocurre con la pretensión PRIMERA en que simplemente se solicita una declaración de incumplimiento que no puede entenderse vinculado con la cualificación contenida en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993.

“b) Por su estirpe constitucional, la justicia arbitral, legalmente restringida, tiene tanta potestad como cualquiera otra autoridad judicial, no condicionada, salvo casos particulares, a la autoridad decisoria de otro juez, Con el apremiante encargo de solventar en algo la tremenda congestión en la administración de justicia, uno de los más invocados argumentos para el fortalecimiento de la justicia arbitral. Por otra parte, la voluntad de las partes impone al Tribunal de Arbitramento el deber de decidir, de modo irrenunciable, en lo que subsista como acuerdo de las partes, con el riesgo, si no lo hace de denegar justicia.

“c) La liquidación se contrae a las prestaciones recíprocas de las partes, por su ejecución y cuantía a la terminación del contrato, en el balance...

“d) Sin importar cómo se falle en el futuro la supuesta ilegalidad, el término del contrato venció. Así, la EAAB tomó posesión de la obra y la dio a un tercero para terminarla.

“e) Aparte lo anterior, la liquidación del contrato nunca fue pretensión procesal ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca De este modo, la convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA con sucursal en Colombia, coadyuvada con la otra firma del consorcio, en demanda de reconvención, pide al Tribunal de Arbitramento (cuarta pretensión), “Que se ordene a la EAAB a pagar a favor de QUALITY las sumas que resulten de la liquidación del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre 29 de 2004”.

“f) Luis Guillermo Dávila Vinueza (Régimen Jurídico de la Contratación Estatal, Bogotá, Legis, 2001, p. 577) conceptúa: “La liquidación del contrato tiene como propósito hacer un ajuste final de cuentas y de finiquitar el negocio mediante el reconocimiento de saldos a favor de alguna de las partes o de declararse a paz y salvo, según el caso. Con la liquidación del contrato el circuito negocial queda terminado y cerrado definitivamente en lo que atañe al cumplimiento de las obligaciones que se derivan del contrato para las partes, lo que implica la extinción definitiva del vínculo contractual y la certeza acerca del pasado y futuro del contrato, con lo cual inexistente será el limbo en que permanecen aquellos que no son liquidados. De ahí la importancia de esta figura, increíblemente desatendida por muchas entidades estatales”.

“...

“21. Discrepa el Tribunal con el señor agente del Ministerio Público, en cuanto la liquidación pedida por la EAAB no es la de los artículos 60 y siguientes de la ley 80 de 1993, sino la condicionada a la decisión unilateral del artículo 18 ibídem. Por dos razones:

“a) La pretensión SEGUNDA es “pura y simple”. Al pedir liquidar el contrato mal podía la Empresa aludir a la caducidad administrativa, objeto de examen por un juez distinto al arbitral;

“b) Para el Tribunal de Arbitramento la caducidad administrativa es situación jurídica “del todo extraña”, por tocar puntos de legalidad que no importan al arbitramento y por no ser acto en firme debido a la sentencia de tutela. Así, el Tribunal carece de fundamento legal para liquidar el contrato sobre norma inaplicable (ley 80 de 1993, artículo 18).

“22. Sabedora la Empresa de que la caducidad administrativa involucra indiscutibles rasgos de orden público, mal podía conferir competencia arbitral sobre una decisión administrativa incierta, actualmente sub-judice.

“23. En la demanda contra la caducidad administrativa del contrato, el actor, además de pedir anular el acto administrativo con las razones expuestas en la vía gubernativa, pide solo estos conceptos adicionales:

“a) Por la expedición ilegal del acto (subraya el Tribunal), indemnizar al CONSORCIO por daño emergente y lucro cesante, con actualización (pretensión 3).

“b) Indemnizar al CONSORCIO por el daño extrapatrimonial que el acto causó al buen nombre (pretensión 4);

“c) Liquidar intereses, moratorios sobre las sumas anteriores (pretensión 5).

“d) Liquidar intereses a favor del CONSORCIO, desde la ejecutoria del fallo” (subraya el Tribunal).

“El actor no pretende que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca liquide el contrato, aunque pudo hacerlo como operación sobreviniente a anular el acto. Debía, en todo caso, mediar expresa petición del actor. Y como no es pretensión de la demanda, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no podrá liquidar el contrato, por el rigor de la sentencia congruente. El aparente vacío lleva a la convicción de que la Empresa conserva competencia administrativa para liquidar el contrato. De ahí de la pretensión SEGUNDA de la demanda arbitral, que atribuye a este Tribunal de Arbitramento. El artículo 18, inciso 1 de la ley 80, invocando solo a título informativo y no por vía de argumentación, para que se vea que la liquidación es operación a cargo de la Empresa y no del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dispone en lo pertinente.

“La caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad por medio de acto administrativo debidamente motivado lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre. De donde la Empresa es competente administrativamente para liquidar el contrato. Y, en consecuencia, confirió competencia para ello al Tribunal de Arbitramento”.

6) Nótese, de paso, que en la reforma a la demanda de reconvención inicial, que fue esta última la que tuvo a la vista el Tribunal de Arbitramento al expedir los proferimientos transcritos, se suprimió totalmente la pretensión cuarta, contenida en la susodicha demanda de mutua petición inicial, y que rezaba: “4. Que se ordene a la EAAB a pagar a favor de QUALITY las sumas que resulten de la Liquidación del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 de 29 de diciembre de 2004”; pero lo anterior no es óbice ni le quita ni le pone nada a la argumentación que se trae hasta este `punto, como que la procedencia de la liquidación en sede arbitral la basa el Tribunal en apoyaturas distintas al mutuo acuerdo de las partes.

7) Y sigue que la pasiva y la garante, quienes fueron quienes formularon el ya aludido incidente de desacato, que se siguió por sobre la cuerda del expediente conformado para dar cuenta de la demanda de tutela presentada por el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO y CONFIANZA S.A. contra la EAAB (Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá - expediente 2006 - 0954), insisten en sus alegatos de conclusión en traer a colación los detalles de este vano y fallido intento, en el que, se repite, fueron involucrados hasta los mismos integrantes de este cuerpo colegiado fallador, pues que aquí se trae lo que se memorializó allí personalmente por los árbitros, respecto de la competencia y la procedencia de la liquidación en sede arbitral, que fue el caballo de batalla de los incidentantes en la dicha instancia judicial.

8) Es por todas las anteriores consideraciones que este Tribunal le abre paso a la segunda pretensión de la demanda de convocatoria de que se realice en sede arbitral la liquidación del contrato de obra materia de este litigio, con la aclaración de que a ello se procederá, y como lo dijo al asumir competencia, y sin extenderse “ni a la pretensión TERCERA de la demanda principal formulada por aquella entidad ni, en las demás pretensiones, a la declaración del incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y definido en los citados actos administrativos, o a la facultad para dentro de la liquidación del contrato aspectos relacionados con tal incumplimiento cualificado”.

VII. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA Nº 1-01-25500-726-2004, SUCRITO EL 29 DE DICIEMBRE DE 2004 ENTRE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, COMO CONTRATANTE, Y EL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, COMO CONTRATISTA

1) La demanda introductoria definitiva, en cuanto al contenido de la liquidación deprecada de este Tribunal, nos presenta el siguiente balance:

 

aVALOR INICIAL DEL CONTRATO$ 47.412.536.160
bVALOR ANTICIPO (10% del valor del contrato, según cláusula Cuarta del contrato)4.741.253.616
cVALOR ANTICIPO INVERTIDO (de acuerdo con el programa de inversión del anticipo)4.741.253.616
dVALOR AMORTIZADO DEL ANTICIPO (en las Actas de obra Nº 1 a 13)1.327.583.372
eVALOR ANTICIPO NO INVERTIDO-
fVALOR SIN AMORTIZAR DEL ANTICIPO3.413.670.244
gVALOR ANTICIPO A REINTEGRAR POR EL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO 
hRENDIMIENTOS FINANCIEROS (Parágrafo segundo de la cláusula Cuarta del contrato; ver anexo Nº 9)42.865.347
IVALOR OBRA EJECUTADA SIN AJUSTES15.332.811.006 62 (32.3%)
JVALOR AJUSTES (Actas Nº 1A a 16ª)369.945.146
kVALOR REALMENTE EJECUTADO (Actas de obra Nº 1 a 16; ver anexo Nº 6 “cuadro final obra ejecutada”)15.702.756.152
lOBRA FALTANTE A LA FECHA PREVISTA PARA LA TERMINACIÓN (67.7%) (SALDO A LIBERAR)32.079.725.154
mVALOR OBRA PAGADA (Actas Nº 1 a 13)13.275.833.723
nVALORES NO PAGADOS POR OBRA EJECUTADA (Actas Nº 14 a 16)2.056.977.283
oVALORES RETENIDOS POR GARANTÍA (Parágrafo Segundo de la cláusula Tercera del contrato; Actas de obra Nº 1 a 13 y de ajuste Nº 1A a 12A)672.382.299
pREINTEGRO AL CONTRATISTA POR CONCEPTO DE LA CANCELACIÓN DE LAS FACTURAS Nº 5202533310 y 2422470019 CORRESPONDIENTES AL CONSUMO DE AGUA INDUSTRIAL DEL PROYECTO (ver anexo Nº 15; comunicaciones del Acueducto Nº 0740-2000-333 del 24 de abril de 2006 y 0841-2006-188 del 14 de junio de 2006)19.920.923
qRECONOCIMIENTO AL CONTRATISTA POR VALORACIÓN DE LOS COSTOS INDIRECTOS (Campamentos, Vías industriales, Instalaciones eléctricas temporales y Acometida de agua industrial) (ver anexo Nº 12)980.763.579
rREINTEGRO AL CONTRATISTA POR CANCELACIÓN DE LAS FACTURAS Nº CORRESPONDIENTES AL CONSUMO DE ENERGÍA DE LA OBRA (ver anexo Nº 16; comunicación interna del Acueducto 0921-2006-0287 del 4 de julio de 2006 junto con anexos)1.175.230
sAJUSTES PAGADOS (Actas Nº 1A a 12A)69.294.813
tAJUSTES PENDIENTES DE PAGO (Acta Nº 13A a 16A)300.650.333
uDESCUENTOS POR ATRASOS FINANCIEROS (Cláusula Novena del contrato; ver anexo con comunicaciones del Acueducto Nº 0700-2006-069, 0700-2006-0298, 0740-2006-0395, 0740-2006-0556; ver anexo Nº 14)125.546.044
vDESCUENTOS POR ATRASOS FINANCIEROS EFECTUADOS (En Acta Nº 13 meses de febrero y marzo/06)33.200.960
w wDESCUENTOS POR ATRASOS FINANCIEROS PENDIENTES POR EFECTUAR (meses de abril y mayo/06)92.345.084
xDESCUENTO AL CONTRATISTA POR CONSUMO DE ENERGIA DE LOS MESES DE MAYO Y JUNIO / 06 DEL MEDIDOR Nº 39635015, CORRESPONDIENTE A LOS CAMPAMENTOS (ver anexo Nº 17; cuenta cancelada por el Acueducto)1.131.140
yRECONOCIMIENTOS FINANCIEROS AL ACUEDUCTO POR LA CLÁUSULA PENAL PECUNARIA (Artículo Tercero de la Resolución de Caducidad Nº 0205 del 31 de marzo de 2006 - Aplicación cláusula Décima Segunda del contrato; ver anexo Nº 5)4.741.253.616
zRECONOCIMIENTOS FINANCIEROS AL ACUEDUCTO (Construcción de canal)953.131.753
a aRECONOCIMIENTOS AL ACUEDUCTO POR HONORARIOS DE ASESORÍA JURÍDICA116.000.000
a bRECONOCIMIENTO AL ACUEDUCTO POR LA PUBLICACIÓN DE LA CADUCIDAD EN DIARIO OFICIAL (Artículo Cuarto de la Resolución de Caducidad Nº 0205 del 31 de marzo de 2006726.000
a cTOTAL ADEUDADO POR PARTE DEL ACUEDUCTO AL CONTRATISTA (p+q+r)1.001.859.732
a dTOTAL ADEUDADO POR PARTE DEL CONTRATISTA AL ACUEDUCTO (x + y + z + aa + ab)6.288.247.922
a eSALDO A FAVOR DEL ACUEDUCTO (f + w - n - 0 - t) + (x + y + z + aa + ab - p - q - r) = VALOR QUE DEBE RECONOCER EL CONTRATISTA AL ACUEDUCTO5.286.388.190

 

2) La convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, en su contestación a la demanda de convocatoria, dijo que “respecto del contenido de la liquidación del contrato, se ratifica lo señalado en la comunicación CONSORCIO - EAAB - 211 - 2006 de julio 21 de 2006, a saber:

“16. Frente al BALANCE FINANCIERO, nos pronunciamos literal a literal frente a las cifras planteadas:

 

ÍTEMVALOROBSERV.
“(a) Valor inicial del Contrato$ 47.412.536.160.00O.K.
“(b) Valor Anticipo (10% valor contrato)$ 4.741.253.616.00O.K.
“(c) Valor Anticipo Invertido$ 4.741.253.616.00O.K.
“(d) Valor Amortizado del Anticipo$ 1.327.583.372.00O.K.
“(e) Valor Anticipo no Invertido$ 0.00O.K.
“(f) Valor Sin Amortización Anticipo$ 3.413.670.244.00O.K.
“(g) Valor Anticipo a Reintegrar Consorcio$ 0.00O.K.
“(h) Rendimientos Financieros$ 42.885.347.00O.K.
“(i) Valor Obra Ejecutada sin ajustes$ 15.568.686.433.00O.K.
“(j) Valor Ajustes Reconocidos a la fecha$ 395.372.988.00O.K.
“(k) Valor Realmente Ejecutado$ 15.964.059.421.00O.K.
“(l) Valor Obra Pagada$ 13.275.833.723.00O.K.
“(m) Valores No Pagados por Obra Ejecut$ 2.292.852.710.00O.K.
“(n) Ajustes Pagados$ 155.859.314.00O.K.
“(o) Ajustes Pendientes de Pago$ 239.513.674.00O.K.
“(p) Valores Retenidos por Garantía$ 676.710.524.00O.K.
“(q) Descuentos por Atrasos Financieros$ 125.546.044.001
“(r) Descuentos Efectuados Acta Nº 13$ 33.200.960.002
“(s) Descuentos Pendientes por Efectuar$ 92.345.084.003
“(t) Total adeudado al Contratista$ 3.209.076.908.004
“(u) Total Adeudado a la EAAB$ 3.506.015.328.004
“(v) Saldo a Favor del Contratista$ - 296.938.420.004
“(w) Saldo a Favor EAAB$ 296.938.420.004
“(x) Obra Faltante a la Fecha por Terminar$ 31.843.849.727.00 
“(y) Reintegro al Contratista consumo Agua$ 19.920.923.00O.K.
“(z) Reintegro al Contratista consumo Energía$ 1.175.230.00O.K.
“(aa) Reconocimiento al Contratista Valorización$ 1.003.073.910.00O.K.
“(ab) Reconocimiento Financieros EAAB Cláusula Penal Pecuniaria$ 4.741.253.616.005
“(ac) Reconocimientos Financieros al EAAB (Construcción Canal)$ 953.131.753.006
“(ad) Reconocimientos EAAB Honorarios Abogado$ 116.000.000.007
“(ae) Reconocimiento EAAB publicación Caducidad Diario Oficial$ 726.000.008
“(af) Saldo a Favor de la EAAB$ 5.083.879.726.009

 

“(0) Se aclara que este valor es el cancelado con base en la formula original del Contrato, y no comprende la reclamación excluida de esta acta de liquidación.

“(10) El Consorcio NO ACEPTA el descuento financiero del literal q) aplicado a los pagos realizados por la EAAB, por las mismas razones que se han reiterado a través de los recursos de reposición interpuestos contra la decisión unilateral de la administración, correspondiendo su definición al Juez del Contrato.

“(11) La cifra indicada en este literal, no ha podido ser conciliada, razón por la cual le solicitamos se nos informe su fundamento. Le agradeceríamos remitirnos el soporte de la misma para ser analizada.

“(12) El Consorcio NO ACEPTA el descuento financiero del literal s), por las mismas razones que se han reiterado a través de los recursos de reposición interpuestos contra la decisión unilateral de la administración al efectuar con anterioridad descuentos de esta naturaleza, correspondiendo su definición al Juez del Contrato.

“(13) Los valores en los literales indicados —t, u, v, w—, deberán ser ajustados de acuerdo con las observaciones anteriores.

“(14) El Consorcio NO ACEPTA reconocimiento alguno a favor del Acueducto por este concepto, con fundamento en que la entidad contratante no es competente para decidir directamente sobre la aplicación de dicha cláusula, conforme a la sentencia del 20 de octubre de 2005 del H. Consejo de Estado

– Sección Tercera - M.P. Germán Rodríguez Villamizar, entre otras; además de los argumentos de hecho y de derecho planteados en el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 205 de 2006.

“(15) El Consorcio NO ACEPTA reconocimiento alguno a favor del Acueducto por este concepto indicado en el literal ac), por las siguientes razones generales: (i) Desde el punto de vista técnico se expuso por parte del Consorcio en los diferentes comités y reuniones con la Gerencia del Acueducto y en las comunicaciones enviadas durante el primer trimestre de este año, que no era necesario y resultaba improcedente su construcción; (ii )A pesar de lo anterior, y ante la insistencia de la EAAB, el Consorcio aceptó la ejecución del mismo y la EAAB inexplicablemente contrató a un tercero para su realización. (iii) El Consorcio elaboró un presupuesto que indica con claridad que su costo no correspondía siquiera a la tercera parte del reconocido a un tercero por la EAAB (Mincivil) y hoy pretendido incluir en esta liquidación.

“(16) El Consorcio NO ACEPTA la inclusión del reconocimiento por concepto de honorarios de la asesoría jurídica, toda vez que el Consorcio nunca contrató con la EAAB asesoría alguna en esta materia, por lo que desconocemos cual fue el objeto de la misma, y más aún cuando dentro de la planta de personal de la entidad se cuenta con un numeroso grupo de profesionales del derecho. No entendemos por qué la interventoría incluye o se presta para ello, y así lo refleja dentro del proyecto de Acta, ítems ajenos a la relación contractual.

“(17) El Consorcio NO ACEPTA la inclusión de este valor, por las mismas razones expuestas en el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de caducidad, en especial por cuanto la misma no es aplicable en este contrato”.

3) La otra convocada DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. -, frente a la liquidación presentada por el Acueducto, anotó que “teniendo en cuenta que DICONCI S.A. cedió los derechos económicos de su participación del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 a favor de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, mediante Acuerdo de Cesión y Venta de Participación Económica suscrito ante Notario Público de fecha marzo 2 de 2005, razón más que suficiente que me impide pronunciarme sobre los hechos señalados por la entidad convocante frente a la Liquidación del Contrato. Esta cesión de derechos económicos fue debidamente notificada por Quality Couriers International SEA, al representante legal del Consorcio Obras Tunjuelo el 3 de marzo de 2005, y este la notificó a la EAAB, quien no se pronunció al respecto por considerar que se trataba de un negocio entre particulares que no afectaba para nada la ejecución del Contrato de Obra citado”.

4) Por su parte la compañía aseguradora llamada en garantía en el escrito por medio del cual se pronunció sobre la demanda de convocatoria hizo al respecto las siguientes observaciones:

“2.1. En relación con la cláusula penal pecuniaria, es claro que la misma se hizo efectiva en la Resolución 205 del 31 de marzo de 2006, mediante la cual se declaró la caducidad del Contrato Nº 1-01-25500-726-2004.

“2.1.1. Dicha resolución, fue demandada por CONFIANZA ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, en donde se está ventilando actualmente la acción contractual que tiene como finalidad la nulidad de la resolución arriba citada, así como la de su confirmatoria. El citado proceso cursa bajo el número de radicación 2006-2001, en el despacho del magistrado Carlos Alberto Vargas Bautista.

“2.1.2. En tal sentido, la procedencia de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como un efecto directo de la resolución que declaró la caducidad, está sujeta a la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, razón por la cual la justicia arbitral no es competente para el conocimiento de esta discusión.

“2.1.3. Lo propio sucede en relación con el anticipo no amortizado, pues su origen también tiene que ver con la declaratoria de caducidad, cuya legalidad está en manos de la justicia contencioso administrativa. Es decir, la no amortización del anticipo es un efecto de la declaratoria de caducidad, razón por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca también es el competente para su conocimiento.

“...

“4. Adicionalmente, se observa con gran extrañeza que los valores que a título de liquidación del contrato se reclaman con la demanda no guardan ninguna relación con el proyecto de Acta de Liquidación de 7 de julio de 2006, que fue remitida a CONFIANZA S.A., de la cual se aporta copia al proceso, en la que la EAAB consignó un saldo a su favor equivalente a $ 5.023.953.781”.

5) De todos estos apartes transcritos, saca una primera conclusión el Tribunal, en el sentido de que no es cierta la afirmación de la EAAB de que “no obstante la citación hecha por la entidad contratante, el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO no acudió a la realización de la liquidación bilateral del contrato 1-01-25500-726-2004”.

6) Sí hubo, en cuanto respecta a la liquidación del contrato, una etapa de arreglo directo, en la cual y como se verá adelante, se llegó a puntos de coincidencia, precisamente por sobre los cuales se basa el dictamen contable y financiero practicado en esta instancia judicial.

7) Habría que partir de que en sede arbitral y en cuanto a la liquidación, las convocadas son enfáticas en afirmar, como lo hace particularmente DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A.:

Lo que se reitera en forma categórica es que la liquidación del contrato de obra es consecuencia de la declaratoria de caducidad, razón suficiente para que el Tribunal de Arbitramento se declare incompetente para conocer de la presente demanda, como más adelante se sustentará” (subrayado en el texto).

8) Pero este impase, este obstáculo ya está más que allanado; en primer lugar, por el pronunciamiento ya hecho por este Tribunal, en sus consideraciones generales, acerca de su competencia, y en segundo lugar, por la resolución que se acaba de tomar, acerca de la procedencia en sede arbitral de la liquidación en esta instancia del contrato de obra materia de este litigio.

9) Entrando, entonces, de lleno a la cuestión, encuentra el Tribunal, que dentro de las probanzas, la liquidación se contiene en el dictamen contable y financiero, practicado en este litigio arbitral a instancia de todas las partes, incluida la llamada en garantía.

10) Precisamente comienza el informe pericial contable y financiero, rendido en este proceso por el perito Horacio Ayala Vela, con la afirmación de que “en lo relativo al balance final del contrato y los créditos y deudas recíprocas, adjunto estoy acompañando un anexo titulado “BALANCE FINAL DEL CONTRATO”.

“En él he incluido únicamente aquellas partidas que figuran en los documentos examinados y que han sido aceptadas por ambas partes. No aparecen los conceptos reclamados unilateralmente por cada una de las partes, teniendo en cuenta que son precisamente esos hechos los discutidos en el proceso y solo los árbitros tienen la facultad de determinar su pertinencia”.

11) Aquí el BALANCE FINAL DEL CONTRATO, el cual fue presentado en su informe por el perito contable y financiero, como respuesta a pregunta de la misma EAAB:

BALANCE FINAL DEL CONTRATO

DE ACUERDO CON LOS PARÁMETROS DEL CUESTIONARIO DE LA EAAB

 

CONCEPTOSVALORES
SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA; 
Valor de las obras ejecutadas y no pagadas, Actas14, 15 y 162.056.977.283
Valor de las actas de ajuste no pagadas, Actas 13A a 16A326.078.175
Valor de los servicios públicos reconocidos por la EAAB21.096.153
Valor de la retención en garantía no reembolsada672.382.299
Valoración de los costos indirectos reconocidos por la EAAB980.763.579
TOTAL SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA4.057.297.489
SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: 
Valor del anticipo pendiente de amortización3.413.670.244
TOTAL SALDOS A CARGO DELCONTRATISTA3.413.670.244
SALDO A FAVOR DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO643.627.245

 

12) En cuanto a la fundamentación del anterior BALANCE FINANCIERO, nos manifiesta el perito Ayala Vela que “las respuestas a las preguntas contenidas en el cuestionario formulado por la Compañía de Seguros Confianza, que forman parte del presente informe, incluyen particularmente a partir del numeral 3, toda la información relativa a las cifras del contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004 de fecha 29 de Diciembre de 2004, suscrito entre la EAAB y el Consorcio de Obras Tunjuelo. En consecuencia, por favor referirse a las respuestas a dicho cuestionario, para determinar la cantidad de obra ejecutada por el contratista, los valores pagados por el contratante, el valor del anticipo y sus amortizaciones y los costos y deudas recíprocas”.

13) Estudiada detenidamente la fundamentación a que alude el señor perito, el Tribunal encuentra que ella reúne los requisitos de firmeza, precisión y calidad que requiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. Y esto, aunado a la competencia del perito y a que la probanza no se encuentra de ninguna manera en contradicción con los demás elementos probatorios que obran en el informativo, induce a este Tribunal de Arbitramento a impartirle a este BALANCE FINANCIERO su aprobación.

14) Sigue que como respuesta a la cuestión décima octava del cuestionario propuesto al perito contable y financiero por CONFIANZA S.A., este respondió que “en el anexo titulado “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, que acompaño al presente informe, estoy incorporando los saldos a favor y a cargo del contratista, relacionados con las respuestas a las preguntas precedentes. Siguiendo los términos de la pregunta, únicamente incluyo los valores que han podido ser determinados en las mencionadas respuestas”.

15) Aquí el anexo titulado “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

– DE ACUERDO CON LOS PARÁMETROS DEL CUESTIONARIO DE CONFIANZA

 

CONCEPTOSVALORES
SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA: 
Valor de las obras ejecutadas y no pagadas, Actas 14, 15 y 162.056.977.283
Valor de las actas de ajuste no pagadas Actas 13A a 16A326.078.175
Valor de los servicios públicos reconocidos por la EAAB21.096.153
Valor de la retención en garantía no reembolsada672.382.299
TOTAL SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA3.076.533.910
SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: 
Valor del anticipo pendiente de amortización3.413.670.244
TOTAL SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA3.413.670.244
SALDO A FAVOR DE LA EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ337.136.334

 

16) Nótese que entre el BALANCE FINANCIERO y la LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, solo existe discrepancia en cuanto al rubro “Valoración de los costos indirectos reconocidos por la EAAB”.

17) La anterior discrepancia fue cabalmente superada en el Segundo Informe de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial, rendido también por el mismo perito, el cual al respecto de que se está tratando dice:

“Efectivamente, en mi respuesta a la Pregunta Nº 18 no incluí la partida correspondiente a “RECONOCIMIENTO AL CONTRATISTA POR VALORACIÓN DE LOS COSTOS INDIRECTOS (Campamentos, vías industriales, instalaciones eléctricas y temporales y acometida de agua industrial), por valor de $ 980.763.579, que figura en el “INFORME DEFINITIVO DE GESTIÓN Y BALANCE FINANCIERO DEL CONTRATO DE OBRA Nº 1-01-25500-726-2004”.

“De acuerdo con la solicitud incluyo este valor en las cifras de la Liquidación del Contrato que aparecen en el anexo que acompañé como folio 136 del dictamen, con el siguiente resultado:

 

CONCEPTOSVALORES
SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA: 
Valor de las obras ejecutadas y no pagadas, Actas 14, 15 y 162.056.977.283
Valor de las actas de ajuste no pagadas, Actas 13A a 16A326.078.175
Valor de los servicios públicos reconocidos por la EAAB21.096.153
Valor de la retención en garantía no reembolsada672.382.299
Valor de los costos indirectos reconocidos980.763.579
TOTAL SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA4.057.297.489
SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: 
Valor del anticipo pendiente de amortización3.413.670.244
TOTAL SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA3.413.670.244
TOTAL, SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA643.627.245

 

“Como se aprecia, con esta modificación el resultado de la liquidación arroja un saldo de $ 643.627.245 a favor del contratista, cifra que coincide con la determinada de acuerdo con los parámetros del cuestionario de la EAAB y que acompañé a mi dictamen como anexo en el folio número 55”.

18) Veamos ahora cuál fue la posición de todas las partes, incluida la llamada en garantía, frente a este resultado definitivo de la pericia contable y financiera, producida por el experto designado por el Tribunal.

19) Lo primero que cabe relievar es que dicho resultado definitivo a que llegó el perito no fue materia de objeción.

20) Y por lo que respecta a los alegatos de conclusión, tenemos que: a) Lo único que adelanta la EAAB sobre el tema de la liquidación es la lacónica siguiente frase: “Como premisa principal, tenemos el Documento de Liquidación, que obra en el expediente, el Contratista presentó durante el término de la vigencia del contrato, 13 actas de obra, por valor de $ 15.332.811.006 y 12 actas de ajuste que representaron un ajuste pagado de $ 69.294.813 y un ajuste pendiente de pago, por cuanto el contratista no presentó factura, de $ 300.650.333 valor plenamente considerado dentro del Documento de Liquidación. Se observa entonces, que el porcentaje de ajuste frente al valor del contrato es de 2.41% y de 0.7% frente al valor total del contrato”.

b) En cambio la convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA si se expide enfáticamente sobre el particular, afirmando.

“En esta materia y a pesar de nuestra posición sobre el particular en el sentido que la liquidación en consecuencia de esta pretensión no es otra que la derivada del artículo 18 de la ley 80 de 1993 como el mismo Acueducto lo ha sostenido, simplemente y respetando la posición asumida a la competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, solicitamos que se considere como tal, la respuesta dada por el perito contable y financiero a las aclaraciones que se le solicitaron en este especial aspecto, explícitamente a la realizada por la Aseguradora Confianza, que en concordancia con las limitantes fijadas por ese Tribunal en el Auto 15 de noviembre 20 de 2007, por cuanto ese Tribunal señaló que NO SE PODRÁ INCLUIR CIFRA ALGUNA RELACIONADA CON LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD en esta liquidación, pidió el balance final del contrato excluyendo las pretensiones de la EAAB relacionadas con dicha caducidad.

“Así las cosas será lo probado dentro de estos parámetros lo que deberá reconocer ese Tribunal, cifra que el doctor Horacio Ayala estableció en su segundo informe de aclaraciones de mayo 22 de 2009 en la suma de $ 643, 5 millones de pesos aproximadamente y sobre la cual el Tribunal deberá liquidar los intereses moratorios que correspondan con base en el dictamen emitido por el doctor Alberto Zuleta, por cuanto también ha sido claro el perito técnico Parra Ferro, a folio 29 de las aclaraciones a su dictamen presentadas en marzo de 2009 al señalar: “El perito entiende que lo contemplado en el Acta de Liquidación es un acuerdo de voluntades entre las partes sobre los asuntos tratados en dicha acta, pero que tales pagos no se han efectuado (Subrayado fuera de texto).

“...

“Consecuencia de lo anterior, y habría que decirlo entonces, ni la pretensión declarativa tercera por estar ya excluida, ni la primera, por haber quedado restringida a incumplimientos no cualificados de los cuales no se demostró la existencia de uno solo en este proceso, podrían ser objeto de reconocimiento alguno en el laudo por parte del Tribunal, quedando únicamente vigente la posibilidad de hacerlo, por las consideraciones que ha expuesto en esta materia el Tribunal, frente a la pretensión segunda, esto es, al balance final puro y simple del contrato, descontaminado de toda manifestación y cifra relacionada con la caducidad, que arroja como valor único a favor del contratista, desde la época de terminación del mismo por parte de la EAAB, la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS VEINTISIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 643.627.245.oo), Folio 2 del dictamen del Dr. Horacio Ayala “Segundo informe de aclaraciones y complementaciones de mayo de 2009”, valor que deberá ser actualizado por el Tribunal en los términos en los que lo realizó, sin objeción alguna por parte de la EAAB, el doctor Luis Alberto Zuleta Jaramillo al probar la objeción parcial grave presentada por Quality al dictamen del doctor Ayala, y claro, complementado además con las pretensiones de la demanda de reconvención que han quedado probadas en el proceso y que igualmente actualizó el doctor Zuleta”.

c) Concordemente DICONCI S.A. también fue terminante en que “respecto de la “Liquidación del Contrato”, y teniendo en cuenta el pronunciamiento del Tribunal respecto de su competencia, a pesar de nuestra consideración que la liquidación del citado contrato de obra es consecuencia de la declaratoria de caducidad del mismo conforme lo ordena el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, dicha pretensión deberá ajustarse a lo indicado por el perito financiero designado por el Tribunal en su segundo informe de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable y financiero, de mayo de 2009; dictamen que en dicho punto no fue objetado por la EAAB - ESP”.

d) La compañía aseguradora llamada en garantía CONFIANZA S.A. igualmente es propiciatoria al valerse de la conclusión definitiva del dictamen pericial, aunque sea de pasada y para hacerla servir a los propósitos de su alegato.

21) Y todo lo anteriormente expuesto recibe la venia del concepto de fondo sobre el litigio de la PROCURADURÍA ONCE JUDICIAL ADMINISTRATIVA, en los siguientes términos.

“A este respecto debe decirse que ya en otros apartes del presente escrito nos referimos al contenido de dicha liquidación, la cual por tato debe incluir las obras adicionales cuya realización se efectuó por orden de la entidad contratante o con su anuencia dentro del desarrollo del contrato y que no hubieren sido pagadas o compensadas previamente y debe excluir todo aquello que se deriva de la declaratoria de caducidad”.

22) Ahora bien, en cuanto a lo que el perito contable y financiero denomina hechos discutidos y que solo los árbitros tendrían la facultad de determinar su pertenencia, y que por esto, estos conceptos no figuran en la liquidación definitiva contenida en el Segundo Informe de Aclaraciones y Complementaciones al dictamen pericial, encuentra el Tribunal que estos por referirse a los descuentos por atrasos financieros, a la aplicación de la cláusula penal pecuniaria, a reconocimientos financieros a la EAAB por la construcción del canal, a reconocimientos a la EAAB por honorarios de abogados y a reconocimiento a la EAAB por la publicación de la caducidad en el Diario Oficial, tocan con asuntos respecto de los cuales se declaró incompetente. En efecto:

a) Por lo que respecta a los descuentos por atrasos financieros, ya se vio (V,C) que los mismos conforman el contenido general de la resolución 0205 del 31 de marzo de 2006 “Por lo cual se declara la caducidad administrativa del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004, celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP y el Consorcio Obras Tunjuelo, cuyo objeto es la construcción de la Presa Cantarrana, en el Río Tunjuelo, y las obras complementarias”.

b) En cuanto a la cláusula penal pecuniaria, es obvio que al no haberse alegado ni haber resultado probado ningún incumplimiento de los que este Tribunal para mejor claridad denominó “no cualificado”, ella solo puede gravitar por lo que toca al incumplimiento grave cualificado, respecto del cual este cuerpo colegiado fallador declinó su competencia.

c) En materia de los reconocimientos financieros a la EAAB por la construcción del canal y al reconocimiento a la EAAB por honorarios de abogados, ellos están comprendidos en la pretensión principal tercera de la demanda de convocatoria, respecto de la cual este Tribunal expresamente se declaró incompetente para resolver acerca de la misma.

d) Y lo atinente a la publicación de la parte resolutoria de la resolución de caducidad en el Diario Oficial, es tan claro como que la dicha publicación está ordenada en el ARTÍCULO OCTAVO de la Resolución número 0205 del 31 de marzo de 2006, cuya declaratoria de nulidad, y de su confirmatoria número 0370 de 26 de mayo de 2006, cuestión que es precisamente lo que esta en juego para ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, donde se ventilan las acciones contencioso administrativas interpuestas por las firmas consorciadas y la llamada en garantía.

23) Ya definido, como ha quedado que sí es procedente la segunda pretensión de la demanda de convocatoria de que realice en sede arbitral la liquidación del contrato de obra materia de este litigio, con la aclaración de que a ello se procederá, y como lo dijo al asumir competencia, y sin extenderse “ni a la pretensión TERCERA de la demanda principal formulada por aquella entidad ni, en las demás pretensiones, a la declaración del incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 y definido en los citados actos administrativos, o a la facultad para incluir dentro de la liquidación del contrato aspectos relacionados con tal incumplimiento cualificado”, y por virtud de todas las anteriores consideraciones este Tribunal de Arbitramento acoge expresamente la liquidación practicada al efecto por el perito contable y financiero en su Segundo Informe de Aclaraciones y Complementaciones del dictamen, que se repite, es como sigue:

 

CONCEPTOSVALORES
SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA: 
Valor de las obras ejecutadas y no pagadas, Actas 14, 15 y 162.056.977.283
Valor de las actas de ajuste no pagadas, Actas 13A a 16A326.078.175
Valor de los servicios públicos reconocidos por la EAAB21.096.153
Valor de la retención en garantía no reembolsada672.382.299
Valor de los costos indirectos reconocidos980.763.579
TOTAL SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA4.057.297.489
SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: 
Valor del anticipo pendiente de amortización3.413.670.244
TOTAL SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA3.413.670.244
TOTAL, SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA643.627.245

 

“Como se aprecia, con esta modificación el resultado de la liquidación arroja un saldo de $ 643.627.245 a favor del contratista, cifra que coincide con la determinada de acuerdo con los parámetros del cuestionario de la EAAB y que acompañé a mi dictamen como anexo en el folio número 55”.

24) Pero comoquiera que el perito se refiere a un saldo a favor del contratista, habida cuenta de que el contrato de obra materia de este litigio, esto es, el número 1-01-25500-726-2004, suscrito el 29 de diciembre de 2004 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, como contratante, y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, como contratista, valga la aclaración de que DICONCI S.A., EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, cedió sus derechos económicos de su participación del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 a favor de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, mediante Acuerdo de Cesión y Venta de Participación Económica suscrito ante Notario Público de fecha marzo 2 de 2005, debidamente notificado a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP. En consecuencia, los efectos económicos del Laudo Arbitral que llegaren a resolver favorablemente las pretensiones de la demanda de reconvención, serán exclusivamente a favor de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA. No obstante, en este caso, si bien pudo operarse una cesión sustancial, no se perfeccionó una sucesión procesal en los términos de la ley adjetiva, por lo que la condena se hará a favor de las dos firmas convocadas.

VIII. REFERENCIA A LA TERCERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

En la parte petitoria del libelo de convocatoria del 13 de marzo de 2007 se deduce esta pretensión:

“TERCERA: Que se incluyan en dicha liquidación los conceptos y valores demostrados y establecidos en el presente proceso, relacionados con los mayores costos en que incurrió la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP como consecuencia de la declaratoria de caducidad del contrato 1-01-25500-726-2004 celebrado con el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, principalmente aquellos derivados de la necesidad de la contratación de una asesoría jurídica externa especializada para ello, y de contratar obras preventivas de daños inminentes y de la continuación de la ejecución del objeto de dicho contrato con un nuevo colaborador de la Administración”.

Pero como consta en las consideraciones generales de este Laudo Arbitral, particularmente en las relativas a la competencia del Tribunal, este expresamente se declaró incompetente para resolver acerca de la transcrita pretensión.

Es por manera que no se resolverá sobre la misma.

IX. REFERENCIA A LA CUARTA PRETENSIÓN DE CONDENA DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

Reza esta pretensión:

“CUARTA: Que se condene a las sociedades ya citadas al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso”.

Comoquiera que en este litigio arbitral existe demanda de mutua petición y que lo que se resuelva acerca de ella incidirá directamente en lo tocante a las costas y agencias en derecho, se pospone la definición de esta pretensión.

X. REFERENCIA A LA QUINTA PRETENSIÓN DE CONDENA DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

La pretensión es del siguiente tenor:

“QUINTA: Que se ordene a las Sociedades ya mencionadas y que integraron el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO a dar cumplimiento al laudo arbitral dentro de un término no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de su fecha de ejecutoria”.

También habida cuenta de la existencia de contrademanda en este proceso, sobre el cumplimiento de esta providencia arbitral se fallará al final.

XI. REFERENCIA A LA SEXTA PRETENSIÓN DE CONDENA DE LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

Dice la pretensión:

“SEXTA: Que se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios que se demuestren dentro del proceso consecuencia del incumplimiento e incluidos en la liquidación del contrato practicada por ese Tribunal”.

Por su íntima conexión con la pretensión primera principal de la demanda de convocatoria, sobre esta pretensión sexta de condena ya se proveyó en el apartado V de este Laudo Arbitral.

XII. REFERENCIA A LAS EXCEPCIONES DE FALTA DE COMPETENCIA PROPUESTAS POR LAS CONVOCADAS Y POR LA LLAMADA EN GARANTÍA CONTRA LA DEMANDA DE CONVOCATORIA Y DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE CONFIANZA S.A. DE AMPARAR LOS CONTRATOS DE URGENCIA CELEBRADOS POR LA EAAB

Sobre la excepción de falta de competencia, propuesta en común por la pasiva y por la llamada en garantía, ya se pronunció el Tribunal en el cuerpo de este Laudo Arbitral. Adicionalmente, dado el Tribunal no asumió competencia para conocer de los incumplimientos cualificados que motivaron la declaratoria de caducidad, tampoco puede pronunciarse sobre perjuicios vinculados con ese aspecto del conflicto, como es el caso de los costos derivados de una nueva contratación.

XIII. CONSIDERACIONES SOBRE LA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO ALEGADA POR LAS DOS CONVOCADAS Y LA LLAMADA EN GARANTÍA CONTRA LA PRETENSIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL LIBELO INTRODUCTORIO

1) Recuerda el Tribunal que en sus contestaciones a la demanda de convocatoria, tanto QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, como DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, así como CONFIANZA, opusieron la excepción que denominaron INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL CONSORCIO OBRAS TUNJUELO.

2) Esta excepción común y que como a la sazón ambas firmas consorciadas estaban representadas por el mismo apoderado judicial, se fundamentó en los siguientes hechos:

“Si bien es cierto se presentaron algunos atrasos con respecto al cronograma interno de obra, es preciso también manifestar que los mismos obedecieron a causas ajenas al contratista, y por el contrario, fueron atribuibles a la EAAB, como fueron, en primer término, la ausencia de modificación en el programa que se requería debido a la implementación de un sistema constructivo alternativo, el cual fue adoptado por el Contratista con la anuencia del Asesor del Proyecto, INGETEC; y en segundo lugar, la no entrega de la totalidad de los predios requeridos para la ejecución de la obra por parte de la EAAB”.

3) Como se ve, esta excepción perentoria común está enderezada contra la pretensión primera principal de incumplimiento de la demanda de convocatoria, que fue despachada en forma desfavorable.

4) Por sustracción de materia, pues, no ha lugar a resolver sobre esta excepción.

XIV. CONSIDERACIONES SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FRAUDE PROCESAL PROPUESTA POR LA COMPAÑÍA ASEGURADORA CONFIANZA S.A. CONTRA LA DEMANDA DE CONVOCATORIA

1) Ya desde el mismo inicio de este trámite arbitral cuando como es de ley el Tribunal definió en la primera audiencia de trámite lo relativo a su propia competencia, se examinó que la EAAB sí tenía pleno derecho para impetrar en sede arbitral las cuestiones tocantes con el incumplimiento del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, aunque fuera el no cualificado, y la liquidación del contrato materia de este litigio; y que contrariamente a lo que sostiene la compañía aseguradora llamada en garantía, ello de ninguna manera podía conducir a decisiones equivocadas y contrarias a la ley.

2) El señor apoderado alega que “solo ante el juez contencioso administrativo podía la EAAB ejercer su derecho de defensa, impedida de ir a la vía que desechó al proferir la caducidad del contrato”.

El cargo se queda solo en enunciado, pues no señala los fundamentos de hecho y de derecho que harían que la jurisdicción contencioso administrativa era el juez único para el planteo y solución del conflicto inter partes.

Tampoco da el fundamento legal para que se declare forma categórica que la CONVOCANTE estaba impedida (sic) para acudir a la justicia arbitral, para consideración jurisdiccional del residuo.

Respecto del punto 2.4 el señor apoderado declara que “este proceder de la EAAB la hace incurrir en fraude procesal, pues con su actuar (sic) puede conducir a una decisión judicial equivocada (sic), en tanto que el conocimiento de estos antecedentes por parte del Tribunal Arbitral es definitivo a la hora de analizar su competencia”.

Por otra parte, es injustificado afirmar, salvo en mera opinión, que la conducta descrita conforma el tipo penal del artículo 453 del Código Penal incurre en fraude procesal “El que por cualquier medio fraudulento induzca en error a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley...”.

Conviene, para abundar, ir al diccionario definitorio de “fraude” (Del lat. fraus, fraudis). Determina estos sentidos:

1. m. Acción contraria a la verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete.

2. m. Acto tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros.

3. m. Der. Delito que comete el encargado de vigilar la ejecución de contratos públicos, o de algunos privados, confabulándose con la representación de los intereses opuestos.

en fraude de acreedor(sic).

1. loc. adj. Der. Se dice del acto del deudor, generalmente simulado y rescindible, que deja al acreedor sin medio de cobrar lo que se le debe. U. t.

c. loc. adv.

Leídos con atención, ninguno de los sentidos se aviene al cargo espetado por la LLAMADA EN GARANTÍA.

Respecto del cargo de delito de fraude procesal tampoco se dan los elementos que invoca. El Tribunal de Arbitramento pasa al análisis estructural de la norma incriminatoria:

a) Norma reguladora del fraude procesal, artículo 453 del Código Penal

b) El que por cualquier medio fraudulento

c) induzca en error

d) a un servidor público para obtener sentencia, resolución o acto administrativo contrario a la ley...”.

Desde lo penal (régimen que el señor apoderado invoca), hay que probar el elemento “a sabiendas” que como generalmente se sabe, exige la ley para “tipificar” la conducta criminal. Salvo su enunciado, el señor apoderado no va más allá; porque

a) no probó que la CONVOCANTE hizo uso de cierto “medio fraudulento”; acudir a aplicar la cláusula compromisoria no significa “emplear medio fraudulento”, ya que la contraparte no impugnó su validez;

b) hasta hoy el señor apoderado no probó que el Tribunal de Arbitramento haya incurrido en error. Admitió la competencia del Tribunal de Arbitramento cuando se avino a los efectos naturales de la demanda de reconvención, actitud que implica aceptación de la competencia señalados por el Tribunal de Arbitramento.

c) La decisión que el Tribunal de Arbitramento toma en este acto en nada se puede imputar que provenga de “medio fraudulento”, e “inducido en error”, de donde vendría a ser contraria a derecho la decisión que profiere.

d) En cuanto al argumento de que la póliza no distingue la clase de incumplimientos, el Tribunal advierte la complejidad de la noción, prevista en la reglamentación de la ley 80 de 1993, aspecto particular que ha tenido adecuado desarrollo en la industria del seguro:

1. Lo que cuenta para el asegurador es la consolidación del estado de siniestro (por incumplimiento, en este caso), y que la cuantía del amparo no sobrepase el límite acordado por las partes del seguro (quantum asegurado);

2. El incumplimiento es debate remitido a dos instancias: jurídica y técnica. La(sic) primero involucra aspectos de ejecución de las obligaciones contractuales por el CONSORCIO, asunto que exige análisis de índole jurisdiccional del juez competente que lo determine. Es irrelevante para el asegurador que juzga la situación según criterios técnicos, determinar el estado de cumplimiento o incumplimiento y del juez competente en cada caso. Por ello la ley 80 de 1993 determinó que la firmeza del acto administrativa de caducidad del contrato constituye “siniestro” para fines del cumplimiento del asegurador de pagar lo prometido.

Por otra parte la misma ley fue clara al distinguir aspectos jurídicos y técnicos del contrato estatal. Es inconducente invocar al experto asegurador para que declare sobre especies de incumplimiento, por parte del contratista. El examen del grado de violación de las obligaciones pactadas, es tema eminentemente jurídico, que implica reflexiones acerca de la jurisdicción competente, materias del todo ajenas al simple deber de hacer efectivo el amparo pactado.

No prospera, en consecuencia, esta excepción de fraude procesal.

XV. CONSIDERACIONES PARTICULARES DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, EN CUANTO A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE RECONVENCION

A) LA PRETENSIÓN PRINCIPAL PRIMERA DE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL FORMULADA POR LAS CONVOCADAS:

En su escrito del 11 de marzo de 2008 se presentó finalmente por las convocadas la demanda de reconvención reformada e integrada; y en él se deduce por aquellas contra la EAAB, la siguiente pretensión de incumplimiento contractual.

“A. Que se DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP INCUMPLIÓ SUS OBLIGACIONES DE PROTECCIÓN E INFORMACIÓN causando el denominado “daño a la confianza” en el marco de situaciones bajo la esfera de su control directo, al entregar una deficiente información a las sociedades demandantes acerca de las condiciones técnicas de la obra y otros factores, lo cual ocasionó una serie de sobrecostos a los integrantes del CONSORCIO Obras Tunjuelo, ante el hecho de haber encontrado situaciones imprevistas en el terreno de las obras, no imputables a los integrantes del Consorcio.

“B. Que en virtud de lo anterior, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a reconocerle a las sociedades demandantes las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas”.

B) Como se deduce de la fundamentación de hecho que las mismas convocadas le dan a esta pretensión principal primera de incumplimiento contractual, esta se descompone en realidad en dos partes bien diferenciadas que el Tribunal de Arbitramento estima que deben ser consideradas por separado:

La una, EL DAÑO A LA CONFIANZA, que según las mismas convocadas se estructura debido al suministro de información deficiente por parte de la EAAB, obligación que estaba bajo la esfera de control absoluto de dicha contratante, que fue quien entregó a los proponentes los documentos de invitación, base de la estructuración de la oferta presentada por el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO. Y la otra, que el Tribunal englobará bajo el rubro OBRAS NO PREVISTAS, EJECUTADAS Y NO RECONOCIDAS. Consistente, según las convocadas, en que durante el desarrollo del contrato, el contratista ejecutó algunas obras que no estaban previstas en las cantidades del contrato, ni expresamente indicadas como de su responsabilidad, siendo necesarias acometer para evitar la paralización de ciertas actividades del proyecto, las cuales al no ser objeto de reconocimiento por parte de la EAAB afectaron económicamente la caja del proyecto, haciendo mayor el desequilibrio financiero del proyecto.

C) En cuanto al llamado DAÑO A LA CONFIANZA se parte del supuesto de que en los documentos de la invitación y, particularmente en el Capitulo 4: Condiciones Técnicas Generales de la Obra, se observa cómo la ejecución de las obras se adelantaría según las especificaciones técnicas de suministro y las especificaciones técnicas de mantenimiento formuladas por la EAAB. La minuta del contrato, a su vez, incluía como documentos contractuales las Especificaciones de Construcción y Planos que serían suministrados al Contratista para la ejecución de la obra.

Partiendo de esta base, las convocadas, en su memorial de mutua petición, encuentran que se presentaron problemas en cuanto a tres aspectos: 1) La localización del material 3A; 2) La afectación de los rendimientos por causa de la falta de humectación del material a compactar, y 3) Material 2A —Filtro de la Presa— cantidades presupuestadas y existentes.

1) LOCALIZACIÓN DEL MATERIAL 3 A: a) Comienzan las contrademandantes diciendo que en la página 14 de la Resolución 0205 de 2006, la EAAB, acogiendo las consideraciones de la firma asesora contratada por ella, en su informe del 16 de febrero de 2006, planteó frente a los materiales, lo siguiente:

“4. Materiales.

“En algunas oportunidades el CONTRATISTA ha pretendido justificar su atraso en la construcción argumentando que no se han encontrado los materiales requeridos para la construcción de la presa en las fuentes previstas en el contrato.

“Esta pretensión es totalmente inaceptable, en primer lugar, por lo expuesto en el Capítulo 5 de las Especificaciones Técnicas de la Construcción, y en segundo lugar, porque la causa principal de la alteración del programa de construcción está en su incapacidad de producción el material de filtro y dren que sirve de base para la construcción de la contra - ataguía” (subrayado en la resolución de caducidad).

b) Continúan las contrademantes anotando que la anterior consideración de la resolución de caducidad no corresponde a la realidad por las siguientes razones de carácter técnico:

c) Del Documento Nº 8 “INFORME GEOLÓGICO”, numeral 11.1 (materiales requeridos para la construcción de la presa) subrayan: “zona 3 A... Esta zona deberá estar conformada por materiales de la Formación Tilatá provenientes de la excavación de la parte inicial del canal de aducción del rebosadero...”. Esto lo concuerdan con el numeral 11.2.1 (Formación Tilatá en el área de la excavaciones para las obras) y apuntan que “Es de anotar que lo anteriormente mostrado se presenta en igual forma en el Documento Nº 10 “CARACTERIZACIÓN GEOTÉCNICA”, numeral 3.10.1 Formación Tilatá en el área de las excavaciones para las obras y en el numeral 2.2.1 Fuentes de materiales en el área de la Presa del Documento Nº 13 EVALUACIÓN DE ALTERNATIVAS DE PRESA Y OBRAS ANEXAS”.

d) Lo referente a la obtención del material 3ª, informan las contrademandantes, es consecuente con lo indicado en el numeral 3.1.4 de las Especificaciones Técnicas, de las cuales subrayan: “... La Zona 3A estará conformada por materiales de la Formación Tilatá provenientes de las excavaciones para el rebosadero que cumplan con los requisitos de granulometría indicados en los planos o aprobados por LA EMPRESA”.

e) Y del Documento Nº 13 EVALUACIÓN DE ALTERNATIVAS DE PRESA Y OBRAS ANEXAS entresacan del numeral 5.1 que, al recomendar que la construcción de la presa de tierra homogénea:

“Aprovecha en gran medida los materiales existentes en la inmediata cercanía del sitio y los materiales provenientes de las excavaciones”. 

f) Concluyen que “de acuerdo con lo anterior, no puede haber duda alguna que la construcción de la Ataguía y la Contra- ataguía se efectuaría con materiales de la Formación Tilatá extraídos de la excavación de los 750.000 M3 del Rebosadero. Con este esquema de construcción el Consorcio Obras Tunjuelo elaboró su propuesta técnica económica estableciendo que el material de corte procedente de la excavación del Rebosadero se emplearía para el lleno que conforman la Ataguía y la Contraataguía, material 3A y también fino se utilizaría en la Trinchera de la Presa, material 1. Este proceso constructivo además de representar una economía en la utilización de equipos de cargue y transporte, reflejaba también un menor tiempo en la conformación de las estructuras Ataguía, Contraataguía y Núcleo de la Presa. De hecho los precios unitarios ofertados para la compactación del material 3 A y el tiempo de ejecución de la misma así lo corroboran”.

g) “Al iniciar en el mes de noviembre de 2005 —continua la contrademanda— el proceso industrial de explotación del material en el área del Rebosadero se detectó que el material grueso esperado no existía en los volúmenes necesarios que demanda la Ataguía y menos aún la Contraataguía, con el agravante que las reducidas cantidades de material grueso no cumplían con las características físicas especificadas y a su vez formaba parte del material que debía utilizarse para la transición, material 3C. Tal situación nos obligó a explotar en forma temprana la Cantera de Regadera, destinando recursos no programados ni facturables al Proyecto en este período con las consecuencias económicas negativas en el balance del contrato.

“La no utilización de los materiales provenientes de la excavación del Rebosadero, originó para el Consorcio Obras Tunjuelo, además de los requeridos para la explotación, como el empleo de explosivos, el destinar mayores recursos para el transporte desde la cantera de la Regadera hasta la Ataguía, disponer del material sobrante en el botadero, con las implicaciones de carácter contractual que genera un menor rendimiento en el ciclo programado de explotación, cargue, extendida y colocación del material”.

h) “En conclusión de acuerdo con los estudios del diseñador, el material a utilizar para la construcción de la Ataguía —3A—, debía proceder de las excavaciones para conformar el canal de aducción del rebosadero principal, por lo tanto, no puede desconocerse que al construirse la ataguía con el material procedente de la cantera La Regadera se produce una disminución de los rendimientos programados, generando una improductividad debido a la mayor distancia de acarreo y a la explotación de dicha cantera de préstamo, no prevista su utilización durante el tiempo de construcción de la Ataguía, además de las consecuencias económicas adversas generadas por dicha situación”.

2) AFECTACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS POR CAUSA DE LA FALTA DE HUMECTACIÓN DEL MATERIAL A COMPACTAR:

a) Comienzan las convocadas contrademandantes diciendo que “en el documento Nº 25 Apéndice E. Investigaciones Geotécnicas, numeral 4.1 Formación Tilatá en el área de las excavaciones para las obras, se presentó una descripción del “depósito con un espesor de hasta 20 m, conformado por una secuencia de estratos de arcillas arenosas, arenas arcillosas y gravas, cantos y bloques hasta de 2m en matriz areno arcillosa”. Más adelante muestran las características y propiedades geotécnicas en donde claramente relacionan un rango de humedad natural entre el 5% y el 37%, con una humedad natural promedio de 13%.

Y agregan que “Las Especificaciones Técnicas en el numeral 5.3.3.4 mencionaban que: “el contenido de humedad natural del material de la formación Tilatá..., está en general, ligeramente por encima del contenido de humedad que debe tener el material para la Zona 1 en el momento de su compactación por lo que podrá ser necesario..., someter el material a un proceso de aireado al sol y secado con el fin de reducir su humedad a los límites mostrados en los planos o indicados por LA EMPRESA”.

b) “El proceso que le tocó emplear al Consorcio —reza la contrademanda— fue exactamente el contrario al expresado en los pliegos de condiciones, puesto que la humedad natural encontrada en las excavaciones del rebosado principal y en la cantera La Regadera, estaba muy por debajo de la óptima y en el orden del 5% al 6% y para compactar se exige llegar a una humedad entre 12 y 13%, es decir, agregar un máximo del 7% adicional de agua que equivalen a 140 lts. por 1m3 de material compactado”.

c) “Adicionalmente —sigue la contrademanda—, la especificación fijó capas de 0,60 m, las cuales presentaron una gran dificultad para su humectación de manera homogénea en el sitio de colocación de los rellenos, esta situación llevó al Contratista a trabajar capas de menor espesor para tratar de lograr la humectación adecuada, pero esto representó unos rendimientos mucho menores a los presupuestados con la información de los pliegos de condiciones, encontrándose que el mejor procedimiento pera este proceso es el descrito mediante mezclado de humectación y homogenización con retroexcavadora en el sitio de corte, transporte en volquetas, extendida en el sitio de relleno, humectación final a humedad óptima y compactación final. Todo lo anterior con las consecuencias económicas adversas para el contratista”.

d) “A lo anterior se suma el hecho que el proyecto no tenía aprobada la Licencia de Concesión de aguas por la Autoridad Ambiental, de tal manera que este insumo, necesario para humedecer el material, no se pudo obtener de los cuerpos de agua existentes en la zona de las obras, siendo necesario recurrir al diseño y construcción de una red de acueducto que llevase el agua suficiente a la planta procesadora de áridos y a los frentes de explotación en la excavación del Rebosadero y la Cantera La Regadera... Estas obras, además de los costos que ocasionaron su diseño e implementación, nos conllevó a obtener unos muy bajos rendimientos de preparación del material 3 A de la Ataguía, espaldones y núcleo de la presa, por la dificultad de la obtención del agua ya que no se podían utilizar las fuentes naturales en la obra. La red para la humectación de los materiales solo estuvo habilitada para su operación a partir del mes de febrero de 2006, luego de que no se pudiera esperar más por la decisión del Acueducto, retrasando las actividades de humedecer el material, que de haber contado con una Licencia de Concesión de Aguas que el Consultor (Ingetec) nunca tramitó, tal retraso no hubiese acontecido”.

e) Y concluye en este punto la contrademanda que “la baja humedad encontrada en el terreno natural durante el proceso de construcción y la ausencia de una concesión de aguas para el proyecto, demuestra claramente que la información contenida en los Términos de Referencia no era veraz, induciendo al Consorcio Obras Tunjuelo en error al no reflejar en sus precios las condiciones reales de trabajo que encontraría en la obra (resaltado del escrito)... Se debe considerar que esta era una obra de movimiento de tierras en la cual la Ataguía, el núcleo de la presa y los espaldones sumaban el mayor valor de la obra y eran las actividades más preponderante. EL CONTRATANTE estaba obligado a señalar expresamente en los términos de referencia estas condiciones tan específicas de la obra, la cual al no ser debidamente informada, llevó al Contratista a destinar la mayor parte de sus recursos a ejecutar varias actividades no previstas en los pliegos, como son la humectación, homogenización y manipulación de materiales con un contenido de humedad mucho menor al especificado por el ACUEDUCTO”.

3) MATERIAL 2 A —FILTRO DE LA PRESA— CANTIDADES PRESUPUESTADAS Y EXISTENTES:

a) Comienza en este tópico la contrademanda diciendo que “De acuerdo con los volúmenes requeridos indicados en los Términos de Referencia y planos de construcción el total a colocar de materiales 2A, 2B y 4 era de 192.000 m3, discriminado en 105.500 m3 de material 2A, 39.500 m3 de material 2B y 47.000 m3 de material 4; materiales estos que se debían extraer de la zona aluvial y de la Formación Tilatá según lo descrito en el plano CRT-PR/GE - 004 donde se informó el balance de materiales de la presa y las fuentes de suministro en la obra”.

b) Sigue que “con la información suministrada en los Pliegos de condiciones, documento de referencia Nº 25. Apéndice E de materiales, mediante consultas con especialistas en el procesamiento por trituración de materiales y experiencias propias de nuestros ingenieros, específicamente en la zona del río Tunjuelo, se diseñó e instaló la planta de procesamiento de áridos cuyas características técnicas de los equipos fue presentada a la Interventoría en comunicación COT-006-205 de febrero 20 de 2005...

“La información reportada en los sondeos para el material aluvial aprovechable indicaba un material con bajos contenidos de material arcilloso (entre 6% y 7.7%) ligeramente por encima del 5%, que es el contenido máximo aceptado para los filtros del proyecto, lo que nos proporcionaba una orientación para el diseño de la planta de procesamiento. Por esta razón este equipo se implementó con una línea seca principal para procesar la mayoría del material y una línea húmeda para lavar el material fino menor de 3” que pasara la rejilla del alimentador de la planta”.

c) “Iniciados los trabajos de explotación y procesamiento se encontró que no se podía trabajar el material de forma integral en la planta, ya que primero era necesario efectuar una clasificación y separación de las rocas de tamaño mayor a 0.60 m ya que estas no pasaban por la trituradora primaria y por otra parte el material fino arcilloso taponaba la entrada de dicha máquina paralizando el proceso. Ante estas dificultades se implementó cerca de la planta, una malla o criba que separada el material fino por debajo de 3” y de esta forma procesar el material rocoso restante por la línea seca de la planta para producir la grava y arena lo más rápido posible y el material fino pasarlo por la línea húmeda para su lavado y recirculación por las máquinas de trituración..., mediante este proceso, el material aluvial solo se aprovechó en un 60%, que es la fracción rocosa, ya que el material menor de 3” que pasa la criba contiene un gran porcentaje de arcilla plástica que lo hace no procesable...”.

d) “... De aquí concluimos que con la implementación de una optimización de la planta de áridos instalada por el consorcio y con la mejor práctica de este proceso, con el material de playa existente en la obra se aspiraba en el mejor de los casos a obtener una producción total del orden de 67.840 m3 de arena suelta que cumpliera las especificaciones, es decir tendríamos un faltante de 58.760 m3 de arena suelta; garantizando los 47.400 m3 de grava para drenes que se obtenían del primer proceso”.

e) “En los pliegos de Condiciones, en ninguna parte se indicaba a los proponentes que este material presentaría dificultades para su procesamiento y lavado y por el contrario la información escueta se limita a unos ocho (8) apiques y sondeos sin información adicional sobre el proceso de producción por parte del Diseñador, lo cual es un error grave ya que induce al oferente y ejecutor de la obra a pensar que el proceso de trituración, clasificación y lavado es un proceso normal dentro de las prácticas convencionales de la ingeniería, cuando la realidad muestra que este proceso resultó muy complejo y costoso” (el resaltado es del texto).

f) “Es claro entonces que el consultor que elaboró los diseños y documentos para la contratación, al haber omitido o ignorado esta realidad, indujo en error al proponente en la conformación de los precios y en la selección del equipo de procesamiento a implementar en la obra” (resaltado en la contrademanda).

g) “Esta omisión llevó al Contratista a invertir recursos y tiempo adicional en traer, de fuentes externas, la arena requerida para suplir la diferencia en la producción de la planta para la demanda que necesitan los filtros de la obra, y a unos costos muy superiores a los que se plasmaron para este ítem en los precios del contrato, y que curiosamente sí le fue ajustado o reconocido al contratista que finalizó la ejecución del contrato. Esta situación surge luego que se hiciera una explotación industrial del material de playa y se encontrara que la producción obtenida de arenas en el proceso actual era muy baja para cumplir la demanda diaria del proyecto, con el consiguiente perjuicio económico y financiero ya que esta situación reducía en forma considerable la producción esperada en la programación de obra propuesta y aprobada” (resalta el texto).

h) Cita la contrademanda el numeral 5.3.1.1 de las Especificaciones Técnicas del contrato, a cuyo tenor: “Las fuentes de materiales más adecuadas para la construcción de las obras del proyecto están constituidas por materiales de la Formación Tilatá existentes en la parte superior del estribo izquierdo de la presa y de la masa de roca de la formación Regadera ubicada en la parte alta de la margen izquierda del río. Igualmente se podrán utilizar los depósitos aluviales del río Tunjuelo localizados aguas arriba de la presa, para la obtención de filtros y agregados para concretos”.

i) “Basados en las anteriores manifestaciones por parte del Acueducto, en la confiabilidad de los estudios y diseños suministrados y en la evaluación efectuada a la información suministrada, la cual consideramos tenía un alto grado de confiabilidad, decidimos acogernos a dichas afirmaciones y bajo la condición de que la fuente de suministro principal estaba localizada en el área de las obras, elaboramos nuestra oferta y precios con la certeza también que la totalidad del material se obtendría en la zona del proyecto, tal como se manifiesta en el plano CRT-PR/GE-004 “Presa Sección máxima y características de la zona” que la fuente de suministro del material 2A y 2B provendrá del “Depósito aluvial en el áreas de las obras y gravas y arenas de la Formación Titalá” (subraya la contrademanda).

D) LA CONTESTACIÓN DE LA EAAB EN CUANTO AL DAÑO A LA CONFIANZA:

1) En cuanto a este grupo de argumentos que el Tribunal de Arbitramento ha titulado DAÑO A LA CONFIANZA, en su contestación a la demanda la EAAB responde primeramente con estas consideraciones generales:

“... no es cierto que (la EAAB) haya incumplido la obligación de entregar información suficiente y confiable.

“La Empresa de Acueducto dentro del proceso de contratación y una vez iniciado el contrato con el Consorcio Obras Tunjuelo entregó los documentos técnicos del diseño del proyecto que incluían: Especificaciones Técnicas de construcción, Planos de Construcción, Documentos Técnicos de Diseño, en estos últimos entre otros estudios se incluía el estudio geológico y geotécnico de la zona del proyecto así como los estudios hidráulicos.

“El diseño detallado para la construcción del proyecto de control de crecientes de la cuenca del río Tunjuelo que incluye la presa Cantarrana fueron elaborados a través de la firma INGETEC S.A., firma de reconocida trayectoria y especialista en el diseño y supervisión durante construcción a nivel nacional e internacional, dicha firma acredita experiencia en la participación de 37 presas proyectos de reconocida importancia como Guavio, Esmertalda Miel, Porce, Gorilas, Alpamarca, Paute - Mazar entre otros.

“...

“Los documentos técnicos elaborados dentro del diseño de la presa Cantarrana y elaborados por la firma INGETEC y entregados oportunamente al Consorcio Obras Tunjuelo además de ser completos, fueron claros, suficientes y reales; y, contenían de forma precisa todas las variables técnicas requeridas para efectuar la valoración exacta de los costos para su construcción.

“Los documentos técnicos entregados por la EAAB y elaborados por la firma INGETEC incluso contenían información de referencia que proporcionaba a los oferentes participantes dentro del proceso de contratación un marco preciso de los costos del proyecto toda vez que incluso se entregó un programa de obra, y un presupuesto general que se indicó que estaba elaborado de acuerdo con todos los insumos del diseño, con lo cual la Empresa de Acueducto daba aún más un marco preciso de referencia del costo del proyecto.

“Como consta en los Pliegos de Condiciones de la Invitación ICSM-540 con el cual se realizó el proceso de Contratación, estableció el presupuesto del proyecto en $ 59.302.414.111 precios del año 2004. El Consorcio Obras Tunjuelo ofertó la construcción del proyecto en $ 47.412.536.160, es decir 12.000 millones de pesos por debajo del presupuesto oficial a pesar de todos los parámetros tanto técnicos como económicos enunciados por la Empresa en los documentos del diseño”.

2) En cuanto a la LOCALIZACIÓN DEL MATERIAL 3A la EAAB dice que en el numeral 5.3.1.4 del capítulo 5 de las Especificaciones Técnicas, se indica que para la zona 3A de la presa se utilizaran materiales de la formación Tilatá provenientes de las excavaciones para el rebosadero; señala la especificación que para la contra - ataguía se podrá utilizar material proveniente de la Cantera la Regadera”.

Y continúa:

“Durante la excavación del rebosadero se encontraron materiales de la formación Tilatá, aptos para ser utilizados en la zona 3A de la ataguía; sin embargo, el Contratista desde el comienzo de la excavación del rebosadero conceptuó que los volúmenes de materiales 3A, 3B y 3C existentes en el rebosadero no son suficientes, por lo cual según su opinión el material del rebosadero se debía reservar para colocar como 3C y/o para clasificar. Por lo anterior, la Interventoría envió al Contratista el 28 de noviembre de 2005, veinticuatro (24) días después de iniciados los llenos de la ataguía, la comunicación P116-616-0762-2005 en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta que de acuerdo con los documentos del contrato y las especificaciones técnicas el Contratista tiene la obligación de utilizar para los rellenos de la ataguía el material que cumpla con las especificaciones y que en primera instancia provenga de las excavaciones del rebosadero, les solicitamos agotar esta fuente y después usar los materiales de la cantera la Regadera, si se requiere.

“Si el contratista hace uso de otra fuente diferente a la especificada y sin haber utilizado el material de las excavaciones del rebosadero, deberá sustentar técnicamente las razones o motivos de su decisión y asumir las consecuencias de tipo contractual y económicas que dicha decisión genere, pues para esta Interventoría es claro que la no utilización de los materiales del rebosadero, implica implementar recursos para el transporte desde las nuevas fuentes. Además, el material no utilizado del rebosadero deberá llevarse al botadero con mayores costos para su reutilización futura, en caso de requerirse para la obra; esta situación afecta, por otra parte, otras actividades como los concretos del rebosadero, pues los trabajos de excavación se retrasarían lo que a su vez atrasaría la colocación de concretos del canal.

“Queremos manifestarles que mientras el Contratista no presente un balance de materiales y se establezca que la fuente de la formación Tilatá del rebosadero está agotada o no cumple especificaciones y que no se presentan desperdicios de material, esta Interventoría no puede aceptar otra fuente, por lo cual reiteramos que el Contratista debe colocar en la ataguía material procedente de la formación Tilatá del rebosadero, antes de utilizar otras fuentes diferentes”

“Con comunicaciones P116-CIC-908-2006 del 8 de marzo de 2006, la Interventoría manifestó al Contratista que el avance de la explotación del rebosadero era del 14%y del 17% respectivamente, con respecto al total previsto por explotar de 750.000m3. En el corte de obra del 20 de marzo de 2006 para la elaboración del acta de obra Nº 13, el Contratista había excavado 123.163 m3 (17.4%) de los 465.974 m3 (62%) programados; en el corte de obra para el acta Nº 14 del 20 de abril de 2006, el Contratista había excavado 154.514 m3 (20.6%) de los 533.390 m3 (71%) programados.

“Lo anterior, muestra que el avance de la excavación del rebosadero siempre ha estado atrasado con respecto al programa de obra, por lo cual el Contratista no contó o tuvo oportunamente a disposición material para los llenos de la ataguía; este fue una de las razones básicas por la cual se vio obligado a utilizar la cantera de la Regadera con el fin de suplir el material no excavado y necesario para continuar la construcción de la ataguía. En adición a los anterior, señalamos que entre el 16 de diciembre de 2005 y el 4 de febrero de 2006, el Contratista suspendió unilateralmente las excavaciones del rebosadero por falta de equipo de corte, lo que constituye otra de las razones fundamentales por lo cual no dispuso de material del rebosadero y necesariamente tuvo que explotar el material 3A durante este período, de la cantera la Regadera.

“La construcción de la ataguía en forma paralela con la excavación del rebosadero no constituye en sí un problema, aprovechando el material de la excavación, consideramos que por el contrario es una ventaja constructiva pues se disminuyen o minimizan las maniobras o acarreos de materiales, teniendo en cuenta que el rebosadero está más cerca de la presa que la cantera La Regadera o cualquier otra fuente de materiales. El aspecto del aprovechamiento del material de las mismas excavaciones del rebosadero lo creó el mismo Contratista debido a los atrasos en la explotación y a la suspensión de las actividades de excavación del rebosadero durante casi mes y medio, del 16 de diciembre de 2005 al 4 de febrero de 2006, como se anotó anteriormente.

“En el numeral 4.1 del documento 25 de los documentos de referencia de la licitación se señala que de los 750.000m3 a explotar en el rebosadero aproximadamente 450.000 correspondían a la formación Tilatá que podían ser utilizados en los llenos de la presa de los cuales el 30% correspondían a gravas y cantos areno- arcillosos que podían ser utilizados en la construcción de la ataguía, 135.000 m3 aproximadamente, que comparados con los 196.500 m3 previstos en el ítem 5.5 de la Lista de Cantidades y Precios, indicaba que los 60.500 m3 para completar dicho volumen debían ser traídos de la cantera La Regadera. Esta información fue conocida por el Contratista en la etapa precontractual y por lo tanto debió prever esta situación en los análisis de precios unitarios del ítem mencionado. Así mismo en el numeral 5.3.1.1 de las Especificaciones Técnicas se indica si por alguna razón el Contratista decide recurrir a otras fuentes de materiales diferentes debe prever todos los costos posible para su explotación y transporte debido a que no habrá ningún reconocimiento por separado diferente al indicado en el ítem de pago, lo que igualmente debió tenerlo en cuenta el Contratista al elaborar su propuesta.

“Finalmente, en los Informes Finales de Interventoría, documentos nuevos dentro del proceso, se observa con claridad los rendimientos en el contratista caducado y en el nuevo contratista, quien concluyó su obra con material que el contratista incumplido no encontró y en el tiempo que le restaba, esto es en once (11) meses, del plazo pactado inicialmente de veintiocho (28) meses, pues no se modificó dada la urgencia de la obra para la ciudad”.

3) En cuanto a la AFECTACIÓN DE LOS RENDIMIENTOS POR CAUSA DE LA FALTA DE HUMECTACIÓN DEL MATERIAL A COMPACTAR se pronuncia la EAAB así:

“Frente a lo expresado es necesario tener en cuenta que en el numeral 5.3.3.4 de las Especificaciones Técnicas referente al procesamiento de materiales se indica que el contenido de humedad natural de la formación Titalá, existente en la parte superior del estribo izquierdo de la presa, está en general ligeramente por encima del contenido de humedad que debe tener para la zona 1 en el momento de su compactación, por lo que podrá ser necesario someter el material a un proceso de aireado y secado con el fin de reducir su humedad. También las especificaciones en su numeral 5.3.5 referente a la colocación del relleno, señalan que después de descargado y extendido el material y antes de su compactación, el Contratista debía proceder si es necesario con el humedecimiento mediante la aplicación de agua desde el carrotanque en las proporciones establecidas en las especificaciones o indicadas por la Empresa. Adicionalmente, en el numeral 5.4.1 se estipula que no habrá medida ni pago por separado por el secado o humedecimiento del material para la construcción de la Zona 1 de la presa.

“Por otra parte, en el numeral 5.3.7 de las especificaciones se establece en general que el Contratista deberá construir un terraplén de prueba para determinar las condiciones óptimas de compactación y refiriéndose específicamente al relleno de la Zona 1 de la presa indica que con los resultados del terraplén de prueba la Empresa determinará la necesidad o no de modificar los requisitos de humedad y compactación del material mostrados en los planos e informará al Contratista los parámetros de compactación así modificados. Con lo anterior se establece que solamente con los resultados del terraplén realizado bajo la dirección de la Empresa y con los materiales directamente obtenidos de las excavaciones, se determinan estos parámetros de compactación, como en efecto sucedió pues en los terraplenes de prueba de los materiales tipo 1 y 3A se determinó que a los materiales había necesidad de incorporarles ciertos porcentajes de agua para poder lograr el nivel de compactación solicitado en las especificaciones.

Esta condición junto con todas las establecidas en los numerales 5.3.3.4, 5.3.5 y 5.3.7 de las especificaciones las debió prever el Contratista al elaborar su propuesta y cualquier aclaración sobre este aspecto ha debido solicitarla durante la etapa precontractual.

“Así mismo, la Interventoría no obligó ni ordenó trabajo de humectación específico al Contratista. Esta actividad siempre estuvo a discreción del Consorcio Obras Tunjuelo y lo que en algún momento se señaló, por parte de la Interventoría, es que el rendimiento era mucho mayor cuando se humectaba en el frente de explotación, como consta en las comunicaciones de la Interventoría. Una retroexcavadora tiene capacidad para remover o voltear material de más de 150 m3/hr, es decir, unos 3000 m3 / día, lo que pasa es que el Contratista nunca pensó en el segundo turno como tanta veces se lo solicitó la Empresa.

“...

“Con lo anteriormente mencionado, el Contratista por razones distintas al suministro del agua industrial pero atribuibles totalmente a él, inició los llenos de la ataguía el 4 de noviembre de 2005, actividad que para dicha fecha ya presentaba un atraso de 72 días.

“Por lo anterior, no es cierto que la acometida de agua en 4” para uso industrial haya significado una erogación adicional que haya impedido la ejecución normal de las obras de la presa pues de todas maneras con licencia o sin ella ya fuese de las fuentes naturales o del sistema de redes de la EAAB era necesario hacer un montaje, para la aducción del agua, pozo de succión y una línea de conducción o transporte hasta los frentes de construcción todo a cargo del Contratista, porque no había otra forma de lavar, triturar y humectar los materiales, lo cual, es norma dentro de la ejecución de proyectos de este tipo como lo era la construcción de una presa. Esta afirmación del demandante además de inexacta demuestra aún más la incapacidad técnica del Contratista frente a los procesos y procedimientos constructivos de este tipo de obras.

“Sin embargo, es de interés, mencionar, que por una parte el contratista incumplido, manifiesta que por deficiencias en la información no cuantificó de forma adecuada el requerimiento de agua para la humectación de los materiales y que incurrió en costos adicionales no cuantificados para esta actividad, y por otra parte, dentro de los documentos entregados por el Consorcio Obras Tunjuelo como son los Análisis de Precios Unitarios (APU), que son los documentos en los cuales se discriminan los costos asociados a los diferentes ítems o cantidades de obra cotizadas por el Contratista que en totalidad arrojan el valor total del contrato, se encuentra que para las actividades propias del proyecto, se haya indicado o previsto la utilización de agua en un porcentaje importante que es lo realmente previsto en la construcción de este tipo de proyectos”.

4) Lo relativo a MATERIAL 2 A —FILTRO DE LA PRESA— CANTIDADES PRESUPUESTADAS Y EXISTENTES no recibió por parte de la EAAB mención especial.

E) En relación con este subgrupo de argumentaciones englobadas bajo el título DAÑO A LA CONFIANZA, se pidieron por las partes, decretaron por el Tribunal y se practicaron pruebas testimoniales y periciales, que serán comentadas enseguida, cuando se trate de este punto del DAÑO A LA CONFIANZA en los alegatos de conclusión.

F) Pero valga la pena anotar en primer lugar, que la firma DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, en su alegato de conclusión y fuera de algunas alegaciones jurídicas, no hizo observaciones concretas en cuanto a los puntos que constituyen este llamado DAÑO A LA CONFIANZA, ni a las probanzas que los sustentan, porque, como ya se dijo en el cuerpo de este Laudo, anotó en el dicho alegato de conclusión que “con relación a este tema es necesario reiterar que si bien DICONCI S.A. en Liquidación Obligatoria, mediante memorial radicado el 13 de junio de 2007, coadyuvó con fundamento en el artículo 52 del C.P.C., en su totalidad la demanda de reconvención presentada por la Sociedad QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, no es menos cierto que DICONCI S.A., EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, cedió sus derechos económicos de su participación del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 a favor QUALITY COURIERS INTERANTIONAL SEA, mediante Acuerdo de Cesión y Venta de Participación Económica suscrito ante Notario Público de fecha marzo 2 de 2005, debidamente notificada a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, ESP”.

G) Tampoco el alegato de la llamada en garantía, COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., contiene alusión concreta a estos puntos que conforman el denominado DAÑO A LA CONFIANZA y a sus probanzas.

H) En cambio, la convocada y contra- demandante QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA en su alegato de conclusión sí desarrolla un análisis probatorio frente a los puntos que este Tribunal de Arbitramento ha englobado bajo el rubro de DAÑO A LA CONFIANZA.

I) Como resulta de todo lo anterior, en este tema que está tratando el Tribunal de Arbitramiento del DAÑO A LA CONFIANZA, las posiciones asumidas por las partes son irreconciliables entre sí; y valiéndose cada una en sustento de sus propias argumentaciones de las probanzas que mejor se les acomodan a sus intereses, por manera que de allí no se puede sacarse ningún criterio general para zanjar el debate.

J) Por su parte el concepto de fondo rendido por el señor Procurador Once Judicial Administrativo, tras un juicioso análisis sobre el deber de información en la etapa precontractual, conceptúo al respecto que: “en virtud del deber de informarse también le correspondía un deber de verificar que la información fuera cierta, si bien no necesariamente con nuevos análisis, si analizando la información técnica entregada o al menos estudiando las metodologías y técnicas utilizadas por la firma INGETEC para la elaboración de los susodichos estudios técnicos para de allí poder verificar la idoneidad y pertinencia de la información a ellos suministrada. Sin embargo al parece por exceso de optimismo o confianza o por una inapropiada falta de diligencia, a pesar de su amplia experiencia en la materia, omitió hacer valoración alguna de la información recibida de la empresa contratante”.

K) Sobre la pretensión en estudio y la imputación correlativa encuentra el Tribunal que la INFORMACIÓN sobre las características del subsuelo en la zona que según el contrato respectivo se delimitó como ámbito de la obra contratada fue, principalmente, la contenida en los estudios sobre el subsuelo en la zona del proyecto, realizados por solicitud de la EAAB a la firma INGETEC, como diseñadora de la obra. Una parte de la información suministrada por la empresa, bajo la denominación de INFORMACIÓN DE REFERENCIA no es nada más que eso, “información”, la cual, como todas las de su género, posee un cierto grado de confiabilidad, lo que significa, un correlativo grado de incertidumbre. La prueba de la incertidumbre como característica de toda información sobre el subsuelo resulta en parte del sentido común, que indica la existencia de algún grado de incertidumbre en cualquier estudio sobre el subsuelo; y tiene su respaldo en la experiencia que en la materia el futuro contratista ha estado obligado a demostrar para poder ser calificado como idóneo y poder así participar en la licitación.

Examinemos, sin embargo, lo que está dicho sobre este particular en el peritazgo técnico que fue decretado por este Tribunal, a solicitud formulada en su debido momento procesal por ambas partes, y decretada, igualmente en su debida oportunidad por este Tribunal.

El peritazgo técnico que tiene por objeto el estudio, examen y aplicación de un hecho, objeto o comportamiento a una circunstancia o fenómeno, donde en virtud de las mismas se requiere un conocimiento especializado que permita establecer objetivamente la causa de los hechos y los efectos del mismo así como la forma y circunstancia en que se cometió. A su vez, la ley ha determinado la procedencia del peritaje cuando se requiere la verificación de hecho de interés al proceso donde se requieren conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

En el presente proceso arbitral el perito a quien se encomendó el peritazgo técnico, Ingeniero Parra Ferro, demostró en forma documental, y a satisfacción de ambas partes en litigio, su idoneidad profesional y su basta experiencia como ingeniero civil y en otras actividades de obras relacionadas con la hidráulica.

L) La materia de que se está tratando es de responsabilidad civil, aparte de la discusión que no es de trascendencia para este proceso, de si se trata de una responsabilidad civil contractual o extracontractual.

M) Así está considerado en la obra del tratadista colombiano JAVIER TAMAYO JARAMILLO, de la cual extraemos estas enseñanzas:

“En el derecho contemporáneo, se tiene como dato adquirido que entre las partes que celebran un contrato, sino también en su ejecución, así en algunos ordenamientos jurídicos no lo establezca la ley en forma expresa. En esa obligación de lealtad, se enmarcan como especies de la misma las denominadas obligaciones de consejo, de información y de instrucción.

“Lamentablemente, en muchas oportunidades esas obligaciones no se cumplen. En efecto, a menudo, la parte profesional que celebra un contrato con un tercero profesional o no, pese a ser conocedor de los alcances de la ley y la jurisprudencia, guarda silencio sobre circunstancias que, de haber sido conocidas por la parte ignorante, habrían llevado a esta a no contratar, a hacerlo de manera diferente o a realizar ciertas conductas que lo habrían favorecido en la formación o en la ejecución del contrato. En ese contexto la posición dominante del profesional, desde el punto de vista del conocimiento, estaba legitimada por la filosofía individualista que primó en el derecho privado hasta hace algunas décadas, así con ello se quebrara el equilibrio real entre las partes contratantes. Se diría que desde que no hubiera error o violencia en el consentimiento, el contrato era impecable desde el punto de vista de su validez. ¡Negocio es negocio! hemos escuchado toda la vida; empero, en el mundo jurídico actual se inserta un principio según el cual cada una de las partes debe informar a la otra, para que esta a su turno pueda informar a la primera. Es un proceso dialéctico en el que de parte y parte se dan y se reciben informaciones, para que cada una contrate a conciencia, después de conocer el alcance de sus derechos y obligaciones.

“Se dice entonces que, en general, sobre las partes pesa la obligación de lealtad., sobre todo en relación con las informaciones que se deben trasmitir recíprocamente, cuando aquella esté o debiera estar a su alcance. Esa obligación de lealtad existe tanto en el período precontractual como en el contractual. En el período precontractual se trata, por ejemplo, de advertir al cliente, antes de que este dé su consentimiento, sobre la naturaleza del bien o servicio, así como de las consecuencias jurídicas que resultan de ciertos comportamientos a la hora de formar el contrato, como en el caso de llenar un documento o declarar el valor de la cosa por transportar. La obligación de lealtad en el período contractual se refiere a la ejecución del contrato, como por ejemplo, brindar al adquiriente las instrucciones de manejo o empleo del bien o servicio, o advertir de los plazos previstos en la ley para el caso en que no se presenten reclamaciones por la mala calidad del bien o servicio...

“... Pero puede suceder que el contrato se celebre y que la deslealtad consista en no haber informado suficientemente al acreedor sobre sus derechos y obligaciones y, por lo tanto, la parte ignorante termina celebrando un contrato desventajoso para ella, todo debido a que la parte conocedora omitió advertirle de los alcances, límites y avatares del contrato...

“455. FUNDAMENTO LEGAL Y CONTRACTUAL DE LA OBLIGACIÓN DE LEALTAD.

“El Código de Comercio, en su artículo 863, establece que “las partes deberán proceder de buena fe en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”.

“El artículo 871 del mismo código establece que “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y, en consecuencia, obligarán no solo a los expresamente pactado en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

“Y el artículo 1603 del Código Civil establece que “los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenezcan a ella”.

“No cabe duda entonces de que, subyacente a cada contrato, existe la obligación general de lealtad tanto en su formación como durante su ejecución, así en relación con determinado contrato la ley guarde silencio al respecto y tampoco de que el fundamento universal de esa obligación es el principio de la buena fe que debe primar entre los contratantes” (TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. Tomo 1. LEGIS. 2008, Págs. 557 a 559).

N) Para este Tribunal de Arbitramento en el plenario obra la prueba de que la EAAB en la conclusión del contrato materia de este litigio en ningún momento actuó con culpa, negligencia, deslealtad o comportamiento alguno contrario a la buena fe.

O) En efecto, el dictamen pericial de ingeniería practicado dentro del curso de este litigio es absolutamente concluyente al respecto. Veamos:

1) A la pregunta B.1.1.: “Certifique de acuerdo con su experiencia si las especificaciones técnicas se ajustan a proyectos de presas y si el diseñador fue claro en dar toda la información necesaria para la construcción de la presa”. El perito ingeniero civil designado, quien según consta en la introducción de su trabajo conformó un equipo interdisciplinario para resolver las preguntas de los cuestionarios de gerencia de ingeniería, gerencia de obra, interventoría de obras, ingeniería geotécnica, ingeniería de presas, ingeniería de equipos y maquinaria, ingeniería hidráulica e hidrológica, e ingeniería civil en general; y a vuelta de hacer una exhaustiva y prolija enumeración de las especificaciones técnicas generales, especificaciones técnicas de construcción, especificaciones técnicas de suministros y otras, y especificaciones técnicas de mantenimiento que la EAAB contrató para la ejecución de las obras objeto del contrato, entre las cuales se incluyen planos de construcción, información de referencia sobre topografía, hidrología, geología y materiales, investigaciones del subsuelo y ensayos de laboratorio e informes de diseño geotécnico, CONCLUYE:

“Analizada la anterior información se considera que la EAAB suministró suficiente información para la construcción del proyecto de presa y obras anexas. Además de los documentos de estricto cumplimiento se puso a disposición de los proponentes, información complementaria basada en estudios previos realizados en la zona de interés” (Preguntas B, páginas 1 a 7 de 117).

Para dar respuesta a este interrogante el perito presenta una descripción de la información entregada por la EAAB, INFORMACIÓN contenida en las “Condiciones y Términos de la Invitación” en su Capítulo 4 que versa sobre las CONDICIONES TÉCNICAS GENERALES.

Se lee en tal repuesta lo siguiente:”la ejecución de las obras objeto de la presente licitación debe ser efectuada de acuerdo con las Especificaciones Técnicas Generales, la Especificaciones Técnicas de Construcción, las Especificaciones Técnicas de Suministros y Otras, y las Especificaciones Técnicas de Mantenimiento adoptadas por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ vigentes al momento de la apertura de la presente Invitación, las cuales se encuentran disponibles en el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y en el sitio de Internet de esta entidad”(página 0023 del Peritazgo Técnico).

Más adelante en esta respuesta está dicho que la Empresa suministró a los proponentes en la licitación dos clases de información: la primera se refiere a ESPECIFICACIONES TÉCNICAS (informe de diseño) y PLANOS DE CONTRUCCIÓN (planos de la presa y obras anexas). Estas dos categorías de documentos hacen parte “integral —de aquellos— que serán de estricto cumplimiento durante el desarrollo de la ejecución de la obra y base de la elaboración de las ofertas”. La segunda categoría de documentos es aquella que en el peritazgo técnico aparece con la denominación de “INFORMACIÓN DE REFERENCIA”, la cual incluye “Topografía, Hidrología, Geología, Investigaciones Geotécnicas y Materiales” (página 0024 del Peritazgo Técnico).

Sobre esta INFORMACIÓN DE REFERENCIA, afirma el perito técnico en su dictamen: “la Empresa también entregó como INFORMACIÓN DE REFERENCIA los siguientes documentos: PARTE 2 ESPECIFICACIONES TÉCNICAS: Doc. 24 Informe de Diseño, PARTE 3 PLANOS DE CONSTRUCCIÓN: Doc. 21 Parte 1 de 2 Planos de la Presa y Obras Anexas. PARTE 4 INFORMACIÓN DE REFERENCIA: Doc. 25, incluye Topografía, Hidrología, Geología, Investigaciones Geotécnicas (Doc. 11) y Materiales”. En la mayoría de ellos se hace la aclaración en el sentido de que “la Empresa no se responsabiliza por las conclusiones que el Contratista establezca de la INFORMACIÓN contenida en estos informes” (página 0028 del Peritazgo Técnico).

La respuesta a la primera pregunta formulada por la parte convocante al perito técnico la concluye en su dictamen con la siguiente aseveración: “analizada la anterior INFORMACIÓN se considera que la EAAB suministró INFORMACIÓN para la construcción del proyecto de presa y obras anexas. Además de los documentos de estricto cumplimiento se puso a disposición de los proponentes, INFORMACIÓN complementaria basada en estudios previos realizados en la zona de interés” (página 0029 del Peritazgo Técnico).

De lo expuesto por el perito técnico en su RESPUESTA a la PRIMERA PREGUNTA formulada por la EAAB, en los párrafos que se han transcrito atrás, es necesario concluir que el RIESGO inherente al desvío entre la realidad encontrada en la zona del proyecto frente a lo previsto en la INFORMACIÓN DE REFERENCIA le correspondía asumirlo plenamente al proponente de la licitación y era parte sustancial del “alea”, en un contrato eminentemente aleatorio.

2) A la pregunta B.1.2.: “Sírvase certificar, si de acuerdo con su experiencia en proyectos similares, las condiciones geotécnicas y geológicas encontradas fueron las indicadas en los documentos técnicos del proceso”. El perito ingeniero civil, secundado por su equipo interdisciplinario, y después de un concienzudo estudio y fundamentación, CONCLUYO:

“Es evidente que las condiciones geológicas y geotécnicas previstas, con respecto a las encontradas en términos generales se cumplieron, con algunas situaciones particulares que presentaron variaciones que Ingetec S.A. (2001) se refirió, en los siguientes términos: “... Es posible que los contactos de las diferentes unidades geológicas y las características respectivas mostradas en los planos incluidos en este apéndice, no coincidan exactamente con los que se encuentren durante la construcción del proyecto, pues estos se han definido con base en la interpretación de datos de superficie y de investigaciones de campo limitadas. Por lo tanto, el Proponente puede disentir parcial o totalmente de la interpretación geológica presentada y formarse su propia idea con base en la información suministrada o en cualquier otra que obtenga del área del proyecto”.

“Estas condiciones son de esperar cuando el grado de precisión que se puede obtener durante los estudios resulta de una serie de investigaciones puntuales, en sitios representativos, y asumidos de acuerdo a un modelo asumido por el especialista; en tanto en el momento en que se realiza la obra, las condiciones involucradas corresponden a una escala de 1:1, donde se pueden apreciar todas las condiciones de una manera integral.

“En cuanto a las condiciones estructurales encontradas existen algunas diferencias en cuanto a la presencia de algunas condiciones de mayor irregularidad en cuanto a los buzamientos altos, y presencia de algunas zonas de fracturación y tectonización dentro del macizo rocoso compuesto por las formaciones Regadera y Usme. Condiciones que de acuerdo a las descripciones registradas, deben tener relación con la Falla de Tunjuelo principalmente. Se trata de condiciones puntuales, de muy difícil predicción en base al tipo y nivel de investigaciones que se aceptan para este tipo de estudios.

“En cuanto se refiere a espesores de los suelos en general, tanto transportados (aluviales y glaciofluviales), transpuestos (Glaciales y coluviales) como los de carácter residual, presentan variaciones en sus espesores que no se pueden identificar de manera precisa debido a sus condiciones inherentes a su origen.

“En conclusión, el perito confirma que las condiciones geotécnicas y geológicas encontradas durante la construcción de la presa y obras anexas, coincidieron de una manera razonable con lo previsto en la etapa de diseño que se basó en perforaciones exploratorias, geología de superficie, apiques, trincheras y comprobaciones visuales en el campo. Las leves desviaciones entre lo previsto y lo encontrado, o en las características de los materiales, son propias de las investigaciones geotécnicas y geológicas en donde no se puede esperar una coincidencia del 100%, por el carácter heterogéneo de los suelos y rocas y por las características limitadas de las investigaciones geológico-geotécnicas que se basan en una muestra puntual de perforaciones y comprobaciones y ensayos, de los cuales se deducen tendencias generales de los materiales y las formaciones. De cualquier manera, el sitio donde se desarrolla el proyecto es de tamaño relativamente limitado, y su conocimiento geológico-geotécnico es bastante completo por los diferentes estudios y diseños que se han adelantado en el sitio de tiempo atrás. Este conocimiento explica el porqué de la buena coincidencia de los encontrado con lo previsto en los estudios, en este caso” (Preguntas B, páginas 8 a 19 de 117).

3) A la pregunta B.1.4.: “¿De acuerdo con su experiencia en proyectos de presas internacionales, la experiencia internacional del diseñador es una garantía del éxito del proyecto?”. El perito ingeniero respondió:

“Para el caso del proyecto de la presa de Cantarrana y obras anexas en el río Tunjuelo, el diseñador y asesor durante la construcción fue INGETEC S.A., la cual es una firma de consultoría colombiana con 50 años de trayectoria nacional e internacional en el diseño de proyecto hidroeléctrico, líneas de transmisión y sub- transmisión eléctrica, proyectos termoeléctricos , proyectos de acueductos y alcantarillados, desarrollos industriales, vías y transportes, telecomunicaciones, minería, hidrocarburos, adecuación de tierras; desarrollo rural; estudios ambientales; y proyectos productivos. Es una de las firmas de ingeniería de mayor trayectoria en Latinoamérica en el diseño de proyectos de presas. Cuenta con una organización administrativa de larga trayectoria y sus procesos de ingeniería cuentan con un sistema de aseguramiento de la calidad. Trabajan en la firma un equipo de profesionales en diversas especialidades que han participado en el diseño de varios proyectos con grandes presas. El Ingeniero Carlos Ospina, uno de los fundadores y director de la empresa por muchos años, ha sido miembro activo del Comité Internacional de Grandes Presas y su representante en Colombia. En la información del sitio web de INGETEC se señalan entre las experiencias de la firma en presas, los siguientes: Proyecto Hidroeléctrico del Guavio, diseño, presa con altura de 247 m; proyecto hidroeléctrico Salvajina, diseño, con presa de altura 160 m; Proyecto hidroeléctrico Chivor, diseño, con altura de presa 230 m; Proyecto Hidroeléctrico de Calima, con presa de 113 m; Proyecto Chingaza, diseño, con presa de 120m; Proyecto Embalse de San Rafael, diseño, presa de 70 m de altura; Proyecto de riego del Alto Chicamocha (interventoría) Desarrollo hidroeléctrico del río Caquetá (factibilidad) presa de 206 m de altura; Proyecto Boruca (factibilidad), en Costa Rica, con presas entre 130my 30m de altura; estudio integral del embalse de Tablachaca, en Perú, evaluación de la presa en concreto (gravedad) de 70 m de altura”(Preguntas B, página 23 de 117).

Conviene destacar también que en torno a la respuesta a la pregunta B. 1.2. el perito dijo “Se consultaron fundamentalmente dos informes que permitieron establecer la comparación entre las condiciones esperadas, según la investigación en los estudios previos, y las condiciones que resultaron durante las excavaciones y procesos constructivos de la obra de interés” (página 030 del Peritazgo Técnico).

Más adelante en esta respuesta se lee:”es evidente que las condiciones geológicas y geotécnicas previstas, con respecto a las encontradas en términos generales se cumplieron, con algunas situaciones particulares que presentaron variaciones a las que Ingetec S.A. (2001), se refirió en los siguientes términos: “...Es posible que los contactos de las diferentes unidades geológicas y las características respectivas mostradas en los planos incluidos en este apéndice, no coincidan exactamente con los que se encuentren durante la construcción del proyecto, pues estos se han definido con base en la interpretación de datos de superficie y de investigaciones de campo limitadas. Por lo tanto, el Proponente puede disentir parcial o totalmente de la interpretación geológica presentada y formarse su propia idea con base en la INFORMACIÓN suministrada o en cualquier otra que obtenga del área del proyecto” (página 0040 del Peritazgo Técnico).

Con estas afirmaciones del perito técnico al responder la Segunda Pregunta del cuestionario formulado por la EAAB, resulta más que evidente que el proponente, en lo relacionado con la denominada INFORMACIÓN DE REFERENCIA, no debía ni tenía que apegarse a ella, dado el grado de incertidumbre propio de este tipo de información. El proponente, en lugar de adoptar esta conducta, que era la indicada en el texto del pliego, decidió ceñirse, para elaborar su propuesta de precios unitarios, a la INFORMACIÓN DE REFERENCIA, y asumió así, por consecuencia, los riesgos del mayor valor de los costos reales frente a los costos extraídos atendiendo solo la INFORMACIÓN DE REFERENCIA.

Los contratistas, en lugar de tomar la INFORMACIÓN DE REFERENCIA con el alea que este tipo de información siempre tiene, prefirieron considerar que en el lugar indicado en la INFORMACIÓN DE REFERENCIA se encontraban los materiales exigidos para la realización de la obra, en las cantidades requeridas y en las condiciones especificas de esos materiales tales como el grado de humectación; y que estos eran hechos determinados y determinantes en el pliego de condiciones, haciendo caso omiso de que ese tipo de informaciones tienen un cierto grado de confiabilidad y el correlativo grado de incertidumbre. En el caso de autos, la clase de los materiales, sus cantidades y sus condiciones o calidades técnicas particulares, que se podrían encontrar en el subsuelo de la formación geológica correspondiente a la zona en que se ubicaba el proyecto objeto de la licitación, fue apreciada por los contratistas no como una información sino como hechos o elementos ya determinados y, por consiguiente, determinantes en la elaboración de la propuesta que presentaron conjuntamente las dos sociedades contratistas.

La falta de estimación de las probables desviaciones entre la realidad y la INFORMACIÓN disponible, que fue aquella entregada a los postulantes, estimación que debió incluirse en la composición de los precios unitarios cotizados en la propuesta de las convocadas, les daba en la práctica la ventaja de cotizar al precio unitario más bajo posible, pero ello significó que las empresas licitantes asumieron el riesgo de cualquier mayor costo, que no era un sobrecosto, sino que provenía del hecho de que los precios cotizados por las convocadas no incluyeron un muy posible mayor costo que resultara de la probable desviación o deficiencia entre la realidad encontrada en el subsuelo y aquello que aparecía en la información disponible, la que fue suministrada de buena fe. Esta buena fe se presume, de acuerdo con norma legal expresa, no aparece desvirtuada en forma alguna por las partes demandantes en reconvención.

Como estos no demostraron “el incumplimiento” por parte de la empresa contratante de sus obligaciones de protección e información, incumplimiento que hubiera podido causar un posible “daño a la confianza”, este Tribunal considera que, en estricto derecho, debe desatender la solicitud de declaración contenida en la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL la cual hace parte de la demanda de reconvención, en su literal “A”. Como consecuencia de la anterior negativa debe también este Tribunal denegar las solicitudes de condena consignadas en el literal “B” de la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, así como debe denegar, por ser consecuencia de las anteriores, las PRETENSIONES TERCERA, CUARTA y QUINTA de la PRETENSIÓN PRINCIPAL.

P) Y las anteriores conclusiones periciales también están avaladas por la prueba testimonial que se recabó, así:

1) TESTIMONIO DEL SEÑOR JOSÉ JAIRO TALERO MEJÍA (AUDIENCIA DEL 29.04.08 - Cuaderno de pruebas número 11):

“Como interventor del proyecto manifiéstele al Tribunal si conoció sobre la existencia de los distintos estudios geológicos, topográficos, hidrológicos, de exploración y explotación de materiales y de estabilidad entre otros, que le permitió al Acueducto adelantar todo el proceso de contratación que derivó en la firma del contrato de obra suscrito con el Consorcio Obras Tunjuelo.

“SR. TELERO: La pregunta es que si conocí los documentos?

“DR. CASTILLO: Sí, como interventor.

“DR. TALERO: Sí, sí los conocí, creo que los conocí como en un 90% me tomé la tarea de leerlos todos tanto los hidráulicos, hidrológicos, estructurales, topográficos, geotécnicos, las especificaciones contractuales, propuesta del contratista, creo habérmelos leído en más de un 90% todos los documentos.

“DR. CASTILLO: considera ya dice manifestar que conoció esos documentos, que la información antes señalada en los citados y prevista en el pliego de condiciones y lo realmente encontrado en el terreno de obra por parte del Consorcio Obras Tunjuelo existió algún tipo de diferencia y si es así cuál ?

“SR. TALERO: No, existe una diferencia digamos sustancial en eso hay que ser muy subjetivos, que un poquito lo encuentre aquí, no lo encuentre aquí, en cierta forma lo que estaba en los pliegos sí estaba reflejado en el campo, en más de un 90%.

“DR. HERRERA: En la demanda de reconvención la parte convocada afirma que hubo una deficiencia de información en relación con el sitio de ubicación de los materiales, con la calidad de ellos, en relación con lo que se necesitaba para la ejecución de la obra, usted piensa que esa afirmación es cierta?

“SR. TALERO: No, no es cierta no es deficiente, es interpretación

“DR. HERRERA: En qué sentido interpretación?

“SR. TALERO: Porque es que si a mi me dicen el promedio esta entre 5 y 37 cuál era el promedio? No se, usted interpreta, usted investiga.

“Y que estaban o no estaban? Si estaban los materiales, lo otro es interpretación y para eso le dan elementos de juicio, interprete y haga análisis y haga ensayos para que supere lo que no ha entendido.

“DR. HERRERA: Ese tipo de información se le suministró completamente a todos los oferentes del proceso licitatorio?

“SR. TALERO: Sí señor

“DR. HERRERA: Condiciones, calidad del material que se encontraban en el sitio de la obra?

“SR. TALERO: Es que los pliegos son iguales para todo el mundo.

“DR. HERRERA: Sí, no estoy hablando en particular del convocado en este caso, sino en general, o sea usted abre un pliego de condiciones por una licitación y suministra toda la información disponible a los oferentes, la pregunta es, este caso en particular del proceso licitatorio se suministró la información completa a todos los oferentes en relación con los materiales a sacar de la... Para hacer la obra...

“SR. TALERO: SÍ.

“DR. HERRERA: No hubo ninguna deficiencia en cuanto a esa información, en su opinión claro.

“SR. TALERO: No, en mi opinión yo no conocí el proceso licitatorio, pero la información que le entregan a cada uno o que cada uno cuando compra los términos son iguales y que sea deficitaria para uno, y no sea deficitaria para otro no, hay una pequeña confusión en esto, es que los pliegos son iguales, por parte contractual, administrativa y las especificaciones y al que gana la propuesta o al proponente que adjudican el contrato se le entrega información adicional para que haga su programa de trabajo, pero toda la información es igual para todos los oferentes, si le entregaron información geotécnica les deben haber entregado toda, si alguien pidió información sobre la estabilidad de eso, también se le entregó toda, es más creo que la información se le entregó toda a todos por igual y desde el principio”.

2) TESTIMONIO DEL SEÑOR ALEJANDRO VALENCIA OSORIO (AUDIENCIA DEL 29.04.08 - Cuaderno de pruebas Nº 11):

DR. CASTILLO: Puede indicarle al Tribunal si lo consagrado en los pliegos de condiciones, en el cual entiendo usted tuvo una participación activa, los términos de referencia especialmente en relación con los materiales que se obtendrían en los terrenos de la obra para construir la presa se cumplió tal y como estaba señalado en los pliegos como lo previó el diseñador?

“SR. VALENCIA: El tema digamos de los diseños frente a lo que se encuentra en la obra, normalmente en proyectos de cualquier magnitud y especialmente de magnitudes de las de este proyecto implican que hay variaciones sustanciales o no, pero que hay variaciones entre lo que hay en el diseño y lo que finalmente se encuentra en la obra, es lógico pensar que todos los estudios previos permiten tomar una serie de determinaciones o tener una serie de criterios para diseñar y licitar, pero que finalmente pueden verse modificados o variados, puede haber variaciones en el proceso de ejecución.

“Específicamente con lo que usted pregunta en el tema de materiales digamos que debo hacer la claridad en el sentido de que solamente participé 6, 7 meses en el proceso de ejecución y por lo tanto pues no me constará lo que sucedió con ese diseño, esos materiales, esa disponibilidad después de mi retiro de la EAAB, pero evidentemente en el tiempo en el que estuve se observaron variaciones en varios de los elementos que hacían parte del diseño, no es con esto queriendo decir que el diseño estuvo en ningún momento mal hecho, sencillamente son variaciones típicas de un proyecto de estos, específicamente le puedo mencionar por ejemplo el tema de humedad de los materiales, ese es un tema en donde efectivamente hubo variaciones con respecto a lo que el diseñador estableció en sus documentos, en lo que plantea y le entrega el Acueducto, también variaciones en cuanto a la publicación específica del material de cantera, el material que se debía utilizar en algunas de las secciones de la presa, específicamente era un material que se encontraba más profundo de lo que digamos estaba pensado inicialmente que se iba a encontrar, pero como le digo no se si finalmente los volúmenes esperados de ese material se encontraron o no en el proyecto porque me retiré y no se finalmente el nuevo contratista cómo encontró esa situación”.

“SR. VALENCIA: Como le digo desafortunadamente no recuerdo específicamente la respuesta que creo que eran demasiadas respuestas para acordarme de ellas, pero como le digo el acompañamiento que nosotros teníamos como EAAB de la empresa Ingetec digamos nos permitía de alguna manera ceñirnos a lo que el diseñador nos manifestara con respecto a su conocimiento o digamos basados en conocimiento de los detalles del proyecto”.

“En términos generales el diseñador manifiesta que los materiales se encuentran en la zona del proyecto, digamos que nunca se habló, ni se dijo, eso sí creo que lo puedo asegurar, que en un 100% estuvieran allí, pero digamos que siempre dio la tranquilidad el diseñador de que los materiales se encontraban allí, no necesariamente, además porque digamos ya cuando uno entra a mirar los detalles técnicos de por ejemplo la regadera y las otras formaciones que permitían obtener material, digamos las claridades era que el material estaba allí pero que era posible llegar a mezclarlo para obtener las características necesarias en el material definitivo de aplicación en la presa.

“Entonces en términos generales el material estaba dentro de la zona del proyecto, digamos que era lo que manifestábamos de acuerdo con los estudios que se habían hecho, que de hecho para este proyecto en particular fueron bastante amplios y digamos suficientes de los detalles del proyecto sabiendo que cualquier proyecto presenta variaciones con respecto a su diseño original.

“Entonces el Acueducto también tenía esa idea de que los materiales para la construcción de la presa estaban dentro de la zona que había que hacer modificaciones a ellos es posible que no salieran explícitamente de la manera en que se especificaban pero que la combinación de unos con otros permitía llegar a los parámetros de manejabilidad y digamos las propiedades físicas del material esperado.

“Que esos materiales en el proceso de construcción se determinó que estaban en unas condiciones diferentes a las que estaban inicialmente establecidas en los pliegos y ya lo mencioné ahora en términos de humedad por ejemplo, en términos de ubicación en lo que se llama el eje X, Y, Z es decir o más profundos o más hacia allá o más hacia acá, digamos ese tipo de cosas nosotros incluso pensamos que hacen parte de la incertidumbre asociada con un diseño de un proyecto, entonces mal haría yo en decir en este momento en decir que esa información era imprecisa por tener esas connotaciones de inciertas dentro del proyecto, que evidentemente hubo esas variaciones sobre todo en esa parte en la que yo estuve, como le digo yo definitivamente me siento muy limitado para opinar y decir de manera categórica que el material no estaba en el momento porque ya salí digamos muy temprano con respecto a las excavaciones que se estaban realizando, evidentemente había quejas del contratista con respecto a que no encontraba suficiente material o a que el material estaba más profundo, que le tocaba hacer una remoción de un material no contemplado dentro del proyecto pero sí, no se si eso aclara más la información.

“DR. CASTILLO: Usted considera que la información que deba suministrar o que debió suministrar el diseñador y posteriormente asesor Ingetec, teniendo en cuenta la calidad de dicha empresa, tenía el deber de entregar en forma exacta, precisa y fidedigna la información para que el Acueducto se la entregara a los proponentes ?

“SR. VALENCIA: Es decir, evidentemente la información entregada por el diseñador era de alguna manera la única información que tenía la EAAB con respecto al proyecto, finalmente son estudios pagados por el mismo Acueducto, entonces pues mal y haría en pagar dos estudios para obtener la misma información, entonces era la única información que existía con respecto al proyecto, como le digo de ninguna manera me atrevería a calificarla de imprecisa, sin eso querer decir que fue exactamente precisa de lo que sucedió en la ejecución del proyecto porque evidentemente hubo situaciones que presentaron variaciones con respecto a los diseños originales, a mi manera de ver son situaciones previsibles en cualquier proyecto de obra y más de una magnitud de este tipo en donde es muy difícil con los estudios que se realizan a un costo llegar a un 100% de seguridad sobre lo que se esta diseñando, básicamente eso a nosotros de alguna manera nos tocaba confiar en los estudios de Ingetec porque creíamos que tenía las calificaciones necesarias para entregarnos una información fidedigna como se dice, pero además era la única información con la que contábamos para hacerlo y no teníamos ningunos elementos para rebatirlo”.

Q) Por el contrario, las declaraciones de tercero allegadas a instancia de los demandantes en reconvención se asemejan contradictorias, de la siguiente manera:

1) Así el TESTIMONIO DEL SEÑOR RAFAEL SALVADOR MARÍA ARRIETA (AUDIENCIA DEL 20.05.08 - Cuaderno de pruebas número 11):

“DRA. FRAGOZO: La presa Cantarrana que hoy esta operando, el diseño de esa presa para usted era un diseño veraz o no?

“SR. MARÍA: El diseño de la obra como tal, era un diseño ejecutable y de hecho así se hizo, así lo terminó el acueducto.

“DRA FRAGOZO: Ingeniero, perdón que lo interpele. Le hago la pregunta porque usted en todo el testimonio que le plantearon los doctores, dijo que el diseño no era veraz.

“SR. MARÍA: Yo no he dicho eso, yo dije que la reformación entregada no era veraz, pero el diseño como tal incluso el diseño nunca se cambio.

“DRA FRAGOZO: Eso esta en actas, Ingeniero, lo que usted dijo esta en actas.

“SR. MARÍA: Sí.

DRA. FRAGOZO: La presa Cantarrana que hoy esta en operación para la ciudad de Bogotá, el diseño de INGETEC que usted ha referido, era o no era veraz?

“SRA. MARÍA: Esa pregunta, para mí esta mal formulada, yo no puedo decir que ese diseño era o no era veraz, es un diseño que se hizo, la información que se entregó de los materiales para construirla es la que nosotros consideramos que no era veraz, no era ni en las cantidades ni en las calidades informadas de los materiales para construirla no era correcta, no era veraz.

“Con el grado de incertidumbre que tiene toda obra no se puede afirmar que era veraz y por lo tanto se podía construir con otros materiales o buscarlos de otra fuente, en ningún momento yo he hecho afirmación de que el diseño no era veraz”.

2) Pero después declara:

“SR. MARÍA: Sí, claro, nos reuníamos, debatíamos el tema y se dieron algunas respuestas, evaluando esto y en algunos casos permitiendo, porque de hecho el proceso de construcción de la ataguía se propuso no construir en ese momento, la contra ataguía si no, construir la ataguía a una cota más elevada a la que estaba inicialmente en el diseño, prácticamente pasar el proceso constructivo de la contra ataguía para la ataguía para adelante a una cota igual a la de la contra ataguía que protegiera la población aguas abajo, con lo que se pretendía con la contra ataguía y que protegiera la obra, porque había un defecto en ese diseño, en ese proceso constructivo planteado por el consultor INGETEC.

“Y había un defecto y se puede ver muy claro ahí en el dibujo.

“DRA. FRAGOZO: Había un defecto dónde ?

“SR. MARÍA: En el proceso constructivo”

3) Y también el testimonio de otro alto funcionario del CONSORCIO OBRAS TUNJUELO. TESTIMONIO DE JUAN JOSÉ RODRÍGUEZ CEDEÑO (AUDIENCIA 17.06.08 - Cuaderno de pruebas Nº 11):

“Teóricamente por diseño habría que hacer estas dos estructuras, esta estaba a la 257 esta a la 265, qué planteábamos nosotros, en el mundo entero se construye un solo tipo de ataguía, aguas arriba de la presa para que contenga este gran caudal que puede llegar en caso de un gran invierno que no rebase esta cota y no nos eche a perder esta zona de aquí, normalmente se trabaja así en el mundo.

“Y nosotros qué proponíamos, construir solamente una ataguía a esta cota donde quedaba protegida tanto la obra como la población aguas abajo en el menor tiempo posible, esa era una de las propuestas que hicimos nosotros al acueducto cuando comenzamos hacer los análisis del diseño. El otro problema que detectamos nosotros era el canal de salida del rebosadero principal.

“DR. LAMPREA: Doctor perdóneme. Como es posible que desde allá... bien. Quiere usted repetir la propuesta que ustedes hacían.

“SR. RODRÍGUEZ: Nosotros veíamos que no era factible, incluso a partir de la experiencia que teníamos nosotros en conclusión a este tipo, era no construir esta estructura aquí atrás a esta cota, si no construir esta aquí adelante, porque primero había que hacer esto y después había que hacer esto.

“Esta teóricamente protegía la obra hasta cierto puerto y esta teóricamente protegía la población, qué planteábamos nosotros, rápidamente trasladar esto hacía aquí adelante donde protegía la población, protegía la obra, sin problema de ningún tipo y además en el mundo entero, solamente se construye una ataguía, de cota aguas arriba que proteja a todo el mundo en el menor tiempo posible, esa fue la primera conclusión.

“DR. CASTILLO: Ingeniero Juan José, frente a eso, en qué momento advirtieron ustedes al acueducto, mes y año de esa situación?

“SR. RODRÍGUEZ: Este fue el primer problema y el segundo problema era la pendiente tan grande que tenía el canal de salida del rebosadero principal, esa pendiente era de un 88% y según nuestros cálculos demostraban que la primera vez que aliviara la presa se iba a destruir prácticamente el rebosadero, con arrastre y falla total de esa estructura eso era un peligro inminente por las grandes excavaciones que se iban a producir. Esos fueron lo dos elementos que nosotros caímos en cuenta en esta etapa previa de preparación técnica de la obra.

“DR. LAMPREA: Según lo que usted acaba de decir, ustedes creían que la contra ataguía era innecesaria?

“SR. RODRÍGUEZ: Era innecesaria.

“DR. LAMPREA: Eso implicaba el reconocimiento de un error de diseño?

“SR. RODRÍGUEZ: Sí.

“DR. LAMPREA: Usted ha dicho que, no sé si hay un documento en que digan ustedes que hay que modificar el diseño?

“SR. RODRÍGUEZ: Sí. Yo traje todos los documentos que sustentan lo que yo estoy planteando y en que momento lo dijimos.

“DR. LAMPREA: Si hay un error de diseño según lo que usted acaba de declarar, la construcción de la contra ataguía implicaba un sobre costo innecesario?

“SR. RODRÍGUEZ: No, realmente las dos porque es que le sigo explicando para que entiendan que cosa es la presa. A partir de esta ataguía sigue este talud hacía aquí arriba y sigue este talud hacía arca, sigue esta talud hacía arriba y aquí se conforma ya lo que es de la presa, es decir, la ataguía y contra ataguía formaban parte del cuerpo de la presa, había que ejecutar lo que pasa es que no era el momento de hacerlo, ni con el tipo de material que estaban proponiendo de hacerlo.

“El conducto desviación y están los documentos que lo pueden avalar, presentaba diferentes errores de diseño, detectados por nosotros, uno de los errores de diseño consistía en que la fundación, es decir el lecho que soporta a la estructura del conducto, estaba apoyada por dos materiales diferentes, uno eran arenas, es decir filtro, la mitad del conducto sobre el filtro y la otra mitad del conducto sobre el terreno natural, están los documentos donde planteamos, se van a producir asentamientos diferenciales en ese punto que van a fracturar el conducto, lo planteamos”.

R) Como ya se dijo, bajo esta pretensión principal primera, en su fundamentación de hecho, las convocadas contrademandantes involucraron otra serie de argumentaciones, que el Tribunal englobó bajo el rubro OBRAS NO PREVISTAS, EJECUTADAS Y NO RECONOCIDAS, consistente, según las convocadas, en que durante el desarrollo del contrato, el contratista ejecutó algunas obras que no estaban previstas en las cantidades del contrato, ni expresamente indicadas como de su responsabilidad, siendo necesarias acometer para evitar la paralización de ciertas actividades del proyecto, las cuales al no se objeto de reconocimiento por parte de la EAAB afectaron económicamente la caja del proyecto, haciendo mayor el desequilibrio financiero del proyecto.

Según la misma contrademanda las obras no previstas, ejecutadas y no reconocidas por la EAAB, fueron las siguientes:

“a. Acometida de agua potable D = 4”, para el suministro industrial de agua hacia la planta de trituración y frentes de humectación de los materiales para los rellenos de la Presa, como fue explicado ampliamente en el numeral 3.3. Las inversiones realizadas por el Consorcio para estas obras ascendieron a una cifra cercana a los ciento quince millones de pesos ($ 115.000.000.oo). Es necesario señalar que en el proyecto de Acta de Liquidación efectuado unilateralmente por la EAAB, incluyó el reconocimiento de esta obra.

“b. Realce de cruces de ríos: este aspecto fue explicado mediante comunicación Nº COT-EAAB-0154-2005 de fecha mayo 12 de 2005, en donde se explica cómo después de haber construido los dos cruces del río para la movilización interna de la obra, con base en la información hidrológica entregada por la firma diseñadora Ingetec S.A., y haber sido aprobado el diseño de los cruces por parte de la Interventoría, se presentó una situación por la operación de los embalses de La Regadera y Chisacá, para permitir regular caudales de crecientes en la temporada de invierno, que al abrir totalmente las compuertas de fondo de dichos embalses, se presentaron caudales por encima del de los diseños de dichos cruces; esta operación del Acueducto no fue informada ni advertida en los términos de referencia de la invitación. Como consecuencia de lo anterior las alcantarillas diseñadas para los pasos temporales fueron rebasadas, haciendo muy dificultoso y peligroso la movilización en estas condiciones, por lo tanto hubo necesidad de ejecutar realces en las obras diseñadas y construidas, cuyos costos los debe asumir al Acueducto, y que ascendieron a un valor aproximado de $ 68.000.000.00

“c. Desvío de acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal: Una vez iniciado el proceso constructivo de la Quebrada El Chuscal se identificaron dos acequias aledañas a la quebrada el Chuscal por fuera de su hoya y que vierten sus aguas en la construcción de la presa Cantarrana y que la topografía entregada del proyecto no las mostraba. Dichas corrientes de aguas poseen una capacidad de conducir escorrentía superficial que ponían en dificultad las actividades de excavaciones y rellenos en la margen izquierda de la presa, razón esta por la cual se implementó en el diseño de INGETEC la desviación de la Quebrada El Chuscal.

“Por las razones anteriormente expuestas y debido a que el alcance de nuestra obligación contractual estaba definido en el Numeral “3.3.4 Desviación y control de de la quebrada El Chuscal” para la cual se diseñó su desvío aproximadamente a 20 m del corte del canal del rebosadero. Las acequias en cuestión confluyen en la Quebrada El Chuscal aproximadamente en el canal del rebosadero a 70 m de la pata del talud del dique de desviación, por lo tanto están fuera de la hoya de la Quebrada El Chuscal; su desviación tuvo un costo aproximado de $ 40.000.000.00. Lo anterior fue comunicado a la Interventoría mediante comunicaciones COT-EAAB-198- 2005 de mayo 7 de 2005 y COT-EAAB-0311 A-2005 de agosto 8 de 2005.

“d. Inventario Forestal: A través de la comunicación COT-EABB-0147-2005 de mayo 4 de 2005, remitimos los costos del Inventario Forestal de la zona del embalse que no fue realizada por la etapa de diseños y que fue necesario elaborar por parte del Consorcio para presentar ante la autoridad ambiental y poder adelantar los trabajos de excavaciones de la presa, donde se presentaba interferencia con los árboles existentes. Esta actividad no fue cancelada por el Acueducto, a pesar de haber manifestado la Interventoría su aprobación y reconocimiento en Comité de Obra; este valor asciende a la suma de $ 13.905.360.00.

S) El Acueducto en su contestación a la demanda de reconvención manifestó lo siguiente:

“Estas afirmaciones NO SON CIERTAS por las siguientes razones, que serán evacuadas en el mismo orden en el cual fueron planteadas:

“1. En el acta de liquidación del Consorcio Obras Tunjuelo, la EAAB, reconoció la acometida de agua industrial por valoración de los costos indirectos tal como consta en el anexo Nº 12 por valor de $ 47.689.669. Este valor fue aceptado por el contratista tal como se evidencia en el soporte el cual fue firmado por el Director de obra, Ing. Juan José Rodríguez C.

“2 y 3. El desvío de las acequias no significó más de un día de trabajo de una retroexcavadora e igualmente en el grupo tres de la lista de cantidades de obra se establece el manejo de aguas de escorrentía superficial como lo señalo la Interventoría en la comunicación P116-CIC-256-2005 a saber.

— Acusamos recibo de su comunicación COT-EAAB-155-2005, donde el Contratista señala que en la margen izquierda de la quebrada el Chuscal hay dos cañadas o quebradas que deben ser desviadas para el control de aguas de escorrentía superficial de la zona”.

“Al respecto nos permitimos manifestar lo siguiente:

“6. El Contratista debió considerar estas áreas dentro de la cuenca de la quebrada el Chuscal, al seleccionar el punto de cierre o construcción de la ataguía construida para desviar las aguas.

“7. El considerarlas es opcional, pues el control de aguas de escorrentía de aguas lluvias dentro de la zona de la presa, el Contratista lo debe ejecutar con canales, tuberías desvíos bombeo, etc.

“8. El Contratista debe evaluar la forma como maneja las aguas dentro de la zona de los trabajos. La información y alcance señalada en los Términos de Referencia hace alusión a río Tunjuelo quebrada Chuscal y depresiones u otras quebradas.

“9. El hecho de estas 2 cañadas de aporte intermitente no constituye un trabajo diferente a lo indicado en los planos y términos de referencia.

“10. Magnificar el volumen de agua tomando como período de retorno 50 años no es argumento para considerar que el manejo de un área de 0,1 Ha donde no hay agua en forma permanente sea condición diferente a la expresada en los términos de referencia.

“Por todo lo anterior consideramos que no hay lugar a pago por ítem separado para las obras propuestas las cuales tampoco son de obligatorio cumplimiento pues el Contratista podrá hacer manejo de aguas como a bien tenga”.

“2. Inventario Forestal. El inventario forestal cabe señalar que fue estimado en doce millones de pesos ($ 12.000.000). Adicionalmente, como consta en las comunicaciones que se adjuntan, la Interventoría reconoció el requerimiento de los trabajos para la elaboración del inventario forestal adicional quedando pendiente el mecanismo para efectuar el pago respectivo. Sin embargo como, se indicó estos trabajos tenían un costo ínfimo dentro del costo general de la obra por lo que no se puede atribuir a este trabajo un desequilibrio económico. Documento soporte comunicación P116-CIC-253-2005 de la Interventoría.

T) En su alegato de conclusión la convocada y contrademandante QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, nos trae el siguiente análisis:

Obras adicionales no reconocidas:

“Ha quedado igualmente demostrado que el COT ejecutó obras adicionales consecuencia de la falta de información o información deficiente que suministró la EAAB al contratista, las cuales obviamente no estaban previstas en las cantidades y APU(s) a ejecutar, pero, resultaban necesarias para evitar la paralización de ciertas actividades del proyecto, las cuales al no ser objeto de reconocimiento por parte del Acueducto, afectaron económicamente la caja del proyecto, haciendo mayor el desequilibrio financiero del mismo, valores que deberán actualizarse al momento del pago. “Las obras no previstas, ejecutadas y no reconocidas por la EAAB, son las siguientes:

“a. Acometida de agua potable D=4” para el suministro industrial de agua hacia la planta de trituración y frentes de humectación de los materiales para los rellenos de la Presa, como fue explicado ampliamente en el numeral 3.3. Las inversiones realizadas por el Consorcio para estas obras ascendieron a una cifra cercana a los ciento quince millones de pesos ($ 115.000.000.00). Es necesario señalar que en el proyecto de Acta de Liquidación efectuado unilateralmente por la EAAB, incluyó el reconocimiento de esta obra, pero no fue pagado hasta la fecha.

“Se advierte en el escrito de alegato que en el acta de liquidación ha quedado demostrado existe ya un reconocimiento parcial por valor de $ 47.689.669

“b. Realce de cruces de ríos: este aspecto fue explicado mediante comunicación Nº COT-EAAB-0154-2005 de fecha mayo 12 de 2005, en donde se explica cómo después de haber construido los dos cruces del río para la movilización interna de la obra, con base en la información hidrológica entregada por la firma diseñadora Ingetec S.A., y haber sido aprobado el diseño de los cruces por parte de la Interventoría, se presentó una situación por la operación de los Embalses de La Regadera y Chisacá, para permitir regular caudales de crecientes en la temporada de invierno, que al abrir totalmente las compuertas de fondo de dichos embalses, se presentaron caudales por encima del de los diseños de dichos cruces; esta operación del Acueducto no fue informada ni advertida en los términos de referencia de la invitación. Como consecuencia de lo anterior las alcantarillas diseñadas para los pasos temporales fueron rebasadas, haciendo muy dificultoso y peligroso la movilización en estas condiciones, por lo tanto hubo necesidad de ejecutar realces en las obras diseñadas y construidas, cuyos costos los debe asumir al Acueducto, y que ascendieron a un valor aproximado de $ 68.000.000.00

Prueba adicional sobre esta pretensión: A folio 19 de las aclaraciones y complementaciones del 22 de marzo de 2009 entregadas por el Ing. Carlos Parra Ferro se lee en cuanto a los realces de los ríos: “Las obras ejecutadas por el COT con respecto a los realces de los ríos NO fueron consideradas en el presupuesto de obra como costos directos ni como costos indirectos. Correspondió a una necesidad posterior del provecto no prevista en los diseños ni en las cantidades de obra” (Subrayado fuera de texto).

“c. Desvío de acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal: Una vez iniciado el proceso constructivo de la Quebrada El Chuscal se identificaron dos acequias aledañas a la quebrada el Chuscal por fuera de su hoya y que vierten sus aguas en la construcción de la presa Cantarrana y que la topografía entregada del proyecto no las mostraba. Dichas corrientes de aguas poseen una capacidad de conducir escorrentía superficial que ponían en dificultad las actividades de excavaciones y rellenos en la margen izquierda de la presa, razón esta por la cual se implementó en el diseño de INGETEC la desviación de la Quebrada El Chuscal.

“Por las razones anteriormente expuestas y debido a que el alcance de nuestra obligación contractual estaba definido en el Numeral “3.3.4 desviación y control de de la quebrada El Chusca!', para la cual se diseñó su desvío aproximadamente a 20 m del corte del canal del rebosadero. Las acequias en cuestión confluyen en la Quebrada El Chuscal aproximadamente en el canal del rebosadero a 70 m de la pata del talud del dique de desviación, por lo tanto están fuera de la hoya de la Quebrada El Chuscal; su desviación tuvo un costo aproximado de $ 40.000.000.00, todo comunicado a la Interventoría mediante comunicaciones COT-EAAB-198- 2005 de mayo 7 de 2005 y COT-EAAB-0311 A-2005 de agosto 8 de 2005.

Prueba adicional sobre esta pretensión: A folio 19 de las aclaraciones y complementaciones del 22 de marzo de 2009 entregadas por el Ing. Carlos Parra Ferro, a renglón seguido del tema del realce del río, confirma el perito lo dicho por el COT en el sentido que el desvío de la quebrada el Chuscal “sí estaba contemplada en los costos...”, pero, deja claro que: “Respecto a si este presupuesto incluía o no las obras correspondientes a las desviaciones de las acequias afluentes de la quebrada El Chuscal, existe discrepancia entre el COT y la interventoría” (Subrayado fuera de texto).

Prueba adicional sobre esta pretensión: Efectivamente lo dicho por el perito técnico lo confirma el ingeniero Interventor Jairo Talero quien finalmente reconoce a folio 22 de su testimonio las obras realizadas en cuanto a las acequias aledañas, independientemente de las consideraciones frente a su complejidad o duración. Obsérvese como ya el Interventor no dice que no se hicieron y reconoce no estaban incluidas, simplemente les resta importancia “... nosotros desde nuestro punto de vista y desde el punto de vista del asesor consideramos que no fue un trabajo de mayor envergadura...”, pero estamos refiriéndonos a $ 40.000.000 de pesos.

Prueba adicional sobre esta pretensión: El Dr. Zuleta a folio 19 de su valoración se refiere a: “En conclusión, el valor del reconocimiento de los trabajos de la quebrada el Chuscal que se debe pagar para compensar los trabajos realizados es de $ 221.322.052...” (Subrayado fuera de texto)

“d. Inventarío Forestal: A través de la comunicación COT-EABB-0147-2005 de mayo 4 de 2005, remitimos los costos del Inventario Forestal de la zona del embalse que no fue realizada por la etapa de diseños y que fue necesario elaborar por parte del Consorcio para presentar ante la autoridad ambiental y poder adelantar los trabajos de excavaciones de la presa, donde se presentaba interferencia con los árboles existentes. Esta actividad no fue cancelada por el Acueducto, a pesar de haber manifestado la Interventoría su aprobación y reconocimiento en Comité de Obra; este valor asciende a la suma de $ 13.905.360.00.

Prueba adicional sobre la pretensión: El mismo interventor Jairo Talero en respuesta a los interrogantes de la Dra. Patricia Fragozo, apoderada del Acueducto, en testimonio del 29 de abril de 2008 indicó a folios 20 y 21 que sí se reconocería dicho valor: “...le dijimos que estábamos de acuerdo, después nos pondremos de acuerdo o cómo se lo vamos a reconocer porque hay que hacer un acta de modificación al contrato, pero ya habíamos dicho que le íbamos a reconocer esos 13 millones”.

U) Y la EAAB en su alegato de conclusión dice:

“En cuanto a las pretensiones del demandante en reconvención, que sean pagadas, obras ejecutadas no reconocidas por la EAAB ESP es necesario atender lo planteado por parte de los peritos/ en este proceso arbitral.

“1. Agua Potable D=4. $ 115.000.000. En el Documento de Liquidación propuesta se le reconoció al contratista la acometida de agua industrial, por un valor de $ 47.689.669 basado en un acuerdo que se hizo entre el Ing. Juan José Rodríguez Representante del Consorcio Obras Tunjuelo. Esta valoración la presentó en su momento el contratista, tal y como consta en el Anexo 12 del Documento de Liquidación.

“2. Desvío de Acequias. El Consorcio indicó en la comunicación que obra en el proceso, COT-EAAB-0155-2005, que el costo de los desvíos sería de $ 13.213.666 y no lo que hoy solicita: $ 40.000.000. No obstante esto, fue mucho mayor el valor pagado por la EAAB al Contratista, en los ítems 3.1, 3.2 y 3.3. Por el ítem 3.1 se le reconoció el manejo de aguas, el cual se le pagó el 40 y en el ítem 3.2 se le reconoció el 63% del desvío del río Tunjuelo y[ finalmente, por el ítem 3.3 desviación de la chuscal se le pagó el 41%. Todo estos ítems, sumaron más de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 200.000.000) M/L, suma superior a la que están solicitando. Lo cual desvirtúa un desequilibrio económico por este concepto. Máxime si se tiene en cuenta que estas actividades se realizaron en dos (2) días con retroexcavadoras como consta en el registro de equipo de interventoría que reposa en el proceso.

“3. Realce de Cruces de Ríos e Inventario Forestal. La Interventoría le manifestó a la EAAB ESP, en documento que reposa en el proceso y al que se refiere el perito en el Dictamen Pericial Volumen 1, Diciembre 2008 (Pág. 230/230), mediante comunicación P116.CIC-1198.2006 del 9 de junio de 2006; lo siguiente:

“... El no pago de las obras (inventario forestal, realce de cruces del río, desvío de quebradas) tampoco es un costo exorbitante como para discutir. El inventario forestal está determinado en $ 12 millones, el realce de los cruces no pasó de $ 20 millones y el trabajo de desvío de las quebradas se hizo con una retroexcavadora durante dos o tres días.

Por lo anterior, la consideración de que estos rubros (gastos todavía cuestionados su reconocimiento, con excepción del inventario forestal) le causaron un desbalance financiero que ha afectado en forma grave la operatividad del contrato, no se puede aceptar y segundo como es que sin amortizar el 70% del anticipo, un contratista que informó un capital residual de contratación de 853.247 SMMLV unos $ 300.000 millones, sostenga que una reclamación por la suma de $ 200 millones lo perjudicó para cumplir con el objeto del contrato”'.

V) La Vista Fiscal de fondo señala que “Los problemas propios de la extracción del material y las condiciones técnicas del mismo tampoco pueden ser reconocidos mediante la solicitud de perjuicios derivados de la falta al deber de confianza y por el dolo incidental, que como vimos no pueden ser reconocidos por el H. Tribunal en concepto de este Agente del Ministerio Público. En efecto, en nuestro concepto se podría reclamar esta clase de vicisitudes mediante la Teoría de la Imprevisión al resultar como hechos imprevistos e imprevisibles que afectan sustancialmente la economía del contrato haciendo al contratista muy oneroso cumplir con el objeto contractual. Sin embargo, en las pretensiones de la demanda de reconvención que se refieren al restablecimiento del equilibrio del contrato, como hecho perturbador del equilibrio únicamente se aduce la variación en los precios del cemento que afectó los ingresos del contratista por cuanto la fórmula para establecer su retribución contenía como una de las variables el precio de dicho insumo. Dado lo anterior, en concepto de esta Vista Fiscal, el H. Tribunal no debe reconocer valor alguno por concepto de los costos y gastos en que incurrió el contratista por la extracción y adecuación del material que requería la obra a título de haber sido causado por violación al deber de confianza o como consecuencia del dolo incidental”. Y agrega, “los gastos en que incurrió el contratista por los conceptos anteriores sobre la realización de obras adicionales no pueden imputarse a título de la falta al deber de confianza o a la producción del dolo incidental como se expresa en la demanda de reconvención, pues ello realmente puede ser reclamado a título de enriquecimiento sin causa de la EAAB que puede hallar compensación a dicho título o en la liquidación del contrato si se logra establecer que la empresa contratante solicitó la realización de dichas obras o que el contratista contó para ello con la venia del contratante, quien ve injustamente incrementado su patrimonio frente al correlativo empobrecimiento del contratista”.

W) Para el Tribunal no puede accederse a una declaración de enriquecimiento sin causa por no estar pedida, ya que incurriría en incongruencia, pero encuentra admisible incluir las partidas reconocidas por las partes dentro de la liquidación y al efecto encuentra que dentro del rubro denominado “Valoración de los indirectos reconocidos por la EAAB” al contratista, se incluyen los campamentos, las vías industriales y la acometida de agua industrial. Como ya se señaló, dentro de la liquidación efectuada no puede incluirse ningún concepto respecto del cual exista discusión entre las partes que no haya sido resuelta con este laudo o que haga parte de la discusión relativa a la legalidad de la caducidad del contrato y sus consecuencias.

X) Para ello ha menester el siguiente análisis probatorio:

1) El perito ingeniero civil a la pregunta B. 2.3.: “Sírvase certificar si las cantidades y costos de obra indirecta finalmente reconocida al contratista por acometidas, campamentos y vías fue pagado ajustado y equitativo para el avance proporcional que tenía la obra? Le fue pagada toda la acometida y suministro de agua solicitada por el C.O.T. en la liquidación técnica?”, respondió en cuanto a la acometida de agua industrial, lo siguiente:

“Acometida de Agua Industrial. De acuerdo con lo acordado entre las partes, el Contratista presentó una cotización para la construcción de la acometida de agua industrial que fue aprobada por la Interventoría e incluida en el proyecto de acta de liquidación. (Ver anexo 12 de del proyecto de Acta de Liquidación que hace parte del anexo 5 de este documento). Este rubro ha sido reconocido en su totalidad y aceptado por las partes de acuerdo al anexo 12 del proyecto Acta de Liquidación en el que representantes de ambas partes firman el documento VALORACIÓN DE LOS COSTOS INDIRECTOS - CONSTRUCCIÓN DE CAMPAMENTOS, CONSTRUCCIÓN VÍAS DE ACCESO, INSTALACIONES ELÉCTRICAS TEMPORALES Y CONSTRUCCIÓN ACOMETIDA DE AGUA INDUSTRIAL en el que se incluye el valor global de la acometida de agua industrial (Preguntas B, página 34 de 117).

2) El mismo perito a la pregunta B.2.4.: “Sírvase certificar si los desvíos de acequias y puentes estaban contemplados dentro de los costos indirectos”, respondió:

“Las acequias y puentes no estaban considerados dentro de los Costos Indirectos.

“Los costos indirectos y aquellos costos (Campamentos, Vías Industriales e Instalaciones Eléctricas) que no se incluyeron en los Análisis de Precios Unitarios fueron tenidos en cuenta por el Contratista como un global en el AIU del proyecto; con esta herramienta se distribuyeron proporcionalmente estos costos a cada una de las actividades que hacían parte del contrato. “Con relación al desvío de las acequias, las Cantidades de Obra de los Costos Directos del contrato (ítem 3.3 de las Cantidades de Obra) consideraban el manejo de la quebrada el Chuscal. Durante la ejecución de estas actividades surgió la necesidad de desviar dos quebradas afluentes de esta, las cuales según el Contratista no hacían parte del ítem “3.3 Desviación de la quebrada el Chuscal”, pero la Interventoría asegura que dichas quebradas si se incluían en el ítem mencionado.

“La Interventoría no acepta el argumento del contratista en el sentido en que el costo global no incluía el costo de estas obras. Al respecto este perito considera que si el contratista era el encargado de diseñar las obras de desvío de la quebrada el Chuscal, debió considerar las quebradas afluentes. Por esta razón el perito comparte el punto de vista de la Interventoría.

“Con relación al puente sobre el rio Tunjuelo (Capítulo 23 de las Cantidades de Obra) el Contratista diseñó el alcantarillado para el paso del agua de la cuenca sin considerar que aguas arriba se operaban las compuertas del embalse La Regadera. Esta situación generó inundaciones en la vía y requirió un rediseño y re-construcción de la estructura para aumentar su capacidad y permitir el paso de los vehículos por el puente. Lo anterior lo refiere el Contratista (COT) en su comunicación COT-EAAB-0154-2005 del 12 de mayo de 2005 así:

“Con relación a las obras temporales construidas para pasos provisionales sobre el Rio Tunjuelo para la maquinaria y el personal de obra, sobre los cuales en nuestra comunicación COT EAAB 2005 enviamos los diseños de dichos cruces, nos permitimos poner en su conocimiento los siguientes hechos y consideraciones:

“— El caudal medio máximo del Río Tunjuelo según la información que nos fue suministrada es de 6.73 m3/seg (Informe de Hidrología. Documento Nº 05).

“— Con base en esta Información los cruces se diseñaron para pasar un caudal de 7.70 m3/seg sin que el agua sobrepase el nivel de paso.

“— La operación de los Embalses de La Regadera y Chisacá durante la temporada de lluvias actual la que se aproxima, ha implicado un manejo por parte de los operadores de la EAAB, descargando los embalses en estos momentos para permitir regular los caudales de crecientes en la temporada fuerte de lluvias que se avecina, en vistas a proteger la población aguas debajo de posibles inundaciones. Como consecuencia de lo anterior, se han presentado caudales por encima de 8.0 m3/seg (que es lo que descarga el embalse de Chisacá con la válvula totalmente abierta) por un tiempo prolongado aproximadamente de 10 días, afectándonos considerablemente en nuestra movilización para los trabajos de la maquinaria

“— Como consecuencia de lo anterior las alcantarillas diseñadas para los pasos temporales han sido rebasadas, haciendo muy dificultoso y peligroso la movilización en estas condiciones, lo que no sabemos con certeza es hasta cuando se tendrá esta situación y cuantas veces se repetirá. Estas condiciones de operación no fueron comunicadas por la Empresa en el pliego efe Condiciones v hasta la fecha no conocemos como serán en el futuro.

“En consideración a lo anterior solicitamos nos sea entregada la programación de operación de dichos embalses en los referentes a vertimientos sobre el río que alteren su condición Hidrológica natural con el objeto de efectuar un rediseño de dichos cruces que tengan en cuenta estas nuevas condiciones. Estos rediseños implican colocar una segunda hilera de tubos, que si se colocan de las mismas características de la tubería actual permitirían el paso de un cauda! de aproximadamente 18 m3/s.

“De acuerdo a lo anteriormente expuesto, los costos para los realces de los cruces actuales deben ser asumidos por el ACUEDUCTO una vez se defina con la Interventoría el diseño de dichos realces, ya que nuestro compromiso constructivo contractual fue cumplido con la ejecución de los cruces actualmente en operación”.

“El perito considera que el diseñador (COT) estaba en la obligación de investigar las diferentes condiciones de operación del embalse para prever dicha situación. Por lo anterior comparte el punto de vista de la Interventoría de no reconocer costos de los realces requeridos por el Contratista (pregunta B, páginas 36 y 37 de 117).

3) Otra vez en cuanto a la cometida de agua potable de 4”, el perito ingeniero civil dijo lo siguiente:

“Acometida Agua Potable de 4”. De acuerdo con los informes de Interventoría, la acometida de 4 pulgadas que se instaló en el proyecto para el suministro de agua industrial para el funcionamiento de la planta de áridos tenía el visto bueno de la BAAB y sería conectada al sistema en una válvula localizada en la vía Usme, aproximadamente a 500m hacia el norte del acceso principal de la zona del proyecto. Las obras se iniciaron durante el período junio a julio de 2005 y se recibieron a conformidad el 23 de Enero de 2006 según acta firmada por el Ing. Alvaro Cortes (Interventor del contrato de la Interventoría), Diego Aristizábal E. (Ing. Interventor Ambiental) y Andrés Meza (Ing. Residente Contratista). El cálculo de los costos de acometida de Agua Industrial presentado por COT y por la Interventoría, del 6 de julio de 2006, en total $ 47.689.669, documento firmado por Juan José Rodríguez Cedeno por COT como Director de Obra y por Jairo Talero Mejía por Consorcio Interventoría Cantarrana como Director de Interventoría.

“Lo anterior permite concluir que la acometida para el agua industrial NO estaba incluida en la propuesta y a SI se considero en el Balance financiero en el Acta de Liquidación del Contrato dentro de los Costos Indirectos.

Todos los documentos mencionados hacen parte de los anexos de este documento (página 229 de 230).

4) Y en fin, en cuanto a las obras de realce del río, el perito ingeniero, que es lo que resalta en su alegato de conclusión el apoderado de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, modificó en sus aclaraciones y complementaciones su criterio, así:

Obras de realce del río: Las obras ejecutadas por el COT con respecto a los realces del río NO fueron consideradas en el presupuesto de obra como costos directos ni como costos indirectos. Correspondió a una necesidad posterior del proyecto no prevista en los diseños ni en las cantidades de obra “(pág. 19).

5) Para terminar, del dictamen pericial contable y financiero rendido dentro de este proceso por el perito Horacio Ayala Vela, extractamos lo siguiente:

“C. Respecto de la realización de obras no contempladas en el contrato. “1 Con base en los planos originales, las memorias de diseño del pliego licitatorio, las actas de obra, las comunicaciones entre las partes, las comunicaciones del interventor y de los asesores de las partes, la contabilidad del contratista así como las respuestas del perito técnico y sus conocimientos y experiencias en obras similares al del objeto de esta experticia, el perito financiero calculará y justificará sus respuestas con base en costos unitarios del 2005 de los recursos empleados y los costos totales de cada uno de las siguientes actividades:

• La acometida de agua potable de 4 “requerida para la humectación de materiales

• El realce de cruce de ríos

• Desvío de dos acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal

• Inventario Forestal requerido para el permiso ambiental de la presa”.

“RESPUESTA:

“El consorcio utiliza un centro de costos para registrar las cifras relacionadas con la ejecución del contrato, de acuerdo con las diferentes categorías de las transacciones, siguiendo el Plan Único de Cuentas previsto en el Decreto 2650 de 1993. Esta técnica es la adecuada para las actividades de contratación de obras, en la medida que permite determinar el valor de los costos inherentes a un contrato específico, en especial cuando el ente económico desarrolla más de un proyecto en forma simultánea. En el presente caso la contabilidad del Consorcio no indica que estuviera adelantando otros proyectos en forma paralela con el proyecto Cantarrana.

“Sin embargo, el sistema contable no permite determinar los costos por cada tipo específico de obras o trabajos, ni segrega los costos correspondientes a aquellas actividades que pudieran considerarse adicionales a las previstas en el contrato. Eventualmente, los contratistas pueden llevar registros de esos costos en cuentas auxiliares, si los consideran útiles para efectos estadísticos o financieros, aunque no es una exigencia de las normas de contabilidad generalmente aceptadas, siempre que la contabilidad refleje la situación económica del contratista. El hecho de que el contratista no tenga dicha información en sus registros contables no significa que la contabilidad no se lleva en debida forma, sino que no permite dar fe sobre los detalles relativos a los mencionados hechos.

“Por las razones anotadas, no estoy en condiciones de dar fe sobre la ejecución de obras adicionales a las previstas en el contrato, en la medida que no están separadas en la contabilidad, ni estoy en condiciones de identificarlas o medirlas, porque son hechos que no corresponden a mi especialidad. No obstante, en el curso de mi revisión encontré la información que consigno a continuación, en el entendido de que puede ser útil para la determinación de los señores árbitros.

“Acometida de agua potable de 4” requerida para la humectación de materiales: El Dictamen del Perito Técnico, en su respuesta a la Pregunta C.4.1 del Consorcio, concluye que la acometida para el agua industrial no estaba incluida en la propuesta y sí se consideró en el Acta de Liquidación del Contrato, dentro de los costos indirectos. Según este mismo Dictamen, los cálculos de los costos para esta actividad, presentados por el Consorcio y por la Interventoría en documento del 6 de julio de 2006 firmado por Juan José Rodríguez Cedeño, como Director de Obra del Consorcio y por Jairo Talero Mejía por la Interventoría, muestran un valor de $ 47.689.669.

“Realce de cruce de ríos y desvío de dos acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal: Con relación al desvío de las acequias, el Perito Técnico señala en su Dictamen que: “... si el Contratista era el encargado de diseñar las obras de desvío de la quebrada El Chuscal, debió considerar las quebradas afluentes”. Por esta razón, el Perito Técnico respalda la posición de la Interventoría en el sentido de que tales obras sí estaban incluidas en el desvío de la quebrada El Chuscal.

“Respecto del realce del cruce sobre el Río Tunjuelo en su Dictamen Técnico el Perito señala que: “... el diseñador (COT) estaba en la obligación de investigar las diferentes condiciones de operación del embalse para prever dicha situación”. En consecuencia, respalda la posición de la Interventoría en el sentido de no reconocer los costos adicionales, por el concepto anotado, solicitados por el Contratista.

“Inventario Forestal requerido para el permiso ambiental de la presa: En su Dictamen, el Perito Técnico cita una comunicación de la Interventoría fechada el 9 de junio de 2006, en la cual desestima la importancia económica de esta obra, que valora en 12 millones de pesos, como causa de un desbalance financiero que pudiera afectar la operatividad del contrato (páginas 15 a 17).

Y) Recapitulando por sobre los ítems que el Tribunal está considerando bajo el rubro OBRAS NO PREVISTAS, EJECUTADAS Y NO RECONOCIDAS, se tiene:

1) Por lo que respecta a la acometida de agua potable D = 4”, este Tribunal concuerda con la demanda de reconvención, como lo demuestran las probanzas, pero con la salvedad también probada de que su costo acordado por las partes ya se llevó en este fallo a la liquidación del contrato que se practicó dentro del “Valor de los costos indirectos reconocidos” por $ 980.763.579. No es por tanto del caso aquí volver a reconocer su costo.

2) En lo atinente al ítem “Realce de cruce de ríos”, este, como se vio, recibió finalmente en las pruebas un concepto favorable a las contrademandantes; pero como se vio también por las razones atrás apuntadas, no pudo recibir una cuantificación en el dictamen financiero y contable, y no puede el Tribunal apoyarse ni siquiera en el documento titulado “Valoración económica de los perjuicios surgidos de la relación contractual entre Quality Couriers International SEA y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP sobre la construcción de la Presa Cantarrana”, elaborado por Luis Alberto Zuleta J. y Julio Hurtado g., y presentado al proceso a instancias de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, sin que haya sido redargüido de ninguna manera, que los tasa en $ 68.000.000, porque, al no prosperar la pretensión principal la consecuencial debe correr la misma suerte para no incurrir en incongruencia al momento de fallar.

3) El ítem “Desvió de acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal, no se reconoce por el Tribunal de Arbitramento por haber recibido concepto negativo en las pruebas y porque no prosperó la primera pretensión.

4) Y por último frente al ítem “Inventario Forestal”, sí aparece un principio de reconocimiento por parte de la EAAB aunque no por valor de $ 13.905.360.oo, sino de $ 12.000.000, pero con prescindencia de esa consideración no puede llevarse a la liquidación por no existir la respectiva declaración judicial, ni el acuerdo de las partes para que el perito lo pudiera incluir en la liquidación que fue finalmente aceptada por las partes y el tercero llamado en garantía.

COLORARIO DE TODO LO ANTERIORMENTE ESCRITO ES QUE ESTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ABSUELVE A LA EAAB DE LA PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN; PERO ACEPTA INCLUIR DENTRO DE LA LIQUIDACIÓN UN SALDO A FAVOR DE LAS CONTRADEMANDANTES QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA Y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, POR CONCEPTO DE “VALOR DE LOS COSTOS INDIRECTOS RECONOCIDOS” EL VALOR DE $ 980.763.579, EN EL CUAL ESTÁN PARCIALMENTE INCLUIDOS LOS ÍTEMS ANALIZADOS EN ESTE APARTE.

XVI. CONSIDERACIONES SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

A) LA PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO FORMULADA POR LAS CONVOCADAS:

En su escrito de demanda de reconvención reformada e integrada de 11 de marzo de 2008, se deduce por las convocadas la siguiente pretensión de desequilibrio económico:

“A. Que se declare que existió DESEQUILIBRIO ECONÓMICO del contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre 29 de 2004, por causa de descensos anormales e imprevistos en el precio del cemento, como consecuencia de la “guerra artificial de precios”, lo cual afectó la fórmula de ajuste pactada contractualmente, dado que el cemento era un componente importante en la estructuración de dicha fórmula.

“B. Que en virtud de la anterior declaración y a título de revisión judicial, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARRILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a pagar a las Sociedades demandantes, los valores que resulten de dicho desequilibrio económicos y que, por tanto, debe reconocerles las sumas de dinero que resulten probadas en el proceso, debidamente actualizadas”.

B) Los fundamentos de hecho de esta pretensión en la demanda de reconvención son los siguientes:

“7. EL DESEQUILIBRIO FINANCIERO OCURRIDO DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO. LA FÓRMULA DE AJUSTE:

“7.1. El Contrato de Obra fue la consecuencia de un proceso licitatorio iniciado en el año 2003 y adjudicado en diciembre de 2004. Es decir, que las circunstancias de tiempo, modo y lugar durante el cual se planificó, diseñó y elaboraron los Términos de Referencia de la Invitación, corresponden a un período aproximado de por lo menos dos (2) años anteriores a la fecha de suscripción del Contrato de Obra, lo cual acaeció el 29 de diciembre de 2004.

“7.2. Durante dicho período precontractual, se analizaron los factores económicos externos que incidían directa o indirectamente en los precios del cemento, encontrando que se mantuvieron estables durante los veintiocho (28) meses anteriores a la suscripción del contrato, de tal forma que su variación no afectaba las proyecciones económicas y financieras de quienes decidimos participar en la Invitación pública Nº ICSM-540-2003.

“7.3. El mercado del cemento desde finales del 2004, se vio sometido a una “guerra artificial de precios”, con lo cual se afectó durante el 2005, en forma grave e imprevista uno de los componentes de la fórmula de ajuste pactada en el Contrato. Se reitera que este es un hecho externo a las partes contratantes y por ende de naturaleza imprevista.

“7.4. Si bien es cierto que la alteración de la ecuación económica, por esta fórmula, obedece a causas ajenas a las partes, es obligación de las partes contratantes buscar mecanismos que permitan garantizar que se mantenga el equilibrio económico y financiero del contrato, evitándose de esta forma que una cualquiera de las partes obtenga un “mayor provecho” de las circunstancias extraordinarias del mercado en perjuicio de la otra.

“7.5. Las fórmulas de ajuste se conciben para preservar las condiciones económicas establecidas en una oferta para que permanezcan invariables durante la ejecución de un contrato de tracto sucesivo, situación que en el contrato en comento no se cumplió, por cuanto se obtuvieron ajustes negativos que afectaron en forma grave los ingresos esperados para el proyecto”.

C) Y en la parte IV de los fundamentos de derecho y consideraciones jurídicas de la demanda de reconvención, se agregan las siguientes razones:

“11. El artículo 868 del C. de Co., al referirse a la teoría de la imprevisión, señala:

“Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas, imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión”.

“12. La norma en cita contiene los siguientes elementos:

“(a) Ocurrencia de circunstancias extraordinarias.

“(b) Que dichas circunstancias sean imprevistas o imprevisibles, lo cual significa que “(...) la imprevisibilidad que da lugar a la revisión o a la terminación del contrato (...) es aquella que surge de circunstancias externas a ambas partes y que ambas están en imposibilidad de prever. Las circunstancias imprevisibles para una parte, provenientes de causas imputables a acciones u omisiones de la otra, en el derecho privado, generan responsabilidad por incumplimiento o por omisión de! deber de protección que se deben los contratantes por razón del interés que las vincula”(Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Ismocol S.A. vs. Petrobrás Colombia Limited, de octubre 11 de 2004).

“(c) Que las circunstancias sean posteriores a la celebración del contrato.

“(d) Que el contrato sea de ejecución sucesiva, periódica o diferida.

“(e) Que las circunstancias alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes.

“(f) Que la alteración sea en grado tal que le resulte excesivamente onerosa

“13. Los anteriores elementos se configuran en el presente caso, como se entra a demostrar a continuación:

“(a) La existencia del “dumping” de las cementeras o acuerdo de precios artificialmente bajo. Esta circunstancia extraordinaria fue verificada y comprobada por la Superintendencia de Industria y Comercio quien señaló que “... las cementeras se pusieron de acuerdo cuando el precio del insumo llegó a costar 7000 pesos, después de estar por encima de 20.000 pesos”.

“(b) Este hecho fue imprevisible para las partes contratantes, y para el caso concreto del Consorcio en la medida en que su oferta la había presentado nueve (9) meses antes de la adjudicación del contrato y prácticamente un año antes de presentarse la disminución ostensible y notoria de los precios del cemento, con base en el análisis del comportamiento histórico del cemento. Al momento de suscribirse el contrato los precios del cemento no hacían prever una disminución del precio de la magnitud que se presentó.

“(c) Las circunstancias extraordinarias e imprevisibles acaecieron después de la celebración del contrato.

“(d) Se está frente a un contrato de obra de ejecución sucesiva.

“(e) La incidencia del cemento dentro de la formula de ajuste correspondía al 20% de la misma, lo que hacía prever que manteniéndose el precio del cemento constante (lo cual no es usual porque tiende a subir), el contratista debía recibir por ajuste de precios una suma aproximada de dos mil millones de pesos, cuando en realidad y debido a la baja severa de este índice, que no permitió que los demás componentes de la fórmula reflejaran su real aumento.

“14. CONSIDERACIONES SOBRE LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA PRIMERA A LA PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA.

“14.1. Para restablecer y mantener dicho equilibrio, se propuso modificar la fórmula de ajuste mediante las comunicaciones Nº COT-EAAB-0305 de agosto 1 de 2005 y COT-EAAB-0023-2006 de enero 20 de 2006, en donde se plantearon los fundamentos de órdenes técnicos, financieros y jurídicos, en donde se demostró el detrimento económico sufrido por el Consorcio.

“14.2. La Interventoría en su comunicación P116-CIC-746-2005 de noviembre 24 de 2005, remitió el oficio Nº 3310-2005-7687 de la Dirección Asesoría Legal de la Empresa, en la se dio respuesta negativa a la solicitud de agosto 1/05, basándose en razones netamente jurídicas, sin entrar a analizar la validez de la argumentación técnica que demostraba el desequilibrio económico.

“14.3. El Acueducto en su comunicación de abril 24 de 2006 (0741- 2006- 0082), en respuesta a la segunda solicitud, manifiesto:

“4. Modificación de la formula de ajuste. Igualmente esta solicitud no puede ser atendida por la empresa, por cuanto, igualmente como ha sido manifestado, los hechos que hubiesen dado lugar a una posible modificación como son los precios artificiales de las concreteras, no ha sido demostrado, por lo que la Empresa ratifica lo manifestado por la firma interventora en su momento a través de la comunicación P116-CIC-90- 2006, en el sentido de no aceptar se modifique la formula de ajuste establecida dentro del contrato y en los pliegos de condiciones la cual fue conocida por todos los oferentes antes de la adjudicación del contrato incluyendo al Consorcio Obras Tunjuelo”.

“14.4. Como puede observarse, la respuesta no contiene un análisis serio sobre los fundamentos del desequilibrio económico demostrado en ambas comunicaciones, sino que se limitan al conocimiento previo que se tenía antes del suscribir el Contrato. Hecho que nosotros no negamos, pero que frente a las circunstancias imprevistas que se presentan, la entidad contratante tiene la obligación de garantizar el mantenimiento de la ecuación del contrato conforme al artículo 868 del Código de Comercio, arriba transcrito.

“14.5. Si el Acueducto hubiera cumplido con su obligación legal de restablecer el equilibrio económico del contrato, sumado a las desafortunadas imprecisiones técnicas de los pliegos, en buena parte se hubiese superado el atraso de la obra ataguía.

“14.6. Es necesario controvertir la afirmación del Gerente Corporativo cuando manifiesta que los “precios artificiales no fueron probados”, lo cual va en contravía de lo estipulado en el inciso segundo (2º) del Art. 177 del C.P.C. cuando señala que: “Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba”. Es de público conocimiento que existió una guerra de precios, como lo publicaron los diferentes medios de comunicación, que conllevaron a una intervención de la Superintendencia de Industria y Comercio para regular su precio.

“14.7. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Exp. 7328), con ponencia del Magistrado Silvio Fernando Trejos Bueno, manifestó, que el hecho notorio “(...) exige, por lo menos que sea conocido por la generalidad de las personas pertenecientes a un determinado medio local, regional o nacional, y que el juez tenga certeza de esa divulgación...”.

D) La EAAB en su contestación se pronuncia en cuanto a esta pretensión en la siguiente forma:

“A ESTA PRETENSIÓN ME OPONGO CON LOS MISMOS ARGUMENTOS PLANTEADOS EN EL ESCRITO DE CONTESTACIÓN INICIAL A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

“Plantea el demandante en reconvención una serie de disquisiciones técnicas como fundamento de un presunto desequilibrio financiero del contrato, tal como si su conducta contractual hubiese sido normal y en tal virtud hubiera ejecutado el contrato normal y oportunamente, lo cual evidentemente en este caso no ocurrió, debido justamente a su incuria y a su incapacidad administrativa y operativa que se traduce en un incumplimiento flagrante de las obligaciones contractuales.

“La atribución de su incumplimiento a circunstancias como la fórmula de ajustes, presuntas obras ejecutadas no reconocidas, la localización del material 3 A entre otras razones las cuales ahora convierte en rubros objeto de cobro en reconvención, dan la apariencia ante el Honorable Tribunal de un contratista agobiado por terribles y sistemáticas circunstancias que presuntamente llevaron al desfase de la ecuación contractual por hechos ajenos a su propia inactividad.

“Cómo se demostrará, la inminente afectación del servicio por la demora injustificada de la ejecución del contrato no puede imputarse ni a causas externas al contrato ni a causas imputables al contratante por lo cual demandar en reconvención resulta improcedente al hacer abstracción del incumplimiento de las propias obligaciones no se atiene a la verdad de los perjuicios irrogados por el contratista a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP”.

Y agrega:

“De 868 contratos suscritos por la EAAB ESP durante el año 2005 de los cuales EL 80% fueron contratos de obra con la misma fórmula de afustes objetada por OBRAS TUNJUELO, solamente se incumplió el contrato Nº 1-01-25500-726-2004, estadística que no pretende ser simplista frente a lo alegado por el demandante en reconvención, sino que pretende evidenciar que el contrato que nos ocupa no podía dejarse de ejecutar, ni devino en un contrato de imposible cumplimiento por la inclusión de una fórmula de ajuste cuya incidencia bien ha podido considerarse en el momento de la liquidación del mismo o por cualquiera de los mecanismos contractuales para discutir las diferencias surgidas con ocasión del contrato.

“El demandante se limita en su exposición frente a este aspecto, a señalar que los precios del cemento afectaron la mencionada fórmula, sin indicar el efecto real de dicho fenómeno en relación con el valor total del contrato ni frente a las actas de obra presentadas por él para su pago.

“Lo anterior seguramente porque al plantearlo quedaría en evidencia sobre la inane incidencia del tema sobre el contrato como se demostrará a continuación.

“El contratista presentó durante el término de la vigencia del contrato 13 actas de obra por valor de $ $ 18.086.382.152, incluidos los ajustes reconocidas según fórmulas pactadas. Las actas de ajuste representan un ajuste negativo total frente a lo pagado de $ 102.000.000, lo cual corresponde al 0,2 % frente al valor total del contrato.

“No obstante, además que esta situación se revirtió paulatinamente durante la ejecución de los contratos por el ascenso gradual de los precios del cemento, las condiciones-extraordinarias, imprevistas e imprevisibles no afectaron el contrato como lo pretende hacer ver el demandante, ni siquiera de manera determinante a la fórmula que justamente se pacta para asimilar los cambios de dichas condiciones en el transcurso del tiempo”.

E) Sobre este tópico el concepto de fondo rendido en este asunto por el Ministerio Público, señala:

“En nuestro caso no se discute que los precios del cemento no hayan variado notablemente durante la vigencia del contrato, pero sin embargo no puede afirmarse que para el momento de su suscripción se tratara de un hecho imprevisible, puesto que la que los reconvinientes llaman guerra del cemento ya había empezado a causar sus efectos en el país afectando a los contratos de obra, particularmente sobre aquellos de envergadura importante y en los cuales el sistema de retribución tuviera en consideración en la fórmula establecida para ello la variación de precios de dicho insumo. Así entonces aunque se lograra demostrar un demérito o pérdida de utilidad para el contratista no puede alegarse que ello fue producto de un hecho imprevisto e imprevisible.

“Por otra parte, la actividad probatoria en el presente trámite se dirigió a establecer, en primer término, la ocurrencia del hecho imprevisto que pudo generar el pretendido desequilibrio contractual, y luego se buscó establecer el valor de las consecuencias económicas que dicho hecho produjo, sin fijarse en la cláusula de imprevistos contenida en el contrato ni si esta al efecto se descontó por tal concepto para cubrir el demérito sufrido”.

Y agrega: “En nuestro sentir el demandante en reconvención no logró acreditar la incidencia real de la variación del precio del cemento y mas bien se llega a la conclusión que los ajustes de la fórmula debidos a las variaciones del precio del cemento significaron realmente la disminución de la utilidad del contratista mas que el aumento de los costos de la obra misma”. Para concluir que, “no se hizo claridad ni se solicitó la determinación de extraordinariedad u ordinariedad del hecho imprevisto alegado que pudo afectar el equilibrio del contrato, ni tampoco de las pruebas que obran en el expediente se puede identificar a que clase de riesgos pertenece, lo que conlleva a no poder cuantificarlo ni a establecerlo por la imposibilidad de poder verificar si ya fueron descontados de la cláusula de imprevistos que forma parte del precio. Así las cosas, existe una imposibilidad material para establecer el valor del desequilibrio y determinar si el hecho de la volatilidad del precio del cemento alegado como “imprevisto” es extraordinario u ordinario y por ende si fue ya pagado o al menos cancelado en parte”.

F) La teoría del DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, la cual, en la legislación colombiana tiene su apoyo en lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Comercio, ha dado lugar a un amplio desarrollo doctrinario y jurisprudencial, recogido en forma extensa en el “Concepto de Fondo” aportado al proceso por el señor Procurador 11 Judicial Administrativo. Se debe proceder, entonces, a examinar cuáles son las exigencias contenidas en la norma jurídica citada para que proceda su aplicación. Es de señalar, previamente, que la norma no conduce a la estimación y pago de unos posibles perjuicios económicos que haya sufrido la parte que invoca la existencia de un “DESEQUILIBRIO ECONÓMICO”; la norma indica que debe elaborarse una nueva fórmula económica en la cual se restablezca el desequilibrio económico invocado por la parte convocada, en esta PRETENSIÓN de la demanda de reconvención.

Las exigencias del artículo 868 del Código de Comercio para que se configure el desequilibrio económico, son las siguientes: a) La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. b) Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. c) Que no fuese razonablemente previsible por los contratantes al momento de la realización del contrato.

a) La primera exigencia no se cumple en el caso que nos ocupa. En efecto, los propios demandantes en reconvención aceptan en su escrito de sustentación de la demanda de reconvención, que el fenómeno de caída constante de los precios del cemento ya había comenzado a suceder desde finales del año 2004. En la misma forma en que empezaron a descender, podrían haber aumentado, que era lo esperado por el contratista. Ocurrió, sin embargo, que la variación de los precios del cemento no se incluyó en “la formula contractual de ajustes” para que operaran en un solo sentido: el del aumento de precios. También debió operar, y así ocurrió, en el caso previsible de una baja en dichos precios.

b) Al respecto, no resulta posible estimar la cuantía del desequilibrio económico puesto que en parte alguna se tuvo en cuenta por los reconvinientes la cuantía de la partida que para “imprevistos” hacía parte de la contratación y, por consiguiente, en qué cuantía el pretendido desequilibrio desbordaba esa partida y, en caso positivo, en qué monto; tampoco calcularon los reconvinientes en qué cuantía la depreciación de los precios del cemento les aportaba un beneficio económico que hubiese sido necesario tener en cuenta para encontrar el valor necesario para determinar el monto del desequilibrio económico.

c) Para que sea aplicable la “teoría de la imprevisión” y la ocurrencia de un verdadero y real desequilibrio económico es necesario que en la ejecución del contrato, la parte que alegue ser perjudicada se encuentre al día y no puede ser excusa que ella obedezca al pretendido desequilibrio. Si la mora ha resultado ser insuperable, ello significa que en ese momento ya no se está en el ámbito del desequilibrio, o sea que no es posible el restablecimiento del equilibrio; en el caso de autos, la demanda que invoca el desequilibrio ya habría entrado en el ámbito de la ocurrencia de una posible “fuerza mayor”.

d). No se encuentra en el escrito de reconvención ni en el expediente posibilidad alguna para establecer la magnitud del desequilibrio. Tampoco sería posible hacerlo con base en el peritazgo financiero y contable, ni en los estudios que los acompañaron.

e) Esta exigencia no se cumple en el asunto sub judice, como, en forma apropiada, lo señaló el señor Procurador 11 Judicial Administrativo, en su Concepto de Fondo: “los contratos a los cuales se aplica la “teoría de la imprevisión” son aquellos que, siendo de ejecución diferida o continuada, son a su vez bilaterales conmutativos o aleatorios o unilaterales onerosos. Es decir, que para poder aplicar la teoría se exige que entre la celebración del convenio y su cumplimiento medie un lapso de tiempo en el cual ocurre el hecho perturbador que afecta el cumplimiento de las prestaciones y genera una mayor onerosidad”. No son estas, precisamente, las circunstancias que aparecen probadas en el caso de autos.

f) En materia de esta exigencia también acogemos lo expuesto, a nuestro juicio, en forma adecuada y pertinente, por el señor Agente del Ministerio Público en su Concepto de Fondo. Se lee en la página 61 de dicho concepto de fondo, lo siguiente: “la aplicación de la “teoría de la imprevisión” requiere de la plena prueba de que el trastorno ocasionado por el incremento de costos superó el riesgo normal (“alea”) propio de la clase de contrato de que se trata, en tanto que la lesión sobreviniente, producto del hecho extraordinario e imprevisible, haría aplicable la cláusula implícita en todo contrato del “rebus sic estantibus”.

g) El restablecimiento del equilibrio económico como ya se ha expuesto en el texto de este Laudo, tiene como finalidad la de permitir que el contrato pueda continuar ejecutándose normalmente, hasta su culminación, en los términos previstos en el propio texto del contrato y sus anexos pertinentes. De ninguna manera puede solicitarse ese restablecimiento del equilibrio en forma de una indemnización, cuando la ejecución del contrato ha resultado fallida y, mucho menos, cuando el contrato, por cualquier circunstancia, ya se ha terminado. Como ese es el caso en el presente proceso esta exigencia de la norma jurídica pertinente ya no tiene ninguna oportunidad para su cumplimiento.

De todo lo expuesto anteriormente en relación con la PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA de la demanda de reconvención, PRETENSIÓN que consiste en que este tribunal DECLARE que existió un “DESEQUILIBRIO ECONÓMICO” en el contrato de obra Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre 29 de 2004, se deduce, con toda evidencia, que no se cumple en el caso de autos ninguna de las exigencias que contempla la norma jurídica aplicable, o sea el artículo 868 del Código de Comercio; y que, por consiguiente, debe desestimarse, como en efecto se hace en el presente Laudo, esta PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA de la demanda de reconvención.

G) Sin embargo, para este Tribunal de Arbitramento la consideración fundamental que conlleva a la denegatoria de la pretensión en comento, reside en que antes de que esta se deprecara ante esta instancia jurisdiccional, el contrato de obra materia de este litigio ya que había terminado.

H) Es por consiguiente, a todas luces aplicable en su integridad aquí la jurisprudencia que se sentó en el proceso arbitral convocado por la firma VELNEC S.A. contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP (Laudo Arbitral del 30 de enero de 2007).

En ese asunto se expresó: “Según se ha apreciado, las precitadas pretensiones subsidiarias contenidas en el libelo de convocatoria, nos conducen en este momento a dilucidar la forma en que se encuentra regulada la teoría de la imprevisión en el derecho privado colombiano, habida cuenta de que este es el régimen legal aplicable al contrato de consultoría número 2-02-7700-542-2002.

“Con otras palabras y frente a la alegación de la parte convocante de que con posterioridad a la celebración del prementado contrato de consultoría se presentaron circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles que alteraron sus obligaciones contractuales, la reglamentación legal que rige en el caso particular una situación como la invocada, es la contenida en el artículo 868 del Código de Comercio; y no la teoría de la ecuación financiera y económica del contrato, elaborada por la jurisprudencia y la doctrina administrativas, con base en las normas contenidas en los artículos 4º, 5º, 14º. 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, que forman parte del Estatuto General de Contratación Estatal, el cual no resulta de recibo en contiendas como la actual, amen de lo previsto por la Ley 142 de 1994.

“Así pues, preceptúa el artículo 868 del Código de Comercio Colombiano:

“Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá esta pedir su revisión.

“El Juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el Juez decretará la terminación del contrato.

“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”.

“Ahora bien, para los efectos de este fallo, el Tribunal, más que detenerse al estudio acerca de cuáles son los elementos o requisitos que hacen viable la operancia de la teoría de la imprevisión, estima importante detenerse en los efectos de la misma.

“Sobre este particular, es de una extrema claridad la exposición del Doctor Álvaro Gáfaro Barrera, que a continuación se transcribe:

“2.3. Efectos.

“La teoría de la Imprevisión se ubica en el plano de la inejecución de las obligaciones, puesto que está encaminada a permitir que la obligación nacida de un acto jurídico celebrado lícita y legalmente no sea cumplida en los términos en que fue concebida al tiempo de manifestarse la voluntad.

Paralela a esta función, la institución cumple con otra importante misión cual es la de salvaguardar la eficacia del acto en aras de conservar, la finalidad que este cumple en la vida jurídica. Es por ello que los mecanismos puestos al alcance de juzgador para solucionar la injusticia ocasionada con la prestación que se ha convertido en excesivamente onerosa, presuponen un orden lógico que pretende en principio salvar la vida del negocio jurídico. Ese orden es el siguiente: revisión de las prestaciones; suspensión de la ejecución; terminación o resolución del acto, según sea de tracto sucesivo o de ejecución instantánea respectivamente.

(...)

“Damos paso, pues, a explicar cada uno de sus efectos.

“Revisión de las prestaciones.

“En principio, con la imprevisión el vínculo jurídico entre las partes no desaparece. La voluntad conservará su fuerza obligatoria pero, en aras de la equidad, las prestaciones deberán ser revisadas por no corresponder ya a la intención de los contratantes.

“Este es el efecto de mayor aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia y es natural, pues con ello se evitan los nuevos trastornos que en la economía de un país ocasionaría la ineficacia inconsulta de los actos jurídicos como consecuencia de fenómenos que constituyan imprevisión. Si de lo que se tata es de solucionar los desequilibrios sobrevivientes, se adecua mas a la finalidad económica y social del contrato y a las necesidades del trafico jurídico, la revisión de las prestaciones que la extinción de los actos.

“Los aspectos que pueda comprender esta revisión deberán determinarse en cada caso de acuerdo con el tipo de negocio jurídico y la clase de prestación que se haya vuelto exorbitante, a fin de que esta recobre la finalidad perdida.

Así el Juez puede aumentar o disminuir la cuantía de las prestaciones, regular de forma diferente el cumplimiento de estas, etc.

“La actividad que el juzgador ejercita en materia de revisión se desprende claramente del artículo 1618 C.C. según el cual, 'conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras', norma que es extensible a cualquier negocio jurídico Como ya dijimos la injusticia que pretende evitarse con la imprevisión se funda en el hecho de que la intención de la parte afectada al emitir la declaración de voluntad se ve radicalmente transformada en su finalidad al momento de cumplirse la prestación, y por lo tanto, pudiendo el Juez conocer dicha intención deberé preferirla al texto del acto.

“Suspensión del plazo o de los cumplimientos periódicos.

“Este mecanismo ha sido diseñado, también, con la finalidad de preservar la vida del negocio. Sin embargo, su aplicación es más restringida que la revisión pues solo operaría en aquellas situaciones generadoras de anormalidad económica que tengan un carácter transitorio.

“Será el Juez que decida si la índole temporal de estos fenómenos admite que la suspensión de la exigibilidad de la prestación sea suficiente para evitar que se altere el equilibrio contractual. De ser así, podrá ampliar los plazos pactados cuando el contrato es de ejecución instantánea o interrumpir los cumplimientos periódicos en los contratos de tracto sucesivo.

“Resolución o terminación.

“Como hemos venido sosteniendo la imprevisión se aplica a la obligaciones nacidas de actos jurídicos cuyo cumplimiento, por voluntad de las partes se encuentre diferido en el tiempo o, por estructura del contrato, se lleve a cabo en tractos sucesivos. La doctrina ha distinguido, para efectos de la desaparición de la vida jurídica, entre los actos productores de obligaciones de ejecución inmediata y los actos de tracto sucesivo, llamando resolución a la extinción del primer tipo de actos y terminación o resiliación a la del segundo tipo La diferencia estriba en que en los contratos de cumplimiento sucesivo no puede pretenderse devolver las prestaciones ya cumplidas para tornar a la situación precontractual y por esto se dice que los efectos de la resiliación o terminación rigen hacia el futuro o ex nunc; por el contrario con la resolución se pretende que las partes vuelvan al estado anterior a la manifestación del consentimiento, en la medida de lo posible, o sea que sus efectos se retrotraen a situaciones anteriores el acto o negocio.

“Hecha esta aclaración y teniendo en cuenta que la imprevisión es igualmente aplicable a las obligaciones surgidas de actos de tracto sucesivo o a los originadas en actos de ejecución instantánea cuyo cumplimiento se ha diferido en el tiempo, afirmamos que los efectos subsidiarios de la imprevisión pueden consistir tanto en terminación como en resolución según el tipo de negocio jurídico que se trate.

“Por esta solución optará el Juez cuando considere que la revisión y la suspensión no constituyen respuestas adecuadas a la necesidad de justicia que fundamenta la institución y que por lo tanto la única solución equitativa al conflicto sería la de la extinción del negocio jurídico” (LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO. REVISTA DE DERECHO CIVIL UNIVERSIDAD DE LOS ANDES. FACULTAD DE DERECHO. Volumen I, agosto 1984, págs. 113 a 116).

“De las anteriores consideraciones, fluye con toda contundencia que las pretensiones subsidiarias deducidas por la firma consultora demandante no pueden prosperar y habrán de ser denegadas.

“La terminación bilateral, por mutuo acuerdo, del Contrato de Consultoría Nº 2-02-7700 542-2002 acordada de manera libre, voluntaria, espontánea y lo que es más sin reservas, salvedades o exclusiones, por medio de acta de terminación suscrita el día 6 de julio del año 2004, se constituye en obstáculo insalvable para que en este momento procesal, el Tribunal pueda darle aplicación a la teoría de la imprevisión y a sus reseñados efectos jurídicos. Simple, lisa y llanamente, porque el contrato materia de este litigio había ya concluido con mucha anterioridad a la iniciación del mismo, cortando así de tajo la función por la cual debe velar el juzgador, en trance de aplicar la institución de la imprevisión, cual es la de salvaguardar la finalidad que el negocio jurídico cumple en la vida jurídica, intentando, por los medios que le concede esta figura, la revisión de las prestaciones del contrato, de su economía para reconducirlo a la equidad, y de no ser posible esto, declarando su terminación cual insistimos, ya se produjo desde el 6 de julio del ano 2004 por obra de la autonomía de las partes contratantes.

“Es que como claramente lo tiene sentado la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, es en el campo de la ejecución del contrato, donde tiene operancia la teoría de la imprevisión, que es una aplicación del principio de la conservación de los negocios jurídicos. Leemos en efecto en la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia, lo que a continuación se transcribe:

“Ante el principio de la autonomía de la voluntad y el postulado de que los contratos son una ley para las partes, se ha suscitado la cuestión de si los tribunales pueden corregir o modificar cómo se ha de ejecutar un contrato cuando han surgido posteriormente, ciertos hechos que vienen a constituir un desequilibrio en la prestación de alguna de las partes hechos extracontractuales y que no pudieron ser previstos cuando el contrato se celebró (-) Sobre el aforismo... rebus sic stantibus..., se ha fundado la Teoría de la Imprevisión que se encamina a darle al Juez el poder de modificar la ejecución de un contrato cuando han variado de tal manera las circunstancias, que se hace imposible para una de las partes cumplir lo pactado sin que sufra lesión en sus intereses. (-)... Aun cuando en este fallo no se trata de aplicabilidad, todos los expositores están de acuerdo en que ella no tiene cabida, ni puede aplicarse sino a los contratos en ejecución, pero no a los ya cumplidos... (Sentencia de casación del 29 de octubre de 1936, tomada de la misma REVISTA DE DERECHO CIVIL DE LA UNIVERSIDAD DE LOS ANDES).

“Ahora bien, independientemente de la alegación que sustenta las pretensiones subsidiarias deducidas por la firma consultora demandante, el Tribunal en plena observancia de lo ya anotado pasa a señalar que la terminación bilateral por mutuo acuerdo del Contrato de Consultoría Nº 2-02-7700-542-2002, se constituye en obstáculo insalvable para que se pueda dar aplicación a la teoría de la imprevisión”.

I) En consecuencia, como no están acreditados los requisitos para considerar aplicable la tesis de un desequilibrio contractual se absolverá en este caso a la EAAB de la pretensión principal segunda de la demanda de reconvención.

XVII. CONSIDERACIONES SOBRE LA PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

A) LA PRETENSIÓN DE DOLO INCIDENTAL DEDUCIDA POR LAS CONVOCADAS EN LA DEMANDA DE CONVOCATORIA:

“A. QUE SE DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, incumplió su deber de protección e información en la contratación al entregar información deficiente sobre las condiciones de obra, incurriendo en un dolo incidental, lo cual ocasionó perjuicios previsibles e imprevisibles a las sociedades integrantes del Consorcio Obras Tunjuelo.

“B. Que en virtud de lo anterior, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, a reconocer y pagar a las Sociedades Demandantes las sumas de dinero que resulten de la cuantificación de los perjuicios probados dentro del proceso”.

B) FUNDAMENTOS DE HECHO DE ESTA PRETENSION:

La anterior pretensión se fundamenta idénticamente en los mismos hechos que ya se analizaron en el apartado XIV de este Laudo Arbitral, a saber: debido al suministro de información deficiente por parte de la EAAB, obligación que estaba bajo la esfera de control absoluto de la contratante, por cuanto como se demostrará, fue quien entregó a los proponentes los documentos de invitación, base de la estructuración de la oferta presentada por el Consorcio Obras Tunjuelo (Localización del material 3A, afectación de los rendimientos por causa de la falta de humectación del material a compactar, material 2 A —filtro de la presa— cantidades presupuestadas y existentes); y en que durante el desarrollo del contrato, el contratista ejecutó algunas obras que no estaban previstas en las cantidades del contrato, ni expresamente indicadas como de su responsabilidad, siendo necesarias acometer para evitar la paralización de ciertas actividades del proyecto, las cuales al no ser objeto de reconocimiento por parte del Acueducto, afectaron económicamente la caja del proyecto, haciendo mayor el desequilibrio financiero del contrato (Acometida de agua potable D = 4, realces de cruces de ríos desvío de acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal e inventario forestal).

C) El giro de la pretensión principal primera a la pretensión subsidiaria a la pretensión principal primera de la demanda de reconvención, se encuentra en las siguientes aseveraciones contenidas en la parte IV (FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONSIDERACIONES JURIDICAS):

“4. El deber de información es una manifestación del principio de la buena fe, como lo ha señalado la jurisprudencia arbitral:

“(...) el principio de la buena, fe cumple una función protectora de los derechos de quien se ve afectado por no haber contado oportuna y suficientemente con la información requerida para el cumplimiento de las prestaciones a su cargo. Por ello la ley comercial, después de proclamar la presunción de la buena fe, exige que quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho deberá probarlo (...) el tribunal considera necesario llamar la atención en el sentido de que por implicar “el deber de información” obligaciones con potencialidad para generar vicios de la voluntad, con su consolidación se persigue una protección del consentimiento contractual, al punto que un error inducido y determinante puede llevar a la anulación del contrato o generar responsabilidad por “el daño a la confianza” causado por quien incurre en una infracción negligente o dolosa del mismo en la fase precontractual.

Bajo ese enfoque hay lugar a la reparación del daño padecido por un contratante que sin culpa de su parte confió en que el otro iba a actuar en las negociaciones conforme a los mandatos de la buena fe. La indemnización, en consecuencia, cuando hay lugar a ello, busca colocar a aquel cuya confianza ha sido defraudada en la situación en que se hallaría de no haber confiado” (Cámara de Comercio de Bogotá, Laudo Arbitral de Ismocol S.A. vs. Petrobras Colombia Limited, 11 de octubre de 2004).

“5. La violación del deber de información pre-contractual por parte de la entidad contratante, implica un daño a la confianza del contratista, lo que puede conllevar en ciertos casos a la configuración de un dolo incidental en los términos del artículo 1515 del Código Civil:

“El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado.

“En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado, o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”.

“6. La justicia arbitral ha acogido la figura del dolo incidental, en tratándose del desconocimiento del deber de información en la etapa precontractual, por parte de la entidad contratante:

“(...) cuando una de las partes en el contrato omite el deber de suministrar a la otra la información necesaria para la celebración del contrato y se estima que, conocida la información omitida, el contratista habría celebrado el contrato, pero en condiciones distintas, dicha parte tiene derecho a reclamar perjuicios. Tal conducta, que se denomina dolo incidental y se considera como constitutiva de incumplimiento de la obligación de obrar de buena fe en la etapa precontractual.

(...)

“Y la doctrina explica su alcance de la siguiente manera:

“Tradicionalmente se ha distinguido entre el dolo determinante o principal y el llamado dolo incidental. El dolo incidental no ha determinado a contratar pero ha determinado a hacerlo en condiciones más onerosas. De donde se sigue que el contratante iba a contratar de todas maneras, pero en virtud del dolo incidental lo hace en condiciones diferentes, en condiciones menos ventajosas...

“De lo anterior se colige que el contratante incurre en dolo incidental cuando oculta a la otra parte información con la que contaba al momento de celebrar el contrato, siempre y cuando dicha información tenga incidencia o sea relevante para que dicha parte determine las condiciones económicas en las que participará en el contrato”.

D) Pero como ya se dijo en este Laudo Arbitral, para este Tribunal de Arbitramento en el plenario obra la prueba de que la EAAB en la conclusión del contrato materia de este litigio en ningún momento actuó con culpa, negligencia, deslealtad o comportamiento alguno contrario a la buena fe.

E) Sobre el particular, el concepto de fondo del Ministerio Público es muy ilustrativo y concluye en que: “Para este agente del Ministerio Público los reconvinientes no lograron demostrar que la EAAB hubiere entregado a propósito información deficiente o hubiere ocultado, por que la conocía, información sobre la realidad del subsuelo donde se adelantaría la obra y donde se obtendría el material de préstamo, ni tampoco se pudo demostrar que la firma INGETEC hubiere procedido en la elaboración de sus estudios con negligencia o en contra de las técnicas o metodologías apropiadas para estudiar el subsuelo o dolosamente en la producción de su informe experto. La simple afirmación de que los estudios eran deficientes y que ello le generó perjuicios no es suficiente para declarar la responsabilidad aludida por dolo incidental en que habría incurrido la EAAB en desarrollo del contrato”.

F) La pretensión que se analiza tiene como fundamento fáctico el pretendido incumplimiento de la empresa contratante a su “deber de protección e INFORMACIÓN”, al entregar al licitante una información deficiente sobre las condiciones de la obra, con lo cual incurrió en una alegado dolo incidental; el fundamento legal en que se basa esta pretensión se encuentra consignado en lo que preceptúa el artículo 1515 del Código Civil, así como en lo expuesto en la doctrina y la jurisprudencia que existe sobre los alcances de esta normativa. El artículo 1515 del Código Civil es del siguiente tenor: “El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado. En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo”. Con base en las dos situaciones diferentes que contempla el artículo 1515 del Código Civil, la una en el primero de sus dos párrafos y la otra en el segundo, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado la teoría acerca de la existencia en los procesos precontractuales y en los del propio contrato, de dos diferentes modalidades de dolo. La una, que corresponde a lo preceptuado en el primer párrafo del citado artículo del Código Civil, se le considera como una modalidad capaz de viciar el consentimiento, puesto que aquel que se ha manifestado no hubiera tenido esa ocurrencia de haber tenido conocimiento la parte que se considera víctima de la conducta dolosa de la otra. Se trata de una conducta originada en la realización por la otra parte de maniobras fraudulentas o engañosas, o bien, por el suministro avieso de una información deficiente o por una omisión o maniobras intencionalmente encaminadas a inducir a la otra a la contratación sobre bases equívocas.

La modalidad de dolo que tiene la capacidad de viciar el consentimiento de la parte que se considera como víctima del engaño o fraude, requiere, además, que el dolo, en voces del citado artículo 1515, sea obra de una de las partes y que sin él no hubiera contratado; esta modalidad de dolo se la conoce como aquella que vicia el consentimiento. La otra modalidad del dolo, que es la contemplada en el párrafo segundo del citado artículo 1515, modalidad que según reza la norma positiva en tal párrafo, es la que da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él. Esta modalidad del dolo es la que se conoce como dolo incidental. En esta modalidad, la parte que se considera víctima del dolo habría realizado la contratación aún si hubiera conocido las maniobras engañosas o fraudulentas de la otra parte, pero lo habría hecho exigiendo condiciones más favorables o menos onerosas de las que fueron efectivamente pactadas.

Como en ninguna de las dos modalidades de dolo de que trata el artículo 1515 del Código Civil, el dolo se presume, según lo expresamente preceptuado en el artículo 1516 del Código Civil, en concordancia con el artículo 63 de la misma obra, norma esta que habla de la buena fe que se presume que existe en la conducta de los contratantes. Corresponde, entonces, a la parte que invoca la existencia del dolo incidental demostrar la maniobra engañosa o fraudulenta que acompañó la actividad de la otra parte en la elaboración y presentación de la información suministrada a la otra parte, o una omisión deliberada en la información.

Al formular la PRETENSIÓN PRIMERA SUBSIDIARIA a la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL, los reconvinientes afirman que la empresa contratante incurrió en dolo incidental “al entregar INFORMACIÓN DEFICIENTE sobre las condiciones de la obra”. Esta información, calificada como deficiente (no se le califica de falsa) por las partes que presentaron la demanda de reconvención fue aquella en que estos demandantes, después de conocerla y de haber cumplido con el deber, que constituye una exigencia de la etapa de precontratación, de examinar el origen, los fundamentos, las metodologías usadas en la elaboración y preparación de la información recibida, no formularon ninguna objeción, ni siquiera meras observaciones sobre su calidad. Esta información la acogieron en su integridad para la elaboración de la cotización por ellos presentada sobre los precios unitarios de las obras que debían ejecutarse, de acuerdo con los postulados del contrato y sus anexos pertinentes. Fue, apenas, cuando la realidad en la ubicación de los contenidos, las cantidades y las características específicas de los materiales encontrados en el subsuelo en la zona asignada al proyecto mostró las inevitables diferencias de la INFORMACIÓN sobre las características y el material que se encontraba efectivamente en el subsuelo y lo previsto en la información recibida, así como cuando esa realidad significó que los costos unitarios en algunas de las obras se incrementaran en virtud de esas diferencias, en que los demandantes en reconvención decidieron calificar toda la información suministrada por la Empresa como deficiente (no falsa); con una deficiencia causada por un dolo incidental en el que habría incurrido la empresa contratante para inducir a la otra parte a celebrar un contrato en condiciones desventajosas.

En parte alguna en el extenso material que recoge todas las incidencias del presente proceso, aparece prueba alguna, pero ni siquiera un esfuerzo probatorio, limitándose a señalar la falta de coincidencia entre la realidad geológica encontrada en el subsuelo de la zona del proyecto, con la información suministrada por la Empresa, y utilizada por los futuros contratistas sin objeción ni observación alguna sobre la mala fe que habría acompañado el proceso de recolección y elaboración de la información de referencia. En consecuencia, es necesario concluir que la información suministrada por la Empresa no fue producto de maniobras engañosas o fraudulentas ni de ocultamientos maliciosos. Esta prueba le correspondía aportarla en su oportunidad procesal a quien alegaba la comisión de un dolo incidental en la conformación y presentación de esa información.

Por no haber aportado la prueba sobre la existencia o realización de hechos u omisiones que habrían sido el producto de conductas dolosas en que habría incurrido la Empresa en la elaboración y presentación de la INFORMACIÓN DE REFERENCIA entregada, prueba exigida en el artículo 1516 del Código Civil, norma concordante con la contenida en el artículo 63 del mismo Código, este Tribunal, pronunciándose en derecho, debe desestimar la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL SUBSIDIARIA de la PRETENSIÓN PRIMERA PRINCIPAL que contiene la solicitud de declaración. Por las mismas razones, en consecuencia, también debe desestimar la solicitud de CONDENA contenida en dicha pretensión. Como consecuencia, también de estas denegaciones, el TRIBUNAL debe desestimar, como en efecto lo hace, las PRETENSIONES TERCERA, CUARTA Y QUINTA SUBSIDIARIAS de idéntico contenido al de las PRETENSIONES TERCERA, CUARTA Y QUINTA de las PRETENSIONES PRINCIPALES.

G) Se negará, en consecuencia, la pretensión principal primera subsidiaría a la pretensión principal primera de la demanda de mutua petición.

XVIII. CONSIDERACIONES SOBRE LA SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRETENSIÓN PRINCIPAL DE LA RECONVENCIÓN

A) LA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN:

“A. QUE SE DECLARE que la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, incumplió sus obligaciones contractuales de mantener el equilibrio económico del contrato al no reconocer los ajustes solicitados durante la ejecución del contrato por las Sociedades Demandantes, por los cambios drásticos en le precio del cemento, que desnaturalizaron el objeto de la fórmula.

“B. Que, en virtud de lo anterior se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP a reconocer y pagar a las Sociedades demandantes las sumas de dinero que resulten de la cuantificación de los ajustes que dejaron de percibir, debidamente actualizadas”.

B) A primera vista y ni en los fundamentos de hecho, ni en los fundamentos de derecho, ni en las consideraciones jurídicas de la demanda de reconvención, encontró el Tribunal de Arbitramento nada que distinguiera esta pretensión segunda subsidiaria, a la pretensión principal segunda; que recordemos es del siguiente tenor:

“A. Que se declare que existió un DESEQUILIBRIO ECONÓMICO, del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-726-2004 de diciembre 29 de 2004, por causa de descensos anormales e imprevistos en el precio del cemento, como consecuencia de la “guerra artificial de precios” lo cual afectó la fórmula de ajuste pactada contractualmente, dado que el cemento era un componente importante en la estructuración de dicha fórmula”.

C) Sin embargo estudiada más a fondo la cuestión, este Tribunal de Arbitramento percató que, si bien la pretensión primera principal se enmarcó dentro de las reglas de derecho privado, que como se ha dicho son las pertinentes al caso de autos (particularmente el artículo 868 del Código de Comercio); esta pretensión subsidiaria pretendió fundamentarse en los artículos pertinentes de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contratación Estatal), que conforman la teoría de la ecuación financiera y económica de dicha contratación; recurso este que no ha lugar, como ya se despejó al resolver en el apartado XV de esta Laudo Arbitral.

D) Por iguales razones a aquellas con base en las cuales este Tribunal denegó la PRETENSIÓN PRINCIPAL SEGUNDA, tanto en lo referente a la solicitud de declaración como la solicitud de condena, este Tribunal debe desatender esta PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. En efecto, la variación de los precios del cemento durante la ejecución de la obra, hecho que ciertamente incidía en la “fórmula de precios” pactada, no solo carecía de las características de sobreviniente e imprevisible, características ambas necesarias, según lo dispuesto en el artículo 868 del Código Civil, para que fuese posible declarar que en la ejecución del contrato se habría presentado un desequilibrio económico que exigiese el restablecimiento de ese desequilibrio a favor de la parte que se consideraba afectada por el invocado desequilibrio; además de la carencia de esas características lo que hace inviable la pretensión, es el hecho de que para haber podido darle aplicación a la “formula” cuando aún se encontraba en ejecución el contrato, tuvieron que haberse tenido en cuenta y haber aportado los elementos para la necesaria estimación de los efectos benéficos que aprovechaban al contratista por la rebaja en los precios del cemento. El hecho de que la pretensión carece de los necesarios elementos para que hubiera podido ser cuantificada en el momento en que hubiera sido posible invocar el restablecimiento del equilibrio económico durante la ejecución del contrato, es otra de las razones que obligan al tribunal, en aplicación de la norma jurídica pertinente, a desestimar esta PRETENSIÓN PRICIPAL SEGUNDA.

En igual forma, hay que desestimar, como así lo hace el presente Tribunal, las PRETENSIONES SUBSIDIARIAS TERCERA CUARTA Y QUINTA propuestas en la reforma de la demanda de reconvención, puesto que ellas son idénticas a las PRETENSIONES PRINCIPALES TERCERA CUARTA Y QUINTA de la respectiva PRETENSIÓN PRINCIPAL.

XIX. CONSIDERACIONES ADICIONALES

Durante el momento procesal indicado por la Ley, los demandantes en reconvención solicitaron una amplia declaratoria de pruebas, algunas de las cuales fueron aportadas por ellos mismos y otras cuya práctica debía realizar el Tribunal. Se trata de pruebas testimoniales, periciales, documentales y aportes de conceptos jurídicos de personas con versación en materias específicas.

Este Tribunal practicó todas las pruebas solicitadas. Sin embargo, al momento de analizar el acervo probatorio en su totalidad, es decir, tanto las practicadas por el Tribunal como las aportadas por la parte reconveniente, se encontró que ellas estaban encaminadas a demostrar la existencia en la ejecución del contrato de situaciones geológicas, hidrológicas y geotécnicas, relacionadas con la conformación del subsuelo, en los predios que estaban asignados a la realización del contrato. Situaciones estas que, se apartaban de las realidades sobre ese subsuelo indicadas en la información entregada por la parte contratante con la denominación de INFORMACIÓN DE REFERENCIA”.

A partir de esta discordancia, los demandantes en reconvención señalaban que el mayor costo que podía producirse en la ejecución del contrato a causa de dicha realidad, constituía verdaderos sobrecostos que el contratante debía reconocerle al contratado. Estas pretensiones ignoraban que los mayores costos que efectivamente pudieron producirse en la ejecución del contrato, no constituyen sobrecostos indemnizables por la parte contratante por cuanto el riesgo de la ocurrencia de estos lo habían asumido los contratistas al haber sujetado sus cotizaciones, como ellos mismos lo afirman repetidamente, a las hipotéticas realidades del subsuelo contenidas en la “INFORMACIÓN DE REFERENCIA”.

Siendo así, este Tribunal encontró que, dado el sistema de contratación adoptado por las partes y estando claro qué tipo de riesgos habían asumido los contratistas al elaborar su propuesta, el Tribunal no considera necesario ni pertinente el análisis del acervo probatorio encaminado a demostrar la existencia de unos mayores costos que darían lugar a una indemnización o reembolso por parte del contratante.

En virtud de lo anterior, las posibles demostraciones del Peritazgo Financiero que está encaminado a definir la cuantificación de esos mal denominados sobrecostos, no afectan el desenlace del proceso. Igual cosa puede predicarse del muy juicioso estudio elaborado y presentado por persona conocedora de la materia, sobre las posibilidades técnico financieras de practicar la cuantificación de los llamados sobrecostos por las partes reconvinientes.

Esta referencia al material probatorio se hace exclusivamente con la finalidad de indicar el motivo por el que dicho material no se tuvo en cuenta durante el pronunciamiento de las decisiones que ponen fin a este proceso arbitral.

XX. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA EXCEPCIÓN DE MÉRITO PROPUESTA POR LA EAAB CONTRA LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN

A) En las páginas 31 y siguientes de su contestación a la demanda de reconvención, la apoderada de la EAAB, en su escrito recibido el 2 de abril de 2009, plantea como excepción de mérito la que denomina “ INCUMPLIMIENTO GRAVE DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES” volviendo a plantear, en contravía con lo que el Tribunal de Arbitramento había definido al pronunciarse sobre su competencia, los mismos hechos que sirvieron de fundamento a las Resoluciones número 0205 del 31 de marzo de 2006 y 0370del 26 de mayo de 2006, por medio de las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato materia de este litigio.

B) Guardando armonía con su competencia asumida, el Tribunal de Arbitramento, en aras de precaver resoluciones contradictorias entre lo fallado en este Laudo Arbitral con lo que haya de pronunciarse definitivamente la jurisdicción de lo contencioso administrativo, zanjó todas y cada una de las pretensiones de la demanda de reconvención, haciendo prescindencia total de lo que es de competencia de la susodicha jurisdicción.

C) Se desecha, en consecuencia, esta excepción.

XXI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ACERCA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA

A) Como se relata en los antecedentes procesales, mediante escrito del 12 de abril de 2007, el señor Agente del Ministerio Público formuló, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del C. de P.C., llamamiento en garantía a la sociedad COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.; y lo mismo hizo la compañía convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA.

B) Por intermedio del Auto Nº 4, que consta en el Acta Nº 3 de la reunión de 5 de junio de 2007, el Tribunal de Arbitramento admitió el susodicho llamamiento en garantía y ordenó la suspensión del proceso hasta que cite a la compañía aseguradora llamada en garantía y haya vencido el término para que comparezca.

C) Y es por escrito radicado con fecha 27 de junio de 2,007, que la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A., representada por abogado inscrito y dentro de la oportunidad procesal prevista por los artículos 56 y 57 del C. de P.C., intervino en el proceso, pronunciándose sobre la demanda de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, y sobre el llamamiento en garantía.

D) La figura del llamamiento en garantía se encuentra regulada en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil colombiano, a cuyo tenor:

Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquel para que en el mismo proceso se resuelva sobra tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículo anteriores”.

E) Considera el Tribunal de Arbitramento importante para resolver aquí la relación de garantía traer a colación las siguientes enseñanzas del profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO:

“El artículo 57 permite hacer la citación en garantía para todos los casos diferentes de la evicción, en los que existe obligación legal o contractual de garantizar la indemnización de un perjuicio o el reembolso del pago que debiera efectuarse, para que, si hay necesidad de realizar el pago o indemnizar, se resuelva la relación jurídica existente entre garante y garantizado en el mismo proceso.

“Por ejemplo, es muy frecuente el caso de la persona que contrata un seguro que ampara los perjuicios que puedan deducírsele por responsabilidad civil .Cuando hay lugar a indemnización a causa de una acción u omisión generadora de responsabilidad civil extracontractual o contractual, surgen dos relaciones jurídicas claramente determinadas: la existente entre el asegurador y el asegurado, y la que se presenta entre el asegurado y la persona perjudicada.

“La persona perjudicada puede iniciar un proceso contra quien le ocasionó el daño, a fin de obtener la indemnización del perjuicio sufrido, y este, a su vez, tiene que realizar un desembolso y luego tratar de recuperar lo pagado por cuanto, en últimas, ese pago podría hacerlo quien se comprometió a garantizarlo. Mas el garante, caso de ser condenado el garantizado, no siempre está en la obligación de reembolsar, tal como adelante se explicará, de allí lo pertinente de, caso de controversia, dirimirla en actuación única.

“El llamamiento en garantía lo puede realizar tanto el demandante como el demandado, aun cuando en la casi totalidad de los eventos se efectúa por este último, lo cual no significa como algunos juzgados lo han estimado, que únicamente sea el demandado el llamado a hacerlo. Así, por ejemplo, si se celebra un contrato de seguro que garantiza el pago de los perjuicios que se deriven del incumplimiento de un contrato, perfectamente puede formularse la demanda en contra del contratante incumplido para que se declare el monto de los perjuicios y, junto con la demanda, llamar en garantía a la aseguradora para que se le obligue a la indemnización del perjuicio sufrido como consecuencia del incumplimiento contractual del demandado, pues de no existir esta posibilidad, sería necesario esperar al resultado del proceso para luego demandar a la aseguradora, que es la actuación que, precisamente, y en desarrollo del principio de la economía procesal, se quiere evitar.

“...

“La relaciones jurídicas que ligan a demandante con demandado son diversas de las que unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no necesariamente siempre que el demandado sea condenado, el llamado en garantía está obligado a indemnizar o reembolsar, debido a que perfectamente puede acontecer que no surja obligación alguna a su cargo. Piénsese, para ilustrar con un ejemplo, el caso de quien llamó en garantía a una aseguradora debido a que se le demandó exigiendo el pago de una indemnización por los daños que ocasionó al estrellar con su vehículo una casa y contaba con un seguro de responsabilidad civil extracontractual. Si se produce la condena del demandado esto no significa que mecánicamente surja la responsabilidad del llamado en garantía, pues bien puede acontecer que de acuerdo con las condiciones del contrato de seguro no exista obligación de reembolsar lo que debe pagar el demandado...

“De otra parte, cuando el que hace el llamamiento en garantía es la parte demandante y obtiene una decisión en su favor, es decir se condena al demandado, en tal hipótesis procede analizar la relación entre llamante y llamado para efectos de determinar si debe imponerse alguna obligación al llamado, en cambio cuando quien hace el llamamiento es la parte demandada y obtiene una decisión en su favor, es decir se le absuelve, sobra por sustracción de materia cualquier pronunciamiento acerca de la relación entre llamante y llamado debido a que no existió afectación de la misma, pues no se declaró ninguna obligación a cargo de la parte demandada, lo cual pone de presente que en todo evento de llamamiento en garantía, solo cuando se debe proferir una sentencia condenatoria es cuando surge para el juez la obligación de analizar y definir la relación entre llamante y llamado, lo que hará en el cuerpo mismo de la sentencia y se reflejará en la parte resolutiva.

“...

“4. El pronunciamiento del juez acerca de las eventuales obligaciones del llamado frente al llamante, están supeditadas a que en la sentencia y como conclusión y análisis de la situación jurídica entre las partes demandante y demandada surja obligación o perjuicio, cuyo resarcimiento le corresponda al llamado” (INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO. TOMO I. PARTE GENERAL. Décima edición. DUPRE EDITORES, 2009, Págs. 349, 350, 351, y 354).

F) Ahora bien el llamamiento en garantía alrededor del cual gira este proceso arbitral se desprende de la GARANTÍA ÚNICA DE SEGUROS DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES 06 - GU 001496, 06-GU001948, 00126 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. “CONFIANZA”. TOMADOR GARANTIZADO: CONSORCIO OBRAS TUNJUELO. ASEGURADO: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP. AMPAROS: CUMPLIMIENTO DEL CENTRATO, ANTICIPO, PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES Y ESTABILIDAD DE LA OBRA.

G) Según las condiciones generales de la susodicha póliza, estos amparos se definen así:

“1.2. AMPARO DE ANTICIPO

“El amparo de anticipo cubre a las entidades estatales contratantes, contra los perjuicios sufridos con ocasión del uso o apropiación indebida que el contratista haga de los dineros o bienes que se la hayan entregado en calidad de anticipo, para la ejecución del contrato. En tal sentido, se entenderá que existe uso o apropiación indebida de los dineros o bienes entregados a título de anticipo en el evento en que tales dineros o bienes no sean utilizados en la ejecución del contrato.

“Cuando se trate de bienes entregados como anticipo, para que opere el amparo estos deberán estar debidamente tasados en dinero.

“Salvo aceptación expresa de confianza, el presente amparo no cubre anticipos en dinero efectivo o en títulos valores diferentes al cheque.

“Este amparo no se extiende a cubrir el uso de los dineros entregados como pago anticipado al contratista”

“1.4. AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

“El amparo de cumplimiento del contrato cubre a las entidades estatales contratantes por los perjuicios directos derivados del incumplimiento imputable al contratista de las obligaciones emanadas del contrato garantizado. Este amparo cubre el pago de multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria.

“Parágrafo: De conformidad con lo establecido en el artículo 1596 del Código Civil, la cláusula penal se rebajará proporcionalmente en la parte que el contratista hubiera cumplido y que el contratante hubiera aceptado”.

“1.5 AMPARO DE PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES

“El amparo de pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones a que hace referencia el artículo 64 del Código Sustantivo de Trabajo, cubre a las entidades estatales contratantes contra el riesgo de incumplimiento de las obligaciones laborales a que esta obligado el contratista, únicamente relacionadas con el personal utilizado para la ejecución del contrato amparado en la póliza, en los casos en los cuales pueda predicarse de la entidad estatal la solidaridad patronal a la que hace referencia el artículo 34 del Código Sustantivo de Trabajo y se otorga bajo la garantía de que la entidad estatal ha verificado que el Contratista se encuentra cumpliendo con sus obligaciones patronales relativas al sistema integral de seguridad social de que trata la Ley 100 de 1993.

“Este amparo en ningún caso se extiende a cubrir al personal de los subcontratistas o a aquellas personas vinculadas al contratista bajo modalidades diferentes al contrato de trabajo.

“1.6. AMPARO DE ESTABILIDAD DE LA OBRA

“El amparo de estabilidad de la obra cubre a las entidades estatales contratantes a partir de la entrega a satisfacción y durante el tiempo estipulado y en condiciones normales de uso y mantenimiento, contra los perjuicios derivados de los deterioros de la obra imputables al contratista, que impiden el servicio para el cual se ejecutó.

“Cuando se trata de edificaciones, la estabilidad se determinará de acuerdo con el estudio de suelos, planos, proyectos, seguridad y firmeza de la estructura.

“Este amparo no se extiende a cubrir el incumplimiento de las obligaciones propias del debido mantenimiento de las obras que corresponda a la entidad estatal, salvo que sea ese el objeto del contrato”.

H) Pues bien, se recuerda que en el cuerpo de esta providencia conclusiva no se han pronunciado condenas en contra de las convocadas QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SES y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, aclarando, además, que en la liquidación del contrato materia de este litigio no se incluyó ninguna partida por incumplimiento de dicho contrato, ni por cláusula penal pecuniaria, a la vez que se le satisfizo íntegramente a la EAAB el anticipo no amortizado.

En todo caso, según se expuso, la liquidación correspondiente, aunque definitiva, es solamente parcial, porque no tiene en cuenta ningún concepto derivado de la declaratoria de caducidad del contrato.

I) Es coruscante entonces que el resultado del litigio no afecta los amparos de la póliza única.

J) Se absuelve, de contera, de todo cargo a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

XXII. TACHA DE LA TESTIGO MÓNICA PÉREZ VALCÁRCEL

1) Tal y como consta en el cuaderno de pruebas número 11 en lo que atañe al TESTIMONIO DE LA SEÑORA MÓNICA PÉREZ VALCÁRCEL (AUDIENCIA DEL 06.05.08) el señor apoderado de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, haciendo uso específico de los artículos 217 y 218 del C. de P.C., tachó a la susodicha testigo de cargo de la convocante, por considerar que se encontraba en las circunstancias allí descritas que pueden afectar la credibilidad o imparcialidad de sus declaraciones o de su testimonio.

2) Y finalizada que fue la audiencia de recepción de la aludida declaración de tercero, el apoderado que propuso la tacha dejó la siguiente constancia:

“Dr. RODERO: Voy a dejar mi constancia señor Presidente, gracias. Señor Presidente, aunado aún más con las últimas respuestas que entregó a los señores árbitros y al Ministerio Público la Ingeniera Mónica Pérez y sumado a eso la totalidad de las preguntas, salvo la 1,2 y la que se refirió a humectación y cantidades de materiales, es clarísimo que todas las demás respuestas hacen referencia y repito lo confirmo la testigo en sus últimas respuestas, cuando hablo de los incumplimientos graves que llevo a la

declaratoria de caducidad, es evidente que la totalidad de las preguntas están encaminadas a pretender que los señores árbitros conozcan de incumplimientos que sumados uno a otro fueron incluidos en la resolución 205 del 31 de marzo de 2006, incumplimientos que el acueducto ya calificó como graves en dicha resolución y posteriormente en la resolución confirmatoria 370 de 26 de mayo de 2006, en ese sentido y considero que nos corresponde a las partes, porque es claro para mi que el Tribunal aún no ha tenido la posibilidad de hacer evaluación probatoria, yo insto a la contra parte a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a que concentre sus preguntas en este debate y no lleve a la audiencia a escuchar una clase de preguntas tendientes a tratar de independizar incumplimientos que repito página a página, de esas resoluciones se refieren a la caducidad, como lo confirmo la testigo Mónica Pérez en su última respuesta.

“Ella habló de equipos, habló de máquina trituradora, le faltó mencionar de alguna manera lo hizo el tema de la ataguía, de la contra ataguía, el tema del personal, de los aportes parafiscales, pero eso simplemente a manera de constancia porque las resoluciones de caducidad ustedes las tienen ahí y las podrán valorar en su momento. Quería dejar esa constancia señor Presidente”.

3) Estima ahora el Tribunal de Arbitramento que le asiste razón al apoderado; pero en tanto y en cuanto que este cuerpo liminarmente se declaró incompetente para conocer de toda cuestión alegada y ligada a los incumplimientos que fueron motivo de la declaratoria de caducidad que gravita sobre este litigio, es de manera que como se lee en este Laudo Arbitral, el testimonio de que se está tratando no fue apreciado, razón por la cual no es del caso valorar aquí la tacha que se le formuló

XXIII. RESOLUCIÓN DE LA OBJECIÓN PARCIAL POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL RENDIDO POR EL PERITO INGENIERO

1) Por medio de memorial radicado en Secretaría el 19 de marzo de 2009, el apoderado de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA objetó parcialmente por error grave el dictamen pericial rendido en el curso de este litigio por el ingeniero Carlos Parra Ferro.

2) En el alegato de conclusión del mismo apoderado se sustancia esta objeción parcial por error grave, de la siguiente manera

“Resulta evidente de lo expuesto por la parte convocada en este proceso arbitral, y el perito lo deja ver tímidamente en las conclusiones o respuestas a otras preguntas formuladas, que la información suministrada en los pliegos de condiciones, contrario a lo que indica el perito, no se ajustaba a la realidad encontrada en obra, por lo que el Perito esta “cambiando las cualidades propias del objeto examinado o sus atributos”, lo que se sustenta con la siguiente información, que repetimos el mismo dictamen establece en otras de sus respuestas:

“1. El material 3A que debía obtenerse de la excavación del rebosadero no apareció con la granulometría especificada en los pliegos al punto que tardíamente como lo reconoce el perito, esta tuvo que ser cambiada.

“2. En los pliegos también se definió que en la excavación del rebosadero para el material 3A y el tipo 1, la humedad natural promedio era del 14.55% y que estaba relativamente por encima de la óptima y debería secarse, sin embargo la realidad demostró que la humedad natural real fue del 7% lo que se traduce que debería humectarse el material, tal y como lo reconoce en sus aclaraciones a dicho capítulo el perito.

“3. El material tipo 1 del núcleo no se encontró en las cantidades previstas en las excavaciones del rebosadero, teniéndose que explotar la cantera de los pinos para extraer alrededor de 200.000 m3, cantera esta no prevista en el diseño.

“4. El 95% del material 2A fue traído de fuentes externas, y el 83.5 % del 2B, lo que demuestra el déficit de material aluvial para producir los materiales, por cuanto igualmente se demuestra en el informe final de interventoría que las fuentes del aluvial se explotaron en su totalidad.

“5. Según los estudios geotécnicos el contenido de material fino (pasa tamiz 200), en la zona del aluvial se encontraba entre el 5% y el 7.7%, siendo la realidad del 15.0% tal y como lo corroboró el perito en su respuesta C.2.2”.

“Otro tema en el que el error grave el perito técnico brotó fue al momento de hacer todo un análisis de las disciplinas involucradas en esta obra, pero, olvidar lo que había sucedido en la misma como tal, veamos:

“Incurre igualmente en error grave el perito como lo indica en algunas de las aclaraciones a sus respuestas: “En la disciplina de la geotecnia, es normal considerar que la precisión obtenida de un diseño o una investigación no es completa por tratarse el suelo de un medio heterogéneo y variable donde hay un aporte importante interpretativo por parte del investigador o diseñador”, y continua diciendo: “se establece un modus operandi en el proyecto en donde el Diseñador actúa como asesor permanente y ejerce la actividad de “diseño continuado” que es inherente a la geotecnia, cambiando y ajustando especificaciones a medida que las circunstancias lo ameriten”.

“El error grave en su afirmación consiste en omitir el análisis sobre la realidad presentada durante la ejecución de la obra: lo afirmado por el perito fue exactamente lo que no se aplicó en la ejecución de la misma, de lo cual obra prueba suficiente en las actas y correspondencia del contrato que reposa en el expediente, pues en ningún momento, se tomaron acciones efectivas y en tiempo por parte del Asesor Ingetec, y por ende del Acueducto que ajustaran a la realidad la imprecisión de los estudios geotécnicos que el perito pretende calificar como adecuados incurriendo en error grave.

“Ejemplos de lo anterior tenemos varios, los cuales puede verificar en la documentación que como se indicó reposa en el expediente y que nos permitimos relacionar algunos de ellos.

“La no aparición del material tipo A con la granulometría especificada en la excavación del rebosadero, lo que fue planteado en el mes de septiembre de 2005 y se dio respuesta el 30 de enero de 2006. Obsérvese como evidentemente el perito se equivoca al valorar el objeto de su, dictamen y calificarlo como apropiado cuando resulta evidente que le está cambiando sus cualidades y atributos.

“La no solución a tiempo y efectiva del deslizamiento de tierra generado aguas arriba de la presa y que intervenía en la construcción de la ataguía, hecho reconocido por el perito en sus aclaraciones como elemento fundamental en el retraso de la programación de obra. Lo anterior indica que lamentablemente el perito al partir del análisis de cualidades equivocadas, necesariamente sus conceptos terminan siendo igualmente inaplicables por cuanto en el caso específico el acompañamiento que indica requería la geotecnia del terreno, como se evidencia, tampoco se dio por parte del Asesor.

“La no aprobación de adelantar los rellenos del núcleo para con posterioridad instalar los piezómetros y celdas de cargas correspondientes, como había sido definido en la metodología del proceso constructivo a seguir, aprobado meses antes por la interventoría y desautorizado en el momento de su ejecución. A lo que aplica observación anterior”.

“Con estas respuestas y sus respectivas aclaraciones el perito está atribuyendo a los objetos examinados unas cualidades que no poseen, por ello es procedente la objeción por error grave en los términos que sobre ello se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia...”.

3) Preceptúa el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil que:

“5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que complemente o aclare.

“6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare”.

4) Ahora bien, en desarrollo de los cánones legales citados, el apoderado que propuso la objeción solicitó que para probarla se decretara y practicara el testimonio del ingeniero Juan José Rodríguez Cedeño; y así se procedió.

5) Este Tribunal de Arbitramento, con fundamento en las motivaciones que siguen, rechaza la objeción y así se fallará en la parte resolutiva:

a) Ya dentro del trámite de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial rendido dentro de este proceso por el ingeniero Carlos Parra Ferro, le fue planteada al mismo la misma argumentación basilaría de la objeción, así:

“En lo referente a la respuesta dada a la pregunta C.1.2.:

“Se servirá aclarar su respuesta indicando si considera que a pesar que los estudios y diseños reflejaban que los materiales necesarios para construir la presa estaban en las fuentes previstas, el Contratista tenía que asumir el riesgo de recibir información imprecisa y presupuestar entonces mayores costos?

“Se solicita al Perito aclarar su respuesta en el sentido de señalar: ¿sí, los materiales 3A, a utilizar provenientes de la masa rocosa de la cantera La Regadera, se clasifican según las especificaciones técnicas como fuente primaria o fuente alterna?

“Además deberá explicar por qué, en contravía de lo advertido por el Tribunal mediante Acta Nº 18 del 23 de junio de 2008 en donde a folio 3 de la misma al considerar las manifestaciones de los apoderados de QUALITY y DICONCI sobre la improcedencia de las preguntas formuladas por la EAAB indicaron: “En ese sentido, debe advertirse que al perito le está vedado hacer consideraciones de orden jurídico y que debe limitarse a plasmar su análisis y conclusiones desde el punto de vista técnico, vinculados con la ingeniería, esto es, en relación con el hecho escueto de su competencia y las conclusiones técnicas a que haya lugar”; decide juzgar que el contratista debió tener en cuenta estas consideraciones de los posibles errores en la información.

“RESPUESTA:

“Los proponentes de la licitación podían evaluar la información suministrada del proyecto y tomar en consideración, como así lo plantean las especificaciones técnicas, utilizar los materiales de las fuentes previstas o de otras fuentes de materiales. Así lo indica la sección 5.3.2. (Fuentes para materiales de relleno) donde se cita lo siguiente: “EL CONTRATISTA podrá proponer la utilización de fuentes comerciales, para lo cual deberá obtener la aprobación por escrito por parte de LA EMPRESA”.

“Además en dicha sección se cita lo siguiente: “LA EMPRESA podrá aprobar zonas de préstamo o canteras alternas que no se demuestre en los planos, siempre y cuando la naturaleza y calidad de los materiales existentes en dichas zonas sean las mismas de los materiales que se encuentran en las zonas mostradas en los planos y que dicha aprobación no represente ningún sobrecosto para LA EMPRESA”.

“En el documento 8, informe geológico, se señala: “El diseño de la presa se basó en la utilización de los materiales existentes en las zonas adyacentes a la presa, que se encuentran dentro de los predios de La Empresa y dentro de los que deben adquirirse para la ejecución de las obras. Las investigaciones realizadas por La Empresa en estas zonas permitieron concluir que en dichas zonas se encuentran los volúmenes requeridos para la construcción, mientras la explotación se realice en forma organizada, de manera que se aprovechen y distribuyan adecuadamente los materiales según sus características y posible utilización. Sin embargo, debido a que no todos los materiales existentes dentro de ellas son aprovechables y debe preverse que algunos de ellos deberán desecharse, el Contratista debe evaluar detalladamente la información existente y considerar la posibilidad de extender los límites de explotación o en caso extremo tener que complementar los volúmenes requeridos con la explotación de otras fuentes de materiales”.

“En diversos apartes del pliego se señala a los proponentes la posibilidad de tener que recurrir a otras fuentes o que los materiales pueden encontrarse requiriendo procesamientos complementarios. No es por tanto inesperada la ocurrencia de tales posibilidades. Las variaciones en una información estadística no deben interpretarse como error de la información sino como una característica de variabilidad del fenómeno medido, la cual debe ser tenida en cuenta si se ha de comprender el fenómeno con el cual ser requiere tratar. El proponente al desarrollar la evaluación de los materiales necesarios para la obra podía plantear la utilización de diversas fuentes de materiales, y consecuentemente generar una variación en los costos según la fuente a utilizar, para lo cual se encontraba en libertad de indicar los costos que mejor pudieran representar los requeridos para ejecutar para las actividades del proyecto. Podía contemplar márgenes y posibles variaciones en la composición de los materiales, o en las proporciones en que se presentaran los materiales deseados, así como posibles requerimientos de tener que someter los materiales explotados a procesamientos complementarios y por tanto, considerar posibles cambios en rendimientos, puesto que la información de los pliegos estaba señalando tales posibles variaciones.

“Por lo anterior, se considera que existía información en los pliegos que señalaba que el contratista debía contemplar otros posibles costos y mayores márgenes para las variaciones que se podrían esperar.

“Las especificaciones técnicas en la sección 5.3.1.4 indican que “La Zona 3A estará conformada por materiales de la formación Tilatá provenientes de las excavaciones para el rebosadero que cumplan con los requisitos de granulometría indicados en los planos o aprobados por LA EMPRESA. En la contra- ataguía podrá utilizarse material proveniente de la cantera La Regadera que cumpla con los requisitos granulométricos de la Zona 3A”. De acuerdo a lo anterior, la formación Tilatá del rebosadero es considerada como fuentes primaria, tanto para la construcción de la ataguía, como la contra-ataguía. La cantera La Regadera también se clasifica como una fuente primaria para la construcción de la contra-ataguía. La cantera La Regadera, en cambio en esta especificación no es señalada como fuente primaria o alterna para la construcción de la ataguía.

“El perito además hace la siguiente aclaración:

“a) En los términos de referencia no se define la terminología de fuente primaria o alterna.

“b) La interpretación que el Perito realizó de los términos utilizados en la pregunta son los siguientes:

“FUENTE PRIMARIA: Fuente de donde debe extraerse primordialmente un material.

“FUENTE ALTERNA: Fuente que se utilizará a opción del contratista o ante imposibilidad de explotación de la fuente primaria.

“Respecto a la intromisión del perito en aspectos jurídicos, no ha sido esta la intención, pues se conoce de la obligatoriedad del perito de restringirse a los aspectos técnicos a ser informados al H. Tribunal y es claro que las decisiones corresponden a este y no al perito. Sin embargo, la línea divisoria entre lo que es de carácter técnico o jurídico no siempre es tan clara.

“Tal como se ha señalado, en el tema de las investigaciones del subsuelo, las variaciones en su composición se presentan con mucha frecuencia, siendo esta una característica técnica de subsuelo y no necesariamente un error de quien ha estudiado tales características o de quien las ha descrito.

“En la disciplina de la geotecnia, es normal considerar que la precisión obtenida de un diseño o una investigación no es completa por tratarse el suelo de un medio heterogéneo y variable donde hay un aporte importante interpretativo por parte del investigador o diseñador. Esta característica genera dos actitudes típicas dentro de proyectos con un gran componente geotécnico como el de una presa de tierra, y en efecto en este proyecto se realizaron. Primero, se advierte en el documento 11 que la información geotécnica es una guía pero no de obligatorio cumplimiento y que su interpretación está por cuenta del proponente e inclusive le endosa la responsabilidad de hacer sus propias comprobaciones. Y en segundo lugar, se establece un modus operandi en el proyecto en donde el Diseñador actúa como asesor permanente y ejerce la actividad del “diseño continuado” que es inherente a la geotecnia, cambiando y ajustando especificaciones a medida que las circunstancias lo ameriten.

“Se ha señalado que los pliegos indicaban posibles variaciones en las características de los materiales del subsuelo, también alertaban sobre la posibilidad de que los materiales se encontraran pero requirieron procesamiento adicional, o que las proporciones entre diferentes materiales variaran y tuvieran impactos en los rendimientos. Por esto se ha señalado que los proponentes estaban siendo alertados en los pliegos sobre posibles variaciones, las cuales se hubieran podido contemplar en los estimativos más realistas de los costos de hacer los trabajos. No sería realista trabajar una propuesta en proyectos de esta magnitud solamente con los valores promedios de las diversas variables. Las variaciones producen requerimientos de equipos complementarios, de variaciones en los rendimientos, de metodologías diferentes. La propuesta del Consorcio COT en varios aspectos fue previsiva de tales posibles cambios, por ejemplo en haber previsto también procesos de humectación donde se había pronosticado principalmente el secado de materiales (Respecto a esto último, en la respuesta C.3.12 se señalo que había información en los pliegos suficiente para inferir que iba a ser necesario humectar en unos sectores y secar en otros). Por tanto, no se está diciendo por parte del perito que los errores de información deban ser asumidos por los contratistas. Lo que se está señalando es que en los pliegos se había plasmado información para que los proponentes advirtieran acerca de la variabilidad de las características de los suelos, lo que hubiera podido ser empleado para plasmar unos precios más realistas en sus propuestas”.

Y así:

“B. II. En lo relacionado con las respuestas dadas al cuestionario formulado por la Empresa de Acueducto e identificado por el Perito en el literal b del volumen 1, folios 1 al 117 del mismo, se solicitan las aclaraciones o complementaciones en el mismo orden e identificación dada por el Perito, así:

“En cuanto a la respuesta dada a la preguntas B.11. y B.1.2: Condiciones geotécnicas encontradas en obra:

“El señor Perito se servirá aclarar el por qué, si geotécnicamente se encontró:

“Que la humedad en la excavación del rebosadero, formación Tilatá, estaba un 7% por debajo de lo indicado en los estudios y diseños suministrados al contratista.

“Que el contenido de fino del material aluvial en promedio no estaba entre el 5 y el 7.7%, sino se encontró por encima del 15%.

“Que de la Cantera del Rebosadero se debían extraer aproximadamente 750 mil metros cúbicos de los cuales eran utilizables 450 mil que servirían en un 70% (315.000) como material tipo 1 del cual solo necesitaba 284. mil, y la realidad para finalizar la obra les toco traer 200 mil de una cantera denominada Los Pinos.

“Que no se encontró el material 3 A en la excavación del rebosadero y se amplió la granulometría del tamaño máximo de 3” a 6” en Enero de 2006 y posteriormente a Mincivil de 6” a 12”.

“Entre otros datos y hallazgos que usted verificó e indica en su dictamen, concluye entonces: “... el perito confirma que las condiciones geotécnicas y geológicas encontradas durante la construcción de la presa y obras anexas, coincidieron de una manera razonable con lo previsto en los estudios y diseño”

“Además complementará su respuesta explicando ¿a qué se refiere con la expresión “razonable” en esta materia?

“Igualmente deberá aclararnos ¿cuáles fueron las fuentes o normas de tolerancia que tomó de base para hacer estas manifestaciones?

“RESPUESTA:

“Antes de responder las preguntas se comenta con respecto a las aseveraciones iniciales:

“La humedad de excavación del rebosadero no solo se encontró por debajo del 7% tal como lo indica los documentos entregados al Contratista, sino que además se encontraron diferentes humedades a distintas profundidades de explotación geotécnicas en la zona de la Formación Tilatá (Rebosadero Principal), así lo indica el cuadro siguiente obtenido del documento Nº 10 (Caracterización Geotécnica).

 

PropiedadRangoPromedio
Humedad, %5 a 3713
Límite líquido, %16 a 8734
Límite plástico, %8 a 3516
Índice de plasticidad,%5 a 5718
Finos, %50 a 9570

 

“Con base en la tabla anterior la humedad del material de la Formación Tilatá se encontró en un 5% (Inferior al 7%) hasta un valor máximo de 37% durante la realización de los estudios geotécnicos. Además la aclaración a la pregunta C.3.12 presenta la dispersión de valores de humedad para diferentes profundidades de la Formación Tilatá presentando valores de humedad de 2.6% (Inferior al 7%) hasta un 30%.

“El contenido de finos del material del depósito aluvial es 15.4% (superior al 15%) tal como se determinó en la respuesta a la pregunta C.2.2. En el siguiente cuadro se presenta las propiedades índices del material aluvial obtenido del documento Nº 10 (Caracterización Geotécnica).

 

PROPIEDADRANGOPROMEDIO
Humedad natural,%8 a 2416
Límite líquido, %22 a 2826
Límite plástico, %13 a 1815
índice plástico, %9a1311
Finos, %41 a 6252

 

“La tabla anterior indica que el material perteneciente al Deposito Aluvial presenta un contenido de finos entre 41% a 62% (Valores superiores al 15%).

“El informe final de Interventoría Fase II (Continuación de la obra con UT MinCivil -Topco) en la página 3-10, en la sección Relleno compactado para la zona 1 (Núcleo) se indica lo siguiente: “El material de la zona 1 corresponde a la conformación del núcleo de la presa. (...) En total se colocaron 249,967 m3 compactos durante 212 de los 261 días del período () El material colocado provino en un 59% de las excavaciones del rebosadero y 41% de la explotación de la zona de préstamo “los pinos” localizado al costado occidental del rebosadero por encima de la cota 2720”.

“Como se puede apreciar del anterior párrafo se concluye que el 41% del material para la zona 1 provino de la zona de préstamo Los Pinos. Este 41% corresponde a un total de 102,495 m3 de material compacto. Por lo tanto no se trajeron 200,000 m3 de material como lo indica la pregunta sino un valor inferior.

“En el informe ejecutivo Nº 7 del mes de Marzo de 2006 en la sección 4.3 (Características del material de relleno) se indica lo siguiente: “Durante este período la Asesoría confirmó la ampliación del tamaño máximo de 6”a 12” en la zona 3A. Aclarando que esta situación podrá modificarse a medida que se avance la obra dependiendo de los tipos de materiales que se vayan a utilizar en la zona 3A”. Con respecto al anterior comentario se concluye que cuando el Contratista C.O.T se encontraba ejecutando el proyecto ya se había confirmado la ampliación del tamaño máximo de 6” a 12” por parte de la Asesoría y no ocurrió posteriormente a la iniciación de los trabajos por parte de la UT Mincivil - Topco tal como lo indica la pregunta.

“La expresión “razonable” hace referencia a las consideraciones que son propias de las investigaciones geotécnicas y geológicas debido a la heterogeneidad de los suelos y rocas. Las investigaciones desarrolladas por el diseñador indicaron de manera correcta las fuentes de materiales, cantidades prevista para la presa y las consideraciones necesarias de diseño para que fuera desarrollado en obra. Sin embargo, se presentaron algunas diferencias entre lo que se encontró en el desarrollo del proyecto y lo plasmado en el diseño, como es principalmente lo relacionado con la Formación Tilatá y sus modificaciones en el huso granulométrico, asunto relacionado con la modificación posterior de aumentar el tamaño máximo de 3” a 6” y luego a 12”.

“No se tomó ninguna norma de tolerancia específica para realizar las manifestaciones. El Perito utilizó la información facilitada y la interpretó con la finalidad de responder las solicitudes presentadas en los cuestionarios basándose en la experiencia geotécnica de los asesores del grupo de trabajo del perito” (Páginas 3 a 5 y 20 a 22 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen).

6) La anterior aclaración y complementación del dictamen, direccionadas en el mismo sentido de la objeción, forman parte de un trabajo que le merece a esta colegiatura la mayor aprobación, habida cuenta y a términos del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, de la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia del perito y de su equipo y su concordancia con los demás elementos probatorios que obran en el plenario.

7) Y sea lo último anotar que una declaración de tercero, del ingeniero Juan José Rodríguez Cedeño, alto funcionario que es o fue de la firma que apodera el objetante, director técnico de la obra cuya construcción fue el objeto del contrato materia de este litigio, que ya había declarado en el curso de este proceso como testigo de cargo de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA; y cuyo testimonio este, cuando fue objeto de consideración en el cuerpo de esta providencia conclusiva, encontró el Tribunal en contradicción con el de otro alto funcionario de la convocada, Rafael Salvador María Arrieta, no es precisamente una prueba en la cual pueda este Tribunal encontrar apoyatura para infirmar un dictamen, cuyas aclaraciones y complementaciones ya anotadas en este apartado del Laudo, son por sí mismas suficientes e hicieron innecesaria la alternativa que se tenía de decretar de oficio un nuevo dictamen pericial para probar en pro o en contra de la objeción que se declara no probada.

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, para que un error sea grave, se requiere que “haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “(...) cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...; de donde resulta a todas luces que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 4 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador que al considerarla entrara en un balance o contraposición de criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva” (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil, Auto del 8 de septiembre de 1993 (expediente Nº 3446).

De lo anterior se desprende que no basta la existencia de un error sino que este debe tener tal entidad que altere sustancialmente el objeto examinado.

En este caso no encuentra el Tribunal que las hipótesis y consideraciones del perito no afectaron el objeto examinado y considera que las discrepancias del objetante están vinculadas con su propia interpretación de los pliegos y documentos contractuales y no con yerros del auxiliar de la justicia.

Además, las glosas formuladas al dictamen no tienen incidencia en las consideraciones y conclusiones del Tribunal por la forma en que fueron despachadas las pretensiones.

Finalmente, aunque el Tribunal decidió tramitar y decidir la objeción, la parte convocada no atendió la carga de pagar íntegramente los honorarios del perito ingeniero, en los términos del artículo 239 del C.P.C.

XXIV. RESOLUCIÓN DE LA OBJECIÓN PARCIAL POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL CONTABLE Y FINANCIERO

1) Por medio de memorial radicado en Secretaria el 11 de junio de 2009, el apoderado de QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA objetó parcialmente por error grave el dictamen pericial rendido en el curso de este litigio por el contador Horacio Ayala Vela.

2) En el alegato de conclusión del mismo apoderado se resume esta objeción parcial por error grave, en los siguientes términos. “Es evidente y lo confiesa el doctor Ayala que:

“a. El dictamen pericial técnico no le sirvió de base suficiente para su trabajo.

“b. Necesitaba el apoyo de auxiliares y no los utilizó.

“c. Indica que no es su especialidad lo que debió manifestar al momento de su posesión.

“Está dejando entonces sin cifras a los árbitros para tomar las determinaciones que correspondan en esta materia con lo que a nuestro juicio y en los términos del artículo 233 del CPC, inciso segundo: “Sobre un mismo punto no se podrá decretar en el curso del proceso, sino un dictamen pericial, salvo en el incidente de objeciones al mismo en el que podrá decretarse otro. Tampoco se decretará el dictamen cuando exista uno que verse sobre los mismos puntos, practicado fuera del proceso con audiencia de las partes. Con todo, cuando el Tribunal o el Juez considere que el dictamen no es suficiente, ordenará de oficio la práctica de otro con distintos peritos, si se trata de una prueba necesaria para su decisión”. Resulta evidente que se presenta esta situación por lo que se propone subsanarla con la aplicación del numeral 7º del artículo 238 toda vez que la ley permite: “Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el Juez como alegaciones de ellas”, y las demás pruebas aquí solicitadas, o, eventualmente y de manera subsidiaria, aplicando el artículo 233 en el aparte antes descrito.

“Obsérvese como el mismo perito ha señalado no tener las herramientas para responder los cuestionamientos aquí objetados y que tienen relación directa con las pretensiones de la demanda de reconvención, por cuanto no estableció, argumentando, entre otros, la falta de apoyo de expertos los cuales no entendemos por qué, con fundamento en el artículo 237, numeral 2, no utilizo,” bajo su dirección y responsabilidad...”. Como si lo anterior fuera poco, el perito conocía perfectamente el objeto de la prueba y en su diligencia de posesión debió señalar que no tenía el conocimiento para responder estos interrogantes que permitan resolver el proceso, todo en los términos del artículo 236 del CPC, numeral 3: “Los peritos al posesionarse deberán expresar bajo juramento que no se encuentran impedidos; prometerán desempeñar bien y fielmente los deberes de su cargo, y manifestarán que tienen los conocimientos necesarios para rendir el dictamen...” (Subrayado fuera de texto)”.

3) De acuerdo con lo prescrito en el numeral 5º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, atinente a la contradicción de la pericia, el apoderado que propuso la objeción solicitó en orden a probarla que se decretaran y practicaran los testimonios del economista Luis Alberto Zuleta Jaramillo y del ingeniero Julio Antonio Hurtado Gamba; e igualmente presentó un estudio de consultoría elaborado por los citados profesionales y que se titula VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS PERJUICIOS SURGIDOS DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA CONTARRANA, este último haciendo alusión expresa al ordinal 7 del presentado artículo 238 del C. de P.C., a cuyo tenor: “Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el Juez, como alegaciones de ellas”.

4) Este Tribunal de Arbitramento, con fundamento en las consideraciones que siguen, declara no probada la objeción:

5) A la luz de las consideraciones hechas hasta el momento en este Laudo Arbitral por esta colegiatura, los cuestionamientos y las respectivas respuestas que se contienen en el INFORME PERICIAL CONTABLE Y FINANCIERO del 21 de enero de 2009, en el INFORME DE ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES AL DICTAMEN PERICIAL del 13 de abril de 2009 y en el SEGUNDO INFORME DE ACLARACIONES Y COMPLEMENTACIONES AL DICTAMEN PERICIAL del 22 de mayo de 2009, pueden dividirse en cuatro grandes partes, como son, a saber:

6) Una primera, referida a los créditos y deudas recíprocas entre las partes a la finalización del contrato materia de este litigio, al balance final del mismo, a su liquidación en sede arbitral, parte esta primera que fue adelantada por el experto designado por el Tribunal sin ninguna objeción de las partes, en forma tan satisfactoria que fue prohijada por ella y por la llamada en garantía, en sus alegatos de conclusión, razón por la cual esta colegiatura le impartió su aprobación; siendo así que en principio no le asiste razón al objetante cuando expresa que el perito dejó sin cifras a los árbitros para tomar las decisiones que le corresponden.

7) Una segunda, referida a los cuestionarios y respuestas que en esta providencia arbitral han venido a denominarse OBRAS NO PREVISTAS, EJECUTADAS Y NO RECONOCIDAS (Acometida de agua potable de 4”, realce de cruce de ríos, desvío de las acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal e inventario forestal).

8) A este respecto tenemos contenidas en el dictamen contable y financiero las siguientes conclusiones periciales:

C. Respecto de la realización de obras no contempladas en el contrato.

1. “Con base en los planos originales, las memorias de diseño del pliego licitatorio, las actas de obra, las comunicaciones entres las partes, las comunicaciones del interventor y de los asesores de las partes, la contabilidad del contratista así como las respuestas del perito técnico y sus conocimientos y experiencias en obras similares al del objeto de esta experticia, el perito financiero calculara y justificara sus respuestas con base en los costos unitarios del 2005 de los recursos empleados y los costos totales de cada uno de las siguientes actividades.

“La acometida de agua potable de 4” requerida para la humectación de materiales.

“El realce de cruce de ríos.

“Desvío de dos acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal.

“Inventario Forestal requerido para el permiso ambiental de la presa.

RESPUESTA:

“El consorcio utiliza un centro de costos para registrar las cifras relacionadas con la ejecución del contrato, de acuerdo con las diferentes categorías de las transacciones, siguiendo el Plan Único de Cuentas previsto en el Decreto 2650 de 1993. Esta técnica es la adecuada para las actividades de contratación de obras, en la medida que permite determinar el valor de los costos inherentes a un contrato específico, en especial cuando el ente económico desarrolla más de un proyecto en forma simultanea. En el presente caso, la contabilidad del Consorcio no indica que estuviera adelantando otros proyectos en forma paralela con el proyecto Cantarrana.

“Sin embargo, el sistema contable no permite determinar los costos por cada tipo específico de obras o trabajos, ni segrega los costos correspondientes a aquellas actividades que pudieran considerarse adicionales a las previstas en el contrato. Eventualmente, los contratistas pueden llevar registros de esos costos en cuentas auxiliares, si los consideran útiles para efectos estadísticos o financieros, aunque no es una exigencia de las normas de contabilidad generalmente aceptadas, siempre que la contabilidad refleje la situación económica del contratista. El hecho de que el contratista no tenga dicha información en sus registros contables no significa que la contabilidad no se lleva en debida forma, sino que no permite dar fe sobre los detalles relativos a los mencionados hechos.

“Por las razones anotadas, no estoy en condiciones de dar fe sobre la ejecución de obras adicionales a las previstas en el contrato, en la medida que no están separadas en la contabilidad, ni estoy en condiciones de identificarlas o medirlas, porque son hechos que no corresponden a mi especialidad. No obstante, en el curso de mi revisión encontré información que consigno a continuación, en el entendido de que puede ser útil para la determinación de los señores árbitros.

“Acometida de agua potable de 4” requerida para la humectación de materiales: El Dictamen del Perito Técnico, en su respuesta a la Pregunta C.4.1 del Consorcio, concluye que la acometida para el agua industrial no estaba incluida en la propuesta y si se consideró en el Acta de Liquidación del Contrato, dentro de los costos indirectos. Según este mismo Dictamen, los cálculos de los costos para esta actividad, presentados por el Consorcio y por la Interventoría en documento del 6 de julio de 2006 firmado por Juan José Rodríguez Cedeño, como Director de Obra del Consorcio y por Jairo Talero Mejía por la Interventoría, muestran un valor de $ 47.689.669.

“Realce de cruce de ríos y desvío de dos acequias aledañas a la Quebrada El Chuscal: Con relación al desvío de las acequias, el Perito Técnico señala en su Dictamen que: “Si el Contratista era el encargado de diseñar las obras de desvío de la quebrada El Chuscal, debió considerar las quebradas afluentes”. Por esta razón, el Perito Técnico respalda la posición de la Interventoría, en el sentido de que tales obras si estaban incluidas en el desvió de la quebrada El Chuscal.

“Respecto del realce del cruce sobre el Río Tunjuelo, en su Dictamen Técnico el Perito señala que: “... el diseñador (COT) estaba en la obligación de investigar las diferentes condiciones de operación del embalse para prever dicha situación. “En consecuencia, respalda la posición de la Interventoría en el sentido de no reconocer los costos adicionales, por el concepto anotado, solicitados por el Contratista.

“Inventario Forestal requerido para el permiso ambiental de la presa: En su Dictamen, el Perito Técnico cita una comunicación de la Interventoría fechada el 9 de junio de 2006, en la cual desestima la importancia económica de esta obra, que valora en 12 millones de pesos, como causa de un desbalance financiero que pudiera afectar la operatividad del contrato”.

9) Pero este Tribunal de Arbitramento, no compartió el parecer del Ministerio Público de acceder, de alguna manera, a la pretensión consecuencial de la primera pretensión de la demanda de reconvención y la de su subsidiaria, que fueron despachadas desfavorablemente, para reconocer algunas OBRAS NO PREVISTAS, EJECUTADAS Y NO RECONOCIDAS, echando mano de la institución jurídica del enriquecimiento sin causa. Con todo dentro de la liquidación sí reconoció parcialmente la reclamación por no haber sido discutida por la EAAB y hacer parte de las cuentas pendientes.

10) Una tercera parte, tocante con los ítems que en el texto de esta providencia conclusiva se conoce como DAÑO A LA CONFIANZA, a saber: Localización del material 3A, afectación de los rendimientos por falta de humectación del material a compactar y material 2A —filtro de la presa— cantidades presupuestadas y existentes.

11) Sobre el particular, tenemos las siguientes conclusiones de la pericia:

“II. CUESTIONARIO DEL CONSORCIO QUALITY COURIERS Y OTRO

“A. Respecto de la Localización del Material 3A

“1. Con base en la información de diseño disponible (planos y memorias de cálculo), los costos previsibles para el año 2004 y su experiencia en el manejo de los costos directos en obras similares a las del objeto de esta experticia, el Perito Financiero indicará y cuantificará su estimación de los costos en cada uno de los grupos de sub-actividades para el uso del material de la formación Tilatá del Rebosadero, que de acuerdo con el diseño original, debería ser utilizado como material de aporte en la zona 3 A (Ataguía), indicando el consumo de cada uno de los recursos empleados, el costo unitario por recurso, así como el costo total del recurso y el costo por m3 de material disponible para la zona 3A. Los grupos de sub-actividades a considerar son:

“a) Extracción de materiales de la formación Tilatá del Rebosadero

“b) Cargue para transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero

“c) Transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero

“d) Colocación y compactación en sitio final (en este caso Zona 3A) de material de la formación Tilatá del Rebosadero”.

“RESPUESTA:

“Tanto en la audiencia en la cual tomé posesión como perito en este proceso, como en el cuestionario presentado por el Consorcio formado por Quality Couriers y Diconci, se estableció que para responder algunas de las pregunta era indispensable esperar el dictamen del perito técnico, en cuanto la información necesaria para contestarlas surgiría de dicho dictamen pericial.

En efecto, muchas de las preguntas contenidas en el cuestionario del Consorcio están destinadas a cuantificar obras de ingeniería, cuyo valor depende de toda una serie de aspectos técnicos, como la naturaleza, cantidad y calidad de las obras, los materiales utilizados y las fuentes de origen de los mismos, los equipos utilizados, la calidad y la composición de los suelos, el tipo de transporte utilizado y otros aspectos técnicos similares.

“En consecuencia, para dar respuesta a estos interrogantes, la Secretaría del Tribunal de Arbitramento me suministró un disco compacto que contiene el dictamen pericial rendido por el ingeniero Carlos Parra Ferro, el cual consta de dos archivos, que fueron creados el 11 de diciembre de 2008, uno con el dictamen propiamente tal y otro con los anexos al mismo. A la información contenida en ellos me referiré en las respuestas a los aspectos técnicos del cuestionario materia de la pericia.

“Con relación a la localización del material 3-A. el cuestionario que el Consorcio sometió al Ingeniero Parra, contenido en las preguntas C.1.1 a C.1.9 de su Dictamen, que figuran en las páginas 138 a 169, se refiere a aspectos muy diversos, tales como el tipo de material que se requería para la actividad de obra denominada Zona 3-A, la fuente de los materiales que se preveía en el diseño original, las actividades previstas para la utilización del material, los rendimientos del material, la proporción de materiales utilizados y la comparación entre los costos de los materiales utilizados.

“De las respuestas suministradas en el Dictamen Técnico no se deduce la información necesaria para contestar los interrogantes que contiene esta pregunta. En efecto, obsérvese que en primer lugar, la pregunta no solicitó al Perito Técnico determinar las cantidades relativas a las actividades de Extracción de materiales de la formación Tilatá del Rebosadero, Cargue para transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero. Transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero, ni Colocación y compactación en sitio final de material de la formación Tilatá del Rebosadero, así como los costos inherentes a cada una de estas actividades.

“El Formulario Nº 1, Lista de Cantidades y precios, que determina el valor del contrato y la descomposición de cada una de las actividades y las cantidades involucradas, hace referencia a las excavaciones, los rellenos y otros trabajos, y pero sin descomponer las sumas atribuibles a cada uno de los rubros contenidos en esta pregunta. Tampoco la contabilidad del Consorcio ni sus documentos de soporte me permiten determinar las cifras solicitadas en la pregunta, de manera razonable, con base en elementos confiables y verificables y no estoy en condiciones de deducirlos, por tratarse de temas vinculados con materias ajenas a mi especialidad.

“Por las razones anotadas, no estoy en condiciones de establecer las cifras solicitadas en esta pregunta, de manera confiable y razonable, de manera que pudieran contribuir a encontrar la verdad sobre los hechos preguntados.

“B. Respecto de la localización del Material 2A - filtro de la presa cantidades presupuestadas y existentes

“1. Cuál es el costo de traer de fuentes diferentes a las especificadas en el diseño y externas a la obra, las siguientes cantidades, debido al déficit de la fuente prevista por el diseño:

“Los 58.760 m3 de arena suelta para completar los 105.500 m3 de material 2.

“RESPUESTA:

Las respuestas a las preguntas C.2.1 a C.2.8 del Peritaje Técnico, referidas a este tema, no contienen la información necesaria para realizar los cálculos solicitados en esta pregunta. Por otra parte, el mismo dictamen indica que la diferencia en el material no es de 58.730 m3 sino de 5.292 m3, que debían obtenerse de una fuente de material perteneciente a la zona del proyecto o considerar fuentes externas previamente aprobadas por la Empresa.

“2. “Cuál es el costo en pesos derivado del consumo de agua para procesar, lavar y clasificar los altos contenidos de Arcilla (material pasa 200) encontrado en la realidad durante el proceso de producción de los materiales del depósito aluvial del río Tunjuelo, requerido para el procesamiento real de:

“Una producción total del orden de 67.840 m3 de arena suelta.

“Los 47.400 m3 de grava para drenes”.

“RESPUESTA:

De las respuestas a las preguntas relacionadas con este tema que contiene el Dictamen Pericial Técnico, no se derivan las informaciones necesarias para realizar los cálculos solicitados en esta pregunta. Por otra parte, según las mismas respuestas, citadas en la respuesta precedente, existen discrepancias entre los valores obtenidos en los análisis y los supuestos que sirven de base para la formulación de la pregunta.

“E. “Respecto de la Afectación de los rendimientos por causa de la falta de humectación del material a compactar”

“1 “Con base en los diseños de la obra, su experiencia y conocimientos en obras del mismo tipo de la obra objeto de esta experticia el perito financiero calculará y justificará su respuesta del costo por metro lineal de acometida para llevar un m3 de agua al sitio de la obra bajo el supuesto de tomarla de fuentes como el suministro de agua potable, hacer los cálculos para la localización de la zona 1 del proyecto objeto de este experticia. Incluir el costo del agua más el sobre costo del bombeo y su mantenimiento, pero sin incluir las inversiones”.

“RESPUESTA:

Las respuestas a las preguntas del peritaje técnico, particularmente las contenidas en los rubros C.3.1 a C.3.13 del Dictamen Pericial Técnico, no arrojan las informaciones necesarias para dar respuesta a esta pregunta y a las subsiguientes relacionadas con los rendimientos por falta de humectación del material a compactar. Tampoco estoy en condiciones de estimar sus resultados, por tratarse de temas de diferentes ramas de la ingeniería, totalmente ajenos a mi especialidad.

II. SOLICITUDES DE ACLARACIÓN Y COMPLEMENTACIÓN DE QUALITY COURIERS INTERNATIONAL.

“1. en su respuesta a la pregunta 1 el perito plantea que no se puede deducir y que no ha sido posible obtener los elementos que permitan establecer las cifras solicitadas y no desarrolló nada adicional.

“A criterio nuestro el perito debe complementar su respuesta por cuanto podría haber realizado un análisis comparativo de los valores presupuestados en estas actividades y los realmente gastados produciendo un resultado, de lo contrario debe aclarar el por qué de la imposibilidad que señala”.

“ACLARACIÓN

“En primer lugar, reitero la precisión hecha en la introducción a la respuesta a la pregunta materia de aclaración, consignada en el folio 8 de mi dictamen, en el sentido de que tanto en la audiencia de posesión como en el propio cuestionario, quedó claro que algunas de las preguntas formuladas al perito contable y financiero dependían de las respuestas del peritaje técnico, motivo por el cual debía esperar dicho dictamen para poder responderlas.

“Deseo recalcar que el Ingeniero Carlos Parra Ferro, designado como perito técnico, entregó su dictamen y las aclaraciones y complementaciones al mismo, para lo cual requirió el concurso de ingenieros en las siguientes especialidades, según señala su dictamen, lo cual indica la complejidad de la obra y del trabajo pericial, desde un punto de vista técnico, aún para el propio ingeniero:

“• Ingeniería hidráulica

“• Ingeniería geotécnica, Ingeniería de Presas y Materiales

“• Ingeniería de construcción, maquinaria para movimiento de tierras

“• Geología para ingeniería

“• Ingeniería Civil aspectos geotécnicos

“• Ingeniería Civil aspectos constructivos.

“La pregunta materia de solicitud de aclaración solicitó estimar y cuantificar:

“los costos en cada uno de los grupos de sub-actividades para el uso del material de la formación Tilatá del Rebosadero, que de acuerdo con el diseño original, debería ser utilizado como material de aporte en la zona 3 A (Ataguía), indicando el consumo de cada uno de los recursos empleados, el costo unitario por recurso, así como el costo total del recurso y el costo por m3 de material disponible para la zona 3A. Los grupos de sub-actividades a considerar son:

“a) Extracción de materiales de la formación Tilatá del Rebosadero

“b) Cargue para transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero

“c) Transporte de material de la formación Tilatá del Rebosadero

“d) Colocación y compactación en sitio final (en este caso Zona 3A) de material de la formación Tilatá del Rebosadero”.

“Como es apenas natural, para poder realizar una estimación y cuantificación de esta naturaleza es indispensable conocer los dos factores a comparar, y para ello, establecer las cantidades y la naturaleza de las supuestas mayores o diferentes actividades realizadas, que justifiquen los sobre costos.

“Era de esperar, en consecuencia, que de las respuestas al peritaje técnico se derivaran al menos los elementos esenciales que permitieran la estimación de los valores involucrados en la pregunta. Sin embargo, las preguntas del cuestionario formulado para el peritaje técnico se refieren en mayor grado a temas conceptuales, relativos a los aspectos técnicos de la obra pero de manera concreta en ninguna parte se solicitó cuantificar las diferencias en cada uno de los grupos de sub-actividades a que se refiere esta solicitud de complementación.

“La labor de determinar y cuantificar las diferencias entre las distintas categorías y sub-categorías de obras involucradas en cada una de las alternativas y sub-categorías de obras involucradas en cada una de las alternativas propuestas no es propia de un experto en temas contables y financieros sino de los ingenieros”.

12) Ahora bien, de los testimonios rendidos en el curso del trámite de la contradicción al dictamen por dos profesionales, que no contadores, sino economista el primero, e ingeniero, el segundo, se extracta:

13) De la declaración de tercero del economista Luis Alberto Zuleta Jaramillo:

“DR. RODERO: En ese sentido agradecería que a este tribunal usted le expusiera de una manera sucinta pero lo más claro posible, cuál fue la metodología utilizada en su trabajo en especial para efectos de poder cuantificar todos estos aspectos técnicos, si tuvo algún tipo de apoyo profesional en otra disciplina para llegar a las conclusiones que usted llegó en ese dictamen que forma parte del expediente?

“SR. ZULETA: En este documento en la introducción se especifica claramente el alcance del documento y yo creo que eso es importante, o sea uno como consultor en temas económicos y financieros le da el alcance de que no está trabajando en otras disciplinas, en ese sentido yo creo que es muy importante decir que este documento no tiene ningún alcance jurídico y que no tiene tampoco alcances que tengan que ver con negociación, porque es frecuente que a uno le pidan algún documento de consultoría para pleitos que se quieran negociar o que se quieren vender, ese es parte del alcance que es importante especificar, o sea este es un trabajo de valoración económica y financiera, no jurídica y no tendiente a una negociación.

“Lo otro es que se realiza con la información que está disponible al consultor en el momento en que se realiza, yo creo que eso es importante tenerlo en cuenta, entonces sobre la pregunta de la metodología y teniendo en cuenta el alcance que estamos hablando quiero detenerme básicamente en los siguientes aspectos, uno, cuál es la metodología que internacionalmente usualmente se utiliza para valorar daños y perjuicios, segundo, cuál es el tipo de apoyo profesional que se requiere y en tercer lugar, cuál es el apoyo documental, el tipo de documentos que se requieren para hacer esos estudios.

“En primer lugar con respecto a la metodología para daños y perjuicios existe algún consenso, muchas discusiones también, no existe una metodología única, existen varias metodologías, pero existe consenso a nivel internacional en el sentido de que para valorar un perjuicio obviamente es constatar si el perjuicio se dio o no y si tiene implicaciones jurídicas ya es otro tema, pero suponiendo que se hubiera dado el perjuicio entonces el consultor tiene en cuenta como 3 etapas, en una primera etapa el consultor evalúa cuál era la situación que se esperaba que se presentara normalmente en el desarrollo o en la evolución normal del negocio, ese es el punto de partida, esa valoración normalmente se hace en términos financieros utilizando un flujo de caja libre descontado, esa es la tecnología que se utiliza para esa valoración.

“En segundo lugar esa perspectiva del negocio se confronta con lo que efectivamente ocurrió, uno puede estar proyectando un negocio en determinada dirección y pueden haber hechos sobrevinientes, hechos que modifican lo que efectivamente ocurre en la práctica y que hacen que el negocio no se de en las condiciones en las que realmente estuvo inicialmente planteada.

“Esa segunda valoración también se hace utilizando el flujo de caja libre descontado, entonces la valoración de perjuicios usualmente dentro de las metodologías internacionales consiste simplemente en estimar la diferencia de esos flujos de caja libre, la diferencia entre lo que se esperaba que ocurriera y lo que efectivamente ocurrió, esa metodología es la que utilizamos siempre que fue posible en este documento.

“La segunda consideración es que obviamente cuando uno trabaja en una oficina de consultoría en muchos temas, pues no puedo ser experto en todos los temas y sobre todo mi disciplina particular de acuerdo a todo lo que les acabo de expresar es más en términos económicos, financieros no propiamente en ingeniería pero eso no lo impide a uno trabajar en temas de ingeniería, como efectivamente les he mencionado lo he hecho en varias ocasiones, para eso se requiere o es usual que uno se acompañe de profesionales que sean expertos en el campo y evidentemente no por eso, no por utilizar ese tipo de profesionales, pierde uno la responsabilidad de la consultoría, o sea uno tiene el control total de la consultoría pero se puede apoyar en profesionales que le ayudan a hacer los cálculos especializados para la disciplina de la que se trate, de ingeniería eléctrica o de ingeniería de obras públicas, etc., etc., ese es un punto que es muy usual en los trabajos de consultoría que uno puede tener unas tecnologías estándar e internacionales pero que para los cálculos específicos se utilicen profesionales de otras disciplinas.

“DR. RODERO: Usted mencionó la utilización específica de un profesional en otras disciplinas me gustaría para empalmar con el otro testimonio porque yo quería efectivamente que el doctor Zuleta nos hiciera una exposición de en que consistió el trabajo de consultoría, pero me gustaría empalmar con el otro testigo para precisar los aspectos técnicos sobre los cuales nosotros queremos hacer algún tipo de relevancia en cuanto a la objeción que hemos planteado al dictamen del doctor Horacio Ayala.

“Simplemente quisiera cerrar preguntándole cuál fue el profesional en ingeniería en el que usted se apoyo en este informe y le pediría al señor Presidente que en ese sentido salvo obviamente preguntas por parte de los señores Árbitros y de las demás partes en el proceso, que procediéramos con el ingeniero.

“SR. ZULETA: Como aparece aquí en el documento la persona que me apoyó en los cálculos de ingeniería es el doctor Julio Hurtado y como explique básicamente la metodología consistía en que él hacía la evaluación en la parte de obras de ingeniería, yo evaluaba los resultados y obviamente dirigía todo el proceso de los cálculos económicos y financieros, él fue la persona que recogió de la empresa directamente la información que estaba disponible para cantidades de obra, equipos, es decir todo el requerimiento detallado de información”.

14) Del testimonio del ingeniero Julio Antonio Hurtado Gamba:

“DR. LAMPREA: Para comenzar haga una pequeña presentación suya nombre completo, número de cédula, antecedentes académicos y profesionales.

“SR. HURTADO: Mi nombre el Julio Hurtado Gamba, mi número de cédula es 79301358 de Bogotá, soy ingeniero mecánico de la Universidad de Los Andes, magister en administración de la universidad de los andes, he trabajado en la industria de la construcción como ingeniero de proyectos, como ingeniero de presupuestos y planeación, he trabajado en la industria siderúrgica en evaluación financiera de proyectos y en consecución y estructuración de negocios financieros, he trabajado en industrias, internet, cementos y otras industrias y me desempeño como consultor en negocios y estrategia dentro de una compañía en la cual soy socio.

“DR. RODERO: Si por su formación en la medida en que es un perito contador y financiero su profesión, su disciplina no es la ingeniería, si considera usted por su experiencia que para dar respuesta a este tipo de cuestionamientos que se hicieron y en la medida en que la base de sus respuestas era el dictamen técnico debería él o requería él apoyarse o no en un profesional de otra disciplina por lo menos?

“SR. HURTADO: En primer lugar yo quiero aclarar que yo no conocía hasta este memento ni el peritazgo que realizó el perito contable y financiero, ni el peritazgo que realizó el perito técnico en este caso.

“Sobre su pregunta yo le quiero aclarar que yo soy ingeniero y magíster en administración y por lo tanto desconozco la formación del doctor Horacio Ayala, por lo tanto no soy quien para juzgar ni su experiencia, ni su conocimiento, ni su disposición a realizar esto, lo que le puedo decir es que los cálculos que se requieren para realizar la pregunta que hace el doctor, son unos cálculos que tienen que ver con el costeo de ingeniería, con el costeo que indica que una actividad tiene un tiempo para realizarse, los equipos tienen un rendimiento, o sea una producción por hora y que esos equipos al durar X horas, que se pueden calcular en el trabajo, en cada una de las actividades, tienen un costo como lo tiene también la mano de obra, además de una energía involucrada en el caso de los equipos.

“Esos son conceptos que pertenecen netamente o que son de manejo mas de ingenieros de costos de proyectos, por lo tanto creo que, y no conociendo la profesión del doctor Ayala, es posible que estos elementos sean desconocidos por él como digo y aclaro una vez más no conozco su formación académica, ni su experiencia, ni su disposición y eventualmente para este tipo de respuestas que no están en la contabilidad que seguramente es donde se podría tratar de buscar desde un punto de vista de un experto contable sino que tienen que ver con más cálculo de ingeniería de costos, es posible que se requiera un ingeniero de costos para soportar este tipo de cálculos, porque son más del concierto de la ingeniería que del concierto del reporte contable.

“DR. RODERO: Con la claridad que usted le ha hecho aquí a los señores Árbitros y a la audiencia le pregunto entonces si además de ese dictamen técnico que usted está conociendo en este instante las respuestas dadas a actividades, rendimientos, si usted hubiese podido tener o tuviera en su poder un pliego, contrato, propuesta con vista de apeemus que sobre el análisis de precios unitarios, informes de interventoría que básicamente la información que reposa en el expediente además de otras fuentes que seguramente existen en esta materia, porque usted es un ingeniero de presupuestos y cuando presenta ofertas me imagino tiene fuentes, hubiese podido responder la pregunta que he reiterado?

“SR. HURTADO: Efectivamente, con base en los rendimientos que se calcularon en la parte técnica, más los costos unitarios por unidad de tiempo de los recursos que se pueden conseguir desde el punto de vista presupuesta!, del análisis de costos previos, o sea el APU o desde el punto de vista real con fuentes como la asociación de ingenieros que saca unos índices de costos de la construcción, se podría construir tanto a nivel presupuestal, o sea a nivel de cuánto en presupuesto se pensaba que costaba la obra como cuánto en promedio sobre la construcción nacional, no de pronto el actual pero sí en promedio que es una buena aproximación, costó una actividad específica, pero se requeriría esas otras fuentes para realizar este trabajo, solo con rendimientos y actividades no se puede, se requiere hacer acceso a esas otras fuentes que son de común uso de los ingenieros de presupuesto de obra”.

15) Visto lo anterior, yerra manifiestamente el objetante al endilgarle al trabajo del perito contable y financiero error grave, por cuanto que necesitando el apoyo de auxiliares, no los utilizó, porque es a todas luces evidente que cuando nuestra ley adjetiva permite e incluso ordena que el perito se sirva de auxiliares para lo que es de su cometido, nunca se está refiriendo ni puede referirse a que se valga de verdaderos profesionales de otras ramas científicas como son, en nuestro caso, economistas, ingenieros calculistas, et sic de ceteris.

16) Y para terminar este apartado, relieva el Tribunal de Arbitramento que el mismo testigo ingeniero Hurtado citado por el objetante como prueba de la tacha contundentemente la pone en duda, así:

“DR. LAMPREA: Doctor Rodero perdón, su análisis que ha sido muy puntual, quisiera yo que usted lo conectara con el problema litigioso, usted considera, usted hace una apreciación que entiendo de la siguiente forma, dice desde el punto de vista contable, a veces el ámbito contable no alcanza a cubrir aspectos que son de otra índole, como la ingeniería, en relación con el problema que está discutiendo que se debe aquí en el tribunal, usted podría sacar una inferencia respecto a algunos aspectos que se deban tener en cuenta al decidir el pleito? Me entiendo?

“DR. RODERO: Le trataré de entender y me disculpa si le repregunto en algún momento o si usted me pregunta si mi respuesta no es suficientemente clara. Existen en este caso en particular unas preguntas específicas sobre sitios específicos que implicaron actividades determinadas que en el contexto de una contabilidad general quedan mezcladas con todas las demás actividades y es muy difícil separar en la contabilidad general cada una de estas, en este caso para hacer la evaluación puntual hay que hacerla desde la evaluación de lo que llamaríamos costos calculados con base en la ingeniería de cantidades de obras, rendimientos de los recursos, actividades, recursos que requiere cada actividad, rendimientos de los recursos y costo unitario de cada uno de esos recursos a nivel tiempo esencialmente, porque la mayoría de los recursos son función del tiempo en la construcción, maquinaria, mano de obra y energía eso en su función del tiempo.

“Entonces el cálculo en este caso puede requerir es un cálculo de ingeniería porque desde el punto de vista de buscar una prueba contable va a estar muy difícil conseguirla en una contabilidad estándar de un PUC de una empresa de construcción, en este específico caso de cuánto vale una obra si se toma el material de... que tiene unas actividades específicas con unos rendimientos específicos por las características de la accesibilidad, el sitio y el material versus cuánto vale traer de otro sitio que por el sitio, el material y la accesibilidad pueden tener, aunque haya actividades similares, costos diferentes, porque el rendimiento en un sitio puede ser diferente al rendimiento en otro sitio.

“Eso es muy difícil capturarlo en una contabilidad cuyo propósito general de la contabilidad es una contabilidad financiera, en el mejor de los casos con un propósito de impuestos, toca referirse a los cálculos del a ingeniería que tienen en cuenta como les digo las actividades, los recursos que se lleva en cada actividad, el rendimiento de cada uno de esos recursos y utilizar fuentes externas a la contabilidad a nivel presupuesta los APU y a nivel real las eventuales informaciones sobre el costo de los recursos en la construcción en el momento dado en que se de la actividad real. No se si le respondí?

“DR. LAMPREA: Es que la materia no es muy sutil, muy compleja, yo quisiera traer una mención que aquí se ha manejado y es que los miembros del consorcio le dieron una calificación al dictamen contable, usted conoce? “DR. RODERO: No, pero entiendo que hubo una objeción grave.

“DR. LAMPREA: Sí por error grave, muy bien, entonces la pregunta es esta, yo le he entendido o trato, de entender que las 2 áreas son o pueden ser contiguas, aledañas pero que son diferenciadas totalmente.

“DR. RODERO: Efectivamente, o sea hay unos conocimientos que se tienen desde el punto de vista de ingeniería que de pronto no los puede tener algún experto exclusivamente en el tema contable porque son cálculos de ingeniería, movimiento de tierra y otros elementos que requieren saber geotecnia, transporte de materiales, rendimiento de equipos, ese tipo de conocimientos que son mas del lado de ingeniería que de pronto un contador que solo ve reflejado el resultado pues no los tiene y también existen conocimientos contables que un ingeniero no tiene para los ingenieros esencialmente por ejemplo una máquina no tiene costo en la visión de la ingeniería no tiene costo si yo la compré y la dejo ahí antes la estoy usando, si la uso no tiene costo usarla, antes eso ya se pago pero existe obviamente que ese capital tendría que tener un rendimiento, entonces hay en la ingeniería desconocimiento de algunos aspectos contables y hay en la contabilidad desconocimiento de algunos aspectos de ingeniería y por lo tanto se requiere la unión de los 2 aspectos para resolver este tipo de problemas en específico y en el caso de problemas que se refieren a una actividad, a una sola actividad la contabilidad es demasiado general para enfocarse en eso, entonces de pronto el sustento está más por el lado de la ingeniería.

“DR. LAMPREA: Doctor.

“SR. HURTADO: Si usted me quiere preguntar, si yo puedo afirmar que acá si hay un error grave, yo le quiero decir, bueno primero que desconozco en la integridad el dictamen del doctor Ayala, segundo, me queda muy difícil, juzgar sin conocerlo a él sus conocimientos, su experiencia y su disposición, yo le puedo decir como lo haría yo, pero me queda muy difícil juzgar como lo hace el.

“Si esto es un error grave creo que me queda a mi muy difícil, pensaría yo que de lo que se trata es de que de pronto no pudo él conocer las fuentes para hacer los costos por hora de los recursos o no haber sido específicas en el dictamen técnico, de pronto el doctor Ayala no pudo concluir su concepto y entonces indicó que era no posible responder, yo no estoy juzgando si él debe desconocer esas fuentes o no porque no lo conozco y no conozco el dictamen técnico haber si había una descripción que dijera el costo unitario de una obra de retroexcavadora es tanto, solo se que hay rendimientos y actividades y por lo tanto no se también si el doctor Ayala considera que el dictamen técnico en eso de costos unitarios es suficientemente sustentado y por lo tanto era base para que él se comprometiera con un concepto. Yo lo que puedo decir es lo que yo puedo hacer, pero el doctor Ayala haya cometido un error grave me queda muy difícil a mí juzgarlo.

“Con esto quiero decir que en mi concepto un error grave, porque el señor se abstiene de responder, no podría yo juzgar si eso es un error grave porque yo no conozco ni su experiencia, ni su conocimiento. Ni su disposición a utilizar por ejemplo lo que mencioné que se necesita o las fuentes del APU o las fuentes comerciales de rendimientos, con esto quiero decir que yo podría leer los 2 testimonios pero aún y todo bajo el esquema de que él se abstenga de conocer, para mi la ignorancia no es un error, por lo tanto su ignorancia de aspectos de ingeniería o de aspectos del valor unitario de los materiales o del manejo de APU´s o de otras cosas o de asuntos, no es un error, en cuyo caso me queda muy difícil a mi juzgar que hay un error”.

Como quedó visto, no basta la existencia de un error sino que este debe tener tal entidad que altere sustancialmente el objeto examinado.

Pero además, debe ponerse de presente que el tema relacionado con la falta de respuesta por carecer el perito financiero de los elementos de juicio técnicos, relacionados con la ingeniería, dada su especialidad, fue resuelto en audiencia del 1 de septiembre de 2008, con ocasión del escrito radicado por el auxiliar de la justicia que lo puso de presente desde un comienzo. En esa oportunidad la parte convocante expresó que le preocupaba que el perito no pueda rendir el dictamen si la información técnica no está reflejada en libros. La parte convocada, objetante del dictamen, manifestó que “a pesar de que el perito financiero acuda a auxiliares, en todo caso deberá exponer su concepto sobre los puntos materia del dictamen. Con la respuesta dada al perito en el escrito presentado en el día de hoy, quizás este pueda encontrar el soporte que echa de menos. Finalmente, una vez rendido el dictamen habrá oportunidad de efectuar los pronunciamientos que correspondan”. Y el señor agente del Ministerio Público expresó en esa misma oportunidad: “Al momento de rendir el dictamen podrá determinarse si hay preguntas que el perito no pueda contestar, situación que no resulta inusual, y llegado el caso, aquel dirá lo que halla encontrado, teniendo en cuenta que el empleo de auxiliares debe darse respecto de materias complementarias al encargo, pero no respecto de asuntos completamente ajenos”.

El Tribunal compartió lo expuesto entonces por el señor Procurador 11 Judicial Administrativo y, mediante Auto Nº 38, indicó que el perito “debe pronunciarse sobre todas las preguntas que le fueron formuladas, pudiendo utilizar auxiliares o el concurso de otros profesionales o técnicos, bajo su dirección y responsabilidad, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 237 del Código de Procedimiento Civil y en cuanto le fuere posible, según la documentación e información que estuviere disponible, y teniendo en cuenta el pronunciamiento del perito ingeniero” (se destaca). Entonces, para el Tribunal el soporte del perito financiero podía obtenerse de auxiliares o del mismo dictamen técnico, pero, sin llegar al extremo que, a falta de soporte explícito pudiera el perito contador efectuar pronunciamientos relativos a otras áreas del conocimiento, so pretexto de que tiene la facultad de contratar asistentes. No podía el perito financiero o contador suscribir opiniones de terceros auxiliares sobre asuntos que son ajenos a su especialidad, salvo que se tratara de aspectos accesorios; y ni en la contabilidad de la parte convocada ni en el dictamen técnico el perito contador no encontró el soporte que el objetante echa de menos.

Así las cosas, la falta de respuesta no constituye un error y menos con la entidad de grave. El yerro está en la especialidad escogida para las preguntas objetadas o en la especialidad indicada en la petición de la prueba. En este caso no encuentra el Tribunal que las hipótesis y consideraciones del perito afectaron el objeto examinado y considera que las discrepancias del objetante están vinculadas con su propia interpretación de los documentos contractuales o con un asunto de carácter procedimental, y no con yerros del auxiliar de la justicia. Además, las glosas formuladas al dictamen no tienen incidencia en las consideraciones y conclusiones del Tribunal por la forma en que fueron despachadas las pretensiones.

XXV. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO

1) Depreca la apoderada de la EAAB en su cuarta pretensión de la demanda introductoria de este litigio arbitral, “Que se condene a las sociedades ya citadas al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso”; e igualmente, el apoderado de las convocadas, en su demanda de mutua petición solicita de este Tribunal en sus pretensiones cuarta principal y subsidiaria, “QUE SE CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, ESP, al pago de las costas del proceso y las agencias en derecho, de conformidad con las disposiciones legales vigentes al momento de proferirse el Laudo Arbitral que ponga fin a este proceso”.

2) Preceptúa el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversias, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas:

“1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código...

“6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión...”.

3) A lo anterior hay que agregarle que el doctor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO nos enseña que “Debe entenderse que la expresión partes que utiliza el artículo 392 se empleo en un amplio sentido y dentro de la posibilidad de ser condenado al pago de costas o beneficiado con dicha declaración, igualmente quedan incluidos los terceros vinculados por la sentencia que se hicieron presentes dentro del proceso. Así, por ejemplo, si se hizo el llamamiento en garantía y el llamado demostró que no existía obligación alguna a su cargo la parte que lo citó debe soportar la condena en costa a favor de aquel” (INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL COLOMBIANO. TOMO I. PARTE GENERAL. Décima edición. DUPRE Editores. Bogotá, 2009, pág. 1050).

4) Visto el marco legal y doctrinal, este Tribunal de Arbitramento considera que no ha lugar a condenación en costas o agencias en derecho a cargo o a favor de ninguna de las partes procesales, incluida la llamada en garantía, por las razones que se formulan a continuación, a saber:

a) Por lo que respecto a la EAAB, fue vencida en su pretensión principal de incumplimiento no cualificado y en su consecuencial pretensión de condena; y si bien su pretensión segunda principal de liquidación en sede judicial del contrato materia de este litigio, sí prosperó, lejos de su deprecada liquidación a su favor que montaba a la suma de $ 5.286.388.190.oo, la liquidación hecha por esta colegiatura arrojó un saldo a favor de las convocadas.

b) Las convocadas, cuya demanda de reconvención estima su cuantía en la suma de $ 5.000.000.000.oo, fueron vencidas en sus pretensiones principales y subsidiarias.

C) Y por último, CONFIANZA S.A., si bien resulta absuelta en este Laudo, primero, pues que fue llamada a comparecer en garantía a este pleito por el Ministerio Público y por Quality Couriers International SEA, en realidad con esta formó equipo en todos los trámites de este proceso oponiéndose y hasta en el incidente de desacato de marras.

Con todo, debe tenerse presente lo dispuesto en el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 (en concordancia con el artículo 22 del Decreto Ley 2279 de 1989), que establece: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato. Si este no se produce podrá el acreedor obtener el recaudo por la vía ejecutiva ante las autoridades jurisdiccionales comunes, en trámite independiente al del arbitramento...”. Y agrega, “De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas”.

Así las cosas, a pesar de no haber prosperado las mutuas demandas, salvo en el aspecto relacionado con la liquidación del contrato, habrá de condenarse en costas a la parte convocada en el 50% de los gastos y honorarios que debía asumir desde el comienzo del proceso y que canceló la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP en su nombre, los cuales ascienden a la suma de la suma de ciento treinta y tres millones ciento cincuenta y cinco mil pesos ($ 133.155.000) moneda corriente correspondiente a tales conceptos, monto en el que está comprendido el impuesto al valor agregado – IVA –, así como los valores correspondientes a las retenciones que por disposición legal la convocante debió efectuar con destino al fisco. Dicha suma genera intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley desde el día dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007), y hasta el momento en que efectivamente cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del citado artículo 144 del Decreto 1818 de 1998.

XXVI. LIQUIDACIONES FINALES

1) En primer lugar, leemos en el alegato de conclusión que QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA:

“SEGUNDA: Que se realice la liquidación del contrato de obra...”. En esta materia y a pesar de nuestra posición sobre el particular en el sentido que la liquidación consecuencia de esta pretensión no es otra que la derivada del artículo 18 de la ley 80 de 1993 como el mismo Acueducto lo ha sostenido, simplemente y respetando la posición asumida frente a la competencia por parte del Tribunal de Arbitramento, solicitamos que se considere como tal, la respuesta dada por el perito contable y financiero a las aclaraciones que se le solicitaron en este especial aspecto, explícitamente a la realizada por la Aseguradora Confianza, que en concordancia con las limitantes fijadas por ese Tribunal en el Auto 15 de noviembre 20 de 2007, por cuanto ese Tribunal señaló que NO SE PODRÁ INCLUIR CIFRA ALGUNA RELACIONADA CON LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD en esta liquidación, pidió el balance final del contrato excluyendo las pretensiones de la EAAB relacionadas con dicha caducidad.

“Así las cosas será lo probado dentro de estas parámetros lo que deberá reconocer ese Tribunal, cifra que el doctor Horacio Ayala estableció en su segundo informe de aclaraciones de mayo 22 de 2009 en la suma de $ 643.5 millones de pesos aproximadamente y sobre la cuál el Tribunal deberá liquidar los intereses moratorios que correspondan con base en el dictamen emitido por el doctor Alberto Zuleta, por cuanto también ha sido claro el perito técnico Parra Ferro, a folio 29 de las aclaraciones a su dictamen presentadas en marzo de 2009 al señalar: “El perito entiende que lo contemplado en el Acta de Liquidación es un acuerdo de voluntades entre las partes sobre los asuntos tratados en dicha acta, pero que tales pagos no se han efectuado” (Subrayado fuera de texto).

2) A este respecto, sea en principio observar que el trabajo presentado por la convocada QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA, elaborado por el doctor Zuleta Jaramillo y titulado VALORACIÓN ECONÓMICA DE LOS PERJUICIOS SURGIDOS DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP SOBRE LA CONSTRUCCIÓN DE LA PRESA CANTARRANA, no contiene la liquidación a que alude el apoderado de esta convocada; y a la cual pudiera haberse opuesto la EAAB.

3) Este Tribunal de Arbitramento niega la pretendida actualización, no solamente con base en el principio jurídico de que in illiquidis non fit mora, sino por haberse opuesto insistentemente y hasta el final de este trámite judicial a que esta colegiatura liquidara el contrato materia de este litigio.

4) Como se puso de presente y se reitera ahora, a propósito de la condena establecida en el capítulo anterior, la liquidación del contrato efectuada no incluye las costas que son materia de condenas del presente laudo ni los conceptos derivados de la declaración de incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 por ser objeto de las Resoluciones 205 del 31 de marzo de 2006 y 370 del 26 de mayo de 2006, actos administrativos que son objeto de controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa. Desde ese punto de vista esa liquidación es parcial pero definitiva.

PARTE RESOLUTIVA

En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho, las controversias patrimoniales entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP., por una parte y, por la otra las sociedades QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑOS Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, teniendo en cuenta el llamamiento en garantía formulado por estas últimas y el Ministerio Público a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - CONFIANZA S.A. -, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de la partes y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar no probadas las objeciones por error grave parcial formuladas por la parte convocada, frente a los dictámenes periciales.

2. Declarar que no prosperan las excepciones de mérito formuladas por las partes convocante y convocada y por la llamada en garantía respecto de las demandas principal y de reconvención.

3. Negar las pretensiones Primera y Segunda y Cuarta a Sexta de la demanda principal formulada por la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP contra QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, con la advertencia que el Tribunal había declinado la competencia para conocer de la pretensión Tercera y, en las demás pretensiones, para conocer lo relativo a la declaración de incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 por ser objeto de las Resoluciones 205 del 31 de marzo de 2006 y 370 del 26 de mayo de 2006, actos administrativos que son objeto de controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa.

4. Negar las pretensiones de la demanda de reconvención formulada por QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA contra la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

5. Liquidar el contrato de obra número 1-01-25500-726-2004 suscrito el 29 de diciembre de 2004 entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP y el CONSORCIO OBRAS TUNJUELO, estableciendo las sumas a favor o a cargo de las partes, sin incluir las costas que son materia de condenas del presente laudo ni los conceptos derivados de la declaración de caducidad por incumplimiento cualificado a que se refiere el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 por ser objeto de las Resoluciones 205 del 31 de marzo de 2006 y 370 del 26 de mayo de 2006, actos administrativos que son objeto de controversia ante la jurisdicción contencioso administrativa, así:

 

CONCEPTOSVALORES
SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA: 
Valor de las obras ejecutadas y no pagadas, Actas 14, 15 y 162.056.977.283
Valor de las actas de ajuste no pagadas, Actas 13A a 16A326.078.175
Valor de los servicios públicos reconocidos por la EAAB21.096.153
Valor de la retención en garantía no reembolsada672.382.299
Valor de los costos indirectos reconocidos980.763.579
TOTAL SALDOS A FAVOR DEL CONTRATISTA4.057.297.489
SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA: 
Valor del anticipo pendiente de amortización3.413.670.244
TOTAL SALDOS A CARGO DEL CONTRATISTA3.413.670.244
TOTAL, SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA643.627.245

 

6. Condenar a QUALITY COURIERS INTERNATIONAL SEA y DISEÑO Y CONSTRUCCIONES CIVILES S.A. - DICONCI S.A. - EN LIQUIDACIÓN OBLIGATORIA, a pagar a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP, por concepto de costas, la suma de ciento treinta y tres millones ciento cincuenta y cinco mil pesos ($ 133.155.000) moneda corriente, como consecuencia de la obligación de reintegrar el cincuenta por ciento del monto de los honorarios y gastos del Tribunal, junto con los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley sobre dicha suma, desde el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) y hasta el momento en que efectivamente cancelen la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

7. Abstenerse de condenar a ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A. por cualquier concepto vinculado con esta litis.

8. Señalar un plazo de treinta (30) días para el cumplimiento de lo dispuesto en este laudo.

9. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá.

10. Disponer que los dineros sobrantes de la partida “Protocolización y otros gastos”, sean devueltos por el Presidente del Tribunal a la parte convocante.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Pedro Antonio Lamprea Rodríguez, presidente—Antonio José Pinillos Abozaglo, árbitro—Gustavo Vasco Muñoz, árbitro. 

Roberto Aguilar Díaz, secretario.