Tribunal de Arbitramento

Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A.

v.

Departamento del Valle del Cauca

Laudo Arbitral

Diciembre 6 de 2010

Santiago de Cali, 6 de diciembre de 2010

Agotado el trámite establecido en las normas que regulan el Arbitramento, Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, Ley 446 de 1998, y Decreto 1818 de 1998 procede el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO a dictar dentro del termino legal, el laudo que corresponde en el proceso arbitral promovido por la sociedad Fiduciaria Cafetera S.A., Fiducafé S.A., contra el Departamento del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

La Fiduciaria Cafetera S.A. Fiducafé S.A. y el Departamento del Valle, celebraron el contrato número 6-3-0014 de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo, suscrito el 24 de diciembre del 2004, para la administración mediante un patrimonio autónomo de los recursos de FODEPVAC, Fondo de Pensiones del Departamento del Valle del Cauca, creado mediante Decreto 1045 de junio de 1995, modificado por el Decreto Nº 0073 del 14 de diciembre de 2006, en concordancia con las disposiciones de los artículos 139 y 151 de la ley 100 de 1993 y en lo dispuesto en el Articulo 2 del Decreto 1294 de 1994, como una cuenta especial sin personería jurídica, adscrita a la Secretaría de Desarrollo Institucional del Departamento del Valle del Cauca.

LO PACTADO EN EL CONTRATO:

Cláusula Segunda: Objeto del contrato... la administración mediante la constitución de un patrimonio autónomo de los recursos que integran el Fondo Departamental de Pensiones Públicas del Departamento del Valle del Cauca, FODEPVAC; recursos con los cuales se garantiza el pago del pasivo pensional conformado por las pensiones de jubilación a cargo del Departamento del Valle del Cauca, cuotas partes, pensiones compartidas, auxilios funerarios, bonos pensionales y sus cuotas partes jubilatorias, sustituciones pensionales, las pensiones de sobrevivientes de los funcionarios y ex funcionarios da Departamento del Valle del Cauca, Establecimientos Públicos y las Empresas Industriales y Comerciales da Departamento, conforme al Decreto Departamental Nº 1045 de 1995, y de los funcionarios, a los que en algún momento le fueron cancelados los salarios y prestaciones sociales con recursos de las rentas cedidas de la Nación, como en el caso del sector salud y educación, al igual que los funcionarios que laboraron en institutos descentralizados”.

Posteriormente, se observa la siguiente estipulación: Cláusula Sexta: Recursos del Fondo Departamental de Pensiones Públicas del Valle del Cauca - FODEPVAC. 

1) Las sumas presupuestadas para pago de pensiones por parte del Departamento del Valle del Cauca, de sus Establecimientos Públicos y de las Empresas Industriales y Comerciales del Departamento. 2) Las cuotas partes que le corresponden a las distintas entidades para efectos del pago de las pensiones ya reconocidas. 3) Las demás que le asignen para el efecto los diferentes presupuestos del orden departamental. 4) Los aportes y transferencias de la Nación y sus entidades para contribuir al pago del pasivo pensional del Departamento. 5) Los recursos que administre la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones PORVENIR S.A., los cuales serán trasladados al ADMINISTRADOR y 6) Los demás recursos establecidos en el Decreto Departamental 1045 del 29 de Junio de 1995 y demás normas concordantes y complementarias.

Luego, se estipula, en la Cláusula Octava: El Valor estimado del contrato, se establece en la suma de Tres mil trescientos millones de pesos moneda corriente ($ 3.300.000.000.00), el cual resulta de la sumatoria de las comisiones teniendo como base los recursos a administrar.

Se establece, además, en la Cláusula Novena la Forma de Pago, según el Otrosí Nº 2 del 22 de mayo del 2006, que LA GOBERNACIÓN, cancelará mensualmente para la actual vigencia, a la fiduciaria el valor de la comisión por concepto de la administración del Patrimonio Autónomo, liquidada diariamente, sobre los saldos de los recursos administrados, con cargo a los rubros presupuestales Nº 2004-1-09-1-2-211051610100000000, Comisiones, Gastos Bancarios e intereses correspondiente a la Secretaria Departamental de Hacienda y Crédito Publico, y Nº 2004-1-06-1-2-2110 51610100000000, Comisiones, Gastos Bancarios e Intereses que corresponden a la Secretaria Departamental de Salud Pública. Para las vigencias 2005, 2006 y 2007, los recursos para la cancelación de las por la administración de los recursos del pasivo prestacional del sector salud están amparados en la ordenanza 181 del 9 de Junio de 2004. Se pactó, también, que la cancelación de las comisiones por la administración de los recursos de las dependencias de la Gobernación del Valle del Cauca y de las entidades descentralizadas corresponderá a cada una de ellas conforme a las apropiaciones presupuestales respectivas. Y se concertó que para la autorización del pago de las comisiones por cada entidad participante en el FODEPVAC es necesario que sean aprobadas, de manera individual, las cuentas de cobro que de manera mensual y deberán ser presentadas por EL ADMINISTRADOR, a cada entidad participante, para tal efecto dentro de los primeros cinco (5) días hábiles del mes siguiente al de la causación de las comisiones.

Por otro lado, se convino, en la Cláusula Décima respecto del Plazo del contrato, que las obligaciones pactadas en el fideicomiso serán ejecutadas hasta el 31 de diciembre del año dos mil siete (2007).

En cuanto a las obligaciones se pactó en la Cláusula Décima Segunda, las Obligaciones del Administrador. 4) Invertir los recursos dinerarios a administrar conforme a los parámetros señalados por el artículo quinto de decreto 810 de 1998, pudiendo administrar los recursos a la vista en el fondo común ordinario del Administrador en los volúmenes autorizados por la ley. 21) Informar de cualquier situación que afecte la ejecución del contrato, así como las anomalías o irregularidades detectadas en relación con los recaudos del Fondo y la ejecución de sus recursos a la Secretaria de Desarrollo Institucional del Valle del Cauca, máximo dentro de los dos (2) días siguientes a la fecha en que el administrador tenga conocimiento del hecho. 25) Presentar durante los primeros ocho (8) días hábiles del mes a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público de la Gobernación del Valle del Cauca una certificación donde conste el valor de las comisiones descontadas conforme a la autorización que para cada mensualidad imparta la Secretaria.

Mientras que en la Cláusula Décima Tercera se concertó Obligaciones de la Gobernación; 1) Pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo del Uno Punto Noventa y Ocho por Ciento (1.98%) anual liquidada diariamente sobre el valor de los recursos constitutivos del patrimonio autónomo. 3) Garantizar la disponibilidad de los recursos para las obligaciones que se causen. 4) Proveer los recursos de acuerdo al presupuesto aprobado por la GOBERNACIÓN y destinado para tal fin de conformidad con la ley.

En la Cláusula Décima Sexta se determinó el Alcance y Responsabilidad de la Gestión del Administrador: c) EL ADMINISTRADOR no responde por perjuicios derivados de ordenes erróneas de LA GOBERNACIÓN, que con la debida diligencia y cuidado no haya podido detectarse por EL ADMINISTRADOR. e) EL ADMINISTRADOR por ningún motivo relacionado con este contrato tendrá que aportar recursos propios para su ejecución o terminación.

En la Cláusula Décima Octava sobre las Causales de Terminación, se precisó, entre otras, que sería, 1) por el vencimiento del plazo pactado.

En la Cláusula Vigésima se acordó lo relativo a la Liquidación del contrato, establecieron, que ocurrida la terminación del presente contrato, por cualquiera de las causales previstas en la cláusula décima octava del contrato, entre ellas el vencimiento del plazo convenido, la gestión del administrador debe dirigirse exclusivamente a realizar actos directamente relacionados con la liquidación del patrimonio autónomo, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes reglas: 4) La liquidación del patrimonio autónomo y, por ende, la liquidación del contrato de administración de recursos se debe cumplir en un período de cuatro (4) meses, a partir de la fecha que se indica más adelante que corresponde a la de/inicio de tal liquidación. 5) Para ello el ADMINISTRADOR o LA GOBERNACIÓN, cuando alguno de ellos tome según sus facultades, con sujeción al contrato y a la ley, la decisión de terminar el contrato de administración de recursos, deberá comunicado por escrito a la otra parte y en esa comunicación debe establecer la fecha de efecto para dar inicio al período de liquidación del patrimonio autónomo y, por ende, del contrato de administración de servicios. Dicha fecha no puede exceder de dos (2) meses a la fecha de expedición de la comunicación. 7) En el evento de que por acuerdo bilateral tenga lugar la terminación del contrato, la fecha de inicio de la liquidación del patrimonio autónomo será establecida en acta que suscriban EL ADMINISTRADOR Y LA GOBERNACIÓN, 8)Dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de inicio de la liquidación del patrimonio autónomo, EL ADMINISTRADOR hará el inventado de los recursos que administra, él cual deberá ser autorizado por un contador público y debe reflejar la situación real del patrimonio autónomo; 10) Si las diferencias como resultado de las observaciones y/o objeciones al inventario se resuelven por que no se llegue a una solución de diferencias, dichas divergencias se someterán a un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali, de una lista de árbitros registrados en dicho centro. El Tribunal se regirá por el Decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: 1) estará integrado por tres (3) árbitros; 2) la organización interna del tribunal así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali; 3) el tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Santiago de Cali; 4) el tribunal fallará en derecho; 5) en lo no previsto en esta cláusula, el Tribunal y el procedimiento arbitral se regirá por las normas aplicables; 6) durante el tramite arbitral no habrá lugar a la formulación de demandas de carácter ejecutivo; 7) esta cláusula compromisoria es mecanismo de solución de los conflictos que se susciten entre la GOBERNACIÓN Y EL ADMINISTRADOR, única y exclusivamente; por lo tanto, las otras personas que se mencionen en el presente contrato no tendrán a su alcance dicha cláusula compromisoria, de la cual no son parte”.

PRIMER OTROSÍ, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 24 DE FEBRERO DE 2006. Mediante este las partes del contrato de fiducia, modificaron el contrato original, la cláusula vigésima segunda relativa a la supervisión del contrato, en razón a la finalización del contrato suscrito por la GOBERNACION con la firma AON RISK SERVICES COLOMBIA S.A., iniciando nueva contratación con el consorcio DELIMA MARSH-WILLIS COLOMBIA, a partir del 26 de febrero del 2006.

Se establece en la cláusula segunda de este otrosí que se entienden vigente todas las cláusulas del contrato original que no hayan sido modificadas.

Luego mediante el OTROSÍ Nº 2, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 22 DE MAYO DEL 2006. Las partes modifican, entre otras, la Cláusula Séptima referida al valor de los recursos a administrar, incluyendo nuevos recursos que hacen parte del contrato original, como la Cláusula Novena de la Forma de Pago ya trascrita.

En el OTROSÍ Nº 3, AL CONTRATO ORIGINAL, SUSCRITO EL 29 DE DICIEMBRE DEL 2006.

Se modificó, entre otros, nuevamente lo establecido en la Cláusula Séptima del contrato original, relativo al valor de los recursos a administrar, al adscribir la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Valle del Cauca U.E.S. al FODEPVAC y el ingreso de recursos a este fondo.

II. DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS

Mediante sorteo público llevado a cabo en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, se realizó la designación de los árbitros de conformidad con lo establecido en la Cláusula Compromisoria.

III. LA ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de junio de 2010, la Fiduciaria Cafetera S.A Fiducafé S.A. solicitó la convocatoria del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, conforme a ID estipulado en la cláusula vigésima séptima (27) del contrato Nº 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo referido, entre el Departamento del Valle del Cauca - Fondo de Pensiones del Departamento del Valle del Cauca - FODEPVAC y presentó demanda contra dicha entidad territorial.

Por auto Nº 1 del 4 de agosto de 2010, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO fue legalmente instalado y previa notificación del auto admisorio respectivo a la convocada, corrió traslado de la demanda a esta, según la providencia Nº 2 de la misma fecha (Acta Nº 1 Instalación).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL

El Departamento del Valle del Cauca contestó oportunamente la demanda, el 19 de agosto de 2010, oponiéndose a la demanda y mediante Auto número 3 de agosto 31 del mismo año se indicó que esa respuesta se glosó al expediente (Acta Nº 2).

La convocada, en su contestación, acepta como ciertos 20 de los 46 hechos de la demanda arbitral, los números 1 al 5, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 20, 22, 23, 25, 28, 29, 30, 33, 36, 42, 44, 45 y señala como parcialmente cierto el hecho 32, afirma que no son ciertos el hecho número 6 y el hecho 31, además expresa que no le constan los hechos números 7, 8, 10, 11, 19,21,24, 26, 27, 34, 35, 37, 38 y, frente a las pretensiones se opone, como ya se reseñó.

EXCEPCIONES DE MÉRITO

Sobre el particular, se formularon, al oponerse a la demanda, cinco excepciones de fondo; a saber: 1. cosa juzgada administrativa. 2. procedibilidad de la demanda - liquidación de contrato. 3. falta de certeza de la existencia de la obligación en cabeza del departamento del valle del cauca. 4. cobro de lo no debido. 5. innominada.

FRENTE A LAS PRUEBAS DE LA CONVOCANTE

En cuanto a las pruebas documentales aportadas por la convocante, se opone a que se le reconozca valor probatorio a los documentos aportados en copia simple, por considerar que no cumplen con lo exigido en el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.

Presenta pruebas documentales, también en copia, solicita una prueba trasladada y que se oficie a la Secretaria de Hacienda, Secretaria de Desarrollo Institucional, solicitando información sobre los pagos efectuados a Fiducafé.

COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

En la primera audiencia de trámite, mediante auto número 9 de octubre 8 de 2010, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO declaró su competencia para conocer y decidir en derecho sobre la controversia arbitral planteada por FIDUCAFÉ, en razón a que se cumple a cabalidad con los postulados previstos para la existencia de la misma desde el punto de vista subjetivo, por la capacidad para ser parte de los comparecientes y la legítima o debida representación en el proceso y desde el punto de vista objetivo, al estar plenamente establecido, dada su naturaleza, que los asuntos materia de decisión son transigibles.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Conforme a lo dispuesto por Auto número 13, del 20 de octubre de 2010 punto 3, en audiencia celebrada el día 17 del mes de noviembre del 2010, las partes Alegaron de Conclusión y entregaron versión escrita de sus alegatos. El Procurador 165 Judicial II, para Asuntos Administrativos del Valle del Cauca, también alegó de conclusión gravándose su intervención.

La convocante, en sus alegatos se refiere a las razones por las cuales, a su juicio, resultan improcedentes las excepciones de merito formuladas por la convocada para enervar las pretensiones de la demanda y considera que no están llamadas a prosperar, pues estima que los antecedentes confirman que no se ha resuelto con el mérito de cosa juzgada los asuntos de la litis, que incluso han motivado varios intentos fallidos de conciliación y que el más adelantado fue improbado. Y en cuanto a la caducidad aducida como medio exceptivo, destaca que en su contestación el ente territorial demandado reconoció que la demanda arbitral se presentó antes del fenecimiento del término de caducidad, el 17 de junio de 2010 y aquel se cumplía solo el día 30 de ese mismo mes y prosiguió refiriéndose y descartando cada una de las excepciones propuestas para enervar la demanda.

La parte convocada, por su lado, sustenta sus alegaciones, reiterando los argumentos y hechos aducidos en las excepciones de merito contenidas en su contestación de demanda arbitral, especialmente la de cosa juzgada y caducidad de la acción y se refiere, luego, a la parte final de la pretensión primera de la demanda, concretamente a la solicitud de pago de intereses de mora sobre las comisiones y valores que se habrían pagado durante la ejecución del contrato de fiducia por que estima que se estaría acumulando peticiones indebidamente, basadas en contratos diversos al de la controversia arbitral.

El Procurador, en la presentación oral respectiva, deja constancia del criterio respecto de la conducta contractual de la Gobernación del Valle, indicando que a su juicio no ha obró diligentemente ni con seriedad, ni su actuación ha variado en el proceso y con esas consideraciones, entre otras, el agente del Ministerio Público solicita al Tribunal lo siguiente: “... se declare el incumplimiento del contrato por parte de la Gobernación del Valle y que se le condene al pago a favor de FIDUCAFÉ de los valores que quedan pendientes con ocasión del contrato y por concepto de intereses de mora sobre el capital no pagado más el valor que resulte probado del proceso por concepto de intereses de mora sobre las comisiones y valores respecto a las facturas correspondientes...(sic)”.

III. PARTICIPACIÓN DE LA PROCURADURÍA JUDICIAL

El Procurador 165 Judicial II, Dr. VÍCTOR ALBERTO MAYA GARZÓN intervino y asistió durante el trámite, en todas las audiencias del Tribunal, en el siguiente orden: Audiencia de Instalación, acta número 1, Audiencia de fecha 31 de agosto del 2010, acta número 2, Audiencia de fecha 14 de septiembre, acta número 3; Primera Audiencia de Trámite, acta 4 del 8 de octubre de 2010, Audiencia de Alegatos realizada el 17 de noviembre de 2010, audiencia de Fallo, realizada el 6 de diciembre de 2010.

IV. TÉRMINO DEL PROCESO

De conformidad con lo pactado en la Cláusula Compromisoria, este Tribunal funge conforme a lo reglado “por el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que lo complementen, modifiquen o sustituyan”.

Al no haber sido acordado por las partes en la Cláusula Compromisoria el término de duración del proceso arbitral se dijo aplicación a lo dispuesto en la ley 23 de 1991 artículo 103(1).

Y como La Primera Audiencia de Trámite se cumplió el 8 de octubre del 2010, en consecuencia, los seis (6) meses establecidos por la ley para la duración del Tribunal vencerían el 8 de abril de 2011.

V. LOS HECHOS

Los hechos relacionados por la convocante como soporte fáctico de sus pretensiones, se resumen y asocian así:

Del Incumplimiento del contrato

1. Por el incumplimiento del fideicomiso por el no pago de las comisiones pactadas de los meses de mayo y junio de 2006, a pesar de las presentación oportuna de las facturas, y que están insolutas, lo que también motiva la solicitud de pago de los intereses de mora generados desde que el pago era exigible, calculado en la forma prevista en la Ley, a falta de estipulación, conforme lo dispone inciso 2 del ordinal 8 del artículo 4 de la ley 80 del 93.

2. Por el no-reconocimiento de la mora en los pagos realizados entre septiembre y noviembre de 2009 y en marzo del 2010 y de los pagos extemporáneos que se demuestren en el trascurso del proceso. Al respecto, se indica que los argumentos expuestos por la GOBERNACIÓN para explicar el no pago, fueron: Que la no generación de rendimientos (rendimientos negativos) en el patrimonio autónomo, de los recursos administrados, en criterio de la demandada tenía como consecuencia el no reconocimiento de la comisión, como lo expresó esta, mediante la comunicación DH- 561 de fecha junio 15 de 2006 emitida por el Secretario de Hacienda de la GOBERNACIÓN y dirigida a la Gerente Regional de Fiducafé, a folios 063, 064 del Cuaderno Principal (prueba Nº 7).

FACTURAS Nº SOC 4779 EMITIDA EL 31 MAYO DEL 2006 y 4936

Se refiere a la Factura SOC 4779, que fue sustituida, anulándola, por la factura de venta Nº SOC 10126 emitida el 31 de mayo del 2006 por valor de $ 69.080.473 a folio 120 del cuaderno principal.

Mediante comunicación de fecha 30 de mayo de 2006, el secretario de Hacienda y Crédito Publico de la GOBERNACIÓN, solicita a la Gerente Regional de FIDUCAFÉ abonar el pago de la comisión del mes de febrero del 2006, realizado supuestamente de manera doble por valor de $ 3.047.792 a la factura del mes de mayo del 2006, por concepto de la comisión de la administración de los recursos de salud.

FIDUCAFÉ, mediante comunicación de junio 12 del 2006, envía al Secretario de Salud factura original de la factura Nº 4779 del mes de mayo del 2006 por valor de $ 69.080.473.00 por concepto de la comisión pactada para la Secretaria de Salud.

EL secretario de Hacienda y Crédito Publico de la Gobernación, mediante comunicación DH-561 del 15 de junio de 2006, le informa a la Gerente Regional de Fiducafé que, por haber resultado rendimientos negativos en los meses de marzo y abril, como en el mes de mayo de ese año, no pagaran la comisión, por cuanto consideran que por el momento no es posible aplicar el último inciso de la cláusula novena del contrato de fiducia, sobre la forma de pago, y justifican esa decisión estimando que de hacer el pago de la comisión se estaría afectando el capital administrado; lo que es contrario al objeto del contrato, además que por el principio de anualidad del presupuesto, de acuerdo a la Ordenanza 068 del 96, contablemente no se puede aplicar la perdida del período 2006 a los rendimientos generados durante el año 2005 que ya fueron adicionados al presupuesto.

El 27 de junio de 2006, FIDUCAFÉ responde a la comunicación del 30 de Mayo del 2006, en referencia a la Factura Nº 4275 cancelada dos (2) veces, corroborando a la Gobernación que se realizó la nota contable y se abonaron los $ 3.047.792.00, antes de descuentos, correspondientes al doble pago efectuado de la factura Nº 4275, al valor de la factura 4779 por concepto de los servicios o comisión del mes de mayo, por ende quedó un valor pendiente por pagar antes de descuentos por valor de $ 66.032.681.00.

Ahora, la Secretaria Jurídica de la Gobernación, mediante oficio SJ- 00715 del 9 de febrero de 2007, dirigida al Secretario de Salud de la Gobernación, revisó y reconsideró el concepto inicialmente emitido por el Secretario de Hacienda, mediante comunicación DH-561 del 15 de junio de 2006, sobre las comisiones en los casos de rendimientos negativos (escrito SJ-4483 de octubre 2 de 2006), y al respecto se señaló que podría ratificarse el concepto de esa misma dependencia del 2 de octubre de 2006, en el sentido de la conducencia del reconocimiento y pago de las comisiones insolutas sin consideración de si hubo o no rendimientos negativos, pues la base para su calculo es el saldo diario de los recursos administrados. Sin embargo, indica, en este nuevo pronunciamiento, que para conceptuar debe tener en cuenta lo que denominó la “esencia y los fines del Estado” y después de una reseña de la noción respectiva de ellos, así como de la mención del texto de las cláusulas segunda y quinta del contrato de marras, sobre el objeto del mismo y la constitución del patrimonio, pasó a indicar que la concertación obedeció a proteger los recursos, para llegar a la afirmación de que “si se ha pactado una contraprestación por la administración de unos recursos, que se vaticinan acrecer..., se entiende que tal administración debe encaminarse no solo a mantener los recursos..., sino que además, en cumplimiento de los fines estatales debe representar rentabilidad...”. Y de esa forma concluye que debe rectificar su propio concepto, el que en sentido contrario expidió el 2 de octubre de 2006 (SJ-4483), para sostener ahora que el Departamento del Valle del Cauca no debe pagar las comisiones cuando resulten rendimientos negativos, pese a que no se estipuló en el contrato que la remuneración de la fiduciaria estuviera sujeta a la exigencia de rendimientos o que la obligación de la Gobernación estuviera sujeta al cumplimiento de la condición de que los rendimientos financieros fueran positivos, en cuanto lo pactado para la causación y el pago de la comisión, que debía cancelarse mensualmente era el mero hecho de la administración del patrimonio autónomo por parte de la fiduciaria y esa retribución debe ser liquidada diariamente sobre los saldos de los recursos administrados.

Entonces, para el replantear el sentido de su concepto la Secretaria Jurídica mencionada, consideró que el pago de comisión en el evento de rendimientos negativos representaba una doble, por que le da ese carácter a la ausencia de rendimientos y la segunda es el pago del precio ósea de la comisión pactada, sosteniendo que contraría supuestamente la esencia y fines del Estado.

ACTA DE APERTURA DE LIQUIDACIÓN DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO Nº 6-3-0014 del 30 de abril del 2008

A folio 112 del cuaderno principal, presentada junto a la demanda como prueba Nº 20, se encuentra el acta que contiene los acuerdos celebrados por las partes del contrato de fiducia el 30 de abril de 2008 y en su numeral 20 de la parte considerativa, se estipuló que respecto al pago pendiente de las comisiones de los meses de mayo y junio de 2006, por el monto de $ 132.380.585, el administrador llamará a conciliación al Departamento del Valle del Cauca, como efectivamente se ha acreditado que lo hizo de acuerdo con las pruebas documentales presentadas, de las diversas solicitudes y de las actas de las audiencias de conciliaciones intentadas. Respecto de esa iniciación o apertura de la liquidación se destaca también el convenio sobre los siguientes puntos:

El acta de apertura de liquidación respectiva, contiene la mención de que a la misma se llegó por el mutuo acuerdo; que se refiere al contrato del patrimonio autónomo constituido número 6-3-0014; que desde la fecha de finalización de la vigencia del contrato, diciembre 31 de 2007, FIDUCAFÉ ha continuado cumpliendo con las obligaciones derivadas del mismo; que la Fiduciaria debía continuar administrando el patrimonio autónomo, integrado con los recursos que tenia entonces y los que ingresaran, e igualmente debía seguir cumpliendo con las obligaciones, en lo relacionado con el pago de las pensiones de jubilación, etc., hasta tanto la administración departamental adelantara el proceso de licitación; consecuentemente, que debían mantenerse vigentes las garantías o pólizas que respaldaban el contrato; que era indispensable mantener durante la etapa de liquidación e incluso durante el trámite de licitación, los recursos necesarios para garantizar el pago de las mesadas pensiónales, etc.; que durante el período de liquidación iniciado el 1 de enero de 2008, la Fiduciaria percibirá la misma comisión establecida en el contrato, liquidada diariamente sobre los recursos administrados; que con respecto a las comisiones insolutas de los meses de Mayo y Junio de 2006, la Fiduciaria procedería a llamar a conciliación al Departamento; que el valor de las comisiones también pendientes de los meses de Noviembre y Diciembre de 2007 estaban en proceso de adición al presupuesto de 2008 para efectuar su pago y específicamente la primera se encontraba en tesorería como cuenta por pagar, mientras que la segunda por solicitud de la entidad contratante estaba pendiente del cambio de la factura respectiva; que simultáneamente al proceso de liquidación se llevaría a cabo el proceso de licitación pública para la celebración de un nuevo contrato de fiducia con el Nº 6-3-0024. Contrato que, previa la respectiva licitación pública se adjudicó a la misma sociedad fiduciaria demandante, mediante resolución 122 del 29 de diciembre de 2008 y se suscribió el día 30 siguiente, habiéndose posteriormente comenzado su ejecución mediante el acta de inicio que firmaron el 29 de abril de 2009 y en ella se estipuló que, entonces, la hoy demandante trasladaría los recursos que conformaban hasta esa fecha el patrimonio autónomo Nº 6-3-0014 al nuevo fideicomiso (6-3-0024).

Con esas bases las partes, hoy en litigio, acordaron, entre otras, iniciar de mutuo acuerdo el proceso de liquidación del contrato 6-3-0014, que e/ Departamento continuaría trasladando los recursos al Fideicomiso constituido, para el pago de las mesadas pensiónales, etc.; que FIDUCAFÉ continuaría la administración del patrimonio autónomo y efectuaría los pagos que corresponden a los pensionados, etc.; que la Fiduciaria mantendrían vigentes las garantías o pólizas, mientras se adelanta la liquidación, y así, se firmaron tal acta el 30 de abril de 2008.

Ahora se refieren los mencionados intentos de conciliación extrajudicial de las partes, que se tienen documentados y que finalmente resultaron fallidos básicamente por los siguientes motivos:

La primera solicitud; debió efectuarse el aplazamiento por falta de reunión del Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Gobernación, que posteriormente en sesión del 1 de agosto de 2008 según acta Nº 15, obrante como prueba Nº 12, a folio 82 del Cuaderno Principal, previa la consideración de todo el caso, en sentido contrario al sostenido por el Secretario de hacienda y la Secretaria Jurídica del Departamento del Valle del Cauca, mediante los oficios DH-561 del 15 de junio de 2006 y SJ-00715 del 9 de febrero de 2007 respectivamente, pero en el mismo sentido del concepto SJ-4483 del 2 de octubre de 2006, impartió su aprobación para conciliar pagando el valor de las comisiones de los meses de mayo y junio de 2006, en un claro reconocimiento de esa obligación insoluta, teniendo en cuenta la cláusula 4 del otrosí Nº 2 del contrato, en la cual se establece que las cuentas de cobro se deben presentar dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la causación de los honorarios, por tal razón el Comité encontró que frente a las cuentas de cobro de los meses de mayo y junio no se presentó caducidad y aprueba que se efectúe el pago de $ 132.380585, entonces, por concepto de capital, sin intereses.

En la audiencia de Conciliación Extrajudicial Nº 133 de agosto 5 del 2008 ante la Procuraduría Judicial Veinte, fue aprobado por la Fiduciaria lo expuesto por el Comité de Defensa Judicial y Conciliación de la Gobernación, quedando constancia en el acta que tan solo con el Auto Aprobatorio por parte de la justicia Contenciosa Administrativa adquiere el carácter de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo.

Por reparto le correspondió el conocimiento de la conciliación realizada al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Cali y el 29 de agosto del 2008, que expidió el Auto Interlocutorio por medio del cual improbó el acuerdo conciliatorio logrado por las partes ante la Procuraduría Veinte Judicial el 5 de agosto de 2008, por las siguientes razones, de orden legal, lo estipulado en el articulo 73 inc., final de la ley 446 del 98, considerando que por falta de prueba documental idónea al carecer las facturas de autenticidad concluye que no tienen fuerza probatoria lo que es requerido por la ley, por lo tanto, no se demuestran plenamente las obligaciones contenidas en la documentación allegada.

Se acreditó que FIDUCAFÉ presentó nuevamente otra solicitud de conciliación (3 de octubre de 2008), aportando copias autenticas de los documentos que reposan en su poder y solicita que la GOBERNACIÓN aporte las copias autenticas de los documentos cuyos originales reposan en su poder, pues le fueron presentadas a ella, y manifiesta que las partes convinieron efectuar de mutuo acuerdo la liquidación del contrato, en Acta de Apertura de Liquidación que suscribieron el 30 de abril de 2008 (prueba documental que se numeró junto a la demanda como 16), dejando al trámite de una Conciliación Prejudicial lo referente al pago de las comisiones de los meses de mayo y junio del 2006. Entonces, ante el Procurador Judicial Veinte ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, el 4 de noviembre de 2008, en la respectiva diligencia el representante de la GOBERNACIÓN manifestó que no tenía ánimo conciliatorio, viendo las directrices del comité de conciliación y defensa del Departamento, por cuanto se consideró que no era viable jurídicamente, en razón a que ya se había presentado o intentado anteriormente, según el acta número 182.

De otro lado, el Señor Jairo Dávila Celeita, empleado público de la gobernación, en su calidad de servidor público, denuncia el 23 de enero de 2009 el extravío de la factura original Nº 4779, como consta en la declaración juramentada a folio 110 del cuaderno principal del expediente.

El 18 de febrero de 2009, FIDUCAFÉ solicitó la celebración de conciliación prejudicial, con fundamento en lo reseñado por la jurisprudencia y la doctrina, sobre la posibilidad de insistir en una nueva solicitud de conciliación cuando ha fracasado la primera por requisitos de forma. Pero el Procurador Judicial Diecinueve, el día 17 de marzo del 2009, como consta en la prueba aportada al proceso por la actora, certificó que no se realizó diligencia de audiencia de conciliación en razón a que, consideró, que por tratarse de facturas correspondientes a los meses de mayo y junio del 2006, se encontrarían caducadas, de conformidad con el artículo 12 de la ley 620 del 2001. Y, agregó, con base en el artículo 13 de la ley 1285 del 2009, que se daba por cumplido el requisito de procedibilidad, para acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

FACTURA DE VENTA Nº SOC-10126 del 31 de ENERO DEL 2009, QUE Remplazó LA Nº 4779 EXTRAVIADA

Esta factura que anula y reemplaza la Nº 4779, reza: por concepto de comisión correspondiente al 1.98% sobre recursos administrados liquidado diariamente de Salud una vez surtido el proceso de aprobación por parte de la gobernación, período facturado comisión de mayo del 2006, por valor de $ 69.080.473 (obra a folio 120 del cuaderno principal, prueba Nº 18).

CONTINUACIÓN DE OBLIGACIONES DE FIDUCAFÉ UNA VEZ FINALIZADO EL CONTRATO Nº 6-3-0014, HASTA TANTO NO SE FIRMARA UN NUEVO CONTRATO DE FIDUCIA, PREVIA LICITACIÓN PÚBLICA, TAMBIÉN PARA LA ADINISTRACIÓN Y PAGO DE TAL PATRIMONIO AUTÓNOMO CON EL MISMO FIN DE AQUEL

Tal como se estipuló en el documento que contiene el Acta de Apertura de Liquidación de mutuo acuerdo del fideicomiso 6-3-0014, prueba número 16 anexa a la demanda, FIDUCAFÉ debió continuar cumpliendo con las obligaciones de ese contrato (6-3-0014), aún vencido el término del mismo, el 31 de diciembre de 2007, numeral 7 del texto respectivo, mientras se celebraba, previas las formalidades requeridas, incluyendo la licitación, un nuevo contrato.

La GOBERNACIÓN, entonces, acordó y determinó que FIDUCAFÉ continuaría administrando el fideicomiso 6-3-0014, conformado con los recursos que tenia tal Patrimonio Autónomo a la fecha de suscribir el documento de Acta de Apertura de la Liquidación del Contrato, abril 30 del 2008, como los recursos que ingresaran posteriormente hasta tanto la administración departamental adelantara el proceso de liquidación se adjudicara el contrato. Proceso de Licitación Publica que se adelantaría simultáneamente con el de la liquidación del contrato 6-3-0014 (Numeral 22 de esa prueba documental, ya citada).

Se estableció en el numeral 20, del acta de inicio de la liquidación de mutuo acuerdo, que durante todo el período de liquidación, es decir desde el 1 de enero del 2008 FIDUCAFÉ, seguiría percibiendo la comisión del 1.98% anual, liquidada diariamente sobre los recursos administrados. Las partes entonces dieron por iniciado el proceso de liquidación (30 de abril del 2008), con la elaboración conjunta de actas parciales conforme a cronograma diseñado para tal fin.

CONTRATO Nº 6-3-0024

La GOBERNACIÓN suscribió, previa licitación y adjudicación, con FIDUCAFÉ, el 30 de diciembre del 2008, el nuevo contrato de fiducia, Nº 6-3-0024, cuyas obligaciones serían ejecutadas hasta el 31 de diciembre del 2011.

OBJETO del mismo fue contratar a una Sociedad Fiduciaria para que administrara, el patrimonio autónomo que se constituyó, los recursos y rendimientos generados o trasladados y que integran el FODEPVAC; recursos con los cuales se garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas de bonos pensionales y cuotas partes que le correspondan por bonos y pensiones reconocidas con efectividad posterior a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Manifiesta el convocante, que el objeto de este segundo contrato contempló la administración de ese patrimonio integrado con recursos para la cancelación de mesadas pensionales, labor que había continuado ejecutando FIDUCAFÉ dentro de la etapa de liquidación del contrato 6- 3-0014.

Para la ejecución del contrato 6-3-0024 se suscribió el Acta de Iniciación pactada en la Cláusula Vigésima Octava, el 29 de abril 2009, acta mediante la cual la GOBERNACIÓN autorizó a FIDUCAFÉ para trasladar al nuevo fideicomiso y un nuevo portafolio de inversiones los recursos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes de las Secretarias y Entidades adscritas, etc., del contrato 6-3-0014.

ENCARGO FIDUCIARIO IRREVOCABLE DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS

El 5 de junio del 2009, la GOBERNACIÓN Y FIDUCAFÉ suscriben el contrato de fiducia Nº 3-0028 con el objeto que la fiduciaria reciba los recursos aportados por el DEPARTAMENTO, con el fin de administrarlos y destinarlos al pago del pasivo pensional conformado por: pensiones de jubilación a cargo del Departamento del Valle del Cauca, pensiones compartidas auxilios funerarios, sustitución de pensiones, pensiones de sobrevivientes, de los pensionados beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud, de acuerdo con las instrucciones impartidas previamente por el DEPARTAMENTO. Duración: cuatro meses, vencimiento 5 de octubre del 2009.

CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE INVERSIÓN ADMINISTRACIÓN Y PAGOS

Las partes suscriben el contrato 6-3-0032 el 15 de octubre del 2009, cuyo objeto es que la fiduciaria reciba los recursos que integran el FODEPVAC, con la finalidad que los administre y efectúe las inversiones de acuerdo a la normatividad vigente y los destine al pago del pasivo pensional conformado por pensiones de Jubilación a cargo del Departamento del Valle del Cauca, pensiones compartidas, auxilios funerarios, sustitución de pensiones, pensiones de sobrevivientes de los pensionados beneficiarios del pasivo prestacional del sector salud, previo los controles que se deben tener para la realización de este tipo de pagos de acuerdo con la ley y de acuerdo con las instrucciones que se impartan previamente por el DEPARTAMENTO. Con una duración hasta el 29 de diciembre del 2009.

CONSTANCIA DE AVANCE DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 6-3-0014 del 14 de septiembre de 2009. Prueba Nº 25

Documento que se elabora en virtud de lo dispuesto en los numerales 1 y 2 de la Cláusula Vigésima del contrato, en donde consta que FIDUCAFÉ continuó con la administración del fondo y con las obligaciones de pago contractualmente convenidas, hasta el mes de abril del 2009; que FODEPVAC reconoció para todos los meses del fideicomiso de administración y pagos, la retribución convenida; que no obstante la presentación oportuna de las facturas con la estricta observancia de los requerimientos de la entidad, no se cancelaban aún y que la GOBERNACIÓN solicita a FIDUCAFÉ el cambio de las facturas, lo que agilizaría el pago, con la advertencia que la exigibilidad de la facturas que son cambiadas se tiene desde que fueron expedidas y presentadas.

SOLICITUDES DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 6-3-0014

Referidas en las comunicaciones de FIDUCAFÉ y en respuestas de la GOBERNACIÓN. Hecho 39.

De conformidad con lo establecido en la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, FIDUCAFÉ, a través de apoderado, solicita realizar una negociación directa dentro de los sesenta días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, mediante escrito de fecha 28 de agosto de 2009.

Se realizaron, ya se vio en la prueba referida, varios intentos de actas de liquidación entre las partes, proyectos en octubre, noviembre del 2009, en las cuales se dejaban salvedades por las partes en relación con lo adeudado por concepto de las comisiones de mayo y junio del 2006.

Vencidos los 60 días hábiles, el 26 de noviembre del 2009, sin arreglo formal de las partes, la Gobernación envió mediante comunicación PPSS-226, de marzo 15 del 20109, a FIDUCAFÉ, previamente firmada por el Sr. Gobernador, el texto del Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo, pero esta no había contado con el consentimiento de la hoy convocante, quien no la firmó, puesto que en ella no se incluyó salvedad por el pago de las facturas de mayo y junio del 2006, ni se dejó salvedades de la Fiduciaria y esta estima que entonces, a la fecha del acta de liquidación propuesta ya había expirado el término de arreglo entre las partes.

Mediante comunicación del 25 de marzo de 2010 FIDUCAFÉ, entonces, a través de apoderado, manifiesta a la GOBERNACIÓN que dicha Acta no refleja la voluntad de las partes.

VI. LAS PRUEBAS

Por Auto Número 10 del 8 de Octubre de 2010, obrante en el Acta Numero cuatro (4) de la misma fecha, decretó las pruebas del proceso y el Tribunal admite como tales las pruebas documentales aportadas por la parte convocante y por la parte convocada; ORDENA OFICIAR requiriendo lo solicitado por la convocada y DECRETA como prueba de OFICIO la exhibición de documentos que debe realizar la parte convocada.

VII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL FRENTE A LAS PRUEBAS

Este Tribunal se sustenta en la prueba documental para decidir, aportada por las partes, respecto de la cual, como se consignó en el Auto Número 10 de octubre 8 del 2010, ninguna de las partes se opuso a las solicitadas, guardaron silencio dentro de la oportunidad para presentar tacha de falsedad respecto de los documentos que le son atribuidos y no solicitaron la ratificación, respecto de los emanados de terceros presentados. De la prueba documental aportada por la Convocante, en copia simple, así como de las documentos allegados por la Gobernación del Valle de Cauca, mediante comunicación de fecha Noviembre 4 de 2010, radicada el 10 de Noviembre de 2010, de manera extemporánea, en el Centro de Conciliación, Arbitraje 3 Amigable Composición, referidos a los pagos realizados por comisiones, contrato 6-3-0014 de diciembre 24 de 2004, el Tribunal tiene por demostrado el contrato. Pues en efecto, se tiene certeza de la existencia de la relación contractual de las partes en litigio así como de su: obligaciones, lo cual es materia de debate en este proceso debidamente sustentados en documentos que constituyen plena prueba.

El Tribunal apreciará entonces en su integridad la prueba de acuerdo a las reglas de la sana critica, confrontándola con los hechos, con los acuerdos contractuales, con la declaraciones manifiestas de la convocante y la convocad en el Acta de Liquidación de Mutuo Acuerdo del contrato de Constitución y Administración de Patrimonio Autónomo 6-3-0014 de diciembre 24 del 2004, suscrita por el GOBERNADOR DEL Valle del Cauca, el Secretario de Desarrollo Institucional, con el visto bueno de la Secretaria Jurídica, documento que refleja la verdad jurídica y fáctica, concordante con los hechos planteados y probados por la Convocante, respecto de lo acontecido con el contrato, su desarrollo y posterior etapa de liquidación, Acta que es prueba relevante para el Tribunal, en este proceso.

Respecto de la prueba que se decretó de oficio para la exhibición de documentos, decretada, que debía realizar la convocante mediante auto número 10 de octubre 8 del 2010, requerida mediante Auto numero 13 del 20 de octubre pasado, el Tribunal lo valorará respecto de la convocada como indicio en contra, de conformidad con lo establecido en el numeral 6 del articulo 71 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el primer inciso del artículo 285 lb.

VIII. CONSIDERACIONES DE TRIBUNAL FRENTE A LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO.

1. COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA.

Argumenta la convocada, como excepción, que opera en este caso en relación con las facturas de mayo y junio del 2006, fundamentándolo en las decisiones del Juez Décimo Administrativo, lo contenido en el Acta Nº 1132 del 4 de noviembre del 2008 de la Procuraduría 20 Judicial ante el Tribunal Contencioso Administrativo y en la certificación del Procurador Judicial 19 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 17 de marzo del 2009.

Sobre el particular el Tribunal observa, cada uno de los actos a los que se le atribuye ese efecto definitivo y concluye que ninguno de ellos lo genera, por cuanto, con base en el contenido de las actas de conciliación y lo resuelto por el citado Despacho Judicial, es claro que las diversas autoridades o instancias a las que acudieron las partes, en la etapa de arreglo directo, contemplada en el contrato, no dictaron ninguna decisión con ese carácter, de manera que no se alcanzó ningún convenio o decisión que surtiera ese efecto de cosa juzgada.

En esa fase previa ciertamente no se dirimió el asunto materia hoy del litigio, del alegado incumplimiento del pago, entre otros, que se reclama de la Gobernación, empezando por que la providencia que negó la aprobación al acuerdo celebrado ante la Procuraduría Judicial precisamente implicó la sustracción de valor vinculante al mismo y lo sucedido en el Ministerio Público, cuando no se permitió conciliar, ciertamente confirma que solo ante el Tribunal de Arbitramento podía acudirse para dirimir la controversia, que seguía pendiente de resolución, por tanto habiendo fracasado el intento de arreglo directo, adelantado según lo pactado en la cláusula vigésima séptima del contrato citado 6-3-0014, para dirimir sus persistentes diferencias, especialmente por el no pago de comisiones, lo único procedente era acudir al Tribunal de Arbitramento.

En consecuencia esta excepción no está llamada a prosperar.

2. PROCEDIBILIDAD DE LA DEMANDA - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.

Previa la cita de la norma del Artículo 136, ordinal 10, del C.C.A., modificado por el Artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la convocada afirma que como la acción caduca en el plazo de dos años contados desde la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento y particularmente respecto de los contratos en los que se impone el trámite adicional de la liquidación, si esta no se efectúa de mutuo acuerdo por las partes y tampoco la hace unilateralmente la administración, al menos dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes, o, a falta de este, del que establece la Ley, se podrá acudir a la jurisdicción, respectiva, para que en sede judicial se resuelva y liquide.

Según la demandada, la liquidación del contrato se debió cumplir en un período de cuatro (4) meses, según lo pactado, contados a partir de la fecha de inicio de fa liquidación, que según el clausulado contractual, tuvo lugar el día que se consolidó la circunstancia que impuso la terminación del contrato, es decir, el vencimiento del plazo contractual, el 31 de diciembre de 2007.

Considerando entonces, la convocada, que el plazo pactado para liquidar el contrato, en los estrictos términos y condiciones de las cláusulas décima octava y vigésima, venció el día 30 de abril del 2008 y a partir de ese momento se contarían los dos meses, previstos en el citado Artículo 136, para que la Gobernación efectuara la liquidación, por ende, estima, que la demanda se habría presentado en momentos en los que se habría producido ya la caducidad.

No obstante, es necesario subrayar que en su argumentación la Gobernación se contradice, por cuanto, por esa vía sostiene que el plazo para demandar oportunamente habría fenecido el 30 de junio de 2010, entonces, es lógico sostener que como la demanda se presentó el 17 de junio de 2010, no había caducado la acción.

Sobre la procedibilidad argumenta la convocada, igualmente, que en virtud de lo preceptuado en la citada norma del Código Contencioso Administrativo, aceptando que la demanda se ejerció antes de que operara la caducidad, que de todos modos esta no podía versar sino exclusivamente sobre la liquidación del contrato y no sería procedente, por ejemplo, la pretensión de declaración de incumplimiento del contrato, ya que considera que ella no tiene cabida en sede judicial, pues considera como taxativa la posibilidad de solo aducir lo relativo a la obtención de la liquidación y de esa forma todas las demás pretensiones serían indebidas.

EL Tribunal para decidir al respecto, señala en primer lugar, ocupándose inicialmente de la mentada caducidad de la acción, que esta no se produjo, toda vez que para que ella se ocasionara, se requería que el ejercicio de la acción hubiera tenido lugar una vez vencido el término de dos años contados desde la fecha en la que debió efectuarse la liquidación del contrato y para determinar cual fue ese momento es pertinente revisar los siguientes antecedentes, primero sin considerar el acuerdo que ellas celebraron el 30 de abril de 2008 en la que denominaron acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, para luego establecer lo propio dado este último convenio.

Se aprecia, se repite, sin considerar los efectos de la citada acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, que en este caso, en el que se trata de un contrato de fiducia de tracto sucesivo y por ello, así como por lo que pactaron en el mismo, sujeto al trámite de liquidación, según el Artículo 60 de la Ley 80 de 1993, que cuando culminó el contrato por el vencimiento de su duración, el 31 de diciembre de 2007, desde esa fecha, en razón a lo consagrado en la Ley y lo concertado, comenzó a contarse el término cuatro meses para liquidarlo de mutuo acuerdo y ese plazo habría vencido el 30 de abril de 2008, fecha en la que comenzaría a contarse el plazo de dos meses con los que contaba la administración para liquidar el contrato unilateralmente, el cual obviamente venció el 30 de junio de 2008 y por ende, en esta hipótesis, en la que no se está contemplando el efecto de la citada acta, el plazo para demandar de dos años después de esta fecha se cumpliría el 30 de junio de 2010, por tanto no se produjo la caducidad dado que la demanda se presentó antes, exactamente el 17 de junio de 2010.

Ahora, es preciso destacar la situación frente al tema de la caducidad considerando la realidad fáctica y jurídica por la celebración del convenio que las partes concertaron el 30 de abril de 2010 e incorporaron en dicha acta, para aperturar el proceso de liquidación, de mutuo acuerdo, del contrato de fiducia materia del litigio Nº 6-3-0014, ya que dado tal precedente definitivamente no es posible hablar de caducidad, por cuanto en ese acuerdo concertaron la iniciación del proceso de liquidación, pero además introdujeron una serie de pactos que verdaderamente modificaron el contenido de lo concertado en la cláusula vigésima del contrato en cuestión, sobre los efectos de la liquidación, la manera de realizarla, etc. y basta ver para ello, la modificación de lo que le correspondía hacer a la fiduciaria, como administradora del patrimonio autónomo y lo que se concertó en el acta que abrió el trámite de la liquidación, según la cual ella debía seguir cumpliendo todas las obligaciones del contrato de fiducia, al menos hasta que la Gobernación, previa licitación pública, contratara nuevamente, y de esa forma lo que se hizo fue convenir realmente una especie de prorroga del contrato inicial, por ende si se toma tal convención como referente, para computar el plazo para accionar antes de que acaezca la caducidad, se tiene que destacar, como esta probado, que solo el 30 de diciembre de 2008 se celebró el nuevo contrato que suplió el vencido el 31 de diciembre de 2007 y fue hasta entonces que podía efectuarse la liquidación dado el nuevo término convenido, en el que lógicamente no podía exigirse a la fiduciaria el deber la presentación del inventario de recursos en los 30 días siguientes al inicio del proceso de liquidación, ni era aplicable el procedimiento estipulado en la cláusula vigésima mencionada, numerales 6 a 13, como lo confirma el hecho de que además se pactó en tal acta, que las garantías también debían prorrogarse, pero no solo limitadas, como sería normal, a la calidad o afines, sino que adicionalmente fueron todas en general, para respaldar las obligaciones completas convenidas del contrato inicial durante el proceso liquidatorio, lo que revela que la intención de ese convenio fue el de prorrogar el contrato, mientras la Gobernación concertaba otro en su remplazo, obviamente por el plazo adicional o de prorroga del contrato, según lo convenido el 30 de abril de 2008 citada, en consecuencia de ninguna forma se puede predicar la caducidad.

No sobra mencionar que, por otra parte, el convocante aludió también al tema de esta excepción en sus alegaciones y aunque sostuvo unas consideraciones que difieren de lo expuesto por el Tribunal y no se comparten, la asociación que hace si es ilustrativa de las razones por las que de todos modos no es procedente la caducidad y en ese sentido arrima a la misma conclusión, así:

“Sin perjuicio que coincidamos con el planteamiento del Departamento del Valle del Cauca, en el sentido de comprender que /a demanda fue presentada dentro del término legal, nos apartamos de las consideraciones bajo la cual arribó a tal conclusión.

Lo primero que debe considerarse es que el 30 de abril de 2008 las partes suscribieron un acuerdo para la liquidación del contrato 6-3-0014. Esta situación se encuentra demostrada dentro del proceso mediante el aporte del documento respectivo en copia auténtica, conforme reposa bajo la prueba documental identificada con el número 20 y circunstancia que ha sido aceptada por el Departamento en la contestación de /a demanda al referirse al hecho vigésimo quinto (25 ) como “Es cierto”.

Partiendo del 30 de abril del 2008 como fecha convenida para dar inicio a /a liquidación del contrato 6-3-0014 se tiene que los cuatro (4) meses para lograr el finiquito contractual vencieron el 30 de agosto de 2008 sin que para tal fecha se hubiera alcanzado, por vía del mutuo acuerdo, el finiquito contractual.

Ocurrido lo anterior, el Departamento tenía, según las normas para entonces vigentes, dos meses adicionales para proceder con la referida liquidación. Al respecto conviene advertir, nuevamente, que el Departamento del Valle del Cauca no procedió a dicha liquidación dentro del término previsto para ello, el cual venció el 30 de octubre de 2008 (conclusión del cómputo que no comparte el Tribunal). 

Con fundamento en las anteriores consideraciones y habida cuenta de lo consagrado en el numeral 10) literal d) del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se concluye que el término de caducidad para ejercer la presente acción vencía el 30 de octubre de 2010 (conclusión del cómputo que no comparte el Tribunal) y no como lo indicó el Departamento, el 30 de junio de 2010. Con todo, para FIDUCAFÉ resulta importante precisar lo anterior, no solo en punto a la normatividad que gobierna la liquidación del contrato, sino también para explicar las razones por las cuales se considera oportuna la presente acción judicial”. 

Para finalizar este punto resta solo explicar que no es aceptable la tesis de la convocada, según la cual, no habiéndose producido la caducidad, solo es procedente la pretensión de liquidación del contrato, para abortar las demás peticiones, como si se hubieran acumulado indebidamente, para señalar frente a ello que el Tribunal observa con meridiana claridad, que por no haberse liquidado el contrato, es esta y ninguna otra la oportunidad que tienen las partes, para exigir, ante la jurisdicción, en este caso la Arbitral, sus derechos contractuales, para sustentar su causa petendi adecuadamente y sus respectivas pretensiones o las excepciones y los hechos en que las fundan, de manera que no se puede con una interpretación limitada y exegeta, reprimir el derecho subjetivo de quien considera que debe demandar por el incumplimiento del contrato, o por la revisión del mismo, o por la indemnización de perjuicios, o por el pago de valores o créditos insolutos, etc., como lógicamente se desprende de la acción de controversias contractuales, toda vez que ella es la procedente en cualquier evento de incumplimiento, incluso, en la hipótesis de que se liquide el contrato de mutuo acuerdo, si alguna de las partes ha dejado las respectivas salvedades por diferencias no resueltas en la liquidación, como se hicieron en el presente caso, cuando se dejó al margen del acuerdo mediante el cual se abrió o inició el proceso liquidatorio, la cuestión relativa a la salvedad de las facturas que la demandante señalaba impagas, máxime si se considera que el impago además es una de las formas de incumplimiento de obligaciones convencionales dinerarias, como lo es el deber jurídico de pago de las comisiones que se gana el fiduciario por su gestión del respectivo encargo.

En consecuencia, el Tribunal declara que esta excepción no está llamada a prosperar.

3. FALTA DE CERTEZA DE LA EXISTENCIA DE OBLIGACIÓN EN CABEZA DEL DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

El argumento de la convocada para invocar esta excepción, es que la prueba documental presentada por la convocante esta constituida por documentos públicos producidos por autoridades administrativas que son traídos al proceso en copia simple y considera que no debe el Tribunal tenerla en cuenta, en razón de los efectos jurídicos que genera en cuanto a su alcance probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el Articulo 254 de Código de Procedimiento Civil, concordante con sentencias emitidas por el Consejo de Estado, referidas a la norma procesal por remisión expresa del Código Contencioso Administrativo.

Sostiene además la convocada que la excepción la fundamenta en lo dispuesto en el Artículo 1757 del Código Civil, además que fue improbado por autoridad competente, el acuerdo conciliatorio en razón de haber aportado en copia simple documentos con los que se pretendía probar la existencia de obligaciones contractuales incumplidas.

Definitivamente estos planteamientos no son acogidos por el Tribunal, en razón a lo siguiente; la convocada en su contestación de demanda acepta como hechos ciertos, la celebración del contrato 6-3-0014, suscrito el 24 de diciembre del 2004; el objeto del contrato; la contraprestación económica pactada; la forma de pago de la contraprestación; el valor estimado del contrato; el abono realizado por Fiducafé a la factura 4779 por valor de $ 3.047.792, quedando un saldo insoluto respecto de ella de $ 66.032.681; la conducta previa extraprocesal de la Gobernación acreditada suficientemente en el proceso de manera documentada, incluso con la prueba aportada el su defensa, en especial se destacan las solicitudes di conciliación extrajudicial presentadas por la convocante para obtener el pago de las comisiones insolutas precisamente de los meses de mayo y junio del 2006; I suscripción del acta de apertura de la liquidación de contrato 6-3-0014; la suscripción del contrato 6-3-0024 adjudicado a FIDUCAFÉ previo el proceso licitatorio L.PSDI 004-2008, mediante resolución 122 del 29 d diciembre de 2008; e igualmente por lo que se reconoce como cierto la suscripción del acta de iniciación del contrato; la suscripción del 6-3-0032 entre las partes; la solicitud de la GOBERNACIÓN a FIDUCAFÉ del cambio d facturas mediante documento firmado el 14 de septiembre del 2009, por demora de la Gobernación en el pago de le comisiones; de las salvedades expuestas por la actora e el acta de apertura de la liquidación del contrato 6-3-001 respecto de las facturas pendientes de pago de mayo junio del 2006; el envío del proyecto de acta de liquidación el 15 de marzo de 2010 en la que se excluyen las deudas de mayo y junio del 2006, como sus intereses de mora, a como la respuesta de la hoy demandante, donde recha2 el proyecto y le manifiesta a la Gobernación que el acta remitida, sin esa salvedad no refleja la voluntad de las partes, en consecuencia no la suscribe, en razón a que estaba declarando a paz y salvo por todo concepto a la Administración, sin estado.

A más de lo expuesto, resulta fundamental destacar que el Tribunal decretó oficiosamente la prueba de exhibición de todos los documentos relativos al contrato o controversia, como el contrato mismo, las facturas, los pagos, etc., que se encontraban en poder de la demandada, ordenándole a ella, la Gobernación hacerlo y esta no la efectuó. Efectivamente, sin excusa valida alguna, sin oponerse en el acto de su notificación a lo dispuesto, como lo prevé el Artículo 285 del C.P.C., en la oportunidad respectiva no los exhibió, desatendió el Decreto, por lo cual se deben surtir los efectos consagrados en la norma del citado Artículo, cual es el de la ya anunciado del indicio en contra respecto de la ocurrencia del incumplimiento por el pago de las facturas reclamado por la actora y el de la confesión sobre hechos capitales, como la existencia y e perfeccionamiento del contrato 6-3-0014, de SUE condiciones y de la expedición de los originales y el recibo por parte de la Gobernación de las facturas originales respectivas.

EL Tribunal se remite a lo ya resuelto en el auto de pruebas, el Nº 10 de octubre 8 del 2010, en el cual se dar los argumentos de carácter legal para tener como plena prueba todos los documentos presentados tanto por la parte convocante, como por la convocada, unos en copie autentica y otros en copia simple, por cuanto ese providencia cobró firmeza y ninguna de las partes le recurrió por vía de reposición.

Al respecto, estima el Tribunal, como acertadamente I< sostuvo también la parte convocante en sus alegatos, quo es importante señalar que en virtud de la Ley 153 de 1887 el Artículo 11 de la Ley 1395 de 2010, que entró el vigencia el 22 de julio del 2010, por el efecto general inmediato de la Ley, modificó el inciso cuarto del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en la Ley 446 de 1998, sobre el valor d las copias de documentos aportadas, toda vez que ella acreditan al nivel de certeza lo relacionado con los acto que aparecen en su cuerpo, como contentivos de lo que e ellos se lee, entre ellos el contrato base de la controversia, las facturas, las actas, etc., ya que sin hesitación alguna s conoce sus creadores, las mismas partes, ellas no los tacharon, los reconocieron expresa o implícitamente y se corroboran con los efectos surtidos de la omisión de la Gobernación a la exhibición decretada oficiosamente.

El Tribunal considera oportuno, reseñar aquí lo dicho por Procurador 165 Judicial, en la constancia que dejó en presentación de sus alegatos de conclusión, en relación con el litigio, especialmente indicando que no hay motivo para que la Gobernación del Valle se sustraiga de una obligación totalmente clara, expresa y exigible, siendo la entidad oficial la llamada a pagar en los plazos estipulados del contrato.

Por todo lo expuesto esta excepción no está llamada a prosperar.

4. COBRO DE LO NO DEBIDO.

Reitera la convocada el argumento presentado en la excepción de Falta de Certeza de la Existencia de la Obligación, que se acaba de despachar y por eso se traen de presente las razones de hecho y de derecho en virtud de las cuales la excepción también está llamada al fracaso.

Para la convocada, pese a que en el contrato no se encuentra respaldo a lo afirmado a ese respecto en la contestación de la demanda, en la que se dice que los pagos de las comisiones pendían de varias condiciones, concurrentes, las que no se dan siempre para pretender un cobro por parte de la Fiduciaria, como es el no tener acreditado una autorización de pago, de lo cual no se consagró ninguna consecuencia jurídica, pues el pacto, en el marco de la autonomía de la voluntad, al perfeccionar el fideicomiso, acredita que el deber de pagar las comisiones, definitivamente no corresponde a una obligación condicional y no puede confundirse la exigibilidad con la inexistencia de un deber jurídico de tal índole. Por eso en este punto se destaca el hecho incontrovertible de los antecedentes, especialmente el reconocimiento por parte de la hoy demandada de la existencia de obligaciones insolutas suyas, por comisiones, como por ejemplo el contenido de la audiencia de conciliación que se recogió en el acta autorizada por el Ministerio Público y que pese a que no se aprobó por el juzgado que conoció de ese acto, si recoge el reconocimiento expreso de esa obligación pendiente de pago.

A esto se suma el hecho de que a lo largo de la demanda, en una clara presentación de una negación indefinida, que de suyo comporta el carácter de prueba por si sola, respecto de lo negado, sin requisitos adicionales para el efecto, pues no es posible lógicamente establecerlos, se sostiene que la demandada no ha pagado las facturas de mayo y de junio de 2006, ni los intereses moratorios respectivos, ni los causados por otros pagos extemporáneos, por tanto tal aseveración constituye la acreditación de lo adeudado y en mora y, procesalmente, traslada la carga de la prueba a la parte demandada, quien no desvirtuó lo dicho sobre ese particular y por ende debe someterse a la consecuencia correspondiente, en cuanta ello configura, precisamente por lo concertado en el contrato de constitución del patrimonio autónomo la comprobación del incumplimiento del principal de los deberes contractuales de la Gobernación, cual es el de pagar la comisión a la fiduciaria.

Hace notar el Tribunal que la convocada presenta como argumento de su excepción de mérito la Cláusula Vigésima Novena del Contrato y transcribe lo que fue inicialmente estipulado en el contrato original. Pero, dicha cláusula fue modificada mediante el otrosí Nº 2, suscrito por las partes el 22 de mayo de 2006. Estando consecuentemente el fundamento de la excepción bajo un supuesto incorrecto por la modificación de la cláusula Vigésima Novena, de tal forma que la excepción no está llamada a prosperar.

5. INNOMINADA.

Plantea la convocada la innominada para el evento que resulte probado que la GOBERNACIÓN, no tiene la obligación legal de reintegrar los dineros pagados en exceso solicitados.

Para el Tribunal la convocada no formula excepción alguna, en razón a que no se señala hecho alguno extintivo, impeditivo, modificativo o dilatorio del derecho de FIDUCAFÉ, sin perjuicio de que este Tribunal cumpla con lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

X. LAS PRETENSIONES DE FIDUCAFÉ

Las pretensiones de la demanda arbitral son:

“PRIMERA: Se declare incumplido el CONTRATO por la GOBERNACIÓN y se le condene, consecuencialmente, al pago, a favor de FIDUCAFÉ, de los valores que quedaron pendientes de pago con ocasión del contrato, monto que estimo inicialmente en ciento treinta y seis millones quinientos mil dieciocho pesos m/cte. ($ 136.500.018) por concepto de capital, más sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil diez pesos m/cte. ($ 64.434.010) por concepto de intereses de mora sobre el capital no pagado, más el valor que resulte probado en el proceso por concepto de intereses de mora sobre las comisiones y valores pagados durante la ejecución del contrato (sic), que estimo parcialmente en ciento treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos seis pesos m/cte. ($ 131.298.606), para un total al momento de suscribir este documento de trescientos treinta y dos millones doscientos treinta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 332.232.634), calculados al 10 de junio de 2010, debidamente indexados o actualizados al momento en que se haga efectivo el pago.

SEGUNDA: Solicito a los Señores Árbitros ordenar la liquidación del contrato administrativo 6-3-0014 suscrito a 24 de diciembre de 2004 entre FIDUCAFÉ y la GOBERNACIÓN, en los términos que aquí se exponen.

TERCERA: Solícito que se condene en costas a la GOBERNACIÓN”. 

IX. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

— El contrato Nº 6-3-0014 es un contrato de Administración de Recursos bajo los parámetro: de la Ley 80 de 1993, sus decretos reglamentario: y de las normas aplicables sobre la materia que rigen su objeto, como así lo señala la Cláusula Tercera.

Una vez culminado el término pactado para si cumplimiento, 31 de diciembre de 2007, la fiduciaria siguió ejecutándolo y se prorrogó por acuerdo entre las partes, luego se celebraron otro que siguieron con condiciones análogas, por disposición de lo acordado en los numerales 1 y 2 de la cláusula vigésima del mismo contrato, trasladando FIDUCAFÉ el 4 de mayo de 2009 los recursos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes, etc., del anterior contrato 6-3-0014 al nuevo contrato 6-3-0024. Prueba documental 27 del escrito de demanda arbitral que corresponde al acta de inicio del nuevo contrato.

— La discusión en el proceso gira entorno al incumplimiento convencional, por el no pago de las obligaciones económicas, por parte de la convocada, específicamente de la comisión pactada a favor de FIDUCAFÉ, representadas en las facturas siguientes:

 

FacturaFecha Emisión (dd/mm/aaa)ValorObservaciones
1 4779 31/05/2006 $ 69.080.473 Sustituida por la Factura 10126 del 31 - Enero - 2009
2 4936 01/06/2006 $ 66.347.904  
3 11431 12/11/2008 $ 173.125  
4 11410 12/05/2009 $ 898.516  

 

El impago de las facturas indicadas, llevó a la convocada, por la salvedad que se hacía al respecto, es decir sobre las obligaciones que se encontraban insolutas, motivó entonces a la Gobernación a negarse a suscribir el Acta propuesta por la hoy actora para la Liquidación de mutuo acuerdo del contrato, en la fecha remitid por la convocante en marzo 15 de 2011 mediante oficio PPSS-266, con constancia de su recibo debidamente firmado por la convocada.

— El reconocimiento de interés moratorio sobre capital no pagado, como el reconocimiento c interés moratorio por las comisiones y valores pagados tardíamente, estos últimos representados en las siguientes facturas:

 

FacturaValorFecha Presentación (dd/mm/aaa)Fecha Pago (dd/mm/aaa)
1 7335 $ 114.703.544 14/12/2007 29/09/2009
2 9931 $ 12.259.962 09/01/2009 29/09/2009
3 10164 $ 163.498.279 13/02/2009 29/09/2009
4 10349 $ 148.816.703 12/03/2009 29/09/2009
5 10501 $ 168.613.569 16/04/2009 29/09/2009
6 10502 $ 1.035.307 16/04/2009 31/03/2010
7 10507 $ 307.006 12/05/2009 31/03/2010
8 10683 $ 165.633.111 12/05/2009 29/09/2009
9 9955 $ 1.633.695 31/12/2008 31/10/2009
10 Cta. Cobro $ 5.689.044 27/02/2008 10/11/2009

 

— NIEGA LA CONVOCADA COMO CIERTO EL HECHO NÚMERO 6 DE LA DEMANDA.

Textualmente dice el Hecho 6:

“Mediante comunicación del 30 de mayo de 2006 (PRUEBA Nº 5), el Secretario de Hacienda del Departamento del Valle del Cauca solicitó a FIDUCAFÉ abonar a la factura del mes de mayo de 2006 la suma de $ 3.047.792 por mayor valor pagado en el mes de febrero de 2006 por concepto de comisión por la administración de los recursos de salud”.

EL Secretario de Hacienda y Crédito Publico en la comunicación del 30 de mayo del 2006, hace referencia a la relación de entrega de documentos por pagar de marzo 31 del 2006, beneficiario FIDUCAFÉ, aclarando que el valor bruto de $ 56.220.614.00 corresponde a la factura de venta Nº SOC. 4123 del 31 de enero de 2006 por el cobro de comisión por la administración de recursos de salud durante el mes de enero del 2006. La cifra de $ 55.623.660.00 corresponde a dos facturas la SOC-4274 del 28 de febrero de 2006 por $ 52.575.868.00 comisión por la administración de los recursos de Salud, del Mes de febrero de 2006 y la factura Nº SOC-4275 del 28 de febrero del 2006, por $ 3.047.792.00, comisión por la administración de los recursos de la Secretaria de Educación Departamental, mes de febrero de 2006. Dichas comisiones fueron canceladas con recursos propios de la Secretaria de Hacienda y Crédito Público.

A continuación se lee textualmente:

“Asunto: Abono valor a factura mes de mayo de 2006. 

... según información suministrada por FIDUCAFÉ la factura Nº 4275 por valor de $ 3.047.792.00 le fue cancelada posteriormente y de manera independiente, mediante cheque Nº 4370257 de (sic) Banco Popular, del día 18 de abril de 2006. Valor girado $ 2.864.924.00. Lo anterior significa que esta comisión le fue cancelada doblemente. 

En este orden de ideas le solicitamos que el pago doble por $ 3.047.792.00 sea abonado a la factura del mes de mayo del 2006, por concepto de la comisión de administración de los recursos de salud...”. 

Afirma la convocada que el Secretario de Hacienda y Crédito Público le solicitó a FIDUCAFÉ que el pago doble por $ 3.047.792 fuera abonado a la factura del mes de mayo de 2006, por concepto de la administración de los recursos de salud. Manifiesta adicionalmente que a la fecha del oficio del Secretario de Hacienda, 30 de mayo del 2006, Fiducafé no había expedido ni remitido a la GOBERNACIÓN la factura de la comisión causada del mes de mayo, dicha factura se expidió el 31 de mayo del 2006 y fue entregada el 12 de junio de 2006, en comunicación suscrita por la gerente regional de Fiducafé Prueba Nº 6.

Se lee así esta comunicación: REF. FACTURAS DE VENTA MAYO FACTURA 4779, MAYO $ 69.080.473.00.

Para el Tribunal, con base en el contenido de la comunicación de mayo 30 del 2006, se evidencia la falta de razón de la Gobernación. La equivocación en que incurre, es en relación con el pago de la comisión del mes de febrero del 2006, por concepto de la administración del patrimonio autónomo integrado con los recursos de la Secretaría de Educación Departamental, cancelada la primera vez mediante el cheque Nº 149270197 de Bancafé el 10 de abril del 2006, dentro del valor total cancelado con recursos propios de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, y el otro pago de manera independiente se realizó el 18 de abril del 2006, mediante cheque Nº 4370257 del Banco Popular. Como se consignó en la comunicación del 30 de mayo del 2006, sobre la solicitud de la gobernación a la demandante para que el valor de los $ 3.047.792.00, cancelado dos veces se imputara a otro período parcialmente.

En consecuencia se desvirtúa la afirmación de la convocada, no se dio un doble pago de la comisión del mes de mayo, como lo confirma el hecho de que ni siquiera se había expedido por parte de Fiducafé la factura correspondiente a ese mes. Simplemente el mayor valor pagado en el mes de febrero del 2006, por concepto de la comisión por la administración de los recursos no fue de Salud, sino de Educación, pero la misma se imputó parcialmente en otro período.

La realidad fáctica demostrada es que FIDUCAFÉ atendiendo la solicitud de la GOBERNACIÓN, al expedir su factura del mes de mayo del 2006, hizo el abono solicitado, descontando del valor total de la comisión $ 69.080.473, los $ 3.047.792 en la factura 4779, tal como consta en el oficio de junio 27 del 2006, como se precisó arriba, conforme con la prueba numero 8, relacionada en el hecho 9 de la demanda y que la convocada aceptó como cierto.

Además la convocada negó el hecho número 31 y al respecto véase lo siguiente:

— NIEGA COMO CIERTO EL HECHO NÚMERO 31 DE LA DEMANDA.

Hecho 31. “FIDUCAFÉ continuó, por orden del Departamento del Valle del Cauca, administrando los recursos del FODEPVAC hasta el mes de abril de 2009, en los términos del CONTRATO que actualmente se solicita liquidar”.

Afirma, enfáticamente la convocada que “no existe ningún documento emanado del Departamento del Valle del Cauca y signado por quien tiene competencia para comprometer la responsabilidad del ente departamental y obligarlo, en donde conste que se dio la orden a FIDUCAFÉ de continuar con la administración de los recursos de FODEVAC (sic), en los términos del contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre del 2004, tal como lo aduce la demandante...”.

Lo que encuentra la convocada es que en el contrato se estipuló la continuidad de la gestión de FIDUCAFÉ del objeto del contrato, durante la etapa de liquidación del mismo, como consta en lo estipulado sus cláusulas Vigésima, décima octava, como lo acordado en el acta de apertura de la liquidación del contrato 6-3-0014, calendada el 30 de abril del 2008; en consecuencia, considera que en los estrictos términos del contrato, las obligaciones de FIDUCAFÉ se mantenían a partir de la fecha de terminación del contrato, 31 de diciembre del 2007, cuatro meses más, período de liquidación, posteriormente, como queda en el acta de apertura de la licitación, continuaban hasta la adjudicación de la siguiente licitación pública Nº en diciembre de 2008, L.P.S.DI004DEL 2008.

Para el Tribunal, con base en la prueba decrétrid9

Que en la cláusula vigésima del contrato 3-6-0014, ya trascrita, se estipuló que el ADMINISTRADOR continuaría durante la etapa de liquidación del patrimonio autónomo con las obligaciones que le correspondían para efectos del cumplimiento del contrato en lo que se relacionaba con el pago de las pensiones de jubilación y demás obligaciones que conforman el pasivo pensional, etc. Que el administrador continuaba cumpliendo su función de realizar gestiones y diligencias tendientes a la protección del patrimonio autónomo, hasta el momento de ser devuelto a la GOBERNACIÓN o a quien ella indicara, continuando e ADMINISTRADOR con la responsabilidad de medio, según la naturaleza de la obligación que contrajo, por tal gestiones y actividades cumplidas durante la liquidación d€ patrimonio autónomo y por la liquidación misma.

El Tribunal encuentra en el numeral 7 del Acta de apertura de liquidación de mutuo acuerdo, a la que hace referencia la convocada, la siguiente afirmación: que desde la fecha de finalización de vigencia de este contrato, diciembre 31 de 2007, el Departamento del Valle del Cavar FODEPVAC y FIDUCAFÉ, ha (SIC) continuado cumpliendo con obligaciones derivadas del mismo.

En el acta de apertura del proceso de liquidación de mutuo acuerdo suscrita por el Gobernador Juan Carlos Abadía Ocampo, se establece en los considerandos que FIDUCAFÉ continuó con la gestión o ejecución del contrato 6-3-0014 aún después de vencido el término contractual por lo convenido contractualmente, numerales 1 y 2 de IE cláusula vigésima del contrato, en razón a que se estaba liquidando el contrato 6-3-0014 (numeral 1), debiendo continuar la fiduciaria cumpliendo sus obligaciones hasta el momento en que este sea devuelto a la GOBERNACIÓN o a quien esta indique (numeral 2).

El reconocimiento expreso, al respecto, en el numeral 22 del documento: “Que FIDUCAFÉ continuó, por orden de Departamento del Valle de Cauca, administrando lo recursos de FODEPVAC hasta el mes de abril del 2009, e, los términos del contrato de constitución y administración del patrimonio autónomo Nº 6-3-0014 que actualmente se liquida.

Afirma la convocada sobre el hecho 32 que es cierto parcialmente, así:

— PARCIALMENTE CIERTO EL HECHO 32 DE LA DEMANDA

La convocante afirma que por no haberse pactado en el contrato 6-3-0024 la administración de recursos para la cancelación de mesadas pensionales, las partes suscriben un nuevo encargo fiduciario, el Nº 6-3-0018. Para la convocada no existe evidencia cierta que conduzca a señalar que el contrato Nº 6-3-0028 fue suscrito por la razón que aduce la convocante.

El Tribunal encuentra en el acta de liquidación a la que se ha venido refiriendo, en su numeral 20, la siguiente afirmación:

“20... El objeto del contrato Nº 6-3-0024 no contempló la administración de recursos para la cancelación de mesadas pensionales, labor que continuo ejecutando FIDUCAFÉ dentro de la etapa de liquidación del contrato Nº 6-3-014”. 

En relación con los hechos que la convocada manifiesta que no le consta o que deben ser probados por la convocante, a pesar ser sustentados los hechos con pruebas documentales sobre las cuales no hubo ningún pronunciamiento de la convocada por tacha de falsedad, respecto de los documentos que le son atribuidos o de solicitar la ratificación respecto de los emanados de terceros, tal como se consignó en el auto de pruebas Nº 10 del 8 de octubre del 2010, encuentra el Tribunal que la convocada los acredita con prueba documental, a folios 64 a 67 del cuaderno contestación de demanda.

Acta FODEPVAC 30 DE MARZO DE 2009, tema de la reunión “... la necesidad de llegar a un consenso con Fiducafé a fin de que continúe con el pago de las mesadas pensionales...”.

Es importante destacar la posición de la GOBERNACIÓN en esa fecha, marzo 30 del 2009, con relación a facturas pendientes por el pago de comisiones a la actora, “Entre estas se encuentran las facturas de mayo y junio de 2006, que en principio no fueron reconocidas para su pago por haberse presentado rendimientos negativos en esos meses. Posteriormente se logró un acuerdo con Fiducafé para pagarlas en un proceso de Conciliación, el cual no fue avalado por la Procuraduría al no haberse adjuntado los originales del contrato y de la factura del mes de mayo de 2006. Por lo anterior en esta reunión se dejó presente que se iba a revisar de qué partida se generarían los recursos para el pago de estas comisiones durante el mes de abril del 2009”. Resaltado del Tribunal, para destacar que si hubo permanente reconocimiento por parte de la convocada de lo adeudado por ella a la actora. Cabe anotar que el acta la suscriben por la gobernación seis funcionarios.

Oficio SDI 000425 de marzo 31 de 2009 suscrito por la Secretaria de Desarrollo Institucional, dirigida al Secretario Departamental de Salud, en el cual se afirma que:

“FIDUCAFÉ, por instrucciones impartidas por la Gobernación del Valle del Cauca, ha continuado administrando los recursos del FODEPVAC en los términos del contrato Nº 6-3-0014 de diciembre 24 de 2004”. Con lo cual se desvirtúa la negativa que sobre el particular ha sostenido la demandada.

Entra el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones:

DECLARATIVA

“PRIMERA: Se declare incumplido el CONTRATO por la GOBERNACIÓN.

El Tribunal, como se ha indicado, encuentra probado el incumplimiento del pago de las comisiones de mayo y junio de 2006, según lo concertado en el contrato de fiducia 6-3-0014 y por ende estima procedente esta pretensión, con fundamento en lo demostrado y para el efecto, se destacan las obligaciones conforme a lo pactado en la cláusula décima tercera, como obligaciones de la GOBERNACIÓN. 1) Pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo del Uno Punto Noventa y Ocho por Ciento (1.98%) anual liquidada diariamente sobre el valor de los recursos constitutivos del patrimonio autónomo. 3) Garantizar la disponibilidad de los recursos para las obligaciones que se causen. 4) Proveer los recursos de acuerdo al presupuesto aprobado por la GOBERNACIÓN y destinado para tal fin de conformidad con la ley, en concordancia con lo dispuesto en la cláusula novena del contrato otrosí número 2, que establece un pago mensual, para la vigencia de la suscripción del otrosí, mayo del 2006, con cargo a rubros presupuestales señalados taxativamente y para las vigencias 2005, 2006, 2007, pago de comisiones amparada en la Ordenanza 181 del 9 de Junio de 2004.

Se encuentra probado el envío o oportuno de FIDUCAFÉ de las facturas, como requisito pactado para el pago, que de manera individual se presentaban mensualmente por parte del ADMINISTRADOR, a cada entidad participante dentro de los primeros cinco días hábiles del mes siguiente al de la causación de las comisiones (a folios 18 a 26, 28 a 48, 51 a 55, 60 ,68 a76 del cuaderno de contestación de demanda arbitral, prueba documental de la convocada).

FALTA DE DEFINICIÓN DE PARTE DEL DEPARTAMENTO PARA EL PAGO DE FACTURAS PENDIENTES COMO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO 6-3-0014

A folio 189 del cuaderno Nº 1, prueba 25 del hecho 36 de la demanda, respecto del cual la parte convocada respondió que es un hecho cierto; se destaca que entonces aquí la GOBERNACIÓN reconoció que fue por la FALTA DE DEFINICIÓN RESPECTO DE LA OPORTUNIDAD EN QUE VA A PAGAR LOS VALORES DEBIDOS Y LAS DISPONIBILIDADES PRESUPUESTALES QUE UTILIZARÁ PARA EL EFECTO, que la GOBERNACIÓN incumplió lo pactado en las cláusulas décima tercera, como en la novena del contrato 6-3-0014 y el otrosí que la modificó, frente a la obligación de pagar una comisión por la administración del patrimonio autónomo, como la obligación de garantizar la disponibilidad de los recursos para las obligaciones que se causen.

Se probó la solicitud de la GOBERNACIÓN a FIDUCAFÉ del cambio de las facturas, para facilitar el trámite interno de pagos, de facturas presentadas en su oportunidad y con el lleno de los requisitos pactados, dejando constancia que el único propósito para el cambio de ellas era agilizar el pago de los valores cobrados, sin perjuicio de que la exigibilidad de las facturas iniciales estuvo vigente desde sus fechas originales.

En el numeral 9 del documento se lee “La solicitud formulada por EL DEPARTAMENTO para que reemplace algunas de las facturas aduciendo exigencias presupuestales (negrilla para resaltar), en nada compromete la responsabilidad de la fiduciaria, ni desvirtuar el hecho de que la exigibilidad de las facturas que son cambiadas se tienen desde que fueron expedidas y presentadas”, como se reconoció por parte de los Secretarios de Hacienda y Crédito Público, y Departamental de Salud, en el documento de constancia dentro del proceso de liquidación del contrato 6-3-0014, el 14 de septiembre de 2009. De manera que el Tribunal no puede sustraerse del reconocimiento que se hace respecto del incumplimiento, pues se trata de una confirmación expresa de su consumación, de la infracción de las obligaciones económicas del contrato.

Sobre la petición de reemplazo de las facturas, estas le fueron glosadas por los entes de control a la fiduciaria, por que estimaron que no era procedente su reemplazo, de acuerdo con lo estipulado en las normas contables del decreto 2649 de 1993, a folios 57 y 58 del cuaderno de contestación de demanda, prueba documental de la parte convocada, comunicación 896300 del Director Financiero y Administrativo de la demandante dirigida al Subsecretario de Gestión de Recursos de la GOBERNACIÓN en respuesta a su comunicación SGR- 654-09.

Encuentra el Tribunal a folios 61, 62, 63 del cuaderno de contestación de demanda, el oficio SDI 000425 de la Secretaría de Desarrollo Institucional dirigido al Secretario de Salud del Departamento, informando que las comisiones pactadas en desarrollo del contrato 6-3-0014 de los meses de enero y febrero no se han cancelado en marzo 31 de 2009, afirmando el cumplimiento por parte de la fiduciaria de sus obligaciones contractuales, numerales 22 y 24 de la cláusula décima segunda, como reconociendo la colaboración de la actora, que ha resultado para el Departamento muy valiosa (sic), recordando el compromiso asumido de cancelar a la mayor brevedad las obligaciones adeudadas, siendo su pago requisito indispensable para adelantar el proceso de liquidación del contrato 6-3-0014.

A folio 127 del cuaderno Nº 1 numeral 21, se encuentra el Acta de Apertura de la Liquidación del Contrato 6-3-0014 y con ella queda claro que hay pagos pendientes de comisiones pactadas, anexo 21 de la demanda, “Que con respecto a las comisiones adeudadas de los meses de noviembre y diciembre de 2007 por /a administración de los recursos de salud... están en proceso de adición a, presupuesto 2008.

PRETENSIONES DE CONDENA

Como consecuencia de la declaración anterior, por el incumplimiento de lo pactado en cuanto al pago de comisiones, según el detalle que se ha revisado en detalle, el Tribunal procederá a ordenar a la Gobernación del Valle del Cauca, el pago que la convocante solicita a su favor, según lo siguiente:

Se le condenará, consecuencialmente, al pago, a favor suyo de los valores que quedaron pendientes de pago con ocasión del contrato, monto que estimó inicialmente en ciento treinta y seis millones quinientos mil dieciocho pesos m/cte. ($ 136.500.018) por concepto de capital,

Valores pendientes de pago, capital:

 

FacturaFecha Emisión (dd/mm/aaa)ValorObservaciones
1 4779 31/05/2006 $ 69.080.473 Sustituida por la Factura 10126 del 31 -Enero - 2009
2 4936 01/06/2006 $ 66.347.904  
3 11431 12/11/2008 $ 173.125  
4 11410 12/05/2009 $ 898.516  

 

Intereses de mora sobre el capital:

Más sesenta y cuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil diez pesos m/cte. ($ 64.434.010) por concepto de intereses de mora sobre el capital no pagado, conforme a la Ley 80 de 1993.

Intereses de mora por pago tardío de comisiones pactadas

Más el valor que resulte probado en el proceso por concepto de intereses de mora sobre las comisiones y valores pagados durante la ejecución del contrato, (sic) que estimo parcialmente en ciento treinta y un millones doscientos noventa y ocho mil seiscientos seis pesos m/cte. ($ 131.298.606).

— valores pagados tardíamente, estos últimos representados en las siguientes facturas:

 

FacturaValorFecha Presentación (dd/mm/aaa)Fecha Pago (dd/mm/aaaa)
1 7335 $ 114.703.544 14/12/2007 29/09/2009
2 9931 $ 12.259.962 09/01/2009 29/09/2009
3 10164 $ 163.498.279 13/02/2009 29/09/2009
4 10349 $ 148.816.703 12/03/2009 29/09/2009
5 10501 $ 168.613.569 16/04/2009 29/09/2009
6 10502 $ 1.035.307 16/04/2009 31/03/2010
7 10507 $ 307.006 12/05/2009 31/0312010
8 10683 $ 165.633.111 12/05/2009 29/09/2009
9 9955 $ 1.633.695 31/12/2008 31/10/2009
10 Cta. Cobro $ 5.689.044 27/02/2008 10/11/2009

 

Para un total, al momento de en que se presentó la demanda de trescientos treinta y dos millones doscientas treinta y dos mil seiscientos treinta y cuatro pesos m/cte. ($ 332.232.634.00) calculados al 10 de junio de 2010, debidamente indexados o actualizados al momento en que se haga efectivo el pago. 

El TRIBUNAL ORDENARA EL PAGO, ASÍ:

LIQUIDACIÓN INTERESES DE MORA:

La entidad convocante demanda el pago de los intereses de mora conforme al artículo 4º, numeral 8 inciso segundo de la Ley 80 de 1993 que dispone:

“... en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (se resalta). 

Al revisar el contrato y sus otrosí se observa que no hube pacto alguno con relación a los intereses de mora, en case de atraso en las cuentas por pagar que la convocante presentará a la convocada, por lo que para este Tribuna procede la liquidación respectiva.

En la aplicación de la norma es necesario actualizar e valor de las facturas adeudadas hasta la fecha del laudo en el caso de las no pagadas a la fecha, y hasta la fecha de pago de las facturas, en el caso de las que se pagaron atrasadas; y sobre los valores históricos actualizados SE liquidarán los intereses de mora a la tasa equivalente a doble del interés civil, que conforme al artículo 1617 del Código Civil Colombiano es del seis (6º/0). Es decir, que la tasa de interés moratoria aplicable es del doce por ciento (12%).

De otro lado, conforme al Departamento Nacional de Estadística DANE, las tasas de inflación de los años 2006, 2007, 2008, 2009 y acumulada a 2010 son las que siguen que se aplicarán por cada año o proporcionalmente por fracción, conforme al artículo 1 del Decreto 679 de 1924, que dice:

“ARTÍCULO 1º.—De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos” (Se subraya).

Tasas de inflación aplicables:

 

AñoTasa de inflación
2006 4.48%
2007 5.69%
2008 7.67%
2009 2.00%
2010 3.00%

 

ACTUALIZACIÓN VALOR HISTÓRICO

 

INFLACIÓN4,485,697,672,003,00
7735 - $ 114.703.544 - 114.975.487 123.794.107 125.651.018 -
9931 - $ 12.259.962 - - - 12.433.645 -
10164 - $ 163.498.279 - - - 165.542.007 -
10349 - $ 148.816.703 - - - 150.428.884 -
10501 - $ 168.613.569 - - - 170.159.193 -
10502 - $ 1.035.307 - - - 1.049.974 1.057.849
10507 - $ 307.006 - - - 311.355 313.690
10683 - $ 165.633.111 - - - 166.875.359 -
9955 - $ 1.633.695 - - - 1.658.200 -
DGF081080 - $ 5.689.044 - - 6.052.669 6.153.547 -

 

FACTURAINFLACIÓN 2006INFLACIÓN 2007INFLACIÓN 2008INFLACIÓN 2009INFLACIÓN 2010
INFLACIÓN4,485,697,672,003,00
4779 - $ 69.080.473 70.756.826 74.782.889 80.518.737 82.129.112 84.387.622
4936 - $ 66.347.904 67.710.248 71.562.961 77.051.840 78.592.877 80.754.181
9531 - $ 173.125 - - 174.232 177.716 182.603
11410 - $ 898.516 - - - 909.747 934.766

 

LIQUIDACIÓN INTERESES DE MORA

 

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO
        
FACT. NºVALORFECHA PRESENTACIÓNFECHA DE PAGO O LIQUIDACIÓNPERÍODO DE MORA EN DÍASTASA DE INTERÉS 12% ANUALBASE ACTUALIZADA INFLACIÓNVALOR INTERESES
4779 (10126) 69.080.473 12/06/2006 06/12/2010 1638 0,0328767123%84.387.662 45.444.490
4936 66.347.904 13/07/2006 06/12/2010 1607 0,0328767123%80.754.181 42.664.757
9531 (11431) 173.125 12/11/2008 06/12/2010 754 0,0328767123%182.603 45.266
11410 898.516 12/05/2009 06/12/2010 573 0,0328767123%934.766 176.094
        
SUB TOTAL$ 136.500.018    $ 166.259.212$ 88.330.607

 

FACTURAS PAGADAS ATRAZADAS
        
7735 114.703.544 14/12/2007 29/09/2009 655 0,0328767123% 125.651.018 27.058.000
9931 12.259.962 09/01/2009 29/09/2009 263 0,0328767123% 12.433.645 1.075.084
10164 163.498.279 13/02/2009 29/09/2009 228 0,0328767123% 165.542.007 12.408.847
10349 148.816.703 12/03/2009 29/09/2009 201 0,0328767123% 150.428.884 9.940.670
10501 168.613.569 16/04/2009 29/09/2009 166 0,0328767123% 170.159.193 9.286.496
10502 1.035.307 16/04/2009 31/03/2010 349 0,0328767123% 1.057.849 121.377
10507 307.006 16/04/2009 21/03/2010 339 0,0328767123% 313.690 34.961
10683 165.633.111 12/05/2009 29/09/2009 140 0,0328767123% 166.875.359 7.680.838
9955 1.633.695 31/12/2008 01/10/2009 274 0,0328767123% 1.658.200 149.374
DGF 08 - 1080 5.689.044 27/02/2008 10/11/2009 622 0,0328767123% 6.153.547 1.258.358
        
SUB TOTAL$ 782.190.220     $ 69.014.008
        
TOTAL INTERESES DE MORA      $ 157.344.615

 

En resumen, las condenas a imponer se cuantifican de la siguiente manera:

 

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO $ 136.500.018
INTERESES DE MORA $ 157.344.615
TOTAL CONDENAS $ 293.844.633

 

La liquidación así efectuada tiene soporte en las siguientes doctrina y jurisprudencia:

En concepto Nº 036203-04 la Unidad de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público conceptuó:

“(...) mediante el cual consulta: “Cuando se trata de liquidar intereses moratorios por liquidaciones o conciliaciones con entes territoriales o entidades públicas, se debe aplicar lo dispuesto en el Decreto 679 de 1994 o lo que dispone el parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000", nos permitimos anotar lo siguiente:

El artículo 4º, numeral 8º de la Ley 86 de 1993, preceptúa lo siguiente:

“ARTICULO 4º. DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: 

8º. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución pactarán intereses moratorios.

Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado” (El subrayado es nuestro). 

Quiere decir lo anterior que para la consecución de los fines de la contratación estatal, las entidades estatales deberán observar los derechos y deberes consagrados por la ley, dentro de los cuales se encuentra la concertación de intereses moratorios, lo cual descansa en el principio de igualdad constitucional pregonado en varios de fallos que sobre el tema ha analizado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, a fin de lograr para los particulares un tratamiento jurídico igual frente al incumplimiento en el pago de las obligaciones suscritas por la administración.

Ahora bien, como quiera que el referido numeral dispone que en caso de no pactarse intereses moratorios se aplica la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, el Decreto 679 de 1994, reglamentario de la Ley 80 de 1993, señala los parámetros a tener en cuenta para efectos de actualizar dicho valor histórico, disponiendo en su artículo 1º lo siguiente:

“ARTICULO 1º.—De la determinación de los Intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. 

Así las cosas, el artículo 1º del Decreto 679 de 1994, se aplicaría únicamente en el evento en que las partes contratantes no hayan fijado intereses moratorios por el incumplimiento en el pago oportuno del valor convenido.

Ahora bien, con la expedición de la Ley 598 de 2000, “Por la cual se crea el Sistema de Información para la Vigilancia de la contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones”, se dispuso en el parágrafo del artículo 6º lo siguiente:

“PARÁGRAFO. Para Evitar la distorsión de precios por el incumplimiento en los pagos, las entidades del Estado, reconocerán un interés equivalente al DTF”.

Es decir, la aplicación de esta norma al igual que de la norma anterior, supone la inexistencia de pacto de intereses moratorios por el Incumplimiento en los pagos convenidos, lo cual nos lleva a plantear el siguiente interrogante: ¿cuál de las normas se aplicaría en dicho evento, la del artículo 1º del Decreto 679 de 1994 o la del parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000?, pues bien, sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-892 de 2001, dispuso lo siguiente:

4.5. Obligación de la Administración Pública de pagar intereses de mora.

Es sabido que la obligación más corriente de la Administración Pública en los contratos que suscribe para cumplir sus fines próximos, es la de pagar una específica suma de dinero, sea a título de precio como ocurre en los contratos de obra pública o suministro, o a título de subvención tal como sucede en las concesiones de servicios públicos. Pues bien, la inobservancia, el incumplimiento o el retraso de esta obligación, otorga un derecho irrenunciable a favor del contratista que se presenta en la forma de mora, con la que se persigue que la administración satisfaga o restablezca la prestación que ha sido afectada.

(...)

En armonía con lo expuesto, el articulo 4º numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se encargó de regular el tema de los intereses de mora en el régimen de contratación Pública, al disponer que: “Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. Es de anotar que el reconocimiento expreso de los intereses de mora sugiere, frente al problema Jurídico planteado, el análisis de los siguientes dos temas: el primero, relativo a la determinación de la tasa de Interés aplicable y, el segundo, relacionado con el tiempo a partir del cual comienza y finaliza la mora. En lo que se refiere a la determinación de la tasa de interés aplicable a la mora, se tiene que es la propia Ley 80 en el artículo antes citado, la que se encarga de resolver dicho interrogante al consagrar un régimen especial que regula la tasa de interés moratorio aplicable a los vínculos contractuales del Estado, “equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado”. A partir de lo expresado, teniendo en cuenta que el artículo 1617 del Código Civil fija el interés legal “en seis por ciento anual”, el interés que prevalece en el régimen de contratación pública se calcula con base en una taza del 12% anual. El interés fijado en la norma no tiene un alcance imperativo, y solo opera con carácter supletorio cuando las partes contratantes se abstengan de pactar directamente los intereses de mora.

(...)

Por las razones expuestas, la expresión “transcurrido 90 días de la fecha establecida para los pagos”, contenida en el parágrafo único del artículo 6º de la Ley 598 de 2000, será declarada inexequible. No obstante lo anterior, en cuanto dicha norma prevé el reconocimiento de un interés equivalente al DTF, exigible según la decisión adoptada en esta Sentencia a partir del incumplimiento de la administración en el pago de las obligaciones contractuales, debe aclarar la Corte que ese interés en ningún caso es acumulable con el interés previsto en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993. De este modo, los contratistas, amparados en el incumplimiento de los plazos pactados en el respectivo negocio jurídico, no pueden cobrar a las entidades del Estado el interés de mora reconocido en el parágrafo del artículo 6º de la Ley 598 de 2000 y, en forma simultánea y concurrente, el contenido en el inciso 2º del numeral 8º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993 (el resaltado es nuestro). En consecuencia, de acuerdo con el análisis de la sentencia arriba transcrita, los dos intereses de mora a cobrar por el incumplimiento en el pago del valor convenido, no son acumulables entre sí, es decir, o se cobra el uno o se cobra el otro, de tal manera que el contratista afectado por el incumplimiento de la administración, deberá acudir al cobro de los intereses moratorios fundamentado en una de las dos normas referidas. Cordialmente, LUIS FERNANDO VILLOTA QUIÑÓNEZ. Subdirector de Fortalecimiento Institucional Territorial. Dirección General de Apoyo Fiscal”.

Y mediante Sentencia del 31 de Agosto de 2000, el Consejo de Estado, expediente 17.339, de la SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ, se dijo:

“En cuanto a la causación de intereses sobre obligaciones dinerarias surgidas para la administración en virtud de la celebración de contratos estatales, la normatividad vigente señala: 

Ley 80 de 1993 art. 4 num. 8º inciso segundo

... en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado (se resalta). 

D.R. 679/94, art. 1º.

Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior. En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos.

El artículo 4 de la ley 80 de 1993 en el aparte transcrito contempla dos situaciones: el índice porcentual con el cual se debe liquidar el interés moratorio y la suma sobre la cual este se aplica. 

Esta disposición tiene carácter supletivo, lo que indica que su aplicación solo es posible en tanto las partes no hayan estipulado expresamente en el contrato las hipótesis que dicha norma contempla. 

En el caso concreto, las partes al suscribir el contrato de obra estipularon, mediante la cláusula vigésimo segunda, que la falta de pago oportuno de las actas mensuales de obra, genera para el contratista el derecho al reconocimiento de un interés moratorio del 6% anual, liquidado sobre las sumas adeudadas. 

Nótese como, no se señala sobre que base de capital (histórico o histórico actualizado) debe hacerse el cálculo del interés. 

De allí que, se hace aplicable la segunda parte de la disposición transcrita, según la cual e/ interés mora tono se aplicará sobre el valor histórico actualizado.

Por otra parte, dicha interpretación se justifica atendiendo a las mismas razones de equidad que han permitido a esta Corporación en reiteradas oportunidades reconocer intereses moratorios sobre el capital adeudado actualizado, aun cuando así no hubiese sido pactado por los contratantes(2).

Por lo anterior se concluye, que en este caso, son admisibles las razones aducidas por el apelante; de allí que debe ser modificada la providencia recurrida. 

Teniendo en cuenta que según lo estipulado por las partes en la cláusula vigésimo segunda del contrato de obra, la entidad tenía como plazo para efectuar el pago 30 días calendario, contados a partir del momento en que fuera radicada el acta de entrega de obra, el reconocimiento de intereses moratorios debe hacerse sobre el valor actualizado de cada una de las sumas adeudadas, desde el vencimiento del plazo que se tenía para el pago de cada una de ellas, hasta cuando este se verifique, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad transcrita. 

En consecuencia, la decisión adoptada por el a quo deberá ser modificada en cuanto a lo resuelto sobre el reconocimiento de intereses. 

SEGUNDA PRETENSION: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

Fue acordado por las partes en la CLÁUSULA VIGÉSIMA del contrato 6-3-0014, que ocurrida la terminación de contrato por cualquiera de las causales previstas en le CLÁUSULA DÉCIMA OCTAVA, la cual contempla como primera causal el vencimiento del plazo pactado, se liquidaría el patrimonio autónomo y por ende el contrato en un período de cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha que se indica más adelante que corresponde a la de inicio de tal liquidación”.

Tal fecha queda enunciada para los siguientes eventos:

• que alguna de las partes de por terminado el contrato.

• que el contrato termine por causas ajenas a las partes.

• o por acuerdo bilateral.

El Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencias 13.682 de 22 de febrero de 2001 y 14384 de 16 de agosto de 2001 Sección Tercera. Concepto 1453 de 6 de agosto de 2003. Sala de Consulta, ha venido señalando que

“De acuerdo con los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, 87 y 136.10 del Código Contencioso Administrativo, la liquidación de los contratos públicos puede provenir de tres fuentes: 

a) La primera, que es la regla general, del acuerdo de voluntades de la parte. En este caso, las partes pueden acordar el término que disponen para liquidar el contrato “o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”.

b) La segunda, de la decisión unilateral de la administración cuando las partes no llegan a ningún acuerdo o cuando el contratista no se presenta a la liquidación, esto es la liquidación por acto administrativo. En esta situación, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho que, dentro del término de caducidad de la acción contractual, pasados 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato, a que hace referencia el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, la administración no pierde competencia para efectuar la liquidación unilateral del contrato.

c) La tercera, la liquidación también puede provenir de la orden judicial o la liquidación judicial del contrato. Entonces, cuando no procede la liquidación bilateral o en casos en los que la administración se niega a efectuaría o si se perdió la competencia para liquidar el contrato en forma unilateral, el contratista puede solicitar la liquidación judicial del contrato. 

En concordancia con lo estipulado en el artículo 11 de la Ley 1150 de 12007, y para el caso que nos ocupa, la GOBERNACIÓN, no hizo uso de su derecho de liquidar el contrato por Acto Administrativo, ha perdido su competencia para hacerlo, por estar notificado el auto admisorio de la demanda arbitral, en la que una de sus pretensiones es que se ordene la liquidación.

Se analiza si FIDUCAFÉ se encuentra dentro del término de caducidad, dos años, para que sea procedente su pretensión. El término de caducidad de acuerdo a la Jurisprudencia empezará a correr al día siguiente del vencimiento del termino que le fijo la ley para ejercer su potestad unilateral, esto es, seis meses, cuatro para liquidar de común acuerdo a partir de vencimiento del termino de ejecución del contrato y dos más para que la administración lo haga unilateralmente contados a partir del 31 de diciembre del 2007, fecha hasta donde serian ejecutadas las obligaciones de contrato, de acuerdo con lo pactado en la CLÁUSULA DÉCIMA, la demanda arbitral se presenta el 17 de junio del 2010 encontrándose FIDUCAFÉ dentro del término de caducidad establecido en la ley.

El Consejo de Estado también es reiterativo en decir que:

“las partes no quedan liberadas de pleno derecho mientras no se extingan todas las obligaciones adquiridas lo cual se cumple necesariamente en la etapa de liquidación del contrato en la cual es donde /a administración.

Puede valorar el cumplimiento total de las obligaciones a cargo del contratista y es la que le pone término a la vinculación de las partes... exp. 10.264 sentencia de septiembre de 1999.

Por todo lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL LIQUIDARÁ EL CONTRATO 6-3-0014 DEL 24 DE DICIEMBRE DE 2004.

El convocante en sus alegaciones, solicita al Tribunal tener en cuenta, en razón al tipo de acción adelantada por FIDUCAFÉ lo regulado por el Código Contencioso Administrativo, en relación con la valoración de la conducta procesal desplegada por el Departamento del Valle, apoyado en la sentencia de la Corte Constitucional C-043 del 27 de enero de 2004, el Tribunal hace notar lo dicho por la sentencia hace referencia al elemento subjetivo que tendrá en cuenta el juez de lo contencioso administrativo; en el procedimiento arbitral , se da aplicación a lo establecido en el artículo 392, numeral 1º, del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 42 de la ley 794 de 2003, la convocada como parte vencida en el proceso sería condenada en costas, no obstante el Tribunal al no encontrar probado ningún gasto por parte de la convocante FIDUCAFÉ, de conformidad con ,lo estipulado en el numeral 9 del articulo 392 del Código de Procedimiento Civil, se abstendrá de condenar en costas al Departamento del Valle del Cauca.

X. HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL

Dado que está acreditado en el expediente (Cuaderno de Gastos) que la convocante FIDUCIARIA CAFETERA S.A – FIDUCAFÉ pagó la parte correspondiente al Departamento del Valle del Cauca por concepto de honorarios y gastos del proceso, el Tribunal ordenará reintegrarle por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA dicha suma con los intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 144 del decreto 1818 de 1998, a la tasa más alta autorizada por la ley, desde el vencimiento del plazo para consignarla hasta el momento en que efectivamente se cancele la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

XI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ y el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA en relación con obligaciones contraídas con la suscripción del Contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre de 2004, celebrado entra las mismas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, habilitado por las partes en función jurisdiccional en virtud de la Cláusula Arbitral por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probadas las Excepciones de Mérito formuladas por la parte Convocada.

SEGUNDO: Declarar el incumplimiento del contrato 6-3-0014 del 24. de diciembre del 2004 por el Departamento del Valle del Cauca.

TERCERO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ la suma de $ 136.500.018.00, por concepto de capital dejado de pagar.

CUARTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ la suma de $ 88.330.607.00, por concepto de' intereses moratorios liquidados de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del artículo 4 de la ley 80 de 1993 sobre el capital dejado de pagar.

QUINTO: Condenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a pagar a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ la suma de $ 69.014.008.00, por concepto de intereses de mora liquidados de conformidad con lo establecido en el numeral 8 del Artículo 4 de la ley 80 de 1993 sobre el capital cancelado tardíamente.

SEXTO: Liquidar el contrato 6-3-0014 del 24 de diciembre del 2004, con el pago a cancelar por parte del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA a FIDUCAFÉ de las de sumas de dinero ordenadas corno pretensiones de condena de los numerales anteriores tercero, cuarto y quinto.

 

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO
        
FACTURA NºVALORFECHA PRESENTACIÓNFECHA DE PAGO O LIQUIDACIÓNPERÍODO DE MORA EN DÍASTASA DE INTERES 12% ANUALBASE ACTUALIZADA INFLACIÓNVALOR INTERESES
4779 (40126) 69.080.473 12/06/2006 06/12/2010 1638 0,0328767123% 84.387.662 45.444.490
4936 66.347.904 13/07/2006 06/12/2010 1607 0,0328767123% 80.754.181 42.664.757
9531 (11431) 173.125 12/11/2008 06/12/2010 754 0,0328767123% 182.603 45.266
11410 898.516 12/05/2009 06/12/2010 573 0,0328767123% 934.766 176.094
        
SUBTOTAL$ 136.500.018    $ 166.259.212$ 88.330.607

 

FACTURAS PAGADAS ATRAZADA
        
7735 114.703.544 14/12/2007 29/09/2009 655 0,0328767123% 125.651.018 27.058.000
9931 12.259.962 09/01/2009 29/09/2009 263 0,0328767123% 12.433.645 1.075.084
10164 163.498.279 13/02/2009 29/09/2009 228 0,0328767123% 165.542.007 12.408.847
10349 148.816.703 12/03/2009 29/09/2009 201 0,0328767123% 150.428.884 9.940.670
10501 168.613.569 16/04/2009 29/09/2009 166 0,0328767123% 170.159.193 9.286.496
10502 1.035.307 16/04/2009 31/03/2010 349 0,0328767123% 1.057.849 121.377
10507 307.006 16/04/2009 21/03/2010 339 0,0328767123% 313.690 34.961
10683 165.633.111 12/05/2009 29/09/2009 140 0,0328767123% 166.875.359 7.680.838
9955 1.633.695 31/12/2008 01/10/2009 274 0,0328767123% 1.658.200 149.374
DGF 08-1080 5.689.044 27/02/2008 10/11/2009 622 0,0328767123% 6.153.547 1.258.358
        
SUBTOTAL$ 782.190.220     $ 69.014.008
TOTALES INTERESES DE MORA      $ 157.344.615

 

En resumen, la liquidación del contrato se cuantifica de la siguiente manera:

 

FACTURAS PENDIENTES DE PAGO $ 136.500.018
INTERESES DE MORA $ 157.344.615
TOTAL $ 293.844.633

 

SÉPTIMO: No condenar en costas a la parte convocada a favor de la convocante

OCTAVO: Ordenar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA el reembolso a la FIDUCIARIA CAFETERA S.A. FIDUCAFÉ de la suma de Veintisiete millones Quinientos Veinticuatro mil Novecientos Sesenta y cuatro pesos con treinta y siete centavos moneda corriente ($ 27.524.964,37) por concepto de la parte que por honorarios y gastos del Tribunal le correspondía pagar al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA. Esta suma se reembolsará a FIDUCAFÉ con sus intereses moratorios a la tasa más alta autorizada desde el 28 ele Septiembre de 2010 hasta la fecha en que se haga el pago, de conformidad con el Artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, modificado .en sus incisos 3 y 4 por el articulo 105 de la Ley 23 de 1991, recopilado en el Articulo 144 del Decreto 1818 de 1998.

NOVENO: ORDENAR que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al representante del Ministerio Público, y copia simple con destino al Centro de Conciliación Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali.

DECIMO: Una vez ejecutoriado el presente laudo, la Presidente procederá a protocolizar el expediente con cargo a la cuenta de gastos del Tribunal, en una de las notarías del Círculo Notarial de Cali, Departamento del Valle del Cauca.

NOTIFÍQUESE.

Patricia Riascos Lemos, presidente—Fabio Londoño Gutiérrez, árbitro—Gustavo Alberto Herrera Ávila, árbitro. 

María Esperanza Mayor Gordillo, secretaria.