Tribunal de Arbitramento

Globaltronics de Colombia S.A.

v.

Comunicación Celular S.A. Comcel S.A.

Laudo Arbitral

Junio 9 de 2011

Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil once (2011).

Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., parte convocante y, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. —COMCEL S.A.—, parte convocada, con lo cual decide el conflicto en mención, planteados en la demanda arbitral y su contestación.

CAPÍTULO PRIMERO

ANTECEDENTES

1. PARTES Y REPRESENTANTES.

La parte convocante en este trámite arbitral es GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., en adelante GLOBALTRONICS o la Convocante, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Nº 415 del 26 de marzo de 1991 otorgada en la Notaría Cuarenta y Dos (42) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el señor JESÚS ANTONIO GARAVITO BELTRÁN, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(1). En el presente proceso arbitral, está representada judicialmente por el abogado MARIO SUÁREZ MELO, de acuerdo con el poder visible a folios 9 y 47 del Cuaderno Principal Nº 1.

La parte convocada es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. en adelante COMCEL o la Convocada, sociedad anónima constituida mediante escritura pública Nº 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá, D.C., representada legalmente por la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(2). Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor JOSÉ ORLANDO MONTEALEGRE, según escrito que obra a folio 39 del Cuaderno Principal Nº 1.

2. EL PACTO ARBITRAL.

El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra descrito en la Cláusula Compromisoria contenida en la Cláusula 29 de los Contratos suscritos entre las partes el 31 de agosto de 1995 y el 15 de noviembre de 1999, cláusulas que son de idéntico tenor y que a la letra disponen:

“29. Arbitramento.  

Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara. El Tribunal se regirá por las siguientes reglas:  

29.1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros.  

29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá.  

29.3. En Tribunal decidirá en Derecho.  

29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el (sic) de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá”(3).

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO.

La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera:

3.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria citada, el 8 de febrero de 2010 GLOBALTRONICS presentó solicitud de convocatoria frente a COMCEL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá(4).

3.2. El día 25 de febrero de 2010, de conformidad con lo establecido en las cláusulas compromisorias pactadas, mediante la modalidad de sorteo público, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá designó como árbitros principales a los doctores Hernando Cardozo Luna, Humberto de la Calle Lombana y José Guillermo Peña González y como suplentes a los doctores Enrique Díaz Ramírez, Antonio Copello Faccini y Gabriel de Vega.

Los árbitros designados, doctores Humberto de la Calle Lombana y José Guillermo Peña González aceptaron su designación en la debida oportunidad en tanto que el doctor Hernando Cardozo manifestó que declinaba tal designación, motivo por el cual el Centro de Arbitraje procedió a notificar al doctor Enrique Díaz Ramírez, quien aceptó su designación en la debida oportunidad.

3.3. El 12 de abril de 2010, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta Nº 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor José Guillermo Peña González; asimismo, mediante Auto Nº 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal. De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios de los árbitros y de la secretaria, gastos de administración a favor del CAC y otros gastos. Por último reconoció personería jurídica a los señores apoderados de las partes(5).

3.4. Dentro de la oportunidad prevista, las partes consignaron la totalidad de los valores correspondientes a honorarios y gastos determinados por el Tribunal.

3.5. El 12 de abril de 2010, el señor apoderado de la parte convocante presentó el escrito de demanda(6).

3.6. El 7 de mayo de 2010, se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 9º del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación y mediante Auto Nº 2 el Tribunal procedió a abordar el tema relacionado con su propia competencia para conocer de la demanda y resolvió declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración de que daban cuenta la demanda arbitral.

Adicionalmente, por Auto Nº 3, admitió la demanda presentada y de ella y de sus anexos, así como del escrito de convocatoria, ordenó correr traslado a la parte convocada por el término de 25 días hábiles. La notificación del auto admisorio de la demanda a la parte convocada, se llevó a cabo en la misma fecha(7).

3.7. El 16 de junio de 2010, en oportunidad para ello, COMCEL contestó la demanda arbitral, con interposición de excepciones de mérito(8).

3.8. El 17 de junio de 2010, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda. El 24 de junio de 2010, la parte convocante se pronunció respecto del traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y adicionalmente solicitó la práctica de pruebas(9).

Por su lado, el apoderado de la parte convocada, dentro del término previsto por el art. 101 del C.P.C., presentó un escrito por medio del cual adicionó la solicitud de pruebas contenidas en la contestación de la demanda.

3.9. El día 29 de junio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 11 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, siguiendo el trámite previsto en el citado Reglamento de Procedimiento, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite(10).

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES.

4.1. Etapa probatoria.

El 29 de junio de 2010 llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, en la que siguiendo el trámite previsto en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal por Auto Nº 6 decretó las pruebas solicitadas por las partes como se indica a continuación(11).

4.1.1. Pruebas Documentales.

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos enunciados en el escrito de convocatoria, la demanda arbitral, el memorial por medio del cual la parte convocante se pronuncia sobre las excepciones propuestas en la contestación de la demanda arbitral y en la contestación de la demanda.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con las inspecciones judiciales realizadas.

4.1.2. Testimonios.

En audiencias celebradas entre el 17 de agosto y el 16 de diciembre de 2010 se recibieron los testimonios y declaraciones de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C.

• El 17 de agosto de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Mónica Patricia Henao Claros, Carlos Mario Gaviria Castellanos, Rosa Elena forero Cortés y Diego Hernández de Alba(12).

• El 19 de agosto de 2010 se recibieron los testimonios de los señores Gloria Bohórquez de Garavito, Jorge Enrique Peña Casasbuenas y Elga Johanna Sánchez Sandoval(13).

• El 20 de agosto de 2010, se recibieron los testimonios de los señores Diana Paola Malina Cárdenas, Ana María Quintana Lucas y Margelis del Carmen Sauceda García(14).

• El 24 de agosto de 2010, se recibieron los testimonios de los señores Hernando Velasco, José Orlando Peralta Tocarruncho y Hugo Alexander Salazar Barón(15).

• El 25 de agosto de 2010, se recibieron los testimonios de los señores Martha Sánchez Laserna, Sonia Angélica de la Rache Benítez y Marcos Edilson Forero(16).

• El 7 de septiembre de 2010, se recibió la continuación del testimonio del señor Marcos Edilson Forero Castro, así como los testimonios de los señores Christian Guillermo Toro Ibler, Jaime Julián Espitia Zubieta y María del Pilar Suárez García(17).

17 Folios 73 a 99 del Cuaderno de Pruebas Nº 6.

• El 8 de septiembre de 2010, se recibió el testimonio del señor Juan Lucas González García-Herreros(18).

18 Folios 238 a 243 del Cuaderno de Pruebas Nº 5.

• El 22 de octubre de 2010, se recibió la continuación del testimonio del señor Juan Lucas González García-Herreros, así como el testimonio del señor Alejandro Ochoa Jiménez(19).

Este testigo fue tachado de sospechoso por la parte convocada,

• El 29 de octubre de 2010 se recibió el testimonio de la señora Claudia Esperanza Rodríguez Rodríguez(20).

• El 17 de noviembre de 2010, se recibieron los testimonios de los señores Camilo Fernando Páez Cantor, María Elsy Osario Rojas, así como las declaraciones de parte de los señores Hilda María Pardo Hasche, representante legal de la parte convocada y Jesús Antonio Garavito Beltrán, representante legal de la parte convocante(21).

• El 16 de diciembre de 2010, se recibieron los testimonios de los señores José Luis Pla García, César René Martínez Niño y Mauricio Sánchez Ángel(22).

La parte convocante desistió de la práctica del testimonio del señor José Orlando Peralta.

Por su lado, la parte convocada desistió de la práctica de los testimonios de los señores Rogelio Enrique Horma Grimaldo, Andrés Carlessimo Rey, Hugo Hernán Romero Garzón, Sonia Viviana Jiménez Valencia, Patricia Martínez Céspedes, Jorge Eduardo Stellabatti Rezk, Adriana Pulecio Espitia, Carlos Alberto Díaz Cortés, Carlos Alberto Torres, Mauricio Acevedo, Ana Patricia Sanabria, Ciro Alfonso Godoy, Israel Parrales Arias

4.1.3. Dictamen Pericial.

Se practicó un dictamen pericial rendido por el perito Jorge Torres Lozano designado por el Tribunal. Del citado dictamen se corrió traslado de conformidad con el artículo 238 del C. de P.C. Estando dentro del término del traslado, las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo por el perito designado(23).

La Parte Convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen pericial, y solicitó la práctica de un nuevo dictamen pericial para demostrar el fundamento de la impugnación.

Estando dentro del término del traslado de la objeción, la Sociedad Convocante presentó un escrito en el que se pronunció respecto de dicha objeción.

El nuevo dictamen pericial fue decretado por el Tribunal mediante Auto Nº 23 de fecha enero 18 de 2011 y para el efecto se designó a la señora Marcela Gómez Clark, quien rindió el dictamen encomendado. La parte convocada solicitó aclaraciones y complementaciones las cuales fueron rendidas en tiempo por la señora perito(24).

4.1.4. Oficios.

El Tribunal ordenó que por Secretaría se libraran los siguientes oficios:

COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC remita copia de la Resolución Nº 2062 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual se constató la posición dominante de COMCEL en el mercado y las Resoluciones posteriores que la hayan confirmado o adicionado; igualmente debía remitir copia de todas las resoluciones que hayan dispuesto que COMCEL tiene posición dominante en el mercado.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 4, folios 1 y 2.

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - División de Protección al Consumidor para que informara si COMCEL es la persona jurídica obligada a responder frente a sus usuarios por la prestación eficiente del servicio de telefonía móvil celular, y frente al pago de multas y sanciones que dicha Superintendencia impone como consecuencia de las quejas y reclamos de los usuarios.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 4, folios 3 a 5.

El apoderado de la parte convocante desistió de la prueba solicitada mediante oficio dirigido a SODEXHO-PASS DE COLOMBIA S.A.

4.1.5. Pruebas Trasladadas.

En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el tribunal ordenó tener como pruebas trasladas las que se enuncian continuación y para el efecto se ordenó oficiar a:

Notaría 26 del Círculo de Bogotá, a fin de que remitiera copia auténtica del Testimonio del señor CARLOS MARIO GAVIRIA rendido en el Tribunal de Arbitramento de CON CELULAR S.A.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 9, folios 346 a 365.

Notaría 16 del Círculo de Bogotá, a fin de que remitiera copia auténtica del testimonio de la señora Ana Patricia Sanabria Higuera rendido dentro del Tribunal de Arbitramento de MOVILTELL AMERICAS LTDA.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 9, folios 321 a 343.

Notaría 51 del Círculo de Bogotá, a fin de que remitiera copia auténtica del testimonio de Ana Patricia Sanabria Higuera, así como

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 9, folios 295 a 320.

El dictamen pericial de sistemas y sus aclaraciones, rendido por el perito Julio E. López Medina, el día 8 de marzo de 2006 dentro del Tribunal de Arbitramento de PUNTO CELULAR S.A.

La respuesta a dicho oficio no fue remitida al Tribunal dentro del plazo otorgado por el Tribunal.

Tribunal Superior de Bogotá, sala Civil, Expediente Nº 2009-0444 despacho del Dr. Alfonso Zamudio Mora (Magistrado Ponente), para que remitiera copia auténtica de los testimonios de Ana Patricia Sanabria Higuera y Hugo Hernán Romero, rendidos en el Tribunal de Arbitramento de CMV CELULAR S.A.

La respuesta a dicho oficio no fue remitida al Tribunal dentro del plazo otorgado por el Tribunal

Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - Tribunal de Arbitramento de CELL CENTER contra COMCEL, para que expidiera copia autentica del testimonio rendido por el señor Cristian Toro Ibler.

La correspondiente respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas Nº 3, folios 498 a 510.

4.1.6. Inspecciones judiciales y exhibición de documentos.

El Tribunal decretó la práctica de Inspecciones Judiciales con Exhibición de Documentos, en las instalaciones de las sociedades convocante y convocada, las cuales tuvieron lugar los días 14 y 16 de febrero, 8 y 14 de marzo de 2011

4.2. Otras actuaciones.

El 20 de agosto de 2010 (Acta Nº 8), el Tribunal manifestó a las partes lo siguiente:

“El Tribunal ha tenido conocimiento de la sentencia de Tutela proferida recientemente, el 12 de julio de 2010 por la Corte Suprema de Justicia, magistrado ponente William Namén Vargas, y aclarada el 28 de julio del mismo año, en la cual se dijo lo siguiente:

“Instalado el Tribunal de Arbitramento, adquiere jurisdicción y competencia por mandato de la Constitución Política, el pacto arbitral y la instalación para surtir todas las etapas del trámite inicial, pero los honorarios y gastos arbitrales solo puede fijarlos después de la admisión, traslado y contestación de las demandas principal y de mutua petición, así como las excepciones perentorias respectivas, sin que esta competencia se extienda al conocimiento de las controversias sometidas a juzgamiento que de conformidad con el numeral 2Q del artículo 124 de la Ley 446 de 1998 compilado por el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998, debe analizar y decidir en forma expresa en la primera audiencia de trámite 'mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición”, “De otra parte, el yerro señalado concierne al trámite de los costos legales del arbitramento, los cuales deben fijarse en la cuantía y oportunidad debida, permitiendo a las partes el ejercicio de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, más no a la constitución e instalación del Tribunal de Arbitramento, ni a su competencia concreta para conocer del asunto definida en la primera audiencia de trámite después del agotamiento regular de las etapas previas”.  

“Consecuentemente, el auto número 3 y su confirmatorio número 4 proferido en la audiencia de 4 mayo de 2010, es actuación dependiente de la fijación de los honorarios y costos, pues aún bajo el artículo noveno del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, “[u]na vez pagados los costos, el Tribunal señalará fecha para audiencia en la cual procederá a resolver sobre su competencia”, al tenor del artículo octavo su pago “se hará en la forma y dentro de los plazos al efecto establecidos por la ley”, el de los gastos administrativos del CAC según el reglamento y, de conformidad con los preceptos legales, “[e]n firme la regulación de gastos y honorarios, cada parte consignará, dentro de los diez (10) días siguientes lo que a ella corresponda”, si una consigna y la otra no, la que consignó “podrá hacerlo por esta dentro de los cinco días siguientes”, y vencidos los plazos legales para “la consignación total, si esta no se realizare, el Tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria” (artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 compilatorio del artículo 22 Decreto 2279 de 1989, modificado en sus incisos 3 y 4 por el artículo 105 de la Ley 23 de 1991)”.

Significa lo anterior que en el arbitraje institucional, no es posible que al inicio del trámite el Tribunal de Arbitramento se pronuncie sobre su competencia para conocer de las controversias concretas sometidas a su consideración pues este pronunciamiento solo puede emitirse en la Primera Audiencia de Trámite. En efecto, de acuerdo con la sentencia en mención, se debe instalar el Tribunal, sin que en ese momento se puedan adoptar decisiones sobre competencia u honorarios, y posteriormente, de ser admitida la demanda, debe procederse a trabar la litis, y tal como lo dice el fallo de tutela “(...) establecida la relación jurídica procesal, de admitida la demanda y materializada su contestación, y si fuere el caso, después de aceptada la demanda de reconvención y de contestada la misma”, transcurrido lo cual procede la fijación de gastos y honorarios”. Efectuada la consignación de gastos y honorarios en la cuantía y término legal, se debe surtir la Primera audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal se pronuncia sobre su propia competencia. El fallo dispuso lo anterior por considerar que adelantar las etapas mencionadas, en el orden que hoy establece el Reglamento Institucional del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, implica una “contravención con la previsión expresa del Decreto 4089 de 2007, norma vigente y de obligatorio cumplimiento en los arbitrajes institucionales”.

Adicionalmente el fallo de la Corte establece que “en el arbitraje, nada se opone a la formulación traslado y decisión en audiencia de la nulidad procesal, según corresponde a la dinámica y celeridad del arbitramento, el deber de las partes y de los jueces de velar por la regularidad del proceso, evitar causas de anulación y garantizar el debido proceso”.

Con base en los argumentos anteriores la Corte Suprema ordenó dejar sin valor ni efecto la decisión relativa a los honorarios y gastos del Tribunal, así como todas aquellas que tuviesen relación con esta.

El Tribunal encuentra procedente señalar que el fallo de Tutela mencionado solo tiene efectos inter partes, y por lo tanto no vincula al presente Tribunal, ni podía haber servido de referencia para las decisiones que en cumplimiento del Reglamento Institucional del Centro de Arbitraje —aplicable por expresa determinación de las partes—, se han adoptado en el presente trámite, comoquiera que las actuaciones procesales adelantadas que se relacionan más adelante, se produjeron con anterioridad a la expedición de dicha sentencia.

A pesar de lo anterior, en virtud de lo dispuesto por el artículo 37 del C.P.C., y en aras de la claridad del trámite del proceso y de la economía procesal, el Tribunal considera pertinente hacer las siguientes precisiones, más aun teniendo en cuenta que fue la sociedad Comcel S.A. quien promovió la mencionada, sociedad que a la vez es parte convocada en este proceso:

1. En el trámite arbitral que ocupa al Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento de Procedimiento de la Cámara de Comercio, el día 12 de abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual, una vez instalado el Tribunal, mediante Auto Nº 1 se fijaron los honorarios y gastos del proceso.

En dicha oportunidad ninguna de las partes manifestó su inconformidad con la decisión adoptada, y procedieron, dentro de la oportunidad legal, a consignar el valor que a cada una le correspondía; a diferencia de lo que ocurrió en el proceso objeto de la tutela, en el cual Comcel interpuso recurso de reposición contra el auto Nº 1 de abril 9 de 2010.

2. Una vez consignados los gastos y honorarios del proceso, el Tribunal, en la siguiente audiencia llevada a cabo el día 7 de mayo de 2010 (acta 2), dispuso que “Teniendo en cuenta que el arbitraje acordado por las partes es de índole institucional y que se debe tramitar de conformidad con el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal, en esta audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 9 del mencionado reglamento, “procederá a resolver sobre su competencia y, de ser ella asumida, se pronunciará sobre la admisión, inadmisión o rechazo de la solicitud de convocatoria al trámite arbitral, en los eventos en que la ley ha determinado que tienen lugar este o aquellas”.

Para el efecto profirió el Auto Nº 2, mediante el cual asumió competencia para conocer de las pretensiones de la demanda, y, adicionalmente, dispuso en su numeral segundo que “De conformidad con lo establecido en la ley con la declaración de competencia precedente, se causan el 50% de los honorarios de los árbitros y de la Secretaria. Sin embargo, el Presidente solo hará entrega de los mismos una vez se surta la audiencia de conciliación, comoquiera que si las partes llegaran a conciliar las controversias objeto de este proceso, solo habría lugar al pago del 15% de los honorarios totales en los términos del artículo 12 del Reglamento de la Cámara de Comercio”.

En firme la anterior providencia, mediante Auto Nº 3, el Tribunal admitió la demanda y ordenó correr traslado de la misma a la parte demandada. Una vez más las partes estuvieron de acuerdo con las decisiones adoptadas por el Tribunal en la mencionada audiencia.

3. El día 29 de junio de 2010, se llevó a cabo la audiencia de conciliación (acta 3), a la cual asistieron los representantes legales de las partes y sus apoderados, sin que se hubiera llegado a acuerdo conciliatorio alguno. En dicha oportunidad se dejó la siguiente constancia en el acta respectiva:

A continuación se concedió el uso de la palabra a las partes, quienes expusieron sus puntos de vista, manifestando que en este momento procesal no se encuentran en condiciones de solucionar por arreglo directo o conciliación los desacuerdos expresados en la demanda y su contestación, los cuales en consecuencia persisten y, por lo tanto, reiteran el agotamiento de todos los requisitos legales y contractuales para continuar con el trámite arbitral” (Subrayado fuera de texto).

A continuación el Tribunal profirió el auto Nº 4, en el cual, en su numeral segundo ordenó “continuar con el trámite arbitral”, sin que las partes manifestaran inconformidad alguna respecto de dicha orden.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal, en la misma audiencia, inmediatamente procedió a continuar con el trámite arbitral, y para el efecto dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite en los siguientes términos:

En firme la anterior providencia y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 13 del “Reglamento del Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá” se da inicio a la Primera Audiencia de Trámite, para lo cual el Tribunal profirió el auto Nº 6 en el que se dispuso lo siguiente:

“Teniendo en cuenta que se han cumplido cabalmente las etapas correspondientes al trámite inicial de que trata el “Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”, el Tribunal procede a pronunciarse sobre las solicitudes de pruebas formuladas (...)”.  

Sin que las partes manifestaran inconformidad alguna sobre el particular.

Tanto para el Tribunal como para las partes las actuaciones anteriormente reseñadas se adelantaron de conformidad con lo establecido en el Reglamento de Procedimiento de la Cámara de Comercio y en fechas anteriores a que se produjera la sentencia de Tutela.

Ahora bien, el artículo 140 de CPC establece que el proceso es nulo en todo o en parte, en los casos taxativamente indicados, casos que en este proceso no se presentan. Así mismo, el parágrafo de dicho artículo establece que “las demás irregularidades del proceso se tendrán subsanadas, sino se impugnan oportunamente por medio de los recursos que este código establece”.

En ese sentido no encuentra el Tribunal que exista nulidad alguna que afecte este trámite arbitral, y de haber existido, esta se encontraría saneada por la conducta de las partes, pues ellas han estado de acuerdo con todo el trámite adelantado y en todo momento se les ha respetado su derecho de defensa y contradicción.

Teniendo en cuanta lo anterior el Tribunal, solicita a las partes que en aras de la lealtad y economía procesales, que en el evento en que no estén de acuerdo con la posición del tribunal, así lo manifieste en este momento para que el Tribunal adopte las medidas a que haya lugar.

A continuación se le concedió el uso de la palabra a los señores apoderados de las partes quienes conjuntamente manifestaron lo siguiente.

“Que en el evento de existir alguna causal de nulidad derivada de las circunstancias anotadas por el Tribunal expresamente la sanean y al propio tiempo renuncian a invocarla en el futuro como causal de nulidad en cualquier acción o recurso de tipo legal”.  

4.3. Alegatos de conclusión.

Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto Nº 37 del 29 de marzo de 2011, el Tribunal decretó el cierre del período probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones.

El 29 de Abril de 2011, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente(25). En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO.

El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá comoquiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 29 de junio de 2010, con lo cual el término de seis meses previsto en la ley, venció el 29 de diciembre de 2010. Adicionalmente mediante Auto Nº 18 de fecha 29 de octubre de 2010(26), el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 28 de junio de 2011, razón por la cual el término vence en dicha fecha.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA CONTROVERSIA

1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES.

1.1. Pretensiones.

Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda, la parte convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas:

A. “PRETENSIONES DECLARATIVAS

Con fundamento en los hechos que adelante se describen, en los medios de prueba que se aportan con esta demanda yen las pruebas que se incorporen y practiquen en el proceso, formulo las siguientes 35 pretensiones DECLARATIVAS:  

“CAPÍTULO I

“NATURALEZA Y CONDICIONES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO

1. “Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios de telefonía móvil celular para transmisión de voz y de datos de la red de COMCEL y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada”.  

2. “Que se declare que GLOBALTRONICS, como agente, tiene derecho a que COMCEL le reconozca y le pague el valor correspondiente a la prestación derivada del inciso 1º del Art. 1324 del Co. de Co.”.  

3. “Que se declare que la relación contractual de agencia comercial existente entre GLOBALTRONICS y COMCEL estuvo regida inicialmente por un contrato verbal que se ejecutó entre el 8 de septiembre de 1994 y el 30 de agosto de 1995 y posteriormente, por los siguientes contratos escritos:  

A. “El primero de fecha 31 de agosto de 1995, suscrito entre COMCEL y GLOBALTRONICS”.  

B. “El segundo de fecha 15 de noviembre de 1999, suscrito entre COMCEL S.A. y GLOBALTRONICS”. 

4. “Que se declare que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 8 de septiembre de 1994, hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en que GLOBALTRONICS dio por terminada la relación contractual existente por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL”.  

5. “Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a GLOBALTRONICS el valor equivalente al 20%, sobre el valor total de las comisiones por activaciones, de las comisiones por residual y sobre cualquier otra remuneración “para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”.  

6. “Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos (Manual de Procedimientos y las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos)”. 

7. “Que se declare que GLOBALTRONICS no fue parte en los contratos de servicios de comunicaciones que COMCEL celebró con sus suscriptores o abonados, conforme se estipuló en la cláusula 7.5, 1.11, 1.13 Y 1.16 de los contratos a que se refiere esta demanda”. 

8. “Que se declare que por el vínculo directo entre COMCEL y el abonado o usuario de la prestación del servicio de telefonía móvil celular (cláusulas 1.11, 1.13 y 1.16 del contrato), era COMCEL el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato frente al suscriptor o abonado”. 

CAPÍTULO II  

LA VIGENCIA Y PRÓRROGA DEL CONTRATO  

9. “Que se declare que la vigencia de la relación contractual existente entre las partes desde el 8 de septiembre de 1994 y regida últimamente por el contrato de 15 de noviembre de 1999, se prorrogó automática y sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho contrato, así: del 15 de noviembre de 1999 al 14 de noviembre de 2002; del 15 de noviembre de 2002 al14 de noviembre de 2005; del 15 de noviembre de 2005 al 14 de noviembre de 2008 y del 15 de noviembre de 2008 al14 de noviembre de 2011”. 

10. “Que, como consecuencia del reconocimiento anterior, se declare que la vigencia de la relación contractual de agencia comercial existente entre las partes, se extendía hasta el14 de noviembre de 2011”. 

11. “En subsidio de la pretensión anterior, solicito que el Tribunal fije la fecha hasta la cual se extendió la vigencia de la relación contractual”. 

CAPÍTULO III  

“INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL  

12. “Que se declare que, conforme a lo dispuesto en el contrato, COMCEL S.A. no estaba facultado para modificar unilateralmente el valor de la remuneración del agente (comisiones, bonificaciones o incentivos) pactados en dicho contrato”. 

13. “Que se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con GLOBALTRONICS al modificar unilateralmente, pese al rechazo expreso de GLOBALTRONICS y sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de retribución pactados”. 

14. “Que se declare que COMCEL incumplió los contratos por no haber pagado las comisiones de activación sobre todas las activaciones realizadas por GLOBALTRONICS a partir de la fecha de corte contenida en la última acta de transacción firmada entre las partes”.  

15. “Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con GLOBALTRONICS por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato de agencia y por no haberle suministrado al agente las informaciones sobre la liquidación de esta comisión, a que estaba obligada”.  

16. “En igual sentido se declare que COMCEL dejó de pagar la comisión por RESIDUAL por líneas activas que migraron a BLACKBERRY, WINDOWS MOBILE y IPHONE”.  

17. “Que se declare que COMCEL incumplió el contrato que la vinculaba con la convocante por haber estipulado y cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato o sin demostrar previamente a GLOBALTRONICS la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente”.  

18. “Que se declare igualmente que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones e incurrido en omisiones violatorias del pacto negocial, en adición a los puntos anteriormente mencionados, que afectaron gravemente los intereses económicos de GLOBALTRONICS. Tales conductas se resumen así:  

a. “Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar.

b. “Presionar para modificar unilateralmente las condiciones contractuales.

c. “Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente.

d. “Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor.

e. “Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema.

f. “Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuario.

g. “Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual.

h. “Imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir cuando había promociones especiales para, de esta manera, no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprovechaba a COMCEL.

i. “Elaborar y diseñar el contenido de las actas de conciliación, compensación y transacción, haciendo aparecer como transados o conciliados temas no discutidos.

j. “Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de las comisiones ya causadas.

19. “Que se declare que por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a GLOBALTRONICS, a partir del 1º de enero de 2010”.  

CAPÍTULO IV

“TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA

20. “Que se declare que se configuró una JUSTA CAUSA para que GLOBALTRONICS procediera a terminar unilateralmente el contrato suscrito con COMCEL”. 

21. “Que se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a GLOBALTRONICS la indemnización equitativa consagrada en el inciso 2º del Art. 1324 del Co. de Co. por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable al empresario”.  

22. “Que se declare que COMCEL realizó actos que constituyen COMPETENCIA DESLEAL por ACTOS DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA frente a los clientes LAFAYETTE, CONFITECOL S.A., PAVCO y TRACKER DE COLOMBIA S.A.”. 

23. “Que se declare que GLOBALTRONICS ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCIÓN y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato”.  

24. “Que se declare que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMCEL no puede ser tenida como firme, ni definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de GLOBALTRONICS, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de GLOBALTRONICS, ni para hacer efectiva garantía alguna constituida en favor de COMCEL”. 

25. “Que se declare que GLOBALTRONICS cumplió con las obligaciones contempladas en la cláusula 16 del contrato aplicables a la terminación de la relación contractual”.  

CAPÍTULO VI  

“LA NULIDAD DE CLÁUSULAS ABUSIVAS  

26. “Que se declare que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, GLOBALTRONICS no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa”. 

27. “Que se declare que COMCEL tenía una posición de dominio contractual frente a GLOBALTRONICS en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa”.  

28. “Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 e inciso final del Art. 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 Y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos”.  

29. “Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión”.  

30. “Que como consecuencia de la declaración anterior, se declare que las cláusulas ambiguas u oscuras se interpretan en contra del predisponerte, conforme a los criterios establecidos en el Art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del arto 822 del Co. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P. e inciso final del art. 333 ibídem”.  

31. “Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y GLOBALTRONICS, integrado por todos los contratos que se indican en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos subsiguientes, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido”.  

32. “Las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, son las siguientes, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de estas, de conformidad con lo solicitado:  

“32.1. Naturaleza del vínculo contractual:

Cláusula Nº 4 numeral 4.1 del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 4 del Contrato del 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial.  

“32.2. Obligación de mantener indemne a COMCEL:

Cláusula Nº 12 del Contrato de 31 de agosto de 1995 y Cláusula Nº 12 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que GLOBALTRONICS indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo.  

“32.3. Renuncia a derechos por parte de GLOBALTRONICS:

Cláusula Nº 14, inciso tercero, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de GLOBALTRONICS, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio ya ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.  

“32.4. Consagración de la “cláusula espejo” en contra del agente comercial:

Cláusula Nº 16, numeral 16.4, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 14, inciso quinto, del Contrato de 15 de noviembre de 1999; en cuanto consagran estipulaciones que como “espejos” buscan ventajas indebidas para COMCEL.  

“32.5. Efectos de la terminación del contrato:

Cláusula Nº 16, numeral 16.3., del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 16, numeral 16.4 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a GLOBALTRONICS por ningún concepto a la terminación del contrato.  

“32.6. Limitación de la responsabilidad a cargo de COMCEL:

Cláusula Nº 17 del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 17 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato.  

“32.7. Aspectos Generales: Exclusión de agencia comercial:

Cláusula 27, inciso segundo, del Contrato de 31 de agosto de 1995, en cuanto excluye la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes.  

“32.8. Conciliación, compensación, deducción y descuentos:

Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen una caducidad del derecho de GLOBALTRONICS de presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación.  

“32.9. Documento de terminación:

Anexo “E”: denominado “Documento de Terminación”: del Contrato de 31 de agosto de 1995, en cuanto contiene renuncia de GLOBALTRONICS a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual con el objeto de exigir sus derechos.  

“32.10. No pago de comisiones causadas:

Anexo “A”: numeral 5, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Anexo “A”: numeral 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento.  

“32.11. Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP:

Anexo “C”: numeral 5, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Anexo “C”: numeral 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración indemnización o compensación que se genere a favor de GLOBALTRONICS a la terminación del contrato.  

“32.12. Renuncia a formular reclamaciones:

Anexo “T”: numerales 4 y 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen renuncias de GLOBALTRONICS a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación Compensación y Transacción y excluye nuevamente la agencia comercial como tipo contractual.  

“32.13. Aceptación anticipada de un tercero.

Cláusula 7.22 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, que impone una condición imposible al agente en cuanto lo obliga a obtener de sus eventuales arrendadores, que son terceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anticipada de la cesión de los respectivos contratos de arrendamiento a favor de COMCEL o la obligación de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento con COMCEL.  

Importa destacar que la presente cláusula fue tácitamente derogada por el predisponente del contrato, dado que todos y cada uno de los contratos de arrendamiento firmados por GLOBALTRONICS con los respectivos arrendadores, careciendo de esta obligación a cargo del arrendador, fueron admitidos y aprobados por COMCEL.  

“32.14. Otros Documentos Relacionados:

Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.  

33. “DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL. Que se declare la nulidad de los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN y TRASACCIÓN que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes”.  

34. “DECLARACIÓN DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo”, mencionado en el numeral 1 de la parte resolutiva de las Actas referidas que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales sino que se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la suscripción de cada una de ellas”.  

35. “INCUMPLIMIENTO DE LAS ACTAS. Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre las comisiones transigidas o conciliadas en dichas actas, con posterioridad a la firma de las mismas por hechos anteriores”.  

B. “PRETENSIONES DE CONDENA

“Con base en las pretensiones declarativas que me he permitido formular, solicito que el tribunal imponga a COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A. las siguientes 9 condenas en favor de GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A.  

I. CESANTÍA COMERCIAL

1. “Que se condene a COMCEL a reconocer y pagar en favor de GLOBALTRONICS, por concepto de la prestación derivada del inciso 1º del Art. 1324 del Co. de Co., por todo el período de duración de la relación negocial.  

“Para tasar esta condena el Tribunal deberá tener en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, subsidios e incentivos recibidos por GLOBALTRONICS en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes siguiendo las estipulaciones contractuales. Además deberán ser incluidas en la liquidación correspondiente, expresa y especialmente las siguientes retribuciones:  

a) “Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades causadas y no pagadas durante la ejecución del contrato o a la terminación del vínculo contractual;  

b) “Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO “CPS” operados por GLOBALTRONICS;  

c) “El equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que GLOBALTRONICS realizó a lo largo de la relación contractual;  

d) “El valor de las bonificaciones e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual;  

e) “Los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago;  

f) “Los valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire.  

g) “Los valores de comisiones y bonificaciones pagadas por la venta de las tarjetas simcard y el valor de los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generado por las mismas.  

h) “Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto de residual en los denominados “Servicios Verticales” esto es, mensajes de texto, internet, buzón de voz, etc.  

i) “Las sumas que se ordene reembolsar a GLOBALTRONICS por penalizaciones, sanciones y descuentos que COMCEL aplicó a lo largo del contrato y que el Tribunal encuentre que no tenían soporte en hechos reales o no estaban establecidas de manera expresa en el contrato o se aplicaron sobre comisiones ya transigidas o conciliadas.  

“Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser llevadas a valor presente, a la fecha en que se realice el correspondiente cálculo.  

“Todo lo anterior conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.  

“II. COMO CONSECUENCIA DEL INCUMPLIMIENTO

2. “Que se condene a COMCEL a pagar en favor de GLOBALTRONICS las sumas que finalmente resulten probadas en el proceso por los siguientes conceptos  

a. “Por el valor que resulte por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES realizadas y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COMCEL, a partir de la fecha del corte de cuentas de la última acta de conciliación.  

b. “El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a GLOBALTRONICS por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO.  

c. “El valor correspondiente al trasporte de dinero y valores desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO hasta los sitios indicados por COMCEL.  

d. “La diferencia del valor de aquellos equipos de pospago reclamados en los CENTROS DE ATENCIÓN A LOS DISTRIBUIDORES (CAD) que COMCEL cobró a GLOBALTRONICS a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de 15 días y que GLOBALTRONICS tuvo que vender posteriormente a precios inferiores según las condiciones del mercado en su momento.  

e. “El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a GLOBALTRONICS en el momento de la terminación del contrato.  

f. “El valor que resulte probado en el proceso por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y el valor efectivamente recibido por GLOBALTRONICS por la comisión de RESIDUAL.  

3. “Que se condene a COMCEL a pagar a GLOBALTRONICS las sumas correspondientes a los descuentos por sanciones no previstas en el contrato; por sanciones contractuales aplicadas excesivamente o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar previamente a GLOBALTRONICS la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente (cláusulas 7.26.3.1 a 7.26.3.4, 7.30-7.32; 2.26.1 a 7.26.8; e inciso 252 del numeral 152 del Anexo “A”), todo conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso ya partir de la fecha de corte de cuentas de la última acta de conciliación”.  

4. “Que se condene a COMCEL a reintegrar a GLOBALTRONICS los valores de los descuentos y penalizaciones sobre comisiones de activación ya conciliadas, que fueron aplicados y cobrados con posterioridad a la fecha de corte de cuentas incluida en cada una de las ACTAS firmadas, por hechos anteriores a las mismas, todo conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso”.  

“III. TERMINACIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR JUSTA CAUSA

5. “Que se condene a COMCEL a pagar a favor de GLOBALTRONICS el valor de la indemnización equitativa conforme a los parámetros establecidos en el2 inciso del art. 1324 del C. de Co., por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA, según se cuantifique en el dictamen pericial, teniendo en cuenta que las cifras que han de servir de base para determinar el monto de esta indemnización deben ser traídas a valor presente, con observancia de los criterios técnicos actuariales, todo ello consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998”.  

6. “Que se condene a COMCEL a pagar a favor de GLOBALTRONICS los perjuicios MATERIALES que se le causaron a esta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE Y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así:  

A. “POR EL DAÑO EMERGENTE:

a. “La suma que resulte probada en el proceso, por concepto de las indemnizaciones pagadas por la terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial.  

b. “La suma que resulte probada en el proceso, por concepto de cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba GLOBALTRONICS, causados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial.  

c. “La suma que resulte probada en el proceso, por concepto del pago de los servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet) que fueron contratados por períodos fijos y que como consecuencia directa de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado.  

d. “Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA se paralizó.  

B. “POR EL LUCRO CESANTE:

a. “El valor de las COMISIONES por ACTIVACIÓN dejadas de recibir por GLOBALTRONICS, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 30 de diciembre de 2010, hasta el14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.  

b. “El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por GLOBALTRONICS, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 30 de diciembre de 2010 hasta el día hasta el14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.  

c. “El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por GLOBALTRONICS, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el 30 de diciembre de 2010 hasta el día hasta el 14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.  

d. “El valor equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” dejadas de recibir por GLOBALTRONICS, a partir de la terminación del vínculo contractual, desde el30 de diciembre de 2010 hasta el día hasta el 14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.  

e. “El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual, desde el desde 30 de diciembre de 2010 hasta el día hasta el 14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.  

“Al imponer las condenas solicitadas en los literales anteriores, el Tribunal deberá tener en cuenta el promedio de la facturación que efectuó GLOBALTRONICS, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir GLOBALTRONICS conforme al contrato.  

“El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACIÓN INTEGRAL y EQUIDAD y con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.  

7. “Que se condene a COMCEL a pagar en favor de GLOBALTRONICS el valor total de las comisiones que por ACTIVACIÓN Y RESIDUAL le corresponderían por los clientes LAFAYETTE, CONFITECOL S.A., PAVCO y TRACKER DE COLOMBIA S.A., a partir de la fecha en que cada uno de ellos se desvinculó de la atención de GLOBALTRONICS, hasta el día hasta el 14 de noviembre de 2011, fecha hasta la cual se extendía la vigencia de la relación contractual o, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato, teniendo en cuenta el promedio de la facturación que efectuó GLOBALTRONICS, sobre cada uno de ellos, tomando como referencia los valores correspondientes al último período de ejecución del contrato o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir GLOBALTRONICS conforme al contrato”.  

“Sobre PAGO DE INTERESES

8. “Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada GLOBALTRONICS y en contra de COMCEL se condene igualmente a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el respectivo pago”.  

“Sobre COSTAS

9. Que se condene en costas del proceso arbitral a la CONVOCADA COMCEL S.A., incluyendo el monto de las agencias en derecho”.  

1.2. Hechos.

La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 104 a 179 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión.

1.3. La contestación de la demanda por parte de COMCEL y formulación de excepciones.

Frente a las pretensiones aducidas, la parte convocada se opuso a todas y cada una de ellas. Así mismo, aceptó algunos hechos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes.

Adicionalmente, en un planteamiento defensivo formuló las siguientes excepciones de mérito con el ánimo de enervar las pretensiones de la demanda:

1. El análisis de la relación contractual entre Comcel y Globaltronics debe limitarse a la ejecución de los contratos en los que se pactó cláusula compromisoria.

2. Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio.

3. Prescripción.

4. Transacción.

5. Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel.

6. Terminación injustificada del contrato de distribución.

7. Terminación del contrato al vencimiento de su vigencia.

8. Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contractuales por parte de Comcel.

9. Improcedencia de la declaratoria de invalidez o ineficacia de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre Comcel y Globaltronics.

10. Pago.

11. Compensación.

CAPÍTULO TERCERO

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. PRESUPUESTOS PROCESALES.

Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, es preciso establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito. Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso.

El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida, así:

1.1. Demanda en forma.

La demanda se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

1.2. Competencia.

El Tribunal, según analizó detenidamente en la providencia proferida el siete (7) de mayo de dos mil diez (2010), como consta en el Acta Nº 2, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda, todas de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral”. Lo anterior sin perjuicio de lo que respecto del contrato del 8 de septiembre de 1994 resuelva el Tribunal más adelante en este Laudo.

1.3. Capacidad de parte.

Las partes, GLOBALTRONICS S.A. y COMCEL S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo conforme a lo pactado se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.

2. LA TACHA POR SOSPECHA.

En la audiencia realizada el 22 de octubre del 2010 rindió declaración el señor Alejandro Ochoa Jiménez, testigo presentado por la Convocante. El testigo entregó en la diligencia un estudio sobre la valoración de la empresa Globaltronics S.A. luego de haber terminado el contrato con Comcel S.A., hecho por la empresa Solidus Capital Banca de Inversión, de su propiedad, estudio que fue contratado y pagado por Globaltronics S.A., según lo manifestó el testigo al responder preguntas hechas por la apoderada de Comcel en la audiencia. Rendida la declaración, la apoderada de Comcel tachó el testimonio del señor Ochoa por sospechoso, por las siguientes razones:

Porque Globaltronics solicitó al testigo un estudio sobre la pérdida de valor como empresa a raíz de la terminación del contrato con Comcel, estudio que remuneró; parte de la remuneración se estableció sobre el monto del deterioro patrimonial que arrojase el estudio, y porque existe, según el dicho del mismo testigo, una relación de amistad con el hijo del señor Antonio Garavito, representante legal de Globaltronics. En su alegato de conclusión el señor apoderado de Comcel expresa que el documento denominado “Valoración Globaltronics S.A.” es una experticia no decretada por el Tribunal, que trata de aportarse al proceso fuera de los términos establecidos para ello y sin posibilidad de controvertirla. El objeto del testimonio del señor Ochoa no fue su versión de los hechos sino aportar un dictamen pericial fuera del término.

Al respecto el Tribunal considera que el documento “Valoración Globaltronics S.A. aportado por el testigo no es un “documento relacionado con los hechos”, a que se refiere el ordinal 7º del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, sino un estudio profesional sobre valoración de la empresa Globaltronics S.A., de lo cual no deja duda alguna el “Resumen Ejecutivo” que encabeza el documento: “Globaltronics S.A. busca dirimir diferencias con Comcel S.A., empresa de la cual fue agente comercial, alegando detrimento patrimonial dados los cambios en las condiciones de contratación que perjudicaron la operación y generación de utilidades de la empresa. El presente trabajo estimó la pérdida de valor financiero en el patrimonio de Globaltronics S.A. producto de dichos cambios, para lo cual valoró el negocio como un ente en marcha bajo tres condiciones de contratación distintas...”.

El Tribunal solicitó al perito Dr. Jorge Torres Lozano su opinión sobre pérdida de valor de la empresa Globaltronics a que se refiere la pretensión de la demanda. Por consiguiente, el Tribunal acepta la tacha y no tomará en cuenta el testimonio del señor Alejandro Ochoa Jiménez porque, en lo sustancial, se refiere a la posible pérdida de valor de la empresa Globaltronics, asunto objeto de una prueba técnica; el documento aportado por el señor Alejandro Ochoa Jiménez “Valoración Globaltronics S.A.” tampoco será tenido en cuenta por el Tribuna], por esa misma razón.

3. LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE AL DICTAMEN PERICIAL.

De conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, la prueba pericial tiene por finalidad verificar hechos que interesen al proceso y que requieran, entre otros, especiales conocimientos científicos o técnicos. Según que el sentido preponderante del trabajo a cargo de los peritos, sea el de llevar al juzgador la materia sobre la cual deba analizar y decidir o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo, la prueba pericial tendrá por finalidad comprobar hechos, sus causas o sus efectos que requieran especiales conocimientos técnicos o científicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces o, aportar reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juzgador e ilustrándolo para que comprenda mejor este supuesto y pueda deducir con exactitud las causa, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan?(27).

Siendo de tal trascendencia el trabajo de los peritos y el resultado del mismo, esto es, el dictamen pericial, el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil regula su contradicción u objeción por error grave. En efecto, dicha norma exige que en el escrito de objeción se precise el error al tiempo que señala los elementos necesarios para que este se pueda dar por probado por el juzgador.

Así mismo, sobre el contenido y alcance de la objeción por error grave, la Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, en providencia de ocho (8) de septiembre de mil novecientos noventa y tres (1993) (Magistrado Ponente, Doctor Carlos Esteban Jaramillo Schloss), señaló lo siguiente:

“Si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos (G.J. T. LII, pág. 306), pues lo que caracteriza desaciertos de este linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje ‘... es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven...’, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ‘... no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada. Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva...’ (G.J., Tomo LXXXV, pág. 604).  

‘En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es... ‘una objeción de puro derecho’”.  

El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando este sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas”.

De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.

Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito.

Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.

Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por la parte convocada al dictamen pericial rendido por el señor perito Jorge Torres Lozano.

El Tribunal solicitó el concepto técnico del economista Dr. Jorge Torres Lozano, prueba pedida por las partes. El perito absolvió el interrogatorio presentado por cada una de ellas en el dictamen rendido el 8 de octubre de 2010. En las oportunidades procesales las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones del dictamen. El Tribunal, en auto Nº 18 de fecha 29 de octubre de 2010, ordenó al perito aclarar y complementar su dictamen en los puntos allí precisamente indicados; el perito, el 26 de noviembre de 2010 hizo las aclaraciones y complementaciones ordenadas por el Tribunal. Surtido el traslado pertinente, el Dr. José Orlando Montealegre, apoderado de la Convocada, objetó el dictamen pericial por error grave. Las objeciones se refieren a los siguientes puntos, que el Tribunal decide, a continuación:

3.1. Error grave al contestar la pregunta 2.2 del cuestionario de la parte convocante. La pregunta requirió del perito indicar qué denominación dio Comcel en su contabilidad a los descuentos y comisiones sobre Kits prepago, si hubo cambio en la denominación y si para el pago se siguieron los criterios señalados en las Circulares dirigidas por Comcel a sus distribuidores, Circulares que la pregunta identifica, o cualquier otra sobre ese tema, posterior al 20 de febrero de 2004. El perito en su dictamen se refiere a las circulares mencionadas pero no indica cómo contabilizaba Comcel esos pagos. El Tribunal ordenó la práctica de una nueva experticia dirigida a verificar el error grave. La perito designada, Dra. Marcela Gómez Clark, respondió el punto con claridad (páginas 3 y 4 del dictamen, Cuestionario de Globaltronics y 4 y 5 del dictamen, Cuestionario de Comcel). La perito respondió con total claridad la pregunta hecha al respecto por el señor apoderado de Globaltronics: “El precio de venta al distribuidor se contabiliza como un ingreso, y el descuento se reconoce como tal en la factura”. El Tribunal encuentra que la perito Gómez Clark respondió a cabalidad las preguntas hechas, lo cual no ocurre con el dictamen inicial. Sin embargo, el error no es de magnitud tal que pueda ser calificado de grave. Los dictámenes se apreciarán conjuntamente, como lo dispone el artículo 241 de C.P.C. La perito revisó el cálculo de la prestación de pago aplazado por este concepto, hecha por el perito Dr. Jorge Torres, y la encontró correcta.

3.2. Error grave en la respuesta a la pregunta 2.2.1 del cuestionario formulado por Globaltronics. El señor apoderado de la Convocada objeta por error grave la respuesta dada a esta pregunta por el perito porque luego de establecer los ingresos de Globaltronics por concepto de descuentos kids prepago durante los tres últimos años de relación contractual, estableció el promedio mensual y lo multiplicó por las distintas opciones de duración del contrato; esta última operación aritmética es equivocada porque no tiene en cuenta que los descuentos en Kits pre pago se iniciaron el 7 de marzo de 2001, según circular enviada por Comcel a sus distribuidores y que no existían al comienzo del contrato, como lo presenta el perito, lo cual puede tener graves consecuencias. El Tribunal entiende el argumento del señor apoderado: cuando la promoción se hace a productos perfectamente determinados, como es el caso, e iniciada la promoción en distintas fechas separadas en el tiempo, la aplicación del artículo 1324-1 puede hacerse individualmente, por producto. El Tribunal, al resolver otra objeción, explica que el concepto de agencia que subyace en la hipótesis de la norma mencionada es unitario, razón por la cual niega la objeción por error grave

3.3. Error grave en la respuesta a las preguntas 2.3 y 4. Ambas preguntas se refieren a las comisiones por residual recibidas por Globaltronics, la primera por los años 2007, 2008 y 2009 y la segunda a comisiones por activaciones pos pago realizadas y no pagadas por los años 2002 a 2009, a comisiones por activaciones pre pago no pagadas durante los años 2004 a 2009; la respuesta incluye el cálculo que por esos conceptos corresponde a la prestación de pago aplazado del artículo 1324 del Código de comercio. La objeción por error grave consiste en que las respuestas del perito Dr. Torres no coinciden en los años 2007, 2008 y 2009; el apoderado de la parte convocada ilustra el punto con un cuadro comparativo; el error puede tener repercusiones en el cálculo de la prestación de pago aplazado, razón por la cual se debe re calcular. A la perito designada por el Tribunal se le hicieron por los apoderados de las partes preguntas concretas al respecto. La perito obtuvo de Comcel información sobre el pago del residual no solo por “voz” sino por “datos”, información que incluye en su respuesta. La información sobre “datos” no es relevante porque proviene de un contrato en que no se pactó cláusula compromisoria. La perito concluye que “efectivamente las diferencias se deben a que existe un mes de desfase entre las dos respuestas. El Tribunal ordenó a la perito que realizara el cálculo con “base en la fecha de causación”, a lo cual procedió. El Tribunal considera que el desfase existente en el concepto del Dr. Jorge Torres Lozano referente a los años 2007, 2008 y 2009 por el pago de comisión por residual, desfase que el señor apoderado de Comcel califica de error grave, ha quedado explicado y corregido en el dictamen de la perito Marcela Gómez Clark, que el Tribunal toma como definitivo en ese punto, sin que esta discrepancia revista el carácter de grave.

3.4. Error grave en la respuesta a la pregunta 2.5 del cuestionario presentado por Globaltronics.

Por lo que a este punto respecta, el señor apoderado de la Convocada manifiesta que Globaltronics le pidió al perito en la pregunta 2.5 de su cuestionario cuantificar la pretendida cesantía comercial por concepto de los recaudos en CPS. En respuesta el perito tomó los ingresos de Globaltronics por dicho concepto durante los últimos tres años de relación contractual, calculó el promedio mensual y lo multiplicó por las distintas opciones de duración de los contratos propuesta por la convocada. Este cálculo adolece de error grave porque no tuvo en cuenta que los pagos de Comcel a Globaltronics por recaudos en CPS se iniciaron en noviembre de 2002 y no cuando el contrato comenzó, como lo estima el perito. En punto anterior el Tribunal expresó que cuando la promoción se hace por productos determinados e individualizados, puestos en el mercado en distintas fechas entre las cuales median amplios espacios de tiempo, la aplicación del artículo 1324-1 del Código de comercio puede hacerse por cada producto promovido, lo cual tendría más sentido en la situación planteada, pero que analizado el punto, el Tribunal ha decidido que el artículo 1324-1 del Código de comercio está construido sobre un concepto unitario del contrato de agencia, que no distingue entre las fechas en que se inició la promoción de los distintos productos y el pago de comisiones por esa promoción. El tribunal rechaza el cargo por error grave dirigido contra este punto del dictamen.

3.5. Error grave en la respuesta a la pregunta 2.6 del cuestionario formulado al perito Dr. Jorge Torres Lozano por la Convocante.

El señor apoderado de la Convocada objeta el dictamen por error grave en este punto porque los descuentos de tarjetas prepago se iniciaron en diciembre de 1997 y no desde que el contrato comenzó; por consiguiente, el cálculo de la prestación de pago aplazado que hace el perito por este concepto en los distintos escenarios de duración del contrato no corresponde a la realidad. Cuando la promoción que realiza el agente se hace a productos perfectamente individualizados y determinados, como en el presente caso, la aplicación del artículo 1324-1 del Código de comercio también puede hacerse por cada producto promovido, lo cual tendría más sentido cuando media un considerable lapso de tiempo entre las fechas en que se inició la promoción de los distintos productos. Analizado el punto, el Tribunal ha decidido que el artículo 1324-1 del Código de comercio está construido sobre un concepto unitario del contrato de agencia en el cual no se distingue la promoción de los distintos productos por su duración individual durante la vigencia del contrato. Por las consideraciones anteriores el Tribunal desestima la objeción por error grave dirigida por el señor apoderado de la Convocada este punto del dictamen.

3.6. Error grave en la complementación de la pregunta 2.7 del cuestionario formulado por Globaltronics.

La objeción consiste en que el pago por comisiones de recarga de tiempo al aire, que tuvo una duración inferior a tres años, debe tomarse en consideración para integrar la prestación de pago aplazado por el promedio mensual sin multiplicarlo por el número de años de duración del contrato. La perito Dra. Marcela Gómez Clark se limita a calcular el promedio de lo recibido por este concepto por 25 meses y no por 36, como se le solicitó. Por las mismas razones indicadas en el punto anterior, el Tribunal considera que el dictamen del Dr. Jorge Torres sobre este punto no adolece de error grave pero estima útil el cálculo hecho por la perito Dra. Gómez Clark.

3.7. Error grave en la respuesta a la pregunta 2.9 del cuestionario inicial presentado por Globaltronics.

El error grave se hace consistir en que se le pidió al perito cuantificar las comisiones causadas hasta el 30 de diciembre de 2009 y no pagadas a la terminación del contrato, informe que el perito rindió en las páginas 1-13 y 1-14 de su dictamen. El apoderado de la parte convocada solicitó aclaración de la respuesta en el sentido de que el perito indicase las fuentes en que apoyó su respuesta. En su informe de “aclaraciones y complementaciones” el perito manifestó que tuvo en cuenta tres correos electrónicos suscritos por Diana Patricia Henao Claros, analista de comisiones de Comcel, dirigidos a Rosa Helena Forero, asistente de contabilidad de Globaltronics, en los cuales se relacionan los valores pendientes de pago y los conceptos; el perito manifiesta que “si la representante de Comcel solicita a Globaltronics emitir las facturas tal como está descrito, su registro en la contabilidad de Comcel ha debido realizarse por igual valor, por lo cual no puede(sic) existir discrepancias”. El señor apoderado de la parte convocada expresa que tales correos no obran como pruebas dentro del expediente y que su veracidad no ha sido demostrada, lo cual constituye deficiencia grave que pone en duda el valor de la prueba pericial. El tribunal considera que no hay error grave en el dictamen por lo que concierne a este punto y que valorará la prueba al despachar la pretensión correspondiente.

3.8. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 4 literal a) del cuestionario inicial presentado por Globaltronics, referente a activaciones realizadas pero no pagadas tanto en pre pago como en pos pago.

En su informe inicial el perito Dr. Jorge Torres Lozano hizo una relación de activaciones realizadas pero no pagadas. El señor apoderado de la parte convocada solicitó aclaración y complementación del dictamen en el sentido de que se señalara si dichas activaciones cumplían las condiciones para la causación y pago de la comisión por activación o de bonificación por legalización de documentos, que precisara el punto e indicara si se aplicó a esas partidas el descuento y la compensación estipulados en el contrato, y que de ser el caso reelaborara los datos pertinentes. En las “aclaraciones y complementaciones” a su dictamen, el perito manifestó que la solicitud está dirigida a establecer la validez de la reclamación, fundada en conceptos jurídicos, y no su cuantía, lo cual escapa al ámbito del dictamen. El señor apoderado de la Convocada objeta el dictamen en este punto por error grave porque elude la respuesta, dirigida a establecer si se cumplieron las condiciones para el pago de la comisión y si operó la compensación. El señor apoderado de la Convocante afirma que el asunto es de derecho. Sometido el punto a la perito Dra. Marcela Gómez Clark, manifiesta que lo abocará con criterios financieros. La perito informa que solicitó a Comcel una “copia de los documentos que soportan las causales de no pago de las comisiones por activación en pre pago y pos pago durante toda la vigencia del contrato”. Mediante correo electrónico, denominado “envío 12”, Comcel dio respuesta, la cual contiene en detalle el procedimiento para establecer si hay lugar al pago de comisiones en pre pago y en pos pago. Comcel envió también a la perito información sobre las comisiones pagadas por activación pos pago, bonificaciones por legalización oportuna de documentos Kits pre pago y comisiones de residual liquidadas y pagadas por Comcel a Globaltronics en el período 2007-2009. La perito elaboró un cuadro con la información de comisiones por activación pos pago por los años 2006 a 2009. El rubro de “no cumple condiciones está en cero por cada año, pero aparece el número de registros de “no cumple condiciones”. En el cuadro 9 la perito presenta un resumen de las bonificaciones por kits pre pago por los años en mención, en el cual el rubro de “no cumple condiciones” aparece en 0; el número registros de “no cumple condiciones” aparece indicado año por año. El perito Dr. Torres Lozano conceptúa que el monto de las comisiones no pagadas a la terminación asciende a $ 183.605.915. El dictamen de la Dra. Gómez Clark indica que el rubro de comisiones no pagadas por “no cumplen (sic) condiciones” está en 0 en pre pago y en pos pago. El perito Dr. Torres Lozano no recibió de Comcel la información completa, lo cual explica la diferencia. El Tribunal considera que no hay error grave en este punto.

3.9. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 4 literal a) del cuestionario inicial formulado por Globaltronics, en lo relativo a los recaudos en CPS.

En este punto de su dictamen el perito Dr. Torres Lozano presentó una relación de comisiones dejadas de pagar por recaudos en CPS. El señor apoderado de la Convocada pidió complementar la respuesta en el sentido de establecer si dichos recaudos cumplían las condiciones para la causación y pago de la remuneración, si se aplicaron las tarifas establecidas por Comcel en la fecha de cada transacción y si la compensación explica los eventuales no pagos. El perito Dr. Torres Lozano al ampliar su dictamen explicó que hizo la liquidación con base en las tarifas fijadas por Comcel que rigieron a partir del mes de octubre de 2005 y no como lo pedía la pregunta, con las tarifas que rigieron hasta el mes de septiembre anterior. El señor apoderado de la Convocada objeta el punto por error grave por haberse negado el perito a rehacer el cálculo con las tarifas vigentes a septiembre de 2005. Sometido el punto a la perito Dra. Marcela Gómez Clark lo absuelve con información suministrada por Comcel en el “envío Nº 11” ya mencionado, mediante el cuadro Nº 10 (Pág. 15) del dictamen en que absuelve las preguntas de la Convocada y en el cuadro Nº 6 en que absuelve el cuestionario de la Convocante (Pág. 9). Al responder las solicitudes de aclaración presentadas por las partes en el sentido de explicar por qué los cuadros Nº 6 y Nº 10 de su dictamen, el primero elaborado para responder una pregunta de Globaltronics y el segundo para responder una pregunta de Comcel, sobre el mismo punto de hecho, no coinciden. La perito explica que en el cuadro Nº 6 se presentan los valores estimados por el Dr. Jorge Torres, que ella verificó: al número de transacciones se aplica la tarifa vigente hasta septiembre de 2005. En el cuadro 10 se observa que Comcel pagó un mayor valor, teniendo en cuenta las tarifas que estableció a partir de 5 de octubre de 2005. Añade la perito que si los cálculos se hicieran a partir de la misma fecha, por el mismo número de transacciones y por la misma tarifa, el resultado sería exactamente el mismo. Qué tarifa es la aplicable, es asunto que corresponde decidir al Tribunal. En esta materia el dictamen rendido por la perito Marcela Gómez Clark complementa el dictamen del Dr. Jorge Torres Lozano y así lo tomará el Tribunal. No hay, pues, error grave en este punto.

3.10. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 4 literal b) del cuestionario inicial formulado por Globaltronics.

El punto se refiere a la solicitud hecha al perito para establecer la comisión de residual presuntamente no pagada por Comcel. El perito afirma en su concepto que “existen inconsistencias que impidieron efectuar el cálculo de la comisión por residual” y que Comcel no suministró la información solicitada argumentando la protección de derechos fundamentales de los usuarios. El señor apoderado de la convocada solicitó se aclarara el dictamen en el sentido de indicar cuáles son las inconsistencias y qué funcionario de Comcel no suministró la información solicitada invocando la protección de derechos fundamentales. El perito manifestó que en los “envíos” de información suscritos todos por el Dr. Juan Lucas González de la Vicepresidencia jurídica de Comcel, no menciona la razón por la cual no suministra la información. En la complementación de su dictamen el perito toma algunos apartes del testimonio que rindió el Dr. Juan Lucas González, procedimiento que el señor apoderado de Comcel critica porque la valoración de testimonios es asunto jurídico y no técnico. Expresa el señor apoderado que Comcel dio, por medio del Dr. Juan Lucas González, la información solicitada, y cita y transcribe los correos enviados por el Dr. González al Dr. Torres sobre el particular. Afirma que el perito se negó a responder la solicitud hecha por Comcel y que el perito empleó para calcular el residual una metodología que se aleja de la realidad “pues no tiene en cuenta los consumos reales, las reducciones en los cargos fijos mensuales, la existencia de facturas no pagadas, las desactivaciones y las migraciones de plan y de modalidad, todo lo cual hace que la cifra facturada mes a mes por dicho concepto sea distinta y que no pueda simplemente promediarse y aumentarse conforma al IPC, que fue lo que el perito erradamente hizo”, en palabras textuales del señor apoderado de Comcel. El Dr. Jorge Torres afirma en su dictamen que a causa de las inconsistencias que impidieron efectuar dicho cálculo con base en la información suministrada por Comcel, acudió a las bases de datos de Globaltronics “alimentadas con las activaciones y desactivaciones incluidas en los reportes periódicos remitidos por Comcel, tomando como origen de la comisión promedio la obtenida en los informes mensuales de los primeros años que incluían para cada liquidación el valor total del residual y el valor a pagar como comisión. En los años 2005, 2007 Y 2009, se estimó un incremento igual al del IPC del año anterior con lo cual se obtuvo como resultado un mayor valor de residual de $ 616.224.649” que a continuación discrimina. En el trámite de la objeción por error grave dirigida contra el dictamen pericial rendido por el Dr. Torres, el Tribunal ordenó la práctica de una segunda experticia; en cuanto se refiere a este punto el Tribunal insistió a la perito “que produjera el cálculo correspondiente de contar con la información necesaria, la cual deberá solicitar”, es decir el Tribunal en decisión en firme, le ordenó a la perito recabar de Comcel la información. En cuanto a la manifestación que hace el Dr. Torres en su dictamen de haber “recibido de Comcel un archivo con los recaudos globales de los celulares activados por Globaltronics en el período 1994-2010 desagregando las comisiones básicas, el tiempo al aire y otros conceptos”, información que no utilizó porque, como lo expresa en su informe “al efectuar el cálculo de los residuales con estos valores y compararlos con los efectivamente liquidados y pagados por Comcel en los mismos períodos, se encontraron serias inconsistencias que impidieron efectuar el cálculo solicitado a partir de dicha base”. La perito Gómez Clark indica cuáles son esas inconsistencias; en efecto, dice, “a partir de la información de la facturación por el conjunto de abonados no es posible determinar con exactitud el cálculo del valor de residual ya que adicionalmente este cálculo depende de de las siguientes variables” que identifica a continuación (Pág. 11 del dictamen, cuestionario de Comcel). Por las razones expuestas la perito indica que el Dr. Torres “optó por hacer una proyección basada en supuestos de líneas y de comisiones promedio, la cual explica claramente en su dictamen”. Desde el punto de vista económico y financiero “la metodología utilizada por el Dr. Jorge Torres es adecuada ya que tiene en cuenta un valor promedio de comisión de residual y un número de líneas, factores sobre los cuales calcula el residual”. Con toda lógica la perito indica que es válido hacer supuestos cuando la información no se tiene, pero que teniéndola, las suposiciones pueden ser acertadas si coinciden con el comportamiento real de las variables; en caso contrario llega a resultados diferentes a los observados. En cumplimiento de la orden que le dio el Tribunal, la perito obtuvo de Comcel la información que le permitió responder la pregunta con datos reales sin recurrir a suposiciones ni proyecciones. Por esta razón, en procura de la verdad real de los hechos a él sometidos, el Tribunal acogerá en su integridad el dictamen rendido por la Dra. Marcela Gómez Clark, incluidas sus aclaraciones y complementaciones. Sin perjuicio de referirse al punto en el lugar pertinente de este laudo, el Tribunal considera que la información obtenida de Comcel por la Dra. Marcela Gómez Clark no es extemporánea ni espuria porque proviene de Comcel en su integridad, hace prueba tanto a favor de Comcel como en su contra, según el principio de indivisibilidad. La experticia no se limita en este caso al material obtenido en la inspección judicial (Arts. 233, 244 y 245 CP. C.). Por las consideraciones anteriores el Tribunal considera que no hay error grave.

3.11. Error grave en la respuesta a la pregunta 16 hecha por Comcel en la solicitud de aclaración y complementación del dictamen pericial.

El apoderado de la convocada pidió complementar la respuesta a la pregunta 4b) (folios 1-11, 1-24) del cuestionario de Globaltronics, concerniente a las llamadas “cargas administrativas”, con el propósito de incluir lo que al respecto constara en la contabilidad de Comcel, pues al parecer, dice el señor apoderado, solo se tomó en cuenta la contabilidad de la Convocante. El perito, Dr. Torres Lozano, respondió que obtuvo la información del documento producido por Comcel, denominado “relación de pagos”, en el cual se relacionan dichos descuentos, por lo cual no creyó necesario solicitar información adicional. El señor apoderado de la Convocante considera que la manifestación del perito constituye una negativa a responder. Sometido el punto por el Tribunal a un segundo dictamen, la perito Marcela Gómez Clark designada al efecto, obtuvo información de Comcel y de Globaltronics que consta en el cuadro 13 de su respuesta al cuestionario de la Convocada (Pág. 20) y cuadro 9 (Pág. 19) de las respuestas al cuestionario de Globaltronics: allí la perito informa que solicitó al Dr. Torres una copia del documento llamado “relación de pagos” y que el Dr. Torres le respondió que “realmente no es un documento “relación de pagos” sino que corresponde a uno y a veces dos relaciones por mes que Comcel enviaba a Globaltronics registrando los descuentos”. La información coincide en parte con la suministrada por el Dr. Torres Lozano pero en parte no, razón por la cual el Tribunal estimará conjuntamente ambos dictámenes, según lo dispuesto por el artículo 241 del Código de procedimiento civil. La objeción por error grave a este punto se despacha negativamente.

3.12. Error grave en la respuesta a la pregunta 4 d) del cuestionario presentado por la Convocante.

El señor apoderado de la parte convocada objetó por error grave la respuesta a la pregunta 4 d) del cuestionario presentado por Globaltronics, sobre “penalizaciones no autorizadas” o “penalizaciones excesivas” porque el perito tomó en consideración únicamente la información contable de Globaltronics y dejó de lado la de Comcel, punto que señaló en su solicitud de aclaraciones y complementaciones con el propósito de que el perito examinara la contabilidad de Comcel, lo cual el Tribunal ordenó pero el perito no cumplió, pues manifestó que la información la obtuvo de “las relaciones de pago enviadas por Comcel a Globaltronics, mencionadas en el punto anterior, por lo cual no creyó necesario confrontar la información”. El señor apoderado de la Convocada afirma que la negativa del perito afecta la fundamentación del dictamen de manera grave. Llama el señor apoderado la atención sobre que el perito utilizó las expresiones “penalizaciones no autorizadas o excesivas”, acuñadas por la Convocante, que llevan implícita una calificación jurídica que corresponde hacer al Tribunal, exclusivamente. La perito Marcela Gómez Clark en su dictamen, informa que solicitó a Comcel que, con fundamento en su contabilidad y soportes contables, cuantificara lo descontado a Globaltronics con posterioridad a la fecha de corte de la última acta de conciliación. La perito indicó a Comcel los ítems que debía contener la información, la cual le fue remitida por Comcel, información que le permitió elaborar el cuadro 14 de su dictamen (pág. 24 de la respuesta dada a las solicitudes de aclaración y complementación de Comcel), y cuadro 10, página 21 de las respuestas dadas al cuestionario de Globaltronics; los cuadros contienen el comparativo de la información solicitada por el perito Dr. Jorge Torres y la obtenida por la Dra. Marcela Gómez Clark: la perito afirma en su dictamen que “lo que se pone en evidencia es que la información reportada por Comcel por los conceptos solicitados no coincide con la que se encuentra en el dictamen del Dr. Torres”. El Tribunal estima que el punto es de valoración de la prueba contable, que la objeción no constituye error grave y que apreciará los dictámenes conjuntamente (Art. 241 del C.P.C.).

3.13. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 5 a) del cuestionario presentado por Globaltronics y en la respuesta a la pregunta 6 del cuestionario presentado por Comcel.

El señor apoderado de la Convocada solicitó complementar el dictamen pericial con la información sobre las inversiones realizadas por Globaltronics para acreditar la marca y la línea de servicios de Comcel “teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios efectuados por el distribuidor”, con señalamiento de los soportes tenidos en cuenta. El perito, al responder la solicitud, que hizo el cálculo de la indemnización prevista en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de comercio con apoyo en el criterio aplicado por la Corte Suprema de Justicia trascrito en la página 1-28 de su dictamen: que sea aplicable al caso, compete decidirlo al Tribunal. El señor apoderado considera que la negativa del perito a hacer un cálculo ordenado por el Tribunal, afecta en forma grave el dictamen en el punto indicado. El Tribunal considera que el dictamen del perito Dr. Torres Lozano no incurre en error grave en ente punto que será analizado a la luz del acervo probatorio, al decidir la pretensión correspondiente.

3.14. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 1 del capítulo 11 del cuestionario formulado por Globaltronics y en la respuesta a la pregunta 20 de la solicitud de aclaración presentada por Comcel, en lo relativo a los pagos anticipados.

La objeción tiene que ver con las preguntas hechas por Globaltronics sobre los pagos anticipados que efectuó Comcel por concepto de prestaciones, indemnizaciones, o bonificaciones y cómo están registrados en la contabilidad de Comcel, si bien de manera no discriminada, si como pagos definitivos e irrevocables o por el contrario, como condicionados a la ocurrencia de un hecho, o como un pasivo a cargo del distribuidor. El perito respondió que en la contabilidad de Comcel no aparecen discriminados ni desagregados pagos anticipados correspondientes a futuras prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones que surgieran a su favor a la terminación del contrato, debido a que Globaltronics no facturó de manera discriminada dichos pagos. El perito consideró que la no discriminación de la facturación de Globaltronics le impedía calificar la denominación dada por Comcel en su contabilidad a dichos pagos. El señor apoderado pone de presente la negativa del perito a responder, y a verificar la ocurrencia de dichos pagos aunque no se hubieren hecho en forma discriminada, punto verificable en la contabilidad de Comcel e importante porque permite distinguir entre un pago anticipado, como el efectuado por Comcel, y un anticipo para el pago. La omisión constituye error grave del dictamen. Sometido por el Tribunal el punto a la perito Marcela Gómez Clark, su concepto coincide con el Dr. Torres Lozano. Trascribe la perito un memorando enviado por Comcel, gerencia de contabilidad, en el cual se expresa que las sumas correspondientes a pagos anticipados efectuados por Comcel a Globaltronics se encuentran registrados en la contabilidad de Comcel de manera “subsumida e incorporada dentro de los registros de cada pago efectuado por Comcel S.A. al distribuidor”, como lo pactaron las partes en el contrato de distribución (Dictamen, cuestionario de Comcel, Pág. 25; cuestionario de Globaltronics, Pág. 21 y 22). El punto es de valoración probatoria: el Tribunal desestima la objeción por error grave.

3.15. Error grave en la respuesta a la pregunta 10 de la solicitud de aclaración y complementación del dictamen, presentada por Comcel.

En este acápite el señor apoderado de la parte convocada solicitó al perito aclarar y completar la pregunta 2.9 del cuestionario presentado por Globaltronics sobre supuestas comisiones no pagadas a la terminación del contrato. En su respuesta el perito utilizó las cifras del estado de cuenta entre Comcel y Globaltronics a la terminación del contrato, presentadas en la respuesta a la pregunta a la pregunta Nº 24 del cuestionario inicial presentado por Comcel. En el informe rendido por el perito a folio 2.14 del cuestionario presentado por Comcel aparece un cuadro con los valores adeudados por Globaltronics a favor de Comcel por el concepto en mención. Allí aparece registrada, una sola vez, la partida de $ 51.351.952 por concepto de equipos. La sumatoria de los dos conceptos adeudados arroja $ 176.073.056. Afirma el apoderado que sin explicación ni soporte adicional, el perito, al responder la pregunta 10 de las solicitudes de aclaración presentadas por Comcel, afirma que la suma de $ 51.351.952 correspondiente a equipos pos pago, se encuentra repetida en la contabilidad de Comcel y la sustrae del monto final, que queda reducido a $ 124.721.104. En el mismo folio 2-14 de su dictamen inicial, el perito incluye la cifra de $ 154.644.669 como facturada a Globaltronics en el año 2010. Sin explicación alguna, en el folio 2-11 del informe de aclaraciones y complementaciones el perito deduce del valor adeudado por Globaltronics a Comcel la suma de $ 158.280.961 por concepto de lo facturado en el año 2010. El cargo consiste en que estos movimientos inexplicados afectan gravemente los resultados del dictamen. Sometido el punto por el Tribunal al concepto de la perito Dra. Marcela Gómez Clark, dicha profesional verificó la existencia de duplicación en la contabilización de varias facturas, por la misma cantidad señalada por el perito Dr. Torres Lozano y rehízo los cuadros respectivos como consta en su dictamen, páginas 26 y 27 del cuestionario de Comcel y 23 y 24 de las respuestas al cuestionario de Globaltronics. El Tribunal considera pertinente y adecuado analizar los dos dictámenes conjuntamente (Art. 241 C.P.C.) Rechaza, por ello, la objeción por error grave a que se contrae este punto.

3.16. Error grave en la respuesta a la pregunta Nº 19 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones presentada por Comcel.

El señor apoderado de la parte convocada hace consistir el error grave del dictamen en este punto en que en la pregunta en referencia se le pidió al perito cuantificar los valores condonados por Comcel a Globaltronics por concepto de penalizaciones, a lo largo de la relación contractual. Como ya lo había informado en punto anterior, el perito respondió que no encontró en la documentación de Comcel, que revisó, utilizado el término “condonaciones” o “valores condonados” por Comcel a favor de Globaltronics e interpretó que la pregunta se refiere a devoluciones causadas por haber sido atendidas las reclamaciones de la Convocante a las penalizaciones impuestas por Comcel. De acuerdo a los registros de Globaltronics, las devoluciones ascendieron a $ 69.171.687 sobre un total de penalizaciones de $ 123.382.088; el valor penalizado quedó reducido a la cifra neta de $ 54.210.401. El señor apoderado expresa que el perito no tuvo en cuenta las partidas que Comcel condonó a Globaltronics por el concepto indicado: en el año 2005 Comcel le devolvió a Globaltronics la suma de $ 13.980.918 por condonación de penalizaciones en pos pago. En la contabilidad de Comcel el pago se encuentra registrado como “pago amnistía pos pago corte 31 de enero 2005”. Manifiesta el señor apoderado al Tribunal que el perito no tuvo en cuenta toda la información necesaria para responder el punto, lo cual constituye error grave, pues los cálculos se alejan de la realidad. La perito, Dra. Marcela Gómez Clark, obtuvo la siguiente información de Comcel: “la suma de los casos reportados menos los montos penalizados más el beneficio COOP de los años 2002 a 20010, asciende a $ 106.117.515”, y elaboró un cuadro al respecto. El Tribunal considera que el perito Dr. Torres Lozano no incurrió en error grave al responder este punto porque Comcel no le suministró oportunamente la información solicitada, que sí obtuvo la Dra. Marcela Gómez Clark (Pág. 28 dictamen, cuestionario Comcel)

3.17. Error grave en la respuesta a la pregunta 2 de la solicitud de aclaraciones y complementaciones presentada por Globaltronics.

La Convocante pidió al perito adicionar el dictamen con el fin de establecer el monto de los bonos Sodexho Pass entregados a Globaltronics en los años 2007, 2008 y 2009. El perito no utilizó soportes contables para calcular esa cifra; únicamente se valió de correos electrónicos que no constituyen soportes contables y no fueron controvertidos en el proceso; por ello no son admisibles para soportar las conclusiones del dictamen en este punto, viciado de error grave. El Tribunal considera, con fundamento en el artículo 51 del Código de comercio, que la correspondencia hace parte integrante de la contabilidad y que no solo los documentos objeto de inspección judicial son objeto del dictamen, sino toda la contabilidad, por lo cual no encuentra error grave en el dictamen del perito al responder esta pregunta.

3.18. Error grave en la respuesta a la pregunta 5 b) 3 (sic) (folios 1-32 y 1-33) relativa a la supuesta pérdida de valor de Globaltronics.

Comcel solicitó aclarar y complementar el dictamen pericial con el propósito de que el perito ponderara las variables aplicables para calcular la supuesta pérdida de valor de Globaltronics, sin acudir ni soportarse en el documento elaborado por Solidus Capital, pues el perito no realizó ningún estudio propio sino que se remitió a ese documento afirmando que se encontraba en el expediente, lo cual no es cierto porque el dictamen fue fechado el 8 de octubre de 2010 y el estudio hecho por Solidus Capital fue allegado al expediente el 22 de octubre de ese año. Esta situación, afirma el señor apoderado de la Convocada, afecta la independencia del perito y constituye error grave. Añade que en las aclaraciones y complementaciones del dictamen, el perito Dr. Torres Lozano, en respuesta a la solicitud de Comcel, presentó un cuadro con el flujo de caja libre operativo proyectado 2009-2019, a partir del cual afirmó que la pérdida de valor de la empresa por el cierre que se produjo el 31 de diciembre de 2009 fue de $ 3.768.515.000. El perito no da explicación alguna que demuestre la supuesta pérdida. Convocante y Convocada pidieron a la perito designada por el Tribunal, Dra. Marcela Gómez Clark, dar su concepto sobre la pérdida de valor como empresa de Globaltronics. La perito respondió el punto; su dictamen se valorará conjuntamente con el dado por el Dr. Torres Lozano en la aclaración y complementación de su dictamen inicial. El Tribunal considera que en este punto el dictamen del Dr. Torres Lozano no adolece de error grave, pero estima que el procedimiento utilizado por el perito no es aceptable y que debió verificar si en efecto el documento obraba en el expediente.

4. LOS CONTRATOS.

Dentro del proceso aparece probado que entre la convocante Globaltronics de Colombia S.A., y Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., se acordaron tres contratos: El primero, al que se denominó “CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN-CENTRO DE VENTAS”, de fecha 8 de septiembre de 1994; el segundo, con el mismo título, calendado el 31 de agosto de 1995 y el tercero, al que no se le puso ningún título, de fecha 15 de noviembre de 1999.

En el segundo de los contratos se acordó en la estipulación 29 que “Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registrados ante dicha Cámara...”. En el tercero de los contratos, bajo el mismo ordinal de las estipulaciones, se convino idéntica cláusula. No procedieron de igual manera los contratantes en el primer acuerdo de voluntades de fecha 8 de septiembre de 1994.

De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal es claro que su competencia abarca las diferencias entre Globaltronics y Comcel en relación con los contratos suscritos el 31 de agosto de 1995 y el 15 de noviembre de 1999, sin poder considerar y referirse a las discrepancias que hubieren surgido del contrato celebrado el 8 de septiembre de 1994.

Si bien Globaltronics pretende que se declare que existió una unidad de contrato desde el 8 de septiembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2009 (Pretensión 4 de la demanda), y no obstante que Comcel confesó, a través de su representante legal en la declaración de parte rendida, que la relación contractual fue una sola abarcando los tres contratos, el Tribunal concluye que solo es competente para pronunciarse de las diferencias planteadas para el período contractual comprendido entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, al cual aplican las cláusulas compromisorias expresamente acordadas por los contratantes.

De otro lado y en lo que toca a la unidad de contrato, habida cuenta de la declaración de parte rendida por la señora Hilda María Pardo Hasche en representación de Comcel, quien a la pregunta “Diga cómo es cierto si o no, que la labor de Globaltronics desarrollada con ocasión de la relación contractual que dio origen a este proceso fue permanente, continua e ininterrumpida desde el 8 de septiembre/94 hasta el 31 de diciembre/09?”, respondió: “Es cierto”, concluye el Tribunal, para los efectos decisorios del presente Laudo y en lo que toca a la parte de la relación contractual de la que es competente, que entre Globaltronics y Comcel hubo un contrato entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009.

Siendo entonces que la relación contractual fue una sola, debe dilucidarse el texto contractual que la rigió, pues en la misma coexistieron dos textos contractuales que aunque en su mayor parte son idénticos, presentan importantes diferencias. Los mismos contratantes dieron solución a la inquietud al acordar en la Estipulación 27 del Contrato de fecha 15 de noviembre de 1999, bajo el título “Aspectos generales”, lo siguiente:

“Este contrato constituye el Acuerdo total entre las partes respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere. Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes.  

La mera tolerancia, por una de las partes, respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como modificación tacitta (sic) a los términos del presente contrato ni equivaldrá a la renuncia de la parte tolerante a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones incumplidas”.  

Así las cosas, los asuntos que surgieron entre el 31 de agosto de 1995 y el 14 de noviembre de 1999 y que concluyeron de manera definitiva a más tardar en esta última fecha, el texto contractual aplicable corresponde al acordado el 31 de agosto de 1995. Ahora bien, para los asuntos que surgieron entre el 31 de agosto de 1995 y que al 14 de noviembre de 1999 no habían concluido de manera definitiva, porque el mismo texto contractual o la legislación aplicable no lo permitían, el texto contractual aplicable será el que se suscribió el 15 de noviembre de 1999. Por último, se aclara que todo asunto surgido entre 15 de noviembre de 1999 y el 31 de diciembre de 2009 o que por estipulación contractual o por efectos de la ley aplicable, traspase en el tiempo el 31 de diciembre de 2009 hacia delante, se regirá bajo el texto contractual acordado el 15 de noviembre de 1999.

Podría pensarse que en razón de la Estipulación 27 del contrato suscrito el 31 de agosto de 1995 —que corresponde en idéntica numeración y contenido a la transcrita en el penúltimo párrafo que antecede, según la cual se sustituyeron las cláusulas del contrato de fecha 8 de septiembre de 1994 por vía de reemplazo de todo el texto contractual— se incorporó la cláusula compromisoria para el primero de los contratos celebrados; el Tribunal considera que el compromiso debe ser fruto de una manifestación, clara, expresa, precisa e inequívoca en el sentido de remitir a la jurisdicción arbitral el conocimiento de la diferencias emanadas del contrato. La cláusula compromisoria no puede entenderse acordada por vía de remisiones o reemplazos en bloque que no den certeza sobre la voluntad particular de las partes al respecto, pues su efecto es nada menos que el sustraer de la jurisdicción ordinaria el conocimiento de las controversias contractuales para remitirlas al examen y la decisión de un tribunal arbitral.

Por esta razón, se reitera una vez más la carencia de competencia del Tribunal frente al primero de los contratos entre Globaltronics y Comcel, en el cual las partes no expresaron su consentimiento respecto al trámite arbitral.

El Consejo de Estado en referencia al compromiso, expresó sobre el particular: “En este orden de ideas se impone señalar que además de la forma escrita, obligatoria para los contratos estatales, los únicos requisitos que en cuanto a contenido debe incorporar la cláusula compromisoria, corresponden a la identificación, clara y precisa, de: i) las partes y ii) el contrato al cual habrá de aplicarse o referirse la misma”(28). En el caso que nos ocupa hay claridad en cuanto a los contratos a los que se aplica la cláusula compromisoria, es decir a los celebrados en 1995 y 1999, mas no al convenido en 1994. Nótese que las dos cláusulas, la del contrato de 1995 y del acordado en 1999 —que coinciden en idéntico texto— precisan su aplicación, cada una al contrato que las contiene y en ningún caso a otro acuerdo de voluntades.

En este orden de ideas habrá de prosperar la excepción de “El análisis de la relación contractual entre Comcel y Globaltronics debe limitarse a la ejecución de los contratos en los que se pactó cláusula compromisoria”.

5. LA VIGENCIA Y PRÓRROGA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS.

En el texto contractual del 15 de noviembre de 1999 se convino en la estipulación 5 lo siguiente:

“5.1. La vigencia inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará en plena vigencia y efecto durante (3) TRES AÑOS, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, este Contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente período mensual.  

5.2. Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser renovado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.  

5.3. EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitados, los previstos en el Anexo A de este contrato de distribución”. 

En el contrato del 31 de agosto de 1995 la cláusula tiene el mismo texto y sentido, con excepción hecha de que en lugar de mencionar a La Convocante como el Distribuidor, lo llama centro de ventas y en el numeral 5.3 no se hace mención a los términos créditos, prestaciones y retribuciones, limitándose a mencionar los vocablos compensaciones o pagos.

Afirma la Convocante y pretende que así lo declare el Tribunal, con fundamento en el contrato de fecha 15 de noviembre de 1999, que la relación contractual “... se prorrogó automática y sucesivamente, en las mismas condiciones y por el mismo término de tres (3) años pactado en dicho contrato, así: del 15 de noviembre de 1999 al 14 de noviembre de 2002; del 15 de noviembre de 2002 al 14 de noviembre de 2005; del 15 de noviembre de 2005 al 14 de noviembre de 2008 y del 15 de noviembre de 2008 al 14 de noviembre de 2011”.

El numeral 5.2 de la Estipulación 5, se refiere a una renovación, por exclusión y a contrario sensu, no automática, que podía hacerse en términos y condiciones diferentes a los iniciales, con sujeción a lo que para el efecto acordaran las partes. En el proceso no aparece probado que se hubiere dado este tipo de renovación, razón por la cual el Tribunal concluye que en la ejecución del contrato solo existió una renovación automática por períodos mensuales que estuvo prevista hasta el 14 de enero de 2010, interrumpida por decisión unilateral de Globaltronics con efectos a partir del 12 de enero de 2010.

Así las cosas, analizadas las estipulaciones del segundo y tercer contratos celebrados, frente a un único período contractual entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, el mismo es el resultado de las siguientes Etapas:

(i) Tres (3) años entre el 31 de agosto de 1995 y el 30 de agosto de 1998;

(ii) Catorce (14) mensualidades derivadas de renovaciones automáticas entre el 31 de agosto de 1998 y el 30 de octubre de 1999;

(iii) Quince (15) días de la última mensualidad de renovación automática del contrato suscrito en 1995, comprendidos entre 31 de octubre de 1999 y el 14 de noviembre de 1999;

(iv) Tres (3) años entre el 15 de noviembre de 1999 y el 15 de noviembre de 2002;

(v) Ochenta y cinco (85) mensualidades derivadas de renovaciones automáticas entre el 15 de noviembre de 2002 y el 15 de diciembre de 2009 y,

(vi) Dieciséis (16) días de la última mensualidad de renovación automática, entre el 15 de diciembre de 2009 y el 31 de diciembre de 2009.

La última mensualidad originada en renovación automática mensual, comprendida entre el 15 de diciembre de 2009 y el 15 de enero de 2010, se vio interrumpida por la terminación unilateral que Globaltronics le comunicó a Comcel con carta de 30 de diciembre de 2009, con efectividad al 1 de enero de 2010.

6. LOS ELEMENTOS DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL.

Aunque la actividad del agente o de la agencia comercial es de vieja data, solo con la expedición del Código de Comercio de 1971 se tipificó la figura, definiéndola como el contrato por medio del cual “... un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.

La persona que recibe dicho encargo se denomina genéricamente agente”.

El Dr. Gabriel Escobar Sanín cree que el artículo 1324 del Código de Comercio Colombiano no parece tener origen en los artículos 84 a 92 del Código de comercio alemán, objeto de estudios por la época con el propósito de unificar el régimen de los agentes en la Comunidad Económica Europea(29). Pero parece indudable que el artículo 89b del Código de comercio alemán pudo servir de inspiración al nuestro en cuanto establece a favor del agente, a la terminación del contrato, una compensación adecuada por los nuevos clientes que ha vinculado al empresario y que continuarán vinculados a él, terminada la relación con el agente. Esta compensación puede ascender máximum a un valor igual al de la comisión anual o al promedio de la comisión anual de los últimos 5 años y si el contrato ha durado menos, a la comisión promedio de ese tiempo.

El propósito de protección del agente es bastante anterior: lo inició la jurisprudencia mediante el expediente de calificar el contrato de agencia como de interés recíproco e impedir su ruptura unilateral, buscando la “indemnidad de la clientela” creada por el agente, argumento acogido por sentencia de la Corte Colombiana citada más adelante. En procura de esa protección, varias leyes europeas remitieron directamente el punto a las leyes laborales(30).

(...)(*).

La independencia que reclama el contrato de agencia tiene que ver con disponer de una organización propia, con empleados o contratistas que conformen una estructura autónoma de la del agenciado. Esta característica o elemento de la agencia no se desvirtúa si el contrato le impone a la agencia la obligación de recibir capacitación de manera periódica sobre los productos o bienes objeto del contrato e incluso en materias de estrategias de ventas que pueden ayudar en la gestión de la promoción o la explotación de los bienes o servicios de que se trate.

Un tema que muestra controversia y en este proceso en particular, es la publicidad. A juicio del Tribunal, sin atentar contra la independencia del agente, la publicidad puede originarse en el agenciado o en la agencia o en ambos. En la mayoría de los casos quien provee la publicidad y selecciona los medios es el agenciado, lo cual no quiere decir que si el agente lo decide, puede adelantar su propia publicidad, así el empresario le imponga obligaciones de obtener una autorización previa de ella, la cual casi siempre está dirigida a la protección de una marca.

La “... independencia se traduce en la práctica, por ejemplo, en la apertura de oficinas o establecimientos de comercio por el agente, la vinculación de empleados calificados y, en general, por la realización de actos encaminados a procurar el cumplimiento del encargo en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que hayan sido convenidas. (...) El agente es un verdadero empresario autónomo que cumple su función de intermediario para llevar a cabo la promoción y explotación de productos y servicios por cuenta de otro”(33).

Por otro lado, esa independencia no descarta que el empresario o agenciado pueda establecer pautas de publicidad, disponer de un direccionamiento estratégico frente al mercado y establecer planes de negocios, que el agente o la agencia deberán seguir en su labor de promoción o explotación independiente y autónoma. Por ejemplo, el empresario dentro de su estrategia puede disponer segmentos del mercado que le interesan y otros que quiere dejar de lado. Esas segmentaciones pueden provenir de diferentes preferencias: mercados corporativos o de personas individuales, mercados determinados geográficamente, por estratos, etc. o también por características de los productos o bienes a promocionar o explotar.

b) La estabilidad 

Dispone la definición legal del contrato de agencia que el encargo debe ser estable en el tiempo. Una de las clasificaciones de los contratos es aquella que los caracteriza entre contratos de ejecución instantánea y contratos de tracto sucesivo. Dentro de los segundos podemos ubicar el contrato de agencia mercantil, en el que la permanencia en el tiempo es de suma importancia tanto para el empresario como para la agencia misma. Para el agenciado en cuanto que la ejecución permanente de la promoción o la explotación a cargo del agente le incrementará su base de clientes y propenderá por un afianzamiento comercial y el reconocimiento mayor de su marca en el mercado que se haya determinado. Para la agencia, en la medida en que su contraprestación será también estable y le permitirá desarrollar planes a mediano y largo plazo en provecho propio y del agenciado al contar con suficiente tiempo para establecer una clientela y reconocimiento en el medio, que puede incluso llegar a confundirlo con el mismo empresario. “Precisamente cuando la clientela no percibe una diferencia entre el agente y la organización del empresario, se logra el propósito de la agencia: crear una clientela para este último”(34).

El vocablo —estabilidad— significa permanencia en el tiempo.

La estabilidad o la permanencia del contrato de agencia comercial, es un elemento de gran significado y tanto es así que la Corte Suprema de Justicia afirmó: “Tan cara es la estabilidad al contrato de agencia mercantil, que no obstante ser una especie de mandato, no es posible finiquitarlo por causa de la revocación que haga el agenciado (arts. 1279 y 1330 C. de Co.), toda vez que se trata de un negocio jurídico que interesa a ambos contratantes. De allí que el legislador, de una parte, se hubiere ocupado de establecer las 'justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato” (artículo. 1325 C. de Co.), y de la otra, que haya establecido el derecho a una “indemnización equitativa” a favor de aquella parte —agente o agenciado— a quien se “revoque o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada” (inc. 2, artículo. 1324 ib.), previsiones estas que no solo develan que la estabilidad no es un mero enunciado teórico, sino que, de paso, evidencian también que no se trata de una característica absoluta y, por ende, infranqueable, pues habrá casos en que, pese al plazo de duración que inicialmente haya sido acordado para el agenciamiento, podrán los contratantes ponerle fin a la relación negocial, si se presenta una de las especiales y excepcionalísimas circunstancias que —ex lege— habilitan la terminación”(35).

En cada caso particular habrá que examinar el plazo contractualmente pactado e incluso la duración que en definitiva haya tenido el contrato y apreciar si existió o no esa estabilidad.

c) Actuar por cuenta y en nombre del empresario agenciado 

La definición legal le impone al agente la obligación de actuar por encargo, es decir por cuenta y en nombre de otro. Siempre se ha reconocido que la agencia mercantil es una forma de mandato y nuestro estatuto mercantil no fue ajeno a ello al incluir en la definición el término —encargo— y al disponer en el artículo 1330 que a la agencia le aplican las normas del mandato. Disiente el Tribunal de respetados autores como Suescún Melo quien afirma que “La definición del contrato de agencia contenida en el Artículo 1317 del Código de Comercio no menciona expresamente la actuación por cuenta ajena que debe llevar a cabo el agente...”(36). El término —encargo— de por si significa actuar en nombre de alguien. Si no fuere así, de quién se estaría recibiendo el mencionado encargo? El agente recibe el encargo del agenciado y de nadie más.

A la agencia le ocurre algo similar a lo que le acontece al encargo fiduciario, el cual se deriva siempre del mandato o del encargo que el fideicomitente le da al fiduciario. En la agencia el encargo es del agenciado, en cuyo nombre habrá de actuar el agente.

Este es uno de lo elementos que reviste importancia para identificar la figura contractual de la agencia, pues en ella el agente, en el ejercicio de la promoción que lleva a cabo frente a los clientes, no está ejecutando actos que comprometan su propia responsabilidad(37). Frente a los clientes, quien habrá de responder por el producto o servicio promocionado será el empresario sin que se comprometa la responsabilidad del agente. Este en el desarrollo del contrato de agencia solo compromete el capital invertido en la creación de su propia estructura, en la publicidad que directamente adelante y en el capital de trabajo que demande la actividad de promoción o explotación.

d) La Promoción o explotación de negocios del Agenciado 

Es tal vez el elemento de más trascendencia del contrato según Jorge Suescún Melo: “Este es el propósito y el objeto del contrato de agencia comercial, pues esta relación jurídica se caracteriza por obtener como objeto que el agente lleve a cabo la promoción o la explotación del negocio del agenciado, todo ello enderezado a conquistar, mantener o incrementar una clientela, esto es, una determinada participación en el mercado relevante de que se trate”(38).

De los dos vocablos —promoción y explotación— el que más controversia ha generado es el primero, pues en relación con el segundo se entiende la posibilidad de concluir los negocios promocionados. “... Explotar significa que los negocios se realicen para obtener la utilidad que les es propia...”(39). Promoción, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, es la acción y efecto de promover y una de sus acepciones es el “conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas”. Por su parte, Promover, en las dos acepciones que más encuadran a la interpretación que se busca, significa: “(1) Iniciar o impulsar una cosa o proceso, procurando su logro y (2) Tomar la iniciativa para la realización o el logro de algo”(40).

A juicio del Tribunal los conceptos dan claridad al precepto legal y deja abierto un sinnúmero de actividades que encuadran bajo el término promoción. A continuación podemos listar algunas de ellas: La apertura de establecimientos de comercio para la atención de la clientela, visitas a clientes potenciales o ya vinculados, comunicaciones a los mismos por medios escritos, telefónicos o electrónicos, cuñas publicitarias, programas de acercamiento o vinculación a través de sistemas de mercadeo masivo, demostraciones a la clientela potencial sobre el servicio o el bien promovido, etc.

La promoción no es garantía de la celebración del negocio promovido. Tan ello es a sí que el Artículo 1322 del Código de Comercio establece que “El agente tendrá derecho a su remuneración aunque el negocio no se lleve a efecto por causas imputables al empresario, o cuando este lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio”. Como cita Jorge Suescún(41), del Laudo Arbitral del 19 de febrero de 1997 del Tribunal de arbitramento de Daniel J. Fernández & Cía. Ltda. vs. FiberGlass Colombia S.A. “(...) supone una actividad permanente de intermediación frente a la clientela o frente a un mercado para conquistarlo o ampliarla. En sentido contrario a lo que ocurre con el mandato común o la comisión, en la agencia no falta ni es suficiente celebrar negocios determinados, sino ejercer una actividad densa y progresiva ligada al concepto de mercado”.

La acción de promover que ejecuta el agente se ha prestado para tesis y afirmaciones de toda índole, encaminadas todas a no tipificar en casos concretos la agencia comercial. Lo que ocurre es que la actividad de promoción del agente puede revestir diferentes modalidades, que al analizarla, si concurren los restantes elementos del contrato, se llegará siempre a la conclusión de su existencia.

Sobre el tema de la promoción destaca el Tribunal el Laudo de Aintec vs. Prepac Colombiana, de fecha 5 de marzo de 2004, en el que se afirmó:

“Como todo negocio jurídico que implica la realización o la gestión de intereses ajenos, la agencia mercantil implica un encargo que hace un empresario a otro. Tiene un factor común con todo este género de negocios, pero la función específica que cumple en el campo económico marca la diferenciación de la agencia con figuras afines, como la comisión, la consignación, la prestación de servicios o el arrendamiento de obra y todo el género negocial por el cual se gestionan intereses a favor de otra persona. El encargo que se hace en la agencia comercial es para la promoción y explotación de negocios, lo que en otras palabras se entiende como el encargo para la conquista de un mercado para un determinado producto o marca de un producto. Ese mismo es el proceso intencional que lleva a las partes al contrato, acrecentar un negocio, explotarlo aumentando su radio de acción, como lo sería por ejemplo, aumentando su clientela, logrando incrementar sus ventas, recuperando clientes perdidos, manteniéndolos frente a la incursión de la competencia, etc. 

“Ahora en esa labor que desempeña el agente el texto (...) del Artículo 1317 permite una serie de actividades que puede cumplir el agente que van desde actuar como un simple promotor, sin necesidad de concluir los negocios que promociones, pasando por la posibilidad de concluirlos, con poder o sin él, además siendo un distribuidor y fabricante. 

“Allí se observa claramente la naturaleza diversa que puede tener la agencia comercial, pasando por una simple actividad promocional, sin concluir el negocio trabajado por el agente, permitiendo que sea el empresario el que lo haga. Hasta allí la agencia se parece a figuras afines como el contrato de prestación de servicios, el mismo contrato de arrendamiento de obra o el corretaje: después de todo lo que hace el agente son labores promocionales, mediación entre oferta y demanda, acercamientos, degustaciones, marginándose de la conclusión del negocio. 

“Pero como señalábamos, también puede concluir las negociaciones, con lo que nos acercamos a la idea del mandato y puede estar o no acompañado de la representación, es decir el agente, podría actuar a nombre propio o ajeno en la conclusión del negocio, pero siempre por cuenta del empresario. 

“Cuando se dice que el agente además va a ser un distribuidor sin distingo alguno, pensamos que el agente en esa acción de repartir lo puede hacer de bienes propios o ajenos, es decir en la estructura afín a un mandato o a una venta o suministro de bienes o servicios pero siempre conquistando un mercado para su encargante. 

“Sí además puede ser fabricante, indiscutiblemente aparecería como afín la figura del arrendamiento de obra, como sustrato de la relación de agencia. 

“Todo esto nos lleva a observar que la agencia mercantil es una figura marco, con una naturaleza jurídica muy propia, según su modalidad, parecida a figuras afines diversas, pero con existencia jurídica “per se” precisamente por lo singular de su función económica”(42).

En cuanto a los elementos del contrato de agencia comercial y en especial en lo que toca a la promoción, la Corte Suprema de Justicia precisó en fallo relativamente reciente:

“Es así como el artículo 1317 del Código de Comercio, al definir el referido contrato, resalta que en dicho convenio un comerciante —el agente— asume “en forma independiente y estable” el encargo de promover o explotar negocios de un empresario —el agenciado—, en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, despuntando, entre estas características, aquella que predica la estabilidad del negocio jurídico, cuya importancia —sustancial— se advierte con solo reparar en la labor que se le encomienda el agente, es decir, en la actividad que a favor del agenciado despliega, quien no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios —así sean numerosos—, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promoción, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente; en fin, tantas aristas propias de lo que hoy se conoce —en sentido lato— como mercadeo la agencia es un arquetípico contrato de duración, característica que se contrapone a lo esporádico o transitorio, pero que —hay que advertirlo— no supone tampoco y de modo inexorable, un contrato a término indefinido o de duración indefectible y acentuadamente prolongada. 

“Dicho en otros términos, lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de este, lo que supone una ingente actividad dirigida —en un comienzo— a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe —luego— ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada —a través de él— por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso. De allí lo importancia que tienen en este tipo de negocios jurídicos las cláusulas que establecen un plazo de duración, pues ellas, amén de blindar el vínculo contractual frente a terminaciones intempestivas, le otorgan estabilidad a la relación, no solo en beneficio del agente, sino también del agenciado. 

“Sobre la relevante característica que se comenta, señaló la Corte recientemente que hay razones de orden público económico, pero también de linaje privado, que 'justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de este o como fabricante o distribuidor de sus productos” (cas. civ. 20 de octubre de 2000; exp. Nº 5497)”(43) (Subrayas fuera del texto).

En conclusión, la promoción a cargo del agente está constituida por una serie de actividades respecto de las cuales no existe una regulación que las limite o tipifique; simplemente deben estar encaminadas al acercamiento con los clientes, a la comunicación con ellos para enseñarles las particularidades, bondades o características del bien o servicio que se promueva, al incremento del mercado sin que sea requisito el éxito de todos los contactos que se hagan y, en general, al afianzamiento y reconocimiento de las marcas del empresario y el posicionamiento de sus productos.

7. CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS CONTRATOS CELEBRADOS ENTRE LAS PARTES EL 31 DE AGOSTO DE 1995 Y EL 15 DE NOVIEMBRE DE 1999.

El pronunciamiento que haga el Tribunal sobre la diferencias de las partes en relación con la calificación jurídica de los contratos celebrados, que terminaron siendo uno solo, en el plazo comprendido entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, es fundamental respecto de una gran parte de las pretensiones de la demanda y de las excepciones propuestas en la contestación de la misma. Por las razones de competencia atrás expuestas el Tribunal hace caso omiso de la relación contractual anterior al 31 de agosto de 1995 y se limitará a pronunciarse por el término contractual que empezó el 31 de agosto de 1995 y finalizó el 31 de diciembre de 2009.

Precisado así el plazo contractual de competencia del tribunal, pasamos ahora, con base en el acerbo probatorio y con fundamento en los elementos del contrato de agencia, a examinar si en la relación contractual entre Globaltronics y Comcel existió el contrato de agencia comercial o si se trató simplemente de mera distribución, como de manera reiterada se plasmó en la convención que acordaron los contratantes, en la cual valga también resaltar, se estipuló con ahínco que el contrato que se acordaba no era de agencia comercial.

Los textos contractuales deben ser estudiados en su conjunto para extraer de ellos la intención de las partes, partiendo de la buena fe que debió asistirles para su celebración y analizarlos a la luz de los actos que ejecutaron los contratantes durante el plazo, cuando se trata de convenios de ejecución sucesiva. Esa actuación es fundamental en relaciones contractuales como la que nos ocupa, que subsistieron en el tiempo por casi más de 14 años.

En lo que atañe al elemento Independencia y Autonomía de Globaltronics, se puede afirmar:

Globaltronics y Comcel son sociedades comerciales cuya actividad empresarial, aunque independiente, fue complentaria(sic). Ambas son sociedades anónimas en quienes concurre, a la luz de lo dispuesto en el estatuto mercantil, la calidad de comerciantes.

De acuerdo con el contrato Globaltronics se obligó con Comcel, según lo consignado en la estipulación 3, a “... comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de estas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos”. Más adelante en la estipulación 7.8 se acordó que “EL DISTRIBUIDOR, en todo momento mantendrá en su negocio, en los centros o puntos de venta y canales de distribución, la cantidad necesaria de personas adecuadamente seleccionadas y capacitadas según criterio de COMCEL, para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial para...”. En la misma estipulación se consignó que “COMCEL no tendrá relación jurídica laboral, de trabajo, ni de ninguna naturaleza con el personal del DISTRIBUIDOR, quien será el único responsable del cumplimiento de sus obligaciones legales, prestacionales y asistenciales, obligándose a mantener permanentemente indemne a COMCEL en todos estos aspectos.

En el mismo contrato en el numeral 8.1, aparece la obligación de Globaltronics de hacer su propia publicidad y en el Anexo A se dispuso con relación a la obligación de Globaltronics que la misma se desarrollaría “... con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aprobación de COMCEL”.

Las estipulaciones contractuales anteriores contienen los factores de independencia jurídica y operativa del agente comercial frente al agenciado.

En su alegato de conclusión La Convocada expresa que basta con la lectura de algunas cláusulas del contrato para concluir que Globaltronics adolecía de la independencia necesaria para desarrollar una estrategia de mercadeo. Para confirmar su dicho, trajo a consideración las siguientes cláusulas:

“6. En ejecución de este contrato, COMCEL, podrá: 

“6.1. Proveer al DISTRIBUIDOR, la información de mercadeo y el entrenamiento periódico sobre las características del servicio que a juicio de COMCEL sean convenientes para el cumplimiento de sus obligaciones. 

“6.2. Realizar las actividades pertinentes para que la calidad técnica y operativa de los productos y de los servicios se ajuste a las condiciones señaladas por el Estado, por el fabricante y por COMCEL y se provea su cubrimiento según las mismas. 

“6.3. Proveer y poner a disposición del DISTRIBUIDOR, asesorías, folletos y otras ayudas de ventas que COMCEL haya publicado, de la forma y en las cantidades previamente determinadas por COMCEL. 

“6.4. Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar al DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones del Servicio. Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de COMCEL. 

“6.5. Informar al DISTRIBUIDOR, tan pronto como se produzcan, sobre el establecimiento y modificación de tarifas y de planes promocionales. 

“6.6. Suministrar, a exclusiva discreción de COMCEL, el material creativo y de producción para una serie de avisos “standard” del DISTRIBUIDOR conforme a los procedimientos que se establecen en el Manual de Imagen Corporativa. EL DISTRIBUIDOR agregará su propio nombre, y podrá, a discreción de Comcel, adicionar el lugar, el número telefónico, precios de productos y de promoción, con su descripción. Alternativamente, el DISTRIBUIDOR podrá producir su propio material, sujeto al Standard, términos y a las condiciones del Manual de Imagen Corporativa y a la expresa, previa y escrita autorización y aceptación de COMCEL. 

“La inobservancia de esta obligación faculta a COMCEL para imponer las penas pecuniarias pactadas en este contrato o para ejercer las demás facultades que el mismo le concede. 

(...) 

“7. Deberes y Obligaciones de Distribuidor 

“7.2. El DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL, organizará su empresa y estructura física en la forma en que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de e venta o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que ajuicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios, y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y calidad del servicio. 

“EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL sobre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avisos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal, y en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto de autorizado. COMCEL se reserva el derecho a autorizar estos aspectos. 

“7.3. El DISTRIBUIDOR se obliga a aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique COMCEL por cualesquiera conceptos, tales como para el cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios verticales, cargos mensuales de uso, valor del teléfono, equipos, repuestos, servicios y valor de activación y para los demás planes, productos y servicios, actuales o futuros, que conciernan a la distribución. 

“7.4. El DISTRIBUIDOR se abstendrá de estipular, conceder u otorgar condiciones distintas o adicionales a las establecidas por COMCEL para la prestación del servicio. 

“7.5. El DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes potenciales y
abonados, para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL le proporcione a EL DISTRIBUIDOR.
 

(...) 

“7.10. El DISTRIBUIDOR se obliga a participar en todas las promociones que COMCEL ofrezca al público, a observar estrictamente todos los términos y condiciones que se le comuniquen para cada una de estas promociones. El DISTRIBUIDOR reconoce que las promociones que ofrezca COMCEL al público y la publicidad que haga ampliarán de manera significativa las posibilidades de mercadeo y por lo tanto que su participación en las promociones tiene un efecto económico positivo para él. 

“7.11. El DISTRIBUIDOR se obliga a seguir los planes de ventas de productos y servicios, elaborados o fijados por COMCEL. El DISTRIBUDOR reconoce, que los planes de ventas elaborados por COMCEL constituyen un soporte de gran importancia, para que EL DISTRIBUIDOR obtenga un efecto positivo adicional en sus labores de ventas. 

“7.15. El DISTRIBUIDOR, salvo previa, expresa, y escrita autorización, solo promocionará y comercializará productos y accesorios, que COMCEL seleccione como sus “Productos Corporativos” y cuya garantía haya sido ofrecida por el proveedor o se encuentre registrada en COLOMBIA, todo de conformidad con las instrucciones que le imparta (...). 

“7.17. (...) El DISTRIBUIDOR se obliga a observar y a ajustarse a las modificaciones que en el futuro COMCEL introduzca unilateralmente al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. 

“7.18. EL DISTRIBUIDOR se abstendrá de hacer publicidad del servicio, salvo a través del material promocional o literatura que le entregue COMCEL o que COMCEL apruebe previamente por escrito siempre que se ajuste al Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. 

(...) 

7.22. EL DISTRIBUIDOR se obliga a abrir al público todos sus establecimientos, dentro de un horario mínimo que fijará COMCEL y se obliga a ajustarlo según las determinaciones que COMCEL la haga sobre el particular. 

“8. Publicidad. 

“8.1. EL DISTRIBUIDOR hará la publicidad de su negocio, de la manera y en la cantidad recomendada por COMCEL, se obliga a utilizar los materiales de promoción, formatos de contratos, recibos de caja, pagarés, papelería y documentación que esta le suministre incluyendo literatura de ventas y hojas de especificaciones del Servicio y del Producto (...), Todo el material publicitario y promocional que elabore o sea elaborado por EL DISTRIBUIDOR deberá ser consistente con la reputación del Servicio y de los Productos por su alta calidad técnica y COMCEL lo deberá aprobar por escrito antes de que sea utilizado por EL DISTRIBUIDOR. Este no usará ni permitirá el uso de materiales publicitarios tendientes a perjudicar el buen nombre de COMCEL, de otros distribuidores o a crear confusión o impresiones falsas en el público. COMCEL podrá en cualquier tiempo señalar las políticas generales de publicidad y, en todo caso, autorizará previamente y por escrito la publicidad. 

“8.2. COMCEL podrá a su arbitrio contribuir con fondos para la publicidad del DISTRIBUIDOR, bajo los términos y las condiciones del Anexo C. Para que EL DISTRIBUIDOR pueda gozar de la contribución de fondos, dicha publicidad deberá ser aprobada por COMCEL antes de ser publicada y EL DISTRIBUIDOR deberá previamente enviar a COMCEL las pruebas que demuestren la compra de la misma y una copia del aviso correspondiente. EL DISTRIBUIDOR acuerda observar las pautas que se describen en el Manual de Imagen Corporativa de COMCEL. 

“8.3. A solicitud del DISTRIBUIDOR, COMCEL, podrá autorizar que en la publicidad del primero se utilice el nombre, enseñas, marcas, etc., de COMCEL, reconociendo expresamente que ello no constituye publicidad para COMCEL sino un beneficio para la publicidad que realice de su propio negocio. 

“8.4. Las condiciones establecidas en el Anexo C de este contrato de distribución, podrán ser modificadas, adicionadas o suprimidas unilateralmente por COMCEL, sin previo aviso a EL DISTRIBUIDOR”. 

Para el Tribunal las cláusulas transcritas no constituyen nada distinto que el desarrollo de la facultad que conserva el empresario de dar instrucciones al agente en materias de estrategia comercial, preservación y uso de la marca, publicidad propia y la del agente, pautas de tarifas y precios que impidan en incurrir en canibalismo comercial frente a otras entidades que desarrollen la misma gestión y frente al mismo empresario, al igual que pormenores que atañen al producto o servicio. No tiene ningún sustento afirmar que en un contrato de agencia comercial el empresario debe dejar al arbitrio de su agente temas como los indicados, a riesgo de atentar él mismo contra su producto, su marca, sus estrategia de desarrollo y diferenciación, de crecimiento y en últimas su utilidad, su negocio y su propia empresa. El marketing estratégico, entendido como “... el análisis y comprensión del mercado a fin de identificar las oportunidades que permiten a la empresa satisfacer las necesidades y deseos de los consumidores mejor y más eficientemente que la competencia”(44), es un derecho que no solo puede sino que debe reservarse el empresario, para imponerle al agente los lineamientos que él defina. En este sentido es acertado el planteamiento que hace Suescún Melo, citado por La Convocante, cuando expresa:

“Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda desatender. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados. Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del con trato’”(45).

Afirmar que el Empresario en el contrato de agencia comercial no puede impartirle instrucciones a sus agentes, sería como decir que el empresario deja en manos de aquellos la suerte del negocio, sin tener derecho a determinar directrices, estrategias, precios, productos, empaques, etc. y llegar al extremo de colocar a los empresarios en la disyuntiva de no recurrir a la figura de la agencia mercantil, que tan excelentes resultados ha tenido el mundo de los negocios, por el hecho de tener que abstenerse de señalar las políticas inherentes a sus productos y servicios.

El mismo ordenamiento mercantil faculta al empresario a dar esas instrucciones y obliga al agente a atenderlas, cuando en el Artículo 1321 dispone: “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio” (Subraya fuera de texto).

Frente al elemento —independencia y autonomía— concluye el Tribunal que existió en el contrato examinado.

En lo que se refiere al elemento Estabilidad, se analizó con anterioridad que el contrato entre Globaltronics y Comcel duró, para los efectos de este Laudo, por el período comprendido entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, es decir, más de 14 años, los cuales fueron el resultado de dos períodos de tres años, al vencimiento de cada uno de los cuales se dio una renovación automática, en total, por casi 100 períodos mensuales hasta el 14 de enero de 2010. Como también se expresó antes, el último período mensual se vio truncado por la terminación unilateral de Globaltronics que se hizo efectiva a partir del 10 de enero de 2010.

Habiendo existido dos períodos de tres años cada uno y no obstante que los restantes fueron mensuales, para sumar en total más de catorce años, para el Tribunal es un tiempo más que suficiente para afirmar con seguridad que durante ese lapso el contrato fue estable y por tanto conlleva a declarar reunido el segundo elemento del contrato de agencia comercial.

Si bien las partes acordaron dos plazos de tres años, seguidos de renovaciones automáticas mensuales, hay que examinar en últimas el resultado final del todo el plazo contractual y el resultado es que los contratantes ejecutaron un contrato estable por más de 14 años.

En cuanto al elemento de actuación en nombre y por cuenta del Empresario abundan expresiones en el contrato que tratan de establecer que Globaltronics actúa por cuenta propia, asumiendo su propia responsabilidad. En contrario de ello, otras disposiciones contractuales y los testimonios recibidos en el proceso, acreditan que actuaba por cuenta de Comcel y en especial porque:

• La relación contractual, resultante de la actividad de Globaltronics, entre los abonados a la telefonía celular y Comcel, incumbía exclusivamente a los dos últimos y en ningún caso a Globaltronics.

• Los servicios al cliente abonado que prestaba Globaltronics lo hacía en nombre de Comcel. Después de que un abonado se vinculaba con Comcel, no necesariamente se mantenía una relación contractual con Globaltronics.

• Las bases de datos de cliente abonados a Comcel, derivada de la actuación de Globaltronics, pertenecen o pertenecieron a Comcel y tales clientes permanecen o permanecieron vinculados a Comcel, aún después de la terminación del contrato ocurrida el 31 de diciembre de 2009.

• Comcel nunca delegó en Globaltronics los derechos que le confirieron las concesiones estatales de telefonía móvil celular. El concesionario era Comcel y mal podría decirse que en su desempeño Globaltronics actuaba por cuenta propia en el mercado de la telefonía móvil celular.

• La marca Comcel era la que se destacaba en los establecimientos de Globaltronics.

Las anteriores consideraciones llevan al Tribunal a concluir que el elemento —por cuenta de— también se encuentra reunido en la relación contractual que se examina.

En cuanto al elemento promoción, al que ya se hizo referencia de manera general, aprecia el tribunal que los argumentos de la Convocante y de la misma Convocada, junto con las pruebas recaudadas, dan para concluir que la actividad de Globaltronics era promocional porque el agente contactaba a los clientes a través de su propia actividad y entiéndase por esta, entre otras, las siguientes gestiones: mantener establecimientos abiertos al público, visitas a clientes, demostraciones en sitios de pública concurrencia en el territorio asignado, seguimiento de los instructivos del agenciado para la vinculación del cliente, así en algunos casos se presentaren inconsistencias, vinculación de personal calificado para el servicio de atención al cliente, análisis de zonas para la apertura de establecimientos a pesar de que fuera necesaria la aprobación del empresario, demostraciones de equipos, etc.

La actividad de Globaltronics se adelantó en forma paralela a la propia gestión de mercadeo y publicidad de Comcel y se puede afirmar sin riesgo de equivocarse que el mayor o menor éxito que haya tenido Globaltronics en el desarrollo del contrato, se vio influida por la gestión de Comcel que también puede calificarse como promocional.

En lo que al elemento promoción se refiere, tiene importancia el testimonio rendido por el señor Carlos Mario Gaviria Castellanos, Vicepresidente Comercial de Comcel, quien según lo que manifestó al Tribunal, la actividad de Globaltronics tenía carácter promocional en beneficio de Comcel.

“DR. SUÁREZ: En esa actividad que usted ha descrito, los distribuidores qué tipo de información hacían de la marca Comcel o de los productos y servicios de Comcel? 

SR. GAVIRIA: Yo como promoción, como parte de ellos no la veo, ellos pueden hacer digamos publicidad, pero ellos publicitan su punto de ventas o los sitios geográficos en donde están ubicados, basándose en las promociones que nosotros hacemos y en la publicidad que nosotros hacemos, ellos hacen acciones comerciales, es importante aclarar que son acciones comerciales para nosotros, es un pequeño evento, algún tipo de evento que haga la gente, los transeúntes miran ese punto de venta o miran el personal que está en un stand, en una feria o en un congreso, ellos tienen autonomía para hacer todo tipo de acción comercial previo visto bueno nuestro, porque nosotros cualquier acción comercial que ellos hagan, que vayan a reclamarnos a través del fondo coop que es una ayuda que nosotros les damos a ellos, únicamente para este tipo de acciones les damos una ayuda, ellos son autónomos en eso y hace parte del canal como tal. 

DR. SUÁREZ: En esas actividades comerciales que usted ha denominado qué promocionaban los distribuidores? 

SR. GAVIRIA: Nuestros productos, nuestros servicios, nuestros terminales, nuestro servicio como tal también. 

(...) 

DR. SUÁREZ: Ustedes le entregan a los distribuidores un listado de los clientes a que tienen que visitar o por el contrario son los distribuidores los que buscan el cliente y efectúan las actividades necesarias para incorporarlo a la red de Comcel? 

SR. GAVIRIA: Nosotros no le entregamos el listado de clientes, son ellos”. 

La gestión promocional que adelante el empresario no excluye la propia de agente y las dos pueden concurrir simultáneamente en el tiempo. Los recursos que cada uno destine para la actividad promocional ni incrementa ni disminuye la actividad en sí. Para los efectos del elemento promocional en el contrato de agencia mercantil, basta que ella exista en cabeza del agente y en ese aspecto el Tribunal considera que existió, lo que configura la tipificación de este otro elemento del contrato en discusión.

Así las cosas y estando reunidos los elementos del contrato de agencia comercial, concluye el Tribunal que la relación contractual entre Globaltronics y Comcel fue la de agencia mercantil y por lo tanto no prospera la excepción denominada “Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio”.

8. EL ACUERDO DE TRANSACCIÓN.

Obra dentro de las pruebas recaudadas en el proceso, un contrato de transacción suscrito el 13 de enero de 2003, entre Globaltronics y Comcel, el cual en el aparte de estipulaciones dispone:

“1. Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de GLOBALTRONICS LTDA. por estos conceptos hasta Agosto 31 de 2002, conforme a la Ley y el contrato precitado. 

2. No obstante, GLOBALTRONICS LTDA., expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL. 

3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia” (Subrayas fuera de texto).

En relación con tal acuerdo, la parte Convocada formuló excepción en la contestación de la demanda, manifestando que “Todo lo anterior indica que Comcel y Globaltronics transigieron todas las controversias que pudieran surgir con ocasión de los contratos de distribución de voz, durante el período comprendido entre el día de la celebración del contrato de distribución y el 31 de agosto de 2002. En este sentido, ambas partes, declarándose conformes con el cumplimiento de las prestaciones en cabeza de la otra, renunciaron a la reclamación judicial relacionada con la ejecución del contrato. Por esto el estudio de las pretensiones de la demandante deberá hacerse teniendo en cuenta que el fallo solo podrá versar sobre el período de tiempo comprendido entre el 1º de septiembre de 2002 y el momento de la presentación de la demanda, teniendo en cuenta además que todo lo ocurrido antes del 8 de febrero de 2005 se encuentra prescrito”. Las anteriores expresiones se consignaron de similar manera en el alegato de conclusión.

La parte convocante frente a lo expresado por el apoderado de la Convocada, manifiesta su disentimiento respecto de los alcances que la primera le quiere dar al precitado contrato de transacción, al igual que a las denominadas actas de conciliación, compensación y transacción de cuentas.

Para el Tribunal el acuerdo de transacción de fecha 13 de enero de 2003 y sin perjuicio de los pronunciamientos que se harán en lo que respecta a la excepción de prescripción y a la pretensión de nulidad del mismo, significa que El acuerdo en sus distintos numerales hace referencia a comisiones generadas a favor de Globaltronics o a prestaciones derivadas de ese concepto hasta el 31 de agosto de 2002. El numeral segundo menciona que con el 20% de los pagos efectuados hasta esta última fecha se pagó anticipadamente toda prestación, indemnización o bonificación que sea exigible y deba o haya debido pagar la convocada, lo que quiere decir que la suma resultante de aplicar ese porcentaje deberá descontarse de la cesantía comercial, cuya liquidación se encuentra afectada más adelante en este Laudo.

En lo que se refiere al acuerdo transaccional y sin perjuicio de las referencias a la prescripción y la petición de nulidad, concluye el Tribunal que el acuerdo de transacción que suscribieron Comcel y Globaltronics tiene efectos de cosa juzgada en relación con las comisiones generadas entre el 31 de agosto de 1995 y el 1º de septiembre de 2002. En relación con comisiones anteriores al 31 de agosto de 1995, el Tribunal, según lo que se expuso en aparte anterior, carece de competencia para pronunciarse.

Por todo lo anterior prospera parcialmente la excepción de transacción.

9. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN.

Comcel al contestar la demanda, formuló como excepción la prescripción, argumentando en el escrito de contestación y en los alegatos de conclusión, entre otros, lo siguiente:

“En el caso que nos ocupa, la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento se presentó por parte de Globaltronics el día 8 de febrero de 2010. Ello significa que todas las acciones o derechos a favor de Globaltronics que hayan podido surgir antes del 8 de febrero del año 2005, se encuentran prescritas, por el solo paso del tiempo, sin que Globaltronics haya ejercido acción legal alguna para hacer efectivos los derechos que hoy alega en su favor. Esta prescripción afecta entonces todas las pretensiones declarativas y de condena relativas a las condiciones en las que se celebró el contrato, al pago de las comisiones, de las bonificaciones, o de cualquier otra suma de dinero o de cualquier concepto que hayan tenido causa en hechos ocurridos con anterioridad al 8 de febrero de 2005. Esto incluye cualquier reclamación relativa a los contratos de distribución suscritos en 1994 y en 1995, los cuales terminaron al ser celebrados los contratos de distribución que les siguieron en el tiempo, de conformidad con las cláusula 27 de los mismos. 

“Ahora bien, en el presente caso ocurre que, por inercia de la convocante, pasó el tiempo previsto en la ley para que se ejercitara la acción tendiente a la declaración del contrato como de agencia comercial, lo cual hace imperioso que el tribunal declare tal circunstancia, pues estos son los dos presupuestos previstos en la ley para el efecto. Declarada entonces la prescripción, ella apareja la improcedencia de las acciones que tienen como causa eficiente esa calificación jurídica, como por ejemplo la orientada a que se declaren y cuantifiquen las prestaciones derivadas del contrato de agencia, puesto que aun cuando su prescripción comienza a contarse a partir de la terminación del contrato, es presupuesto esencial la previa declaratoria del contrato como de agencia comercial, calificativo jurídico que ya no podrá obtenerse por la prescripción de la acción orientada a ese propósito”. 

La anterior excepción formulada en términos generales se desglosó frente a las pretensiones en la contestación de la demanda de la siguiente manera:

“... 

I. Se encuentra prescrita la acción relativa a declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto derecho a solicitar dicha declaratorio surgió desde el inicio de la ejecución de los contratos, es decir, desde el 8 de septiembre de 1994, desde el 31 de agosto de 1995 y desde el 15 de noviembre de 1999, para cada uno de los contratos celebrados en dichas fechas, respectivamente. 

II. Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de la renovación trienal de los contratos celebrados entre Globaltronics y Comcel, por cuanto la misma surgió a partir del vencimiento de los primero años de ejecución de cada contrato. 

III. Se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de Comcel, pues la misma surgió conforme el mismo se fue modificado. 

IV. Se encuentran prescritas las acciones relativas a la pretensiones sobre el pago de las comisiones y bonificaciones causadas ante el 8 de febrero de 2001 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen), por cuanto las mismas surgieron conforme se fueron causando las comisiones. 

V. Se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones por parte de Comcel, pues las mismas fueron surgiendo conforme se impusieron dichas penalizaciones. 

VI. Se encuentran prescritas las acciones relativas al presupuesto incumplimiento del contrato por los supuestos relacionados en los numerales 17 y 18 de los hechos de la demanda, pues la misma surgió conforme se fueron ejecutando los actos a que se refieren los hechos mencionado. 

VII. Se encuentra prescrita la acción relativa a las supuestas conductas abusivas
por parte de Comcel, en cuanto ellas ocurrieron antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen).
 

VIII. Se encuentra prescrita la acción relativa a la aplicación restringida del contenido de las actas de conciliación, compensación y transacción que se suscribieron antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen). 

IX. Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria del presunto incumplimiento de las actas de conciliación, compensación y transacción que se suscribieron antes del 9 de febrero de 2005 (o antes del 9 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen)”. 

Este desglose fue objeto de una particularización más extensa en el alegato de conclusión, como se trascribe en los párrafos que siguen.

Sobre las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato celebrado y ejecutado y a la renovación del mismo  

i. Pretensiones Nº 1 a 4 del capítulo I. Se encuentra prescrita la acción relativa a declaratoria de la existencia de un contrato de agencia comercial, por cuanto el derecho a solicitar dicha declaratoria surgió desde el inicio de la ejecución de los contratos, es decir, desde el 31 de agosto de 1995 y desde el 15 de noviembre de 1999, para cada uno de los contratos celebrados en dichas fechas, respectivamente. Asimismo, es pertinente tener en cuenta que el interés respecto de la declaratoria de la naturaleza del contrato surgió desde el día 22 de octubre del año 2002, momento en el cual Globaltronics expuso claramente sus preocupaciones frente a la ejecución del contrato y las condiciones del mismo”. 

ii. Pretensión Nº 5 del capítulo I. Se encuentra prescrita la acción relativa a que se declare que Comcel no pagó la cantidad equivalente 20% de las sumas entregadas a Globaltronics como pago anticipado de cualquier prestación o indemnización que surgiese a la terminación del contrato, pues la misma surgió desde el inicio de la ejecución de los contratos. 

Pretensiones referidas a la vigencia y prórroga del contrato 

iii. Pretensiones 9 a 11 del capítulo II. Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de la renovación trienal de los contratos celebrados entre Globaltronics y Comcel, por cuanto la misma surgió a partir del vencimiento del los primeros tres años de ejecución de cada contrato con cláusula compromisoria, es decir en el año 1998 y 2002 respectivamente. 

Pretensiones referidas al incumplimiento contractual 

iv. Pretensiones Nº 12 y 13 del capítulo III. Se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento por la modificación unilateral del contrato por parte de Comcel, pues la misma surgió conforme el mismo se fue modificando. 

v. Pretensiones Nº 14, 15 y 16 del capítulo III. Se encuentran prescritas las acciones relativas a las pretensiones sobre el pago de las comisiones y bonificaciones causadas antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen), por cuanto las mismas surgieron conforme se fueron causando las comisiones. 

vi. Pretensión Nº 17 del capítulo III. Se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento del contrato por la aplicación de penalizaciones por parte de Comcel, pues las mismas fueron surgiendo conforme se impusieron dichas penalizaciones. 

vii. Pretensión Nº 18 del capítulo III. Se encuentran prescritas las acciones relativas al presunto incumplimiento del contrato por las supuestas acciones violatorias al pacto negocial, pues las misma surgieron al momento en que supuestamente se ejecutaron los actos a que se refiere la pretensión mencionada. 

Pretensiones relativas a la terminación unilateral del contrato 

viii. Pretensión Nº 21 del capítulo IV: Se encuentra prescrita la acción relativa a la prestación consagrada en el inciso segundo del artículo 1324 del Código de Comercio, pues la misma se deriva de la acción relativa a la naturaleza del contrato, la cual surgió desde la misma celebración de los contratos, y por lo tanto también está prescrita. 

ix. Pretensión Nº 22 del capítulo IV: Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de la presunta realización de actos de competencia desleal, pues el artículo 23 de la ley 256 de 1996 establece que, “Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”. De esta manera, y teniendo en cuenta que Globaltronics tuvo pleno conocimiento de todas las gestiones respecto de los clientes corporativos, todos aquellos actos que hubiesen ocurrido con anterioridad al día 8 de enero de 2008 se encuentran prescritos. 

Sin perjuicio de lo anterior, se encuentran prescritas las acciones relativas al supuesto incumplimiento que encuentre su fundamento en hechos que hubiesen ocurrido con anterioridad al día 8 de enero de 2005. 

x. Pretensión Nº 23 del capítulo IV: Se encuentra prescrita la acción relativa a al derecho de retención de Globaltronics, pues la misma se deriva de la acción relativa a la naturaleza del contrato, la cual surgió desde la misma celebración de los contratos, y por lo tanto, también está prescrita. 

Pretensiones relativas al abuso contractual y a la nulidad de algunas cláusulas del contrato  

xi. Pretensiones Nº 26, 27, 28 y 29 del capítulo VI: Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria de las supuestas conductas abusivas por parte de Comcel, en cuanto ellas ocurrieron antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen), pues tal como lo expresa la convocante en la demanda, el supuesto abuso se percibió “tanto en la celebración de los contrato (...) como en la ejecución de los mismos”. 

xii. Pretensiones Nº 30, 31 y 32 del capítulo VI: Se encuentra prescrita la no fue solo una?cláusulas (sic) mencionadas en la pretensión Nº 32 (sic), en cuanto las mismas surgieron al momento de la celebración de los contratos, esto es, en los años 1995y 1999. 

xiii. Pretensiones Nº 33 y 34 del capítulo VI: Se encuentra prescrita la acción relativa a la nulidad parcial y aplicación restringida del contenido de las actas de conciliación, compensación y transacción que se suscribieron antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen). 

xiv. Pretensión Nº 35 del capítulo VI: Se encuentra prescrita la acción relativa a la declaratoria del presunto incumplimiento del acta de conciliación, compensación y transacción que se suscribió antes del 8 de febrero de 2005 (o antes del 8 de febrero de 2000 en caso de que las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato no prosperen). 

Pretensiones de Condena  

xv. Se encuentran prescritas todas las acciones que respaldan las pretensiones de condena que se deriven de las pretensiones declarativas que también se encuentran prescritas”. 

Antes de hacer referencia a cada una de las particularidades de la excepción propuesta, es necesario hacer algunas precisiones frente a la afirmación general de la Convocada, sobre la manera como considera que operó en este caso el fenómeno jurídico de la prescripción, cuando dice en apartes de la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión, que habiendo sido presentada la solicitud de convocatoria el 8 de febrero de 2010, están prescritos todos los derechos y acciones que hubieren podido surgir antes del 8 de febrero de 2005, incluso frente a los contratos celebrados en 1994 y 1995, que terminaron al ser acordados los que le siguieron en el tiempo, agregando que en especial está prescrita la acción que pretende la declaración de la existencia del contrato de agencia comercial entre las partes, pues, según su dicho, la acciones correspondientes debieron haberse intentado dentro de los 5 años siguientes a la firma de cada contrato (los de 1995 y 1999). Tales precisiones son las siguientes:

En primer lugar, debe tenerse en cuenta que si bien la Convocante presentó la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento el 8 de febrero de 2010, lo cierto es que la demanda se presentó el 12 de abril siguiente. Según el Artículo 90 del Código de Procedimiento Civil la prescripción se interrumpe con la presentación de la demanda; por esta razón el Tribunal no puede tomar para la interrupción de la prescripción la fecha de la solicitud de convocatoria del mismo.

En segundo lugar, en el presente Laudo ya se concluyó que el plazo contractual objeto de examen es uno solo y es el comprendido entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009. A su vez también se concluyó que el contrato acordado y ejecutado se tipificó como de agencia comercial, por lo cual el término de prescripción aplicable es el de 5 años, según lo que establece el Artículo 1329 del Código de Comercio.

En tercer lugar, una de las características de la agencia comercial es la de ser un contrato de tracto sucesivo, lo cual significa frente al caso en estudio, que Globaltronics como agencia y Comcel como empresario agenciado, contribuyeron día a día, ejecutando las mutuas obligaciones que cumplieron a lo largo del plazo del contrato, a su tipificación.

Por último, precisa el Tribunal que tratándose de pretensiones que buscan obtener una declaración judicial que solo es posible derivarla de un proceso ordinario y que desde el punto de vista fáctico requiere del análisis de una situación que abarca actuaciones, omisiones, hechos y ejecuciones en un período de tiempo, la prescripción de las acciones solo pueden empezar a correr cuando concluya ese período de tiempo. Cuestión distinta ocurre cuando las pretensiones están encaminadas a exigir el cumplimiento de una obligación que los contratantes convinieron y a la que le establecieron circunstancias de tiempo, modo y lugar para cumplirla, en cuyo caso la prescripción irá liberando la obligación del deudor a medida que se va cumpliendo el término legal previsto para el caso particular, si el mismo existe, o el término legal de prescripción establecido por la Ley de manera general. Como lo señala Fernando Hinestrosa, así como la ley procedimental clasifica y divide las acciones, el derecho sustancial también distingue entre acción ordinaria y acción ejecutiva para los efectos inherentes a la prescripción(46). Frente a las acciones derivadas del contrato de agencia comercial, puede hablarse de los dos tipos de acción respecto de la prescripción, aunque para ambas se aplique un mismo término: el de cinco años.

“En principio, la prescripción comienza su curso desde que el crédito puede ser exigido. No corre mientras no es posible ejercer la acción respectiva, por no haber esta nacido (actio non nata non praescribuntur).

“La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses, comienza a correr desde la fecha del título de la obligación” (art. 3956, Cod. Civ.)...) Se alude así a las obligaciones que pueden ser exigidas desde su mismo nacimiento (puras y simples), por no estar afectadas por modalidad alguna. En cambio, si —por ejemplo— el derecho estuviese subordinado al cumplimiento de un plazo, la prescripción solo comenzará a correr desde que el derecho pudiera ser ejercido”(47).

Hechas las anteriores precisiones procede el Tribunal a pronunciarse sobre cada una de los efectos particulares de la prescripción que plantea la Convocada, frente a las pretensiones de la Convocante, siguiendo el orden consignado en el alegato de conclusión y que aparece transcrito con sus respectivos argumentos en este Laudo:

Pretensiones 1 a 4 del Capítulo I. Siendo que el contrato de agencia comercial es de tracto sucesivo y que el celebrado entre Comcel y Globaltronics tuvo un plazo continuo para los efectos de este Laudo entre el 31 de agosto de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, la prescripción de cinco años de las acciones encaminadas a que se declare que el acuerdo de voluntades se tipificó como un contrato de agencia mercantil, que hay derecho a obtener el pago de la llamada cesantía comercial, que se determine la unidad contractual frente a varios contratos suscritos sucesivamente y el plazo de vigencia del mismo, solo puede empezar a correr a la finalización del contrato, es decir desde el 12 de enero de 2010 y finalizará el 31 de diciembre de 2015. Las cuatro pretensiones son de carácter declarativo y abarcan todo el plazo del contrato. Por ello, no es de recibo del Tribunal la afirmación de la Convocada en el sentido de que el término de prescripción se cuenta desde cuando empezó el contrato o desde cuando una de las partes expresó sus preocupaciones sobre las condiciones del mismo.

Pretensión Nº 5 del Capítulo I. Tratándose de una pretensión declarativa encaminada a determinar si a lo largo del contrato se hizo un pago, aplica el mismo principio del ordinal anterior y por ende el término de la prescripción solo puede empezar a contarse desde el 12 de enero de 2010. A conclusión distinta se llegaría si la pretensión buscara el pago de las comisiones, en cuyo caso, cualquier acción estaría prescrita respecto de obligaciones exigibles cinco años antes de la finalización del contrato, es decir aquellas cuyo pago ha debido realizarse antes del 31 de diciembre de 2004, pero no es el caso de la pretensión que se analiza.

Pretensiones 9 a 11 del Capítulo II. Las pretensiones buscan que se declaren los plazos en que a juicio de la Convocante se dieron las prórrogas automáticas y sucesivas a la luz del contrato suscrito el 15 de noviembre de 1999 y la fecha hasta la que se extendía el plazo contractual. Bajo los mismos argumentos expuestos en el ordinal (i) en relación con la unidad de contrato y el carácter de tracto sucesivo que acompaña al contrato de agencia comercial, las acciones que se incoan solo prescribirán cuando venza el plazo de 5 años contado desde la fecha en que terminó el contrato.

Pretensiones 12 a 13 del Capítulo III. Se trata también de pretensiones declarativas encaminadas a determinar si había facultad para modificar unilateralmente el contrato y el incumplimiento del mismo por llevar a cabo tales modificaciones a lo largo de la vida del contrato. Así las cosas, el término de prescripción solo puede empezar a correr desde la finalización de la relación contractual.

Pretensiones 14, 15, 16, 17 y 18 del capítulo III. Al igual que los casos anteriores, tienen carácter declarativo para que se establezca el incumplimiento del contrato por circunstancias derivadas del reconocimiento de las comisiones a que tenía derecho el agente sin pretender el pago de las mismas, por estipulación y cobro de penalizaciones y sanciones por parte del agenciado y, por acciones y omisiones del empresario durante todo el plazo del contrato. Por tanto, el término de prescripción de 5 años solo se cuenta desde la terminación del contrato.

Pretensión 21 del Capítulo IV. La petición está encaminada a que se declare el derecho de Globaltronics para exigirle a Comcel el pago de la indemnización a que se refiere el inciso 2º del Artículo 1324 del Código de Comercio, en razón de concurrir justas causas imputables al empresario para la terminación anticipada del Contrato. Esta pretensión se origina en conductas asumidas a través del tiempo y por ello aplica la misma conclusión de cómputo de tiempos del ordinal anterior.

Pretensión 22 del Capítulo IV. En cuanto al tema de la competencia desleal, más adelante se concluye que no existió, por lo que una conclusión sobre la prescripción de las acciones que de ella se pudieren derivar, es intrascendente.

Pretensión 23 del Capítulo IV. Con esta pretensión se busca que el Tribunal declare que Globaltronics ejerció válidamente el derecho de retención, que de acuerdo con el Estatuto Mercantil, le asiste al agente. La Convocada afirma que respecto de esta acción también operó el fenómeno de la prescripción, en cuanto que el derecho de retención estaría derivado de la declaración que se hiciera sobre la naturaleza del contrato en el sentido de ser o no un contrato de agencia mercantil, acción, que según su relato, también está prescrita. Como se expresó antes, el Tribunal considera que la acción para reclamar la tipificación del acuerdo de voluntad de las partes no está prescrita, por lo que siguiendo la misma deducción del excepcionante, tampoco ha prescrito la acción que pretende validar el ejercicio del derecho de retención.

Pretensiones 26, 27, 28 y 29 del capítulo VI. Con miras a obtener la nulidad de algunas cláusulas del contrato por considerarlas abusivas, persigue la Convocante que se declare la existencia de una cláusula de exclusividad de la gestión del agente en favor del agenciado, una posición de dominio contractual de Comcel frente a Globaltronics, abuso contractual en la celebración y desarrollo de los contratos y la declaración de que los mismos fueron de adhesión. Las pretensiones se refieren a actuaciones y hechos acordados y desarrollados a través del plazo del contrato, por lo cual se concluye que tampoco ha operado la prescripción y que su término solo empezó a correr en la fecha de terminación del vínculo contractual.

Pretensiones 30, 31 y 32 del Capítulo VI. Solicita Globaltronics que se declare que las cláusulas ambiguas del contrato se interpretan en contra de quien las redactó y que se decrete la nulidad absoluta o en subsidio la invalidez o la ineficacia de aquellas cláusulas originadas, según su afirmación, en el abuso contractual de Comcel al momento de la celebración de los contratos y durante la ejecución de los mismos. Para Comcel ha operado la prescripción de cinco años porque esas cláusulas datan desde la celebración de los acuerdos. Considera el Tribunal que aunque las cláusulas fueron incluidas en el texto contractual desde 1995 y posteriormente reemplazadas con documento de 1999 que de manera íntegra reemplazo al primero, la petición se refiere no solo a las estipulaciones sino también a la manera como fueron ejecutadas y desarrolladas en todo el tiempo que duró el contrato e inclusive, en algunos casos, al momento de la terminación del mismo. Así las cosas, los 5 años también deben contabilizarse solo desde el día siguiente a aquel en que terminó el contrato, es decir a partir del 12 de enero de 2010.

Pretensiones 33 y 34 del Capítulo VI. Comcel y Globaltronics suscribieron un contrato de transacción el 13 de enero de 2003, bajo el título “Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” Dentro del acerbo probatorio no hay otros documentos similares que justifiquen su mención en plural, como ocurre en los alegatos de conclusión. Solicita la Convocante que se declare la nulidad parcial del Acta, su aplicación restringida y el incumplimiento de la misma. La convocada excepciona aduciendo que las acciones respecto de las actas suscritas antes del 8 febrero de 2005 están prescritas o antes del 8 de febrero de 2000 si no se acogen las pretensiones relativas a la naturaleza del contrato. Para el Tribunal la fecha del 8 de febrero de 2005, como se expresó con anterioridad, no cuenta, toda vez que la prescripción se interrumpió con la presentación de la demanda, hecho que ocurrió el 12 de abril de 2010.

Cuando se trató la Transacción en numeral anterior de este Laudo, se concluyó que la Transacción solo tenía efectos de cosa juzgada en relación con las comisiones causadas hasta el 31 de agosto de 2002, fecha esta que fue la que determinaron las partes para los efectos del acuerdo transaccional. Lo anterior quiere decir que quedarían por fuera de la transacción las comisiones que se hubieren causado desde el 1º de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha esta última en la que terminó el contrato. Así las cosas y dado que la demanda se presentó el 12 de abril de 2010, están prescritas las acciones relacionadas con las comisiones de Globaltronics anteriores al 12 de abril de 2005.

Pretensión 35 del Capítulo VI. Solicita la Convocante en esta petición declarar el incumplimiento del acta referida en el ordinal anterior, en razón de haber efectuado Comcel descuentos o aplicado penalizaciones los valores transigidos. En razón a que las penalizaciones se refieren a comisiones, asunto sobre el que versó la transacción, se llega a la misma conclusión, en cuanto que están prescritas las acciones relacionadas con el pago de las mismas o descuentos a ellas aplicados, que se refieran a un período anterior al 12 de abril de 2005.

Pretensiones de Condena. En la demanda las pretensiones de condena se agruparon en tres capítulos independientes a saber: Las relacionadas con la cesantía comercial, las referidas al incumplimiento de obligaciones contractuales y legales por parte de la Convocada y las relacionadas con la indemnización a la que se refiere el segundo inciso del Artículo 1324 del Código de Comercio. Frente a todas las pretensiones de condena la Convocada expresan que todas ellas están prescritas.

Respecto a las pretensiones relacionadas con la cesantía comercial y la indemnización derivada de la terminación del contrato con justa causa por parte del agente, el Tribunal considera que el término de prescripción solo se puede contar desde el momento en que las obligaciones se pueden hacer exigibles, de acuerdo con lo que dispone el Artículo 2535 del Código Civil, el cual preceptúa:

“La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones. 

Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”. 

Así las cosas, debe precisarse desde cuando se hace exigible el pago de la cesantía comercial a la que se refiere el primer inciso del Artículo 1324 del Código de Comercio y la indemnización a la que se refieren el segundo inciso de la misma norma. Las dos prestaciones solo se hacen exigibles a la terminación del contrato. La cesantía en razón a que la disposición legal le otorga el derecho al agente solo a la finalización del contrato, cosa que igual le ocurre a la indemnización, pues ella solo surge si el empresario termina unilateralmente el vínculo contractual sin una justa causa o si la agencia lo termina también unilateralmente aduciendo una justa causa.

Por lo expuesto, concluye el Tribunal que la pretensiones de condena agrupadas bajo el ordinal I, Cesantía Comercial y III, Terminación del Vínculo Contractual por Justa Causa, no se encuentran prescritas, en razón a que el término de prescripción de 5 años que aplica a las acciones derivadas del contrato de agencia comercial, en el presente caso, solo se empezó a contar el 1º de enero de 2010.

En lo que toca con las pretensiones de condena agrupadas bajo el capítulo II, denominado “Como Consecuencia del Incumplimiento”, que se refieren al pago de comisiones, descuentos, valores de sanciones y en general a obligaciones de pago a lo largo del plazo del contrato, al igual que la que busca el reconocimiento y pago de intereses, el Tribunal concluye que las acciones correspondientes están prescritas en cuanto que se refieran a situaciones anteriores al 12 de Abril de 2005, con el entendido que el término de prescripción se interrumpió con la presentación de la demanda, actuación que se dio el 12 de abril de 2010.

Por todo lo anterior habrá de prosperar parcialmente la excepción de mérito de “Prescripción”.

10. DEL NO PAGO DEL 20% DE LAS COMISIONES PAGADAS POR COMCEL A GLOBALTRONICS PARA CUBRIR ANTICIPADAMENTE PAGOS, INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES A QUE HUBIERE LUGAR A LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

En el Anexo A del contrato celebrado el 15 de noviembre de 1999 se estipuló: “6. Dentro de los valores que reciba EL DISTRIBUIDOR durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualquiera sea su naturaleza”. En el denominado “Otrosí al contrato de Distribución suscrito entre Comcel S.A. y Globaltronics” con fecha cierta a 31 de mayo de 2001 se estipuló una cláusula del mismo tenor.

La sociedad Convocante pidió al Tribunal que acoja la siguiente pretensión declarativa: “5. Que se declare que Comcel no pagó efectivamente a Globaltronics el valor equivalente al 20%, sobre el valor total de las comisiones por activaciones, de las comisiones por residual y sobre cualquier otra remuneración ‘para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa deba pagar Comcel al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato’”.

En el hecho 69 de la demanda, la Convocante trascribe la cláusula en mención y en el hecho 70 afirma que “no obstante la anterior estipulación contractual, Comcel jamás pagó el 20% del valor de las comisiones para cancelar el monto de las prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324 del C. de Co., pues las comisiones tenían por objeto único, la remuneración del agente”. En el hecho 71 afirma que en los comprobantes de pago de comisiones y estados de cuenta emitidos por Comcel nunca se indicó que en ellos se incluía un 20% como un anticipo para el pago de las prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324 del Código de Comercio; en el hecho 72 expresa que ni en la contabilidad de Comcel ni en la de Globaltronics aparece incluido en los pagos de comisiones un 20% con el propósito indicado, pago que tampoco aparece en los estados financieros de Comcel ni en sus declaraciones tributarias (hecho 73), afirmaciones que reitera en los hechos 74 y 75. En el hecho 76 de la demanda afirma el señor apoderado de la Convocante que a partir de mayo de 2007 Comcel hizo una discriminación de pagos del 80% y del 20%, advirtiendo que este último porcentaje tenía por objeto hacer “pagos anticipados de prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones”, exigencia que Globaltronics rechazó expresamente (hecho 77). Mediante comunicación de 19 de octubre de 2009, bajo la referencia “Conciliación, compensación, deducción y descuentos”, dirigida a Comcel, Globaltronics no aceptó fraccionar el monto de la comisión y manifestó que jamás había estado de acuerdo, ni lo estaba, con el cambio de imputación de los valores recibidos por comisiones “ya que siempre facturó el 100% como comisiones y así se ha contabilizado y así Comcel ha pagado todas las facturas” (Hecho 78, reiterado en el hecho 80). En el hecho 79, el señor apoderado de la Convocante, expresa que el Revisor Fiscal de Globaltronics hizo constar el 5 de marzo de 2009 que esa empresa jamás recibió el 20% de los pagos de comisiones como pago anticipado de las prestaciones e indemnizaciones del artículo 1324 del Código de comercio.

En la contestación de la demanda, la parte Convocada negó los hechos en que se funda esta pretensión de la Convocante e interpuso la excepción que denominó “Pago”, para que el Tribunal, en caso de que calificase el contrato que las vinculó como de agencia comercial, impute el 20% de las comisiones recibidas a pago de las prestaciones que surgen del artículo 1324 del Código de comercio y las declare extinguidas por pago, pues el pago anticipado de prestaciones no exigibles ni líquidas no es ilícito y porque en el pago de las comisiones debe distinguirse el componente que tiene el carácter de remuneratorio de aquel que tiene el carácter de solución anticipada de otras prestaciones. Que Globaltronics no haya facturado en forma discriminada la porción que corresponde a uno y otro concepto solo indica que incumplió el contrato que desde el comienzo hizo la distinción; en especial desde mayo de 2007 Comcel enfatizó la exigencia.

El hecho sometido al Tribunal consiste en establecer si hubo pago anticipado de la prestación de pago aplazado del artículo 1324-1 del Código de comercio, con los efectos propios de ese modo de extinción de las obligaciones, en virtud de la distinción entre los dos componentes de los pagos a que se refiere la excepción, y la imputación del 20% a la solución anticipada. Para desatar el punto, el Tribunal encuentra probado que “en la contabilidad de Comcel no aparecen discriminados ni desagregados pagos anticipados correspondientes a futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones, que surgieran a su favor a la terminación del contrato, debido a que Globaltronics no facturó de manera discriminada dichos pagos anticipados”, según expresa en su dictamen el perito Dr. Jorge Torres (Pág. 1-36 del dictamen inicial) y que en la cuenta Nº 2605101210 —PAGOS ANTICIPADOS DE PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES— de la contabilidad de Comcel “no existen registros de facturas generadas por GLOBALTRONICS en que de manera discriminada se cobren a COMCEL dichos pagos anticipados, dado que la convocante no facturó de manera discriminada esos pagos anticipados” (Pág. 1-37 ibídem). En su dictamen la perito Dra. Marcela Gómez Clark confirma la información dada al Tribunal por el Dr. Torres, al responder la pregunta Nº 9 de la Convocada (Págs. 21 y 22 de su dictamen inicial) La perito trascribe una carta del Vicepresidente jurídico de Comcel en la cual expresa que los pagos anticipados a que se refiere el punto se encuentran registrados en la contabilidad de Comcel “de manera incorporada y subsumida dentro de los valores pagados al distribuidor, puesto que no fue posible registrarlos contablemente de manera discriminada y segregada, toda vez que Globaltronics de Colombia S.A. no facturó discriminadamente dichos pagos anticipados”.

El pago anticipado de la prestación establecida a favor del agente por el artículo 1324-1 del Código de comercio, determinada y exigible a partir de ese momento, es legalmente posible; la Corte Suprema de Justicia en la conocida sentencia de 28 de Febrero de 2005, magistrado ponente Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, reconoció eficacia a una estipulación contractual que en las comisiones pagadas periódicamente al agente incluía la prestación del artículo 1324-1 del Código de comercio. La Corte advierte que esa estipulación no puede convertirse en un mecanismo para eludir el pago. El Tribunal considera que estipular en un contrato que el monto de las comisiones devengadas por el agente y pagadas incluye el valor de la prestación de pago aplazado del 1324-1, a título de pago anticipado de esa prestación aún no determinada ni exigible, no puede convertirse en una cláusula de estilo, sino que debe determinarse el monto de las comisiones y el valor imputable a la prestación, y que la facturación y la contabilidad de agenciado y agente debe reflejar esa situación a plenitud. En el presente caso está plenamente probado que eso no ocurrió y que el pago de las comisiones no tuvo función distinta a extinguir la obligación del agenciado por ese concepto, pues no incluía en términos económicos nada más, como el pago anticipado de la prestación de pago aplazado.

En consecuencia, el Tribunal acogerá en la parte resolutiva del laudo la pretensión declarativa pedida por la parte Convocante, sin perjuicio de lo dicho sobre este tema, en el punto 18 “NULIDAD PARCIAL Y APLICACIÓN RESTRINGIDA. PRETENSIONES 33 y 34”. En consecuencia prosperará parcialmente la excepción de “pago”.

11. PRETENSIONES RELATIVAS AL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

11.1. Pretensiones 12 y 13.

En el capítulo III de su demanda, la Convocante agrupa varias pretensiones relativas a incumplimiento contractual. En ellas pide: “12. Que se declare que, conforme a lo dispuesto en el contrato, COMCEL S.A. no estaba facultado para modificar unilateralmente el valor de la remuneración del agente (comisiones, bonificaciones o incentivos) pactados en dicho contrato”. “13. Que se declare que COMCEL incumplió los contratos existentes con GLOBALTRONICS al modificar unilateralmente, pese al rechazo expreso de GLOBALTRONICS y sin tener en cuenta los intereses del agente, los niveles de retribución pactados”.

En el hecho 89 de la demanda, la Convocante afirma que por la promoción realizada Comcel se obligó a pagar a Globaltronics sumas de dinero genéricamente denominadas “comisiones”, por “activación” y por “residual”, numeral 1 Anexo A del contrato; en el hecho 90 afirma que adicionalmente Comcel contrajo para con Globlaltronics la obligación de pagar bonificaciones e incentivos que se comunicaron al agente mediante circulares con la información sobre el monto, detalles y requisitos de esos pagos. En el hecho 92 el señor apoderado de la Convocante afirma que en ninguno de los contratos que rigieron la relación se facultó a Comcel para modificar unilateralmente el valor de las comisiones, lo cual hizo mediante diferentes mecanismos: circulares, correos, etc. La aceptación no era requisito previo para su entrada en vigor que era inmediata, y en algunos casos retroactiva, procedimiento que obligó a Globaltronics a continuar la promoción aunque se fijara un monto de comisión distinto al inicialmente pactado.

En la contestación de la demanda, el señor apoderado de la Convocada replica que por la distribución y comercialización de los productos Comcel se obligó a remunerar al distribuidor, según lo establecido en el contrato. En cuanto a las bonificaciones por cumplimiento de metas o con cualquier otro propósito, ellas se pagaban por decisión unilateral de Comcel y por mera liberalidad, en las condiciones establecidas en las circulares en que se publicaban, por lo cual no hicieron parte de los compromisos contractuales. En pre pago las bonificaciones sí fueron permanentes por cada activación oportunamente legalizada, satisfechos los requisitos establecidos. El señor apoderado de la Convocada acepta el hecho 97, pero en un contexto distinto: el recaudo de dineros hace parte de otro contrato, con su propio régimen y no forma un todo único con el contrato de distribución. El señor apoderado niega el hecho 98 y se remite a la cláusula 7.7.1.5 del “otrosí” celebrado el 20 de mayo de 2004, que trascribe. La remuneración de los recaudos está señalada en el Manual respectivo, se establece y paga por cada recaudo y no forma un conjunto o unidad con los servicios prestados por el distribuidor. El señor apoderado de la Convocada acepta los hechos 99 y 100; por lo que respecta al hecho 101 manifiesta que no es cierto como se presenta. Comcel pagó la remuneración por la actividad de recaudo conforme a escalas vigentes y cita la cláusula 7.7.1.5, según la cual Comcel puede pagar bonificaciones por buen servicio y puede modificar en cualquier momento unilateralmente la tabla de remuneraciones.

En el alegato de conclusión, capítulo IV, letra A, el señor apoderado de la Convocante reitera que el contrato no facultaba a la Convocada para establecer y variar unilateralmente la tabla de comisiones. La expresión contenida en el Anexo A del contrato de Distribución celebrado el 15 de noviembre de 2001(sic), modificado en mayo de 2001, según la cual Comcel reconoce una comisión única y fija por la activación de los planes pos pago “según la tabla de comisiones previamente fijada por Comcel”, no constituye una autorización general para cambiar en cualquier momento la tabla de comisiones sino que hace relación al cambio de sistema de una tabla variable en que las comisiones se incrementaban en forma directamente proporcional al volumen de ventas, por una comisión fija; que Comcel nunca identificó las cláusulas que contenían la autorización general para cambiar el monto de las comisiones. Añade que no puede confundirse este punto con la facultad que tenía Comcel para cambiar las condiciones en que se ofrecía el servicio a los usuarios, las tarifas y los nuevos planes y promociones, facultades que la Convocante no ha negado. De otra parte, si el agente se negaba a firmar la circular en que se le comunicaba el nuevo monto de las comisiones, Comcel lo aplicaba, como lo explica Marta Sánchez Laserna en su testimonio, punto que, afirma, fue aceptado por el apoderado de Comcel en la contestación de la demanda, hecho 95. La facultad del agente de no mercadear un determinado producto sino le satisfacía la comisión, invocada por el señor apoderado de la Convocada, configuraba una causal de terminación del contrato, pues en este se estable el pacto comisorio para el caso de violación de las obligaciones contraídas, términos o condiciones del contrato o de las instrucciones impartidas por Comcel.

En su alegato de conclusión, el señor apoderado de la Convocada reitera por extenso los argumentos y réplicas que expuso en la contestación de la demanda: las facultades contractuales de Comcel para variar el monto de las comisiones, lo cual obedecía a variables del mercado; aceptación por Globaltronics de las nuevas comisiones, tanto en forma expresa como tácita, al recibir los respectivos pagos. Transcribe en lo pertinente los testimonios de Marta Sánchez Laserna, Jorge Enrique Peña, funcionarios de Comcel y la declaración de parte de Antonio Garavito, representante legal de la Convocante.

Sobre las pretensiones a que se contrae este punto de la demanda, el Tribunal considera que Comcel podía modificar el valor de las comisiones, porque ese valor surge del mercado, de suyo variable en la industria de la comunicación mediante teléfonos móviles, y progresivamente competido. A este respecto es muy ilustrativa la declaración del funcionario de Comcel, señor Jorge Enrique Peña. Conservar inalterado el valor de las comisiones inicialmente estipulado hubiera conducido a ofrecer productos por fuera de los parámetros del mercado, sin tener en cuenta la oferta y la demanda, con las consecuencias que para ambas partes hubieran surgido. Pretender que el valor de las comisiones se debió haber mantenido inalterado durante los 15 años de vigencia del contrato, o que se debió haber acordado individualmente con cada agente, es irrazonable. El Tribunal no encuentra vituperable que el monto de las comisiones se haya establecido como lo hizo Comcel a lo largo de la vigencia del contrato, al compás de las variaciones del mercado. La testigo Martha Sánchez expresa que el agente tenía la libertad de vender los productos del portafolio que estimase convenientes: gama alta solamente, baja, etc., sin consecuencias negativas frente a Comcel. De otra parte, la aplicación práctica que del contrato hicieron las partes, o una con la aprobación de la otra, como ocurrió en el presente caso, es regla fundamental de interpretación del contrato, pues se remite a la conducta de las partes (Art. 1622 C.C.) En consecuencia, el Tribunal negará las pretensiones 12 y 13 de la demanda de la Convocante.

11.2. Pretensión Nº 14. No pago de comisiones de activación.

En la pretensión del numeral 14 del capítulo III de la demanda, la Convocante pide al Tribunal que declare el incumplimiento de los contratos por Comcel “por no haber pagado las comisiones de activación sobre todas las activaciones realizadas por Globaltronics a partir de la fecha de la última acta de transacción firmada por las partes”. La Convocante funda su pretensión en los siguientes hechos: Globaltronics debía facturar el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por Comcel (Hecho 103). Si Globaltronics no procedía así, las facturas no eran tramitadas ni pagadas por Comcel. Globaltronics solo facturaba el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones impartidas por Comcel, “aunque esas instrucciones no tuvieran en cuenta la totalidad de las activaciones” realizadas (hecho 104). Globaltronics no recibió el pago total de las comisiones a que tenía derecho de acuerdo con el número de activaciones realizadas, y por el valor establecido por Comcel para cada plan. En la contestación de la demanda, el señor apoderado de la Convocada rechaza esta pretensión y pide al Tribunal que así lo declare: por lo que concierne a la afirmación del hecho 103 el señor apoderado manifiesta que Globaltronics se negó a cumplir la obligación contractual de facturar discriminadamente el 80% y el 20% del valor de cada factura, lo cual no impidió que Comcel continuara pagando las facturas; en cuanto a lo afirmado por la Convocante en el hecho 104 se remite a su prueba y niega lo afirmado en el hecho 105: Comcel pagó todas las activaciones, de conformidad con el contrato.

En su alegato de conclusión, el señor apoderado de la Convocante considera probada la pretensión con el concepto del perito Dr. Torres Lozano, páginas 1-15 y 1-16 de su dictamen.

El señor apoderado de la parte convocada afirma que la pretensión no está probada e invoca el dictamen pericia] de la Dra. Marcela Gómez Clark, según el cual en la contabilidad de Comcel solo halló 148 registros de activaciones que no cumplieron condiciones, sin establecer su valor.

El Tribunal encuentra que el Anexo A del contrato que vinculó a las partes, Anexo autenticado ante notario el 1 de mayo de 2001 y por ello con fecha cierta, regula claramente el pago de comisión por activación y establece condiciones para el pago de esa comisión. Los testimonios de Mónica Patricia Henao Claros, analista de comisiones de Comcel, y de Diana Paola Molina Cárdenas, analista de comisiones de Globaltronics, explican en detalle y con absoluta claridad cuál es el procedimiento utilizado para establecer las comisiones, la verificación de las condiciones establecidas, el pago, el procedimiento de reclamación. Los dos testimonios son contestes. Diana Paola Molina Cárdenas, advierte la dificultad que tenía para verificar los cruces de información en lo que respecta a pos pago porque Comcel no enviaba la información discriminada por numero de teléfono, código de usuario, minutos, por obligación legal de reserva. El pago de las comisiones está precedido de un proceso de análisis mediante el cual se verifica el cumplimiento de condiciones; el resultado de ese proceso se informa por Comcel al agente, que tiene la posibilidad de efectuar cruces y alimentar una base de datos con las activaciones y líneas rechazadas y enviar nuevamente a Comcel el ítem rechazado que, si ya cumplía condiciones sería pagado. El proceso incluye conciliaciones para definir los casos pendientes. El perito Dr. Torres Lozano informa en su dictamen que en la base de datos enviada por Comcel encontró de diciembre de 2002 hasta diciembre de 2009, 2042 activaciones pos pago por valor de $ 160.654.520 no pagadas y en pre pago, a partir de diciembre de 2004, 1351 activaciones por valor de $ 16.887.500 no pagadas. Advierte el Dr. Torres que la información remitida por Comcel no incluyó los números de los teléfonos ni el código de usuario, por lo cual no pudo cruzar la información con la base de datos de Globaltronics. La perito Dra. Marcela Gómez Clark recibió información de Comcel sobre el mismo asunto, con la cual elaboró los cuadros 8 y 9 que aparecen en las páginas 13 y 14 de su dictamen, cuestionario de Comcel. En esos cuadros se aprecia el número de activaciones “que no cumplen condiciones”; su monto aparece en 00, práctica de Comcel según el testimonio de Diana Paola Molina Cárdenas. De la información suministrada por los peritos se concluye que existió un número de activaciones realizadas por Globaltronics en pos pago y en pre pago, no pagadas; que en los registros contables de Comcel figura un número de activaciones con valores en 00, por no cumplir condiciones. Es, pues, imposible establecer con las pruebas recaudadas si las comisiones no pagadas por activaciones reportadas por el Dr. Torres corresponden a aquellas que en la información suministrada al Tribunal por la Dra. Marcela Gómez Clark “no cumplen condiciones”, pero el indicio consistente en el procedimiento utilizado por las partes para establecer y verificar las comisiones, coincidente con los testimonios atrás citados, apunta en esa dirección(48). La Convocante tenía la carga de la prueba de la pretensión, que no probó. El Tribunal la negará.

11.3 Pretensión 15.

En la pretensión Nº 15 de la demanda se solicita lo siguiente:

“Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con GLOBALTRONICS por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato de agencia y por no haberle suministrado al agente las informaciones sobre la liquidación de esta comisión, a que estaba obligada”.

El Tribunal se remite a lo expuesto por la señora perito Marcela Gómez, en el escrito de aclaraciones, página 18, en el que concluye “Teniendo en cuenta las respuestas a los literales a, b, c y d anteriores, no hay ninguna “diferencia por pagar” por concepto de residual”. En ese sentido esta pretensión no habrá de prosperar.

En cuanto a la parte de la pretensión que se refiere a que la Convocada no le suministró al agente la información sobre las bases con las cuales liquidaba la comisión de residual el Tribunal considera que la confidencialidad estaba acordada en el contrato suscrito en 1999, en el que se expresó en la cláusula 24 que el “el DISTRIBUIDOR reconoce y acuerda que los nombres de abonados y potenciales abonados y los números telefónicos celulares constituyen información confidencial y que son propiedad de COMCEL...”. En el contrato de 1995 se encuentra el mismo texto, pero haciendo referencia al Centro de Ventas.

De otra parte, el Manual de Procedimientos, en el Capítulo I, numeral 2.3, al regular la información a cargo de Comcel para efectos de la comisión por residual establece que “la gerencia de Apoyo a Distribuidores envía a través de correo electrónico, en los días estipulados según el cronograma elaborado por esta Gerencia, al Distribuidor un comunicado detallado, junto con loas archivos de soporte de los recaudos efectuados por COMCEL, y la actualización de la base de datos de los usuarios”. A juicio del Tribunal Comcel entregó los archivos de soporte de los recaudos, ciñéndose al texto transcrito igual no exige la discriminación detallada con mención de los abonados específicos. Y en cuanto a la base de datos de los usuarios, esta es una información que originalmente proviene de la propia Convocante, razón por la cual no podría haber incumplimiento de esta obligación.

Por lo anterior no habrá de prosperar esta pretensión.

11.4. Pretensión 16. No pago de la comisión por residual por líneas que migraron a Blakberry, Windows Mobile y Iphone.

En la pretensión 16, parte, también del capítulo III de la demanda, la Convocante pide que “[E]n igual sentido se declare que COMCEL dejó de pagar la comisión por RESIDUAL por líneas activas que migraron a BLAKBERRY, WINDOWS MOBILE y IPHONE”.

En los hechos de la demanda no hay una específica referencia a esta petición. Queda, entonces, comprendida en los hechos 107 a 117. El señor apoderado de la Convocada en la respuesta a la demanda no se refiere específicamente a este punto; queda comprendido en la réplica al hecho 115. En su alegato de conclusión no hace mención a este punto. Tampoco lo hace en el suyo el señor apoderado de la Convocada. En cuanto a la prueba de la pretensión, en el dictamen de los peritos Dr. Torres Lozano y Dra. Gómez Clark no hay concepto específico sobre este punto. El Tribunal negará la pretensión.

11.5 Pretensión 17. Incumplimiento del contrato por Comcel por cobro de penalizaciones no previstas en el contrato.

En la pretensión 17 de la demanda la Convocante solicita: “Que se declare que COMCEL incumplió el contrato que la vinculaba con la convocante por haber estipulado y cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato o sin demostrar previamente a Globaltronics la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente.

Esta pretensión encuentra soporte en los hechos de la demanda 119 a 137. En la contestación de la demanda el señor apoderado de la Convocada responde a los mencionados hechos: Hecho 119: lo niega y afirma que Comcel cumplió las condiciones pactadas en cuanto a la venta de Kits pre pago. Las penalizaciones tuvieron soporte en el contrato suscrito el 15 de noviembre de 1999. Hecho 120: lo acepta, pero precisa que la modalidad de consignación de Kits prepago fue transitoria (abril de 1999 a marzo de 2000). Los Kits fueron entregados en compraventa con descuento, respaldada en facturas. Hecho 121: la circular mencionada se refiere a las condiciones de venta de equipos pos pago y no en prepago como erróneamente se afirma, y explica el reglamento. Hecho 122: lo niega; la circular se refiere a equipos pos pago. Hecho 123: afirma que la comunicación existe, pero de su texto no se infiere lo señalado en la demanda; se remite a la prueba. Hecho 124: lo acepta, pero el texto, dice, debe interpretarse de manera integral con las demás pruebas. Hecho 125: no es cierto como se presenta; las condiciones de venta de Kits pre pago ofrecidas con descuentos y subsidios podían ser rechazadas por el distribuidor, comprando los equipos a full precio. Comcel asumió un significativo costo financiero en el subsidio de equipos, con el fin de que el precio al distribuidor fuera cómodo y permitiera la oferta masiva al público. Hecho 126: se remite a su prueba. Hecho 127: las cartas mencionadas existen; el correo electrónico de 2 de agosto no se refiere a las condiciones de venta de los Kits pre pago. Hecho 128: lo acepta. Hecho 129: acepta la existencia de la circular, pero afirma que Comcel no contrarió disposiciones contractuales. Hecho 130: se remite a su prueba. Hecho 131: es una interpretación jurídica que no corresponde a un hecho. Hecho 132: lo niega. Comcel demostró los hechos que generaron las penalizaciones. Hechos 133, 134, 135, 136 y 137: los niega; en cuanto al último, precisa el alcance de las comunicaciones allí mencionadas.

En su alegato de conclusión, el señor apoderado de la Convocante expresa que la práctica a que se refiere la pretensión condujo a la reducción de comisiones de Globaltronics por dos mecanismos concretos: aplicación extensiva de sanciones a eventos no previstos contractualmente y aplicación de sanciones no previstas en el contrato. Aplicar sanciones por supuestos diferentes a los previstos en el contrato o en exceso de lo en él estipulado, o aplicar sanciones no establecidas configura un “exceso contractual”, vulnera los derechos del agente y constituye incumplimiento del contrato por parte de Comcel; el señor apoderado se refiere por extenso a esas situaciones: enumera y clasifica las penalizaciones estipuladas en el contrato; señala la aplicación extensiva de la palabra “fraude” hecha por Comcel, convertida en equivalente de “inconsistencia documentaria”; indica cómo Comcel dedujo de las comisiones deudas de los abonados que estimó irrecuperables o de dudoso recaudo sin “explicar” la ocurrencia real de las conductas enumeradas taxativamente en la cláusula 7.26; califica de arbitraria la aplicación hecha por Comcel de las sanciones, apoyada en notas contables sin ningún documento de soporte sobre la causa de la sanción; invoca como evidencia el examen de 18 contratos penalizados escogidos al azar en que las causales de rechazo fueron “cédula falsa”, sin que hubiese calificación alguna de la Registraduría, “huella no coincide”, sin estudio grafológico, causales estas que suman el 90% de los rechazos; pone de presente el examen superficial hecho por Comcel de las causales de rechazo, pues el personal que las hace no es calificado; indica cómo Comcel amplió la sanción de Claw back ,prevista para pos pago en caso de desactivación voluntaria o no, antes de 12 meses, a similares situaciones en prepago, a desactivaciones ocurridas en los primeros 6 meses y a no pago de las cuotas financiadas (bajo consumo); señala que la sanción prevista en la cláusula 7 del contrato(penalización del precio total de los equipos) para el caso en que el distribuidor entregue aparatos o equipos antes de que la activación se produzca y no le sean restituidos en las mismas condiciones o cuando el contrato sea rechazado, fue aplicada por Comcel sin evidencia alguna de la ocurrencia de esas situaciones; aplicación de la penalización por Caldist (calidad del distribuidor), por reclamos del abonado a Comcel por facturación, reclamos por fallas en el servicio o en la cobertura y por fallas del sistema poliedro, en que el valor de la reclamación se cargaba al distribuidor sin evidencia de que el hecho tuviera origen en su negligencia; objeta que el valor de los objetos promocionales fuera cargado al distribuidor (merchandising). El señor apoderado de la Convocante invoca la prueba pericial para cuantificar el monto de estos descuentos y penalizaciones.

Por su parte, el señor apoderado de la Convocada expresa en su alegato que Comcel aplicó los descuentos y penalizaciones de conformidad con el contrato y por los procedimientos establecidos; desarrolla su réplica invocando las cláusulas 7.6, 7.26, 7.30, 7.32 y 26 del contrato de distribución celebrado el 15 de noviembre de 1999, que trascribe, el “otrosí” firmado el 1º de mayo de 2001 que modificó el anexo A del contrato, que también trascribe, y el “otrosí” suscrito el 30 de mayo de 2004, mediante el cual se autorizó a Globaltronics para convertirse en centro de pagos y servicios (CPS), en el cual se establecen penalizaciones por la ocurrencia de ciertas situaciones; replica la afirmación de la Convocante según la cual las comunicaciones mediante las cuales Comcel estableció sanciones carecen de soporte contractual, a cuyo efecto enumera cada comunicación, indica la penalización y su apoyo en el contrato, todo lo cual aceptó Globaltronics libremente; explica la razón de ser de las penalizaciones en pos pago con apoyo en el testimonio del Dr. Juan Lucas González, que trascribe en lo pertinente; se refiere a las capacitaciones dadas por Comcel a los distribuidores para la prevención de fraudes y alude a los testimonios de Marcos Edison Forero, Coordinador de protección comercial de Comcel, que trascribe en lo pertinente, de María del Pilar Suárez, Gerente de entrenamiento al distribuidor de Comcel y de Sonia Angélica de la Roche, Gerente de comisiones de Comcel, que también trascribe; afirma que las penalizaciones guardan correspondencia con la labor del distribuidor, que es la de hacer buenas ventas “lo cual implica una correcta identificación de los usuarios, un adecuado diligenciamiento de los documentos de activación, una entrega oportuna de los mismos ante Comcel y una selección apropiada de los clientes nuevos, de manera que no defrauden a la compañía beneficiándose de las tarifas comerciales que esta ofrece”. Añade que Comcel da a las penalizaciones un trámite “garantista” como lo prueba el testimonio de Sonia Angélica de la Roche, que permite al distribuidor probar que la penalización no es fundada y obtener su eliminación, lo cual corrobora en su testimonio Diana Molina, funcionaria de Globaltronics; el señor apoderado enumera los pasos de ese trámite y resume su función. Considera no probada la aplicación excesiva y no autorizada de penalizaciones con fundamento en los conceptos periciales del Dr. Torres Lozano y de la Dra. Gómez Clark, excluyentes en este punto y pide que se tengan en cuenta el dictamen del primero de los peritos en cuanto informa que la causación y el procedimiento de las penalizaciones se efectuó de acuerdo con el contrato y con las instrucciones de Comcel, la compensación prevista en la cláusula 30 del contrato y la condonación de las penalizaciones a que se refiere en su dictamen el Dr. Torres Lozano, quien también conceptuó que los descuentos y penalizaciones impuestos con posterioridad al 31 de diciembre de 2009 corresponden a hechos ocurridos en agosto y septiembre de ese año. Por lo que respecta al cobro no autorizado a full precio de los equipos debe tenerse en cuenta la conclusión a que llegó este perito en la aclaración a su dictamen, según la cual no encontró evidencia contable de cobros efectuados por Comcel a Globaltronics por este concepto. En síntesis, afirma el señor apoderado que Comcel no incumplió el contrato en la aplicación de penalizaciones, que su causación y el procedimiento seguido por Comcel, con fundamento en el contrato, fue aceptado por Globaltronics “libre y reiteradamente”.

En cuanto a que los descuentos y penalizaciones aplicados por Comcel a Globaltronics sobre su facturación a lo largo de su relación contractual no estuvieron previstos en el contrato o lo excedieron, el Tribunal encuentra que el contrato establece de manera general a cargo Globaltronics obligaciones de verificación de información, identificación de los clientes nuevos, legalización oportuna, cumplimiento de reglamentos e instrucciones sobre numerosos aspectos, responsabilidades en el manejo de equipos y condiciones rigurosas para la causación y el pago de comisiones. Igualmente establece descuentos, deducciones y penalizaciones para el caso de incumplimiento de tales requisitos y condiciones.

Estas cautelas y las consecuencias de su no cumplimiento tienen su explicación en que los clientes promovidos por el agente deben satisfacer los requerimientos, es decir, satisfacer un proceso de verificación, con el propósito de evitar fraudes o utilizaciones ilícitas, de alta incidencia en la industria de la telefonía móvil, evitar la adquisición de equipos subsidiados sin generar utilizaciones del servicio ni facturación, lo cual no choca en absoluto con el contrato de agencia ni lo desnaturaliza. Esta especial diligencia del agente para presentar un nuevo cliente, explica y justifica la protección establecida por el legislador a su favor, particularmente en el artículo 1324 del C. de Co. Pudiera decirse que ese es un valor agregado importante de la promoción realizada por el agente.

En un contrato de tracto sucesivo de más de 14 años de duración, es normal que su aplicación de lugar a numerosas comunicaciones: memorandos, correos, instructivos, circulares, que constituyen aplicación del contrato. El Tribunal verificó esa situación y comprobó que los descuentos y penalizaciones están precedidos y respaldados por comunicaciones de Comcel a sus agentes, para el caso a Globaltronics. El contrato de agencia no es solemne: el escrito a que se refiere el artículo 1320 del Código de comercio solo tiene finalidades probatorias a efectos de publicidad-oponibilidad mercantil. Por consiguiente, puede ser modificado, adicionado, interpretado mediante esas comunicaciones, sin solemnidad ninguna, e incluso por su simple aplicación práctica, como lo autoriza el artículo 1622 del Código civil. El contenido de los contratos consensuales en cuanto a estipulaciones no es exclusivamente el de un texto escrito llamado contrato sino el que surja de las comunicaciones mencionadas y de su aplicación reiterada. El punto es de prueba, como en todo contrato consensual. En este caso la Convocante aceptó las adiciones y modificaciones que se hicieron al contrato mediante las comunicaciones referidas, aportadas al proceso, o en virtud de su aplicación práctica, por años. Su malestar o inconformidad ante esas aplicaciones ceden frente al hecho rotundo de la aplicación misma, plena de consecuencias económicas para una y otra parte. El Tribunal no encuentra que Comcel haya aplicado sanciones, penalizaciones o descuentos no previstos en el contrato.

Por lo que respecta a la aplicación desviada o excesiva de tales penalizaciones, el Tribunal ya indicó en otro lugar del laudo cómo existió un procedimiento para tramitar la facturación y verificar las penalizaciones: remisión de la documentación de los nuevos clientes; detección de la situación irregular; informe al distribuidor sobre los rechazos e inconsistencias, oportunidad de réplica y corrección durante un espacio de dos meses aproximadamente, el cual, a juicio del Tribunal, es suficiente. Este mecanismo constituye una cuenta corriente comercial, llamada impropia por la doctrina porque no se celebró expresamente, pero que pretende liquidar partidas recíprocas por compensación (Art. 30 del contrato) y obtener finiquitos, profilaxis necesaria en situaciones contractuales en que hay numerosas partidas de parte y parte (Art. 1259 Co. de Co.). El procedimiento de verificación es estrictamente formal, porque su objetivo es prevenir el fraude y porque se trata de procesar documentos en masa; estudios grafológicos, cotejo técnico de huellas dactilares son posibles, pero entrabarían el proceso: frente a la superposición de huellas dactilares en este tipo de revisiones, por ejemplo, es preferible rechazar el documento y solicitar uno nuevo en que no ocurra esa situación. Es ilustrativo al respecto el caso narrado por el testigo Marcos Edison Forero, Coordinador de protección comercial de Comcel, presentado ante el Tribunal: una fotocopia de mala calidad de la cédula supuestamente de la Dra. Alma Beatriz Rengifo, tramitada por Globaltronics, permitió activar una línea a su nombre; la oportuna llamada de la Dra. Rengifo permitió detectar que se trataba de una suplantación. En cuanto a los aspectos contables relacionados con las penalizaciones excesivas o desviadas, los dictámenes periciales indican lo siguiente: el doctor Torres Lozano, con fundamento en los registros recibidos de Globaltronics informa el total reclamado por fraudes desde 31 de enero de 2002 hasta 27 de febrero de 2007, por Clawback en prepago desde 6 de febrero de 2004 hasta 6 de marzo del mismo año; por penalizaciones caldist desde 15 de marzo de 2002 hasta 14 de octubre de 2009. En las aclaraciones y complementaciones a su dictamen el perito doctor Torres afirma que la causación y el procedimiento empleado se efectuaron de acuerdo con el contrato de distribución y el procedimiento se ajustó a las instrucciones establecidas por Comcel. La doctora Marcela Gómez Clark obtuvo de Comcel la información al respecto. La perito advierte que “en la medida en que los valores calculados por el doctor Jorge Torres corresponden al período comprendido entre el 31 de enero de 2002 y diciembre de 2009, mientras que el detalle de facturas corresponde al período entre abril de 2004 y diciembre de 2009, no me fue posible verificar que todos los datos correspondan a estos documentos”. La información suministrada por uno y otro experto, no concuerda. El tribunal encuentra que los dictámenes, discrepantes, prueban que hubo penalizaciones, pero no prueban que esas penalizaciones fueran excesivas. Por lo que respecta al cobro a Globaltronics de los objetos promocionales (merchandising), su cuantía fue establecida por los peritos pero, de conformidad con la ley, el costo de la publicidad puede ser asumido por el agente, como aquí sucedió (Art. 1323 Co. de Co.). El perito doctor Torres en las aclaraciones y complementaciones a su dictamen ratifica que no encontró registros de cobros efectuados por Comcel a Globaltronics como sanción por no haber vendido equipos de pos pago dentro del plazo de 30 días.

En consecuencia, el tribunal negará la pretensión.

11.6. Pretensión 18.

En la pretensión 18 se solicita que se declare que “COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales, como de sus obligaciones legales, por haber ejecutado acciones e incurrido en omisiones violatorias del pacto negocial, en adición a los puntos anteriormente mencionados, que afectaron gravemente los intereses económicos de GLOBALTRONICS. Tales conductas se resumen así...”:

Para decidir esta pretensión que se funda en 10 cargos, el Tribunal abocará el estudio de cada uno.

a) Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato. Entiende el Tribunal que el cargo se refiere a las cláusulas que lo califican como de distribución y no como agencia, analizadas por el Tribunal en otro punto de este laudo. Advierte el Tribunal que la denominación que las partes den a su contrato no es calificación vinculante. De vieja data la jurisprudencia así lo tiene establecido en forma inalterada. “La calificación que los contratantes den a un contrato, motivo del litigio no fija definitivamente su carácter jurídico; mejor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre”(49). La ejecución del contrato por las partes fue nítida, como se ha hecho patente en la labor de calificación del contrato hecha por el Tribunal, con los resultados que produce la decisión del caso. Por lo que hace a este cargo, la pretensión será negada.

b) Presionar para modificar unilateralmente las condiciones contractuales. El cargo es incongruente porque no tiene sentido “presionar para modificar unilateralmente”: si la presión alcanza su objetivo, no es unilateral la modificación. Si se trata de un vicio del consentimiento, la Convocante debió atacar el contrato o sus modificaciones por la causal pertinente, lo que no hizo. Las consideraciones que a ese respecto hace el señor apoderado de la Convocante en su alegato final, son impertinentes. Por lo que concierne a este cargo, la pretensión será negada.

c) Trasladar funciones administrativas propias de Comcel al agente. Este cargo encuentra apoyo en el hecho 138 de la demanda, en especial en la afirmación según la cual, mediante la aplicación de cláusulas abusivas, Comcel disminuyó el valor de la comisiones incrementando el costo de la operación administrativa de Globaltronics al imputarle el costo de las llamadas a centrales de riesgo, el costo del trasporte de valores, el costo de los artículos promocionales (merchandising) y la aplicación de sanciones por los cheques no pagados girados por abonados promovidos por el agente.

Al respecto el Tribunal considera: en cuanto a la imputación al agente del valor de las consultas a las centrales de riesgo, el dictamen del perito Dr. Torres Lozano es concluyente en el sentido de que tal imputación se hizo respecto de las llamadas que no terminaron en la venta del servicio promovido (Dictamen, aclaraciones y complementaciones, 2-15). Las que sí terminaron en venta no fueron cargadas a Globaltronics. Ya ha indicado el Tribunal que las partes pueden en el contrato de agencia distribuir entre ellas los gastos de la agencia como a bien tengan (Art. 1323 Co. de Co.) El Tribunal considera que este gasto guarda estrecha relación con la promoción realizada por el agente, dirigida a seleccionar, identificar y clasificar en el perfil adecuado a numerosos clientes que a él acudieron, atraídos por la publicidad masiva desplegada por Comcel, como se indicó en la parte general de este laudo.

En cuanto al costo del transporte de valores, el Tribunal considera que tanto el 20 de mayo de 2004, como en el de 7 de diciembre de 2006, se autorizó a Comcel “descontar en el siguiente corte de la liquidación de los valores que Comcel adeude al distribuidor, el valor que la transportadora de valores facture a Comcel por concepto de transporte de valores y consolidación de los dineros recaudados diariamente por el distribuidor. El monto de las tarifas cobradas por la transportadora a Comcel se encuentra consignado en el Manual de Recaudos” (numerales 7.7.1.6 y 7.6.1.6 respectivamente).

En cuanto a imputar a Globaltronics el valor de los artículos promocionales, ya ha indicado el Tribunal que las partes en el contrato de agencia pueden regular libremente los gastos de publicidad, que tienen relación clara con la promoción. Por lo que respecta a este cargo, la pretensión será negada.

En cuanto a la aplicación de sanciones al agente por cheques girados por abonados, no pagados, no existe en los dictámenes periciales indicación precisa del punto. La doctrina y la jurisprudencia francesas han aplicado el concepto de obligaciones de medios reforzadas. El Tribunal se remite a su decisión sobre “penalizaciones”. Por lo que concierne a este cargo la pretensión será negada.

d) En cuanto al cargo d) de la pretensión 18, “imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor. Sobre el particular no se demostró ningún vicio que afecte el consentimiento de Globaltronics.

e) Por lo que respecta a los cargos e) y f) de la misma pretensión, “sancionar al agente por fraudes imputables a terceros” y “Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuario” el Tribunal se remite a lo decidido en materia de” penalizaciones”. En consecuencia este cargo no será acogido.

f) En lo que tiene que ver con el cargo g) de la pretensión, “ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual”, el Tribunal se remite a lo dispuesto en relación con la Pretensión Nº 15 y por lo tanto, en lo que toca a este punto, la pretensión no prosperará.

g) En lo que tiene que ver con el punto h) en que se apoya la pretensión “imponer a los agentes la obligación de digitar la totalidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir cuando había promociones especiales”, pretensión que se fundamento en el hecho 172.h, encuentra el Tribunal que la Convocante no probó la imposibilidad de cumplir con la obligación de digitar la totalidad de la activaciones en los plazos establecidos para el efecto.

h) En cuanto al cargo i), “elaborar y diseñar el contenido de las actas de conciliación, compensación y transacción, haciendo aparecer como transados (sic) o conciliados temas no discutidos”, el Tribunal se remite a lo expuesto al resolver la excepción de transacción y la pretensión Nº 34, razón por la cual la solicitud de declaratoria de incumplimiento es inviable.

i) Por último en lo que tiene que ver con el cargo j “redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de las comisiones ya causadas”, como se verá más adelante, la tentativa frustrada de acta de liquidación no produce efecto jurídico alguno y por lo tanto no tiene fundamento pretender el incumplimiento.

11.7. Pretensión 19. Que se declare que por la terminación del contrasto, Comcel perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a Globaltronics, a partir del 1 de enero de 2010.

Esta petición de la Convocante se repite como hecho en el hecho 139. El Tribunal considera que en un contrato de tracto sucesivo, como el que es objeto de este laudo, hay cláusulas que tienen aplicación ultra activa para regular situaciones ocurridas durante su vigencia. Hay cláusulas que inician su vigencia cuando el contrato termina, como algunas de confidencialidad o no concurrencia. El concepto del perito Dr. Torres Lozano es muy claro en cuanto a que la aplicación de las penalizaciones y descuentos impuestos con posterioridad al 31 de diciembre de 2009 “corresponden a hechos que tuvieron lugar en los meses de agosto y septiembre de 2009, durante la vigencia del contrato” Con fundamento en lo anterior, el Tribunal rechazará la pretensión.

Por todo lo expuesto en esta sección habrá de prosperar la excepción de mérito denominada “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel”.

12. DE LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO.

En el Capítulo IV de la demanda, titulado “Terminación Unilateral del Contrato por Justa Causa”, el accionante impetra lo siguiente:

20. Que se declare que se configuró una JUSTA CAUSA para que GLOBALTRONICS procediera a terminar unilateralmente el contrato suscrito con COMCEL. 

21. Que se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a GLOBALTRONICS la indemnización equitativa consagrada en el inciso 2º del Art. 1324 del Co. de Co. por el hecho de la terminación del contrato por justa causa imputable al empresario. 

22. Que se declare que COMCEL realizó actos que constituyen COMPETENCIA DESLEAL por ACTOS DE DESVIACIÓN DE CLIENTELA frente a los clientes LAFAYETTE, CONFITECOL S.A., PAVCO y TRACKER DE COLOMBIA S.A. 

Para la parte convocante las pretensiones transcritas encuentran sustento en los hechos que consigna en la demanda en el Capítulo IV de la Sección III, entre los numerales 140 a 166, los cuales, por razones de método, dividiremos para su estudio en dos acápites separados.

Modificaciones contractuales. Alega el accionante que a través de una serie de comunicaciones surtidas por escrito entre el 20 de marzo de 2009 y el 30 de diciembre del mismo año, COMCEL modificó las condiciones contractuales, principalmente en los siguientes puntos:

Plan de Comisiones, Anticipos, Bonificaciones y Descuentos para los planes de postpago y prepago, lo cual implicaba una rebaja en los mismos; condicionamiento de la tramitación de las facturas por pagos de comisiones de activación y de residuales a que en ellas se discriminara el valor de la comisión 80% y el 20% restante imputable a un “anticipo” para el pago de las prestaciones o indemnizaciones que fueran exigibles a la terminación de contrato; y aplicación retroactiva de las rebajas. Agrega que GOLBALTRONICS se negó a aceptar, también por escrito, las nuevas condiciones, por cuanto ponían en peligro el equilibrio económico del contrato para lo cual, señala, presentó cuadros detallados con los cuales pretendió refutar el argumento de COMCEL según el cual la demandada venía haciendo un esfuerzo financiero. El 23 de noviembre de 2009 reiteró sus argumentos y agregó que sus ingresos habían disminuido en un 14.75% entre abril y octubre de aquel año.

Concluye que “con base en los hechos narrados (y los que se estudiarán por aparte sobre la llamada competencia desleal), GLOBALTRONICS, se vio abocada a poner fin a la relación contractual existente con COMCEL, mediante comunicación escrita, de fecha 30 de diciembre de 2009, recibida en COMCEL el 31 de diciembre de 2009, en la cual expone las razones que constituyen una justa causa para ello”.

Por su lado, la parte convocada replicó las anteriores aseveraciones arguyendo que COMCEL estaba facultado para determinar el valor de las comisiones y bonificaciones, de acuerdo con los planes escogidos por los clientes. Y que la fijación de dicho valor se modificó en repetidas ocasiones, a partir del 25 de octubre de 1996. La fuente contractual de la cual se deriva esa potestad, según su dicho, proviene del Otrosí suscrito el 1 de mayo de 2001, por medio del cual se modificó el Anexo A. Además, continúa, si hubiese incumplimiento por parte de COMCEL, este resultó allanado por cuanto GLOBALTRONICS durante largo tiempo continuó ejecutando el contrato según las nuevas condiciones (Pg. 41, alegatos de conclusión de COMCEL).

El Tribunal considera lo siguiente:

Las cláusulas del Otrosí de 31 de mayo de 2001 que invoca la parte convocada, dicen lo siguiente en lo pertinente:

“Las comisiones a que tendrá derecho EL DISTRIBUIDOR son las que se indican a continuación y solo se causarán y serán exigibles dentro de las condiciones previstas en el CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN Y EN ESTE ANEXO A: 

1. Para los planes Postpago, con respecto a cada abonado activado en el Servicio, Comcel reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL, y de acuerdo al Plan Postpago escogido por el Abonado, independientemente del número total de líneas activadas en Postpago por EL DISTRIBUIDOR durante el período. 

(...) 

7. En relación con los plantes prepago, COMCEL reconocerá y pagará, por una sola vez, una comisión fija, según la tabla de comisiones previamente determinada por COMCEL para ese efecto...”. 

Estima el Tribunal que el texto de las cláusulas es claro, de tal manera que, en efecto, COMCEL tenía la potestad de fijar de manera unilateral las comisiones, tal como se deja transcrito. Si alguna duda cupiera, como veremos más adelante, la ejecución del contrato, con excepción del momento en que este llegó a su crisis final, se llevó a cabo de esa manera, esto es, mediante la fijación de comisiones por parte de COMCEL, las cuales eran regularmente facturadas y cobradas por GLOBLATRONICS.

Ahora bien, el Tribunal procede enseguida a examinar la validez de una cláusula de esta naturaleza. Algunos han sostenido que el artículo 1865 del C. Civil, en cuyo inciso segundo se establece que “No podrá dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” la fijación del precio, contiene un principio, aplicable a la generalidad de los contratos. Pese a eso, el Tribunal estima que esta norma se aplica solo a la compraventa, tal como lo denuncia su ubicación, ya que hace parte de la regulación de la misma. Y que, además, dados los desarrollos de nuevos contratos, muchos de ellos de carácter masivo, en medio de una aguda competencia internacional y con circunstancias severamente cambiantes en el mercado, la validez de este tipo de cláusulas es permitida, salvo las excepciones legales y siempre y cuando se cumplan de buena fe, algo que a resulta patente a lo largo de la ejecución contractual en esta materia específica.

A este respecto, el Laudo emitido en el proceso arbitral de MOVITELL AMÉRICAS LTDA. Contra COMCEL S.A., el día 30 de septiembre de 2008, dice lo siguiente:

“Como lo señala la doctrina contemporánea especializada, la cláusula que permite a uno de los contratantes fijar el precio (denominada por el profesor Jaques Mestre cláusula de poder, pues da a una parte un poder sobre la gestión del contrato), ‘no es estructuralmente abusiva, sino que puede serlo en su ejercicio’ (Martine Behar Tochais y Georges Virassamy. Traités de Contrats. Les contrats de la Distribution. 1ª ed. LGDJ. Paris. 1999, pag. 107) lo que justifica el control. 

A lo anterior debe agregarse que en esta materia tampoco es suficiente señalar el carácter desequilibrado del contrato, pues como lo precisa la doctrina y en las presentes consideraciones habrá de verse adelante con mayor detenimiento, ‘si el contrato de distribución es un contrato de dependencia, el comporta por esencia cláusulas desequilibradas. Ello hace parte del mecanismo de integración’ (óp. cit. pg. 103). Por consiguiente, en estos casos no basta afirmar que las cláusulas establecen poderes para una de las partes, sino lo que debe hacerse es verificar que tales poderes no se hayan ejercido abusivamente”. 

Durante el transcurso de la ejecución del contrato, hubo un abultado número de comunicaciones dirigidas a GLOBALTRONICS en las que se modificaba su remuneración, las cuales fueron expresamente aceptadas por el representante legal. Tales comunicaciones obran en el cuaderno de pruebas Nº 3 y fueron relacionadas así por la convocada en su alegato (pg. 35):

• Comunicación de fecha 12 de noviembre de 1999, identificada con el número PRE-99-50845.

• Comunicación de fecha 25 de octubre de 1996 y mayo 22 de 1997, ambas comunicaciones hacen referencia a las condiciones del plan 2 x 1.

• Comunicación de fecha 22 de septiembre de 1997, con respecto a las condiciones del producto Amigo Clave.

• Comunicación de fecha 6 de noviembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, con respecto al pago de comisiones para los planes de Navidad.

• Comunicación de fecha 27 de abril de 1998, con respecto a la nueva comisión del Plan Amigo Clave.

• Comunicación de fecha junio 1 de 1998, con respecto a la comisión del Plan Estudiante.

• Comunicación de fecha 28 de agosto de 1998, donde se informaron las nuevas comisiones para distribuidores Prepago.

• Comunicaciones de fecha 2 de noviembre de 2001, 27 de julio de 2001, 3 de enero de 2002, 6 de febrero de 2002, 3 de diciembre de 2002, en las cuales se presenta el plan de comisiones por activación, parte del anexo A del contrato de distribución.

• Comunicación de fecha 9 de julio de 2004 en la cual se presenta el plan de remuneraciones que empieza a regir desde el mes de julio de 2004 con respecto al producto Amigo Sim.

• Comunicación de fecha 8 de febrero de 2006 en la cual se presenta el plan de comisiones por activación de los planes que entraron a regir en el mes de febrero de 2005.

• Comunicación de fecha 3 de agosto de 2005, en la cual se presenta el plan de comisiones por activación del plan Celular domestico bajo la modalidad pospago.

• Comunicación de fecha 27 de diciembre de 2005, en la cual se presenta el plan de comisiones de los planes Junior Abierto y junior Cerrado.

• Comunicación de fecha 27 de febrero de 2006, en donde se presenta el plan de comisiones por activación de líneas nuevas en planes pospago a cuentas corporativas bajo la modalidad de Sinergia.

• Comunicación de fecha 3 de noviembre de 2006, en la que con claridad se expone, luego de presentar el plan de comisiones por activación de los nuevos planes Espectacular Plus Abierto y Cerrado, que tal plan de comisiones se presenta “sin perjuicio que COMCEL en cualquier tiempo, ajuste o varíe la escala de comisiones, conforme a lo establecido en el contrato de distribución”.

El Tribunal constató las notas de aceptación al final de cada una de ellas, de lo cual deduce, en efecto, que fueron consentidas expresamente por la parte convocante.

Por otro lado, es cierto que el representante legal de la convocante aceptó al contestar la respuesta número 11 del interrogatorio de parte, que muchas de las cartas fueron aceptadas por él.

La pregunta formulada fue esta:

“DR. MONTEALEGRE: Pregunta Nº 11. Diga cómo es cierto sí o no, que Globaltronics facturó y cobró sus comisiones de conformidad con los planes y valores propuestos por Comcel?” 

A lo cual respondió:

“SR. GARAVITO: Sí es cierto, yo estaba obligado por el contrato a vender todos los planes de Comcel, no podía ser selectivo y vender solamente unos y otros no, muchas de las cartas de comisiones que presentó Comcel fueron aceptadas, muchas no, pero de todas maneras para Comcel daba lo mismo porque siempre ejecutó esos planes de comisiones, el contrato se caracterizó siempre por tener una volatilidad en materia de remuneración que me acuerde por lo menos 15 veces cambiaron las condiciones de remuneración de ese contrato”. 

En cuanto a la afirmación de que GLOBALTRONICS “estaba obligado a vender todos los planes”, la afirmación pierde relevancia no solo por las firmas de aceptación, sino por la ejecución misma del contrato. El testimonio de Martha Sánchez (Cuaderno de Pruebas Nº 6, folios 29 y siguientes) contribuye a desvirtuar esta afirmación y, por fin, no se probó en el proceso un vicio del consentimiento del señor Garavito, que es en esencia lo que se desprende de sus afirmaciones.

En cuanto al alegado condicionamiento a la aceptación de la cláusula de “anticipo” del 20% para prestaciones futuras para el trámite de las facturas de las comisiones de activación y de residual, aun cuando hay manifestaciones escritas en tal sentido por parte de la Convocada, el comportamiento contractual no tuvo modificación y las facturas se siguieron tramitando normalmente.

En conclusión, para el Tribunal, en lo relacionado con las modificaciones unilaterales del contrato, no se configuró la justa causa para terminarlo alegada por GLOBALTRONICS razón por la cual las pretensiones 20, 21 y 22 no están llamadas a prosperar.

13. COMPETENCIA DESLEAL.

Como dijimos, otra de las motivaciones argüidas por la parte convocante para dar por terminado el contrato, fue la ocurrencia de actos de competencia desleal los cuales describe en los hechos de la demanda (del 154 al 162). Sostiene que COMCEL obtuvo la desvinculación de Pavco, Confitecol, Lafayette y Tracker de Colombia y que, como consecuencia de dicha desvinculación, seguida de la decisión de atender estos clientes en forma directa, se le ocasionó “grave perjuicio a mi representada, dejó de recibir las comisiones por las nuevas ventas generadas por estos clientes, cuyos valores se determinarán con base en el Dictamen pericial”.

Como es sabido, la libre competencia es un elemento esencial de la libertad económica. En efecto, al lado de la libertad de empresa, constituye el núcleo rector de aquella. La libre competencia tiene dos caras: por un lado, es un derecho “de todos”, un verdadero derecho colectivo como lo proclama la propia Constitución Política en su artículo 333. Pero, por otro lado, no solo debe garantizarse la posibilidad de competir, sino que es obligación del sistema jurídico garantizar que la competencia se lleve a cabo de conformidad con principios de honestidad y en armonía con las sanas costumbres mercantiles. Los actos de desviación de la clientela hacen parte del marco general de la competencia desleal y están sujetos a consecuencias jurídicas adversas en caso de que se incurra en su práctica. Pero, sin duda, el telón de fondo, es que los pretendidos actos desleales (desviación de la clientela según las voces de la pretensión de la demanda que se ha dejado transcrita), tengan propósitos concurrenciales. Esto es, que pretendan incidir en el mercado, mediante actuaciones que se enmarquen en el proceso de competencia comercial.

De lo anterior se deduce, para el caso que se estudia, que antes de entrar en definiciones conceptuales, que son innecesarias, lo que realmente hay que examinar es si tales actos, endilgados por la convocante a COMCEL, se presentaron en la realidad. Y, en caso de existir, si tuvieron propósitos o efectos concurrenciales.

A juicio del Tribunal, esta circunstancia no ha sido probada. En efecto, del acervo probatorio se desprende que COMCEL no tomó ninguna iniciativa en orden a desvincular los abonados de GOLBALTRONICS a que se alude en la demanda, y que si atendió peticiones de dichos abonados en el sentido de lograr una mayor satisfacción de sus necesidades, a través de una relación directa, lo hizo en aras de preservar su posición en el mercado y su consigna de atención al cliente, y no con ánimo concurrencial para entrar en competencia con uno de sus agentes.

Para sustentar esa afirmación es ilustrativa la declaración de Claudia Esperanza Rodríguez (Folios 187 a 196 del Cuaderno de Pruebas Nº 6).

Según su dicho, la iniciativa de búsqueda de la atención directa obedeció
enteramente a iniciativa de los abonados. COMCEL no desarrolló ninguna actividad dirigida a desviar la clientela. Por el contrario, ante la presencia escrita de dichas solicitudes, COMCEL buscó mecanismos de avenimiento entre su agente y el abonado.

Es verdad que GLOBALTRONICS presentó otros escritos en los que sus ex abonados manifestaban su entera complacencia con el servicio. Pero el Tribunal le brinda mayor credibilidad a las comunicaciones que se cruzaron en el momento mismo de los acontecimientos, copia de las cuales fue incorporada al expediente durante la declaración de la testigo.

En el caso de Lafayette, aparece la comunicación fechada el 12 de julio/06 dirigida a Jorge Stellabatti, director de ventas corporativas que dice:

“Atentamente solicitamos a usted que la cuenta corporativa que tiene Lafayette con Comcel la atienda su ejecutiva de cuentas Ayda Nates, de esta manera les confirmamos que no deseamos seguir siendo atendidos por su distribuidores Globaltronics, les agradecemos su amable atención”. Firma José Luis Pla representante legal.

En cuanto a Confitecol, la comunicación de correo electrónico dirigida a la ejecutiva de ventas directas de Comcel, entregada también por la deponente, dice:

“Asunto: Cronograma incrementación. Importancia alta. Diana, de acuerdo a los compromisos adquiridos con Diego Villarreal a nombre de Comcel —Diego Villarreal de Globaltronics— la entrega de los teléfonos se haría el día de hoy en la mañana, por lo tanto se realizó el cronograma de implementación de... en la regional de Bogotá con 84 líneas. Dentro de este cronograma está contemplada la visita del ingeniero de Ecuador con la presentación y entrega de los teléfonos a los preventistas, como vemos que hoy no va a ser posible por los problemas que ya conocemos nos gustaría saber cuál es la posición de ustedes con respecto a este particular ya que hoy a esta hora no tengo claro quién me va a atender a nombre ya sea de Comcel o Globaltronics, hoy acabo de hacer otra orden de compra a nombre de Globaltronics y me firma la señora Paulina Restrepo y de acuerdo a su información esta señora está trabajando para otra compañía que no está avalada por Comcel, por favor ayúdeme con ese cliente, ya que como clientes nos vemos perjudicados y desconocemos el manejo de ustedes con sus proveedores, en últimas nos gustaría tener una relación directa con Comcel y no con distribuidores, pero me acojo a lo que usted crea conveniente para nosotros. Copio el cronograma enviado a las gerencias y a Ecuador con respecto a la implementación del proyecto, saludes cordiales ingeniero Camilo Fernando Páez Cantor”. 

El firmante de esta comunicación, señor Páez Cantor, jefe de sistemas de Confitecol, acudió como testigo al presente proceso (Folios 199 a 202de1 Cuaderno de Pruebas Nº 6) Interrogado sobre la materia, describió en forma detallada las complejas necesidades técnicas que movieron a su empresa para solicitar atención directa, declaración que permite también desechar cualquiera maniobra deshonesta de COMCEL para desviar la clientela.

Y en cuanto a Mediquem, antes Pavco, la testigo hizo entrega de un correo electrónico de Omar Ariza del 18 de julio de 2008, dirigida a Tatiana María julio Cabrales, coordinadora de ventas corporativas directas de COMCEL, que dice:

“Asunto Mediquem servicios. Quieren trabajar el servicio directamente con Comcel corporativo. Estimada Tatiana, teniendo en cuenta que nuestra compañía está concentrando todas las líneas de celular con las compañías del Grupo Mediquem, le quiero solicitar que trabajemos directamente con Comcel corporativos porque consideramos que podemos tener mejor servicio sin intermediarios que el que actualmente nos presta el distribuidor Globaltronics, intermediación que consideramos nos causa muchas demoras en los trámites, quedo pendiente de una confirmación. Mil gracias saludos Omar Ariza”. 

Y sobre el caso de Tracker, dijo la testigo que recibió comunicación de 19 de noviembre de 2009, firmada por su representante legal Carlos Andres Upegui que dice:

“Señores 

Comcel S.A. Ciudad 

Ref.: Solicitud atención directa de Comcel. 

Carlos Andrés Upegui García, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía Nº 71.655.214 de Medellín en mi calidad de representante legal de Tracker de Colombia S.A. identificada con NIT 830.141.109-1, por medio de la presente me permito solicitar que a partir de la fecha el servicio de atención ofrecido por nuestro distribuidor Globaltronics lo genere directamente Comcel buscando el mejoramiento de nuestra operatividad y productividad, ya que consideramos innecesario manejar tantos procedimientos para obtener una información que directamente la puede proporcionar Comcel evitando la tercerización con el fin de minimizar los tiempos agilizando los procesos inherentes al servicio, autorizo para gestionar los trámites anteriormente descritos a los señores —menciona 3 personas— para todos los efectos adjunto a la presente certificado de existencia y representación legal de Tracker de Colombia S.A., atentamente Carlos Andrés Upegui Tracker de Colombia S.A. representante legal”. 

Reitera el Tribunal que, más allá del dicho de la testigo, cuya condición de empleada de COMCEL es inocultable, a los documentos producidos en la época en que sucedió el hecho de la desvinculación le confiere una credibilidad alta.

(...)(**).

14. PRETENSIÓN 23. DERECHO DE RETENCIÓN.

Plasmada por la convocante en el siguiente texto:

“Que se declare que GLOBALTRONICS ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCIÓN y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato”. 

Como se verá luego en relación con el Capítulo VI que contiene las pretensiones sobre Abuso Contractual, el Tribunal estima que las disposiciones contractuales que implican renuncia al derecho de retención son nulas por violar normas legales inderogables por acuerdo privado. En consecuencia, aunque la pretensión formulada en este Capítulo no aparece vinculada a las reglas del contrato, sino que se predica con carácter general, es indubitable que la conclusión que se impone debe ser la misma. Por lo tanto, el Tribunal declara que la pretensión 23 es procedente.

15. PRETENSIÓN 24. EFECTOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN.

Fue impetrada por el accionante en acápite del siguiente tenor:

“Que se declare que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMCEL no puede ser tenida como firme, ni definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de GLOBALTRONICS, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de GLOBALTRONICS, ni para hacer efectiva garantía alguna constituida en favor de COMCEL”. 

A su vez, en la narración de los hechos, está consignado el distinguido con el número 165 que es el fundamento de la petición. Su tenor es el siguiente:

165. Mediante carta del 15 de enero de 2010, GLOBALTRONICS rechazó el acta de liquidación por las siguientes razones: 

a. Por no incluir todos los contratos que hicieron parte de la relación negocial sostenida entre las partes. 

b. No se incluyeron todos los rubros y sumas pendientes de pago que existen a favor de GLOBALTRONICS. 

c. Por contener renuncias a los derechos contractuales y legales de GLOBALTRONICS. 

d. Por contener una afirmación según la cual el 20% de las comisiones que recibió GLOBALTRONICS corresponde a un pago anticipado de las prestaciones nacidas del artículo 1324 del Código de Comercio. 

e. Por no incluir el pago de las prestaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio. 

f. Por con tener cargos que no correspondían a GLOBALTRONICS, como los relacionados con Roaming internacional. 

Por su parte, la convocada dio respuesta al hecho anterior de la siguiente manera:

“Es cierto el envío de la comunicación a la que se refiere la convocan te, pero los motivos son los señalados en la comunicación y no todos los ahora aquí planteados”. 

Más allá de la concordancia de los motivos, el problema jurídico relevante tiene los siguientes contornos:

1. La existencia misma del acta de liquidación.

2. Validez de algunas de sus cláusulas.

3. Consecuencias jurídicas.

Esta cuestión debe ser juzgada mediante el examen de dos extremos: por un lado, la cláusula 16.5 del contrato de 1999 de conformidad con el cual es obligación de Agente suscribir el acta dentro de los 15 días comunes siguientes al envío del borrador que le envíe COMCEL, a lo cual se agrega un breve período de caducidad para formular reclamaciones. El otro extremo que debe ser examinado, es la reacción de GOLBALTRONICS frente al acta misma.

Respecto del primer punto, como ya se estudió en otro lugar, se acepta la posibilidad de pactar términos de caducidad en los contratos mercantiles. Pero en el caso concreto, un término tan breve está afectado de nulidad por cuanto constituye una cláusula abusiva. Así se resuelve también en otro aparta del presente Laudo. Eliminada la caducidad, la otra circunstancia relevante es que la convocante objetó oportunamente el acta, mediante carta de 15 de Enero de 2010, cuya existencia y envío fueron aceptados por la convocada.

Por lo tanto, como la caducidad no puede aplicarse, y no hubo consentimiento de la convocante sobre el contenido del documento que se discute, en verdad dicha acta es inexistente para el mundo jurídico, por cuanto la aprobación ficta como consecuencia de la caducidad no ha puede ser tenida en cuenta.

La reflexión anterior conduce a una consecuencia inescapable: los efectos previstos, esto es, que “no puede ser tenida como firme, ni definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas, ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de GLOBALTRONICS, ni soporte válido para llenar el PAGARÉ en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de GLOBALTRONICS, ni para hacer efectiva garantía alguna constituida en favor de COMCEL”, según las voces de la pretensión que se estudia, no se pueden materializar ni aceptar como válidos. La tentativa frustrada de acta de liquidación no produce efecto jurídico alguno y, en particular, no es fundamento suficiente para llenar los espacios en blanco del pagaré y adelantar un proceso ejecutivo.

Por lo tanto, la pretensión está llamada a prosperar.

16. PRETENSIÓN 25. CUMPLIMIENTO POR PARTE DE GLOBALTRONICS DE LA CLÁUSULA 16.

Este es su texto:

“Que se declare que GLOBALTRONICS cumplió con las obligaciones contempladas en la cláusula 16 del contrato aplicables a la terminación de la relación contractual”. 

El Tribunal estima no existe prueba competente del cumplimiento de las obligaciones a cargo de Globaltronics a la terminación del contrato, razón por la cual desestima la pretensión.

17. PRETENSIONES RELATIVAS AL ABUSO CONTRACTUAL Y LA DECLARATORIA DE NULIDAD DE ALGUNAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO.

Nulidad de Cláusulas abusivas.  

En el Capítulo VI de las Pretensiones, incluye la parte convocante aquellas que se relacionan con el pretendido abuso de la posición dominante contractual tanto en la formulación de algunas cláusulas como en la aplicación de las mismas; la naturaleza del contrato como uno de adhesión y sus consecuencias en torno a la interpretación de algunas cláusulas; la nulidad absoluta, invalidez o ineficacia de las cláusulas que relaciona en los puntos que van del 32.1 al 32,14 del mencionado capítulo; la nulidad parcial de los numerales 2 y 3 de las actas de conciliación, compensación y transacción; la declaración de aplicación restringida de las mismas actas en cuanto a “paz y salvo” declarado en ellas; y el incumplimiento de las mencionadas actas por parte de COMCEL en los aspectos que se mencionan en la pretensión 35.

Del abuso de la posición contractual.  

A objeto de precisar la materia que se tratará en este acápite, debe quedar claro que no se discute en este proceso la validez del contrato en su integridad. En efecto, se trata de un contrato celebrado entre personas jurídicas constituidas de conformidad con la ley, cuya capacidad no se cuestiona, ambas profesionales del comercio. Tampoco se argumenta sobre la existencia de una causa real y lícita o sobre vicios del consentimiento, aunque en este punto si se alegó por la convocante la existencia de una presión en algunas modificaciones contractuales, punto al cual ya se ha referido el Tribunal y no lo encontró probado.

Tampoco es objeto de estudio una hipotética posición dominante de COMCEL en el mercado de la telefonía móvil celular, asunto ajeno a la competencia del Tribunal, como que el control del abuso de la misma ha sido confiado por la ley a instancias administrativas. Por lo tanto, sin necesidad de entrar a controvertir los razonamientos del Alegato de Conclusión de GLOBALTRONICS (pg. 90) sobre su interpretación del inciso 5 del Artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, el Tribunal se abstendrá por la razón dicha de abarcar ese tema. Por lo tanto, cuando se habla de abuso contractual o de abuso de la posición dominante, el análisis se restringe al examen del contrato celebrado en las partes convocante y convocada (plasmado en varios documentos) y a su ejecución.

Es ya abundante la legislación nacional y extranjera sobre el examen del abuso del derecho en el campo contractual, en particular en la contratación masiva, la cual propende por brindar protección a la parte débil en la celebración o aplicación de cláusulas que producen una significativa desproporción en las obligaciones de las partes, desproporción que implica la violación del principio de buena fe y genera menoscabo en un razonable equilibrio prestacional. Se trata, dicho en forma sencilla, de proteger a la parte más débil, circunstancia que suele tomar forma de manera ordinaria en los contratos predispuestos por una de las partes, bien que se trata de contratos de adhesión o no.

Sin pretender agotar el panorama, en Colombia, el tratamiento del abuso contractual se encuentra en varios ordenamientos. El artículo 95 de la Constitución prescribe que es un deber respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios. El Código Civil prohíbe la derogación mediante convenios particulares las leyes en que está interesado el orden público (art. 16); estipula que los contratos deben ejecutarse de buena fe (Art. 1603) y regula en varios preceptos el régimen de responsabilidad por los delitos o culpas. El Código de Comercio prohíbe el abuso del derecho (Art. 830) y obliga también a ejecutar los contratos de buena fe (Art. 871). La ley 142 de 1994 contiene normas sobre al abuso en el terreno de los servicios públicos domiciliarios.

Existen también normas de la Comunidad Europea y una colección de preceptos en el derecho comparado.

Un desarrollo completo de esta cuestión se podrá encontrar en los Laudos Arbitrales proferidos para dirimir los conflictos entre CONCELULAR y COMCEL y entre MOVITEL AMÉRICAS LIMITADA y COMCEL, lo que hace innecesario, en aras de la concreción, tratar extensamente la cuestión teórica en un ejercicio de repetición que ahora resultaría inútil.

Del abuso en la celebración del contrato.  

Es cierto que la parte fuerte en la relación ha sido COMCEL, dado su tamaño, solvencia económica, experiencia, conocimiento e incorporación de la tecnología y la circunstancia de pertenecer a un conglomerado trasnacional con experiencia internacional en esta materia. También es cierto que fue COMCEL la parte que predispuso el contrato. Pero el Tribunal no encuentra probada la existencia del abuso en la celebración, por cuanto GLOBALTRONICS estuvo en libertad de celebrarlo o no, según sus proyecciones, intereses y conveniencia. No se encuentra en el expediente ninguna maniobra de mala fe ni una presión indebida para celebrar el contrato predispuesto. La circunstancia de que el convenio tipifique un contrato de adhesión, puede producir efectos en la interpretación de algunas cláusulas, pero no desvirtúa en sí misma la validez del contrato ni significa que exista un vicio del consentimiento. El consentimiento del adherente es un verdadero consentimiento y el resultado es un verdadero y auténtico contrato.

Por otro lado, es cierto que se pactaron cláusulas de exclusividad, según las cuales GLOBALTRONICS no podía prestar sus servicios a personas distintas a COMCEL, cláusulas que el Tribunal encuentra ajustadas a derecho y que por sí mismas no significan desmedro en la posición de la convocante.

En tal sentido, el Tribunal estima que son admisibles las pretensiones 26, 27, 29 y 30, advirtiendo que de esta circunstancia, por sí sola, no se deriva ninguna condena.

Se estudia enseguida 28 cuyo texto reza así:

“Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 e inciso final del Art. 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, referidos en el primer capítulo de pretensiones, como en la ejecución de los mismos”. 

Como se dijo, el Tribunal declarará que no fue probado el abuso contractual en la celebración del contrato en sus diversas etapas documentales. No obstante, examinará en forma separada las cláusulas impugnadas por la convocante, en un escenario que se desenvolverá en dos terrenos: el examen de las cláusulas discutidas, en sí mismas consideradas, y el examen del comportamiento de la convocada en la ejecución de los preceptos contractuales disputados en la demanda.

Se mirará enseguida la petición 31 formulada de la siguiente manera por el actor:

“Que por el hecho de haber incurrido COMCEL en abuso contractual, tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial, como en la ejecución de los mismos, se declare la nulidad absoluta o, subsidiariamente, la invalidez o la ineficacia de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y GLOBALTRONICS, integrado por todos los contratos que se indican en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos subsiguientes, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido”. 

El Tribunal estima que no puede acceder a una petición como la formulada, dada la generalidad de su contenido. En verdad, la indeterminación del objeto de la solicitud, al involucrar sin precisión alguna todo un escenario contractual, adendas, otrosíes, así como la pretensión de que el pronunciamiento imprecado se extienda a hipotéticos textos no precisados que sean derivación directa o indirecta de otros, o que aparezcan en cualesquiera documentos suscritos en cualquier época, impiden un pronunciamiento favorable del Tribunal.

Esto no implica que, por el contrario, el Tribunal emprenda el estudio detallado de las cláusulas y comportamientos respecto de los cuales hay impugnaciones concretas en la demanda, como procede a hacerlo enseguida.

De las cláusulas específicamente acusadas de nulidad, invalidez o ineficacia.  

Las cláusulas afectadas, respecto de las cuales se solicita su invalidación, son las siguientes:

Naturaleza del vínculo contractual (Pretensión 32.1).

Fue formulada así:

“Cláusula Nº 4 numeral 4.1 del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 4 del Contrato del 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial”. 

Sobre este punto ya tuvo ocasión el Tribunal de pronunciarse admitiendo que la verdadera naturaleza del contrato que vincula a las partes es el de agencia comercial.

En consecuencia, es evidente que las cláusulas impugnadas son ilícitas, por cuanto desconocen que las disposiciones sobre agencia comercial son protectoras de la actividad de los agentes comerciales. Esto es particularmente indiscutible respecto del artículo 1324 del Código de Comercio, el cual resulta violado de manera ostensible por las cláusulas acusadas. Aún más, todo el sofisticado enjambre por ellas, contiene en sí mismo una reprochable contradicción. Denominar el contrato como uno de Distribución, afirmación a la cual se agregan reiteradas expresiones dirigidas a excluir el contrato de Agencia Comercial, para concluir con la renuncia de que da cuenta el Anexo F, ordinal 4 del Contrato de 1999, según la cual el llamado Distribuidor renuncia a los derechos que la ley le otorgue en aplicación del artículo 1324 del C. de Co. para el momento de la terminación del contrato, es una clara violación de normas de orden público, cuyo efecto protector del Agente simplemente se quiso eludir mediante la adopción de una denominación que desconoce la esencia del contrato.

Como consecuencia, en aplicación del artículo 2 de la ley 50 de 1936, se declarará que las cláusulas impugnadas, y el Anexo F, numeral 4 del Contrato de 1999, son nulas de nulidad absoluta por violación de normas imperativas.

Obligación de mantener indemne a COMCEL (Pretensión 32.2).

Se transcribe:

“Cláusula Nº 12 del Contrato de 31 de agosto de 1995 y Cláusula Nº 12 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que GLOBALTRONICS indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuencia del incumplimiento del mismo”. 

Dada la dificultad de interpretación que encarnan las cláusulas, se transcribe enseguida el texto completo de la correspondiente al contrato de 1999 que es esencialmente igual a la de 1995:

“El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato”. 

En primer lugar, la cláusula contempla dos hipótesis distintas: por un lado, la obligación de GLOBALTRONICS de indemnizar a COMCEL en ciertas circunstancias; por el otro, la de garantizar su indemnidad, esto es, abstenerse de reclamar a COMCEL. A su vez, las hipótesis de aplicación de la cláusula igualmente se desdoblan: situaciones que ocurran “como resultado del normal desarrollo” del contrato; y, en segundo lugar, lo relacionado con la responsabilidad que se derive como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento.

En la primera hipótesis, normal desarrollo del contrato, la cláusula es abusiva y desproporcionada por cuanto somete a GLOBALTRONICS a responder por su propio comportamiento como por el de COMCEL. Incluso, como vimos, aun en caso de reclamos ocasionados por hechos atribuibles a COMCEL, GLOBALTRONICS deberá abstenerse de reclamar porque se obliga a mantener indemne a COMCEL. Esta circunstancia viola el siguiente precepto del artículo 1518 del Código Civil:

“Es físicamente imposible el que es contrario a la naturaleza, y moralmente imposible el prohibido por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden público”. 

En efecto, es moralmente imposible que una parte se comprometa a indemnizar o a mantener indemne a la otra, por actos propios de la segunda. La ambigüedad de la cláusula debe ser interpretada en contra de COMCEL por tratarse de un contrato de adhesión. En consonancia con lo anterior, invocando el artículo 899 del C. de Comercio, se declarará nulo este segmento de las cláusulas atacadas.

La segunda hipótesis encarna una dificultad interpretativa. Si se entiende que GLOBALTRONICS debe indemnizar o mantener indemne a COMCEL por actuaciones directa o indirectamente atribuibles a esta, se debe aplicar el mismo criterio ya mencionado. Si esta fuese la interpretación, se declara su nulidad.

Si, en cambio, si lo que se quiere es ampliar el ámbito de responsabilidad de GLOBALTRONICS para contemplar la responsabilidad indirecta, la cláusula no merece reparo.

En efecto, el artículo 1616 del C. Civil, en el caso de dolo, señala que el deudor es responsable de los perjuicios que fueron consecuencia directa del incumplimiento. Pero la misma norma, al final, señala que las estipulaciones de los contratantes podrán modificar esta regla. Por lo tanto, respecto de esta interpretación, se declara su validez.

Sobre la solicitud contenida en el alegato de conclusión, de extender la nulidad a los anexos y actas mencionadas en ese documento (pg. 109), ella se examinará en su lugar, en tanto la pretensión sea concretada en cada uno los casos aludidos.

Renuncia a derechos por parte de GLOBALTRONICS (Pretensión 32.3).

Este es su texto:

“Cláusula Nº 14, inciso tercero, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula 14, inciso tercero, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto contienen renuncias a derechos que la ley consagra a favor de GLOBALTRONICS, como el derecho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato”. 

La clausula 14 del contrato de 31 de agosto de 1995 contiene la renuncia de “cualquier derecho que le pueda otorgar la ley (...) incluyendo pero no limitado a los derechos a que hace mención el Artículo 1324 del Código de Comercio de Colombia”. Sobre este artículo, ya se ha pronunciado este Tribunal. Al considerarlo una cláusula de protección del Agente, inderogable por acuerdo entre las partes, la cláusula es absolutamente nula. También lo es respecto de la renuncia futura e indeterminada de hipotéticos derechos, ya que ni siquiera se establece en la misma a cuáles derechos se refiere, razón por la cual es desproporcionada y abusiva.

En cuanto al derecho de retención, previsto en el artículo 1324 del C. de Comercio, las consideraciones son de igual naturaleza. En efecto, esta es también una norma inderogable por voluntad de las partes, dado su carácter protector del Agente, de modo que la renuncia está igualmente afectada de nulidad absoluta (Artículos 95 de la Constitución Política y 1603 del C. Civil).

Consagración de la “cláusula espejo” en contra del agente comercial (Pretensión 32.4).

Dice así:

“Cláusula Nº 16, numeral 16.4, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 14, inciso quinto, del Contrato de 15 de noviembre de 1999; en cuanto consagran estipulaciones que como “espejos” buscan ventajas indebidas para COMCEL”. 

La cláusula del contrato de 1995 obliga a GLOBALTRONICS a la terminación del contrato a suscribir el documento del Anexo E. En caso de incumplimiento, esta pagará una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones recibidas en los últimos tres años de vigencia del contrato por cada uno de vigencia, o equivalente al promedio recibido si la vigencia fuere inferior a tres años, más un 20% de la suma resultante. A su vez, el Anexo E pretende señalar que la razón de ser de esta obligación, es una retribución al uso de las marcas, la cooperación de COMCEL, la promoción y el acceso a la tecnología. El impacto positivo, agrega, supera ampliamente “cualquier compensación a que tuviere derecho según la ley colombiana, incluida la compensación de que trata el Artículo 1324 del Código de Comercio”.

La del contrato de 1999 es más desembozada en afirmar que aunque las partes han desechado el contrato de agencia comercial, si el contrato llegare a “degenerar” en este tipo contractual, o si COMCEL tuviere que reconocer cualquier derecho, prestación o indemnización, con fundamento en el aprovechamiento del nombre comercial, la infraestructura, el good will de las marcas y la cooperación en publicidad, GLOBALTRONICS tendrá que pagar suma igual a la prevista en 1995.

Si las cláusulas se hubiesen limitado a un reconocimiento por los mencionados elementos, sería aceptable. Pero ocurre que es evidente y reprochable el interés en eludir el efecto de las normas de orden público que protegen la actividad del agente. Es notable y persistente el esfuerzo de COMCEL para lograr este propósito como se ha visto en otros apartes del presente Laudo. Pero este es quizás el camino más reñido con la buena fe y constituye una cláusula abusiva. Es decir, lo que realmente pretenden , las cláusulas es que si el contrato en su realidad es de Agencia, para eludir las consecuencias legales de orden público que de esto se derivan, se establece una especie de reenvío según el cual lo que resulte a deber COMCEL, regresa por esta vía a su patrimonio, y además, incrementado en un 20%. El Tribunal declara que esta cláusula es nula, de nulidad absoluta, con fundamento en el artículo 95 de la Constitución Nacional y el 1603 del C. Civil en armonía con el 899 del C. de Comercio.

Efectos de la terminación del contrato (Pretensión 32.5).

Fue formulada así:

Cláusula Nº 16, numeral 16.3, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 16, numeral 16.4 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a GLOBALTRONICS por ningún concepto a la terminación del contrato”.

La cláusula 16.4 del contrato de 1999 (que es sustancialmente igual a la de 1995 ya que solo cambia la denominación del sujeto de la frase) dice lo siguiente:

“16.4. COMCEL no será responsable para con EL DISTRIBUIDOR ni para con sus centros o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños, y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de las utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato”.

Esta cláusula 16.4 debe ser interpretada a la luz del encabezamiento, inciso primero del artículo que dice lo siguiente:

Una vez termine este Contrato, se extinguen los derechos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturaleza, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y EL DISTRIBUIDOR deberá”.

Una primera muestra de la desproporción de esta regulación es que en este encabezamiento no se distinguen las diversas hipótesis por las cuales podría terminar el contrato, razón por la cual, la regulación del acápite 16.4 se extendería incluso a una hipotética terminación culpable causada por COMCEL lo que haría moralmente imposible el tratamiento abierto e indeterminado de la exoneración pactada (Artículo 1518 del Código Civil).

En segundo lugar, ese carácter indeterminado y abierto del acápite 16.4 permite deducir que la exoneración de responsabilidad llega a cubrir el dolo y la culpa grave futuros (Artículo 63 del C. Civil), razón por la cual su nulidad absoluta se hace imperativa y así lo declara el Tribunal.

Tal nulidad absoluta se extiende a la cláusula 16.3 del contrato de 1995, por los mismos motivos aducidos, los cuales le resultan plenamente aplicables.

Limitación de la responsabilidad a cargo de COMCEL (Pretensión 32.6).

Esta pretensión fue formulada de la siguiente manera:

Cláusula Nº 17 del Contrato de 31 de agosto de 1995; Cláusula Nº 17 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto contienen una exoneración de toda responsabilidad de COMCEL como consecuencia de la terminación del contrato”.

A diferencia de otros casos, el Tribunal encuentra que hay diferencias notables entre la versión de 1995 y la de 1999.

En el primero de tales documentos, la cláusula reza:

17. Limitación de la Responsabilidad.

No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el Centro de Ventas ni para con sus clientes, por concepto de daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras”. 

Por razones que van en la misma línea de lo ya expuesto para la pretensión 32.5, la exoneración absoluta e indeterminada que contiene el segmento examinado produce su nulidad absoluta. En efecto, no solo expresa una exoneración total de responsabilidad por hechos futuros, sino que incluye el dolo y la culpa grave. Se declara nula dicha cláusula.

En cuanto a la versión de 1999, el texto dice:

“17. Limitación de la Responsabilidad. 

No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, COMCEL no será responsable para con el DISTRIBUIDOR ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de este, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras”. 

Aquí se introduce un elemento nuevo en cuanto la primera parte de la cláusula restringe sus efectos a las “relaciones jurídicas que se contraigan entre” GLOBALTRONICS y sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución y demás sujetos mencionados en su texto. El propósito de separar la responsabilidad entre las partes contratantes y de la que resulte de relaciones entre GLOBATRONICS y sus ejecutores, no merece reproche del Tribunal, dado que, por otro lado, coincide con el carácter de independencia que se predica de la Agencia Comercial. Sin embargo, como podrían existir hipótesis en las cuales, la responsabilidad de GLOBALTRONICS frente a sus ejecutores podría provenir de actos u omisiones de COMCEL, la cláusula no podría interpretarse hasta ese punto, es decir, hasta el extremo de impedir la aplicación de todas las fuentes de responsabilidad que puedan llegar a comprometer a COMCEL. Con esa limitación interpretativa, la cláusula es válida.

No ocurre lo mismo con las frases finales, en cuanto extienden la exoneración a la responsabilidad frente a terceros por daños y perjuicios directos e indirectos. La indeterminación de este segmento así como la posibilidad de incluir en la eliminación de responsabilidad el dolo y la culpa grave, determinan que esta última frase es nula, de nulidad absoluta, por las mismas razones ya expuestas y así se declara.

Aspectos Generales: Exclusión de agencia comercial (32.7):

El siguiente es el texto de la pretensión:

Cláusula 27, inciso segundo, del Contrato de 31 de agosto de 1995, en cuanto excluye la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes”.

Basta reiterar la argumentación ya incluida al resolver la pretensión 32.1 para concluir que esta cláusula es absolutamente nula. Así se declara.

Conciliación, compensación, deducción y descuentos Pretensión 32.8).

Dice así:

“Cláusula 30, inciso segundo, parte final, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen una caducidad del derecho de GLOBALTRONICS de presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación”. 

El Tribunal no encuentra reparo alguno en que las partes hayan acordado “cortar cuentas” en períodos anuales y que hayan establecido un mecanismo obligatorio para lograr ese propósito. Con mayor razón, en contratos de gran complejidad y con volúmenes de información que aconsejan verificación oportuna.

En cuanto a la caducidad, de tres días al cabo de los cuales GLOBALTRONICS perdía la posibilidad de formular reclamos, el Tribunal estima lo siguiente: en sí misma, la posibilidad de pactar términos de caducidad en los contratos ha sido avalada por la doctrina y por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. No es allí donde está el reparo.

No obstante, la caducidad de tres, es totalmente desproporcionada. Precisamente la complejidad y el volumen de información que da sustento a la primera parte de la cláusula, es también la razón que conduce al Tribunal a decidir que se trata de una cláusula abusiva, redactada por el predisponente en demérito del principio de buena fe que debe acompañar la conducta contractual. Puede resultar físicamente imposible para el Agente lograr configurar en tan breve término ya visión definitiva sobre el paz y salvo que se le ha remitido.

Por tal razón, se declara que el tratamiento dado a la caducidad de tres días es absolutamente nulo.

Documento de terminación (Pretensión 32.9)

Redactada de la siguiente manera:

“Anexo “E”, denominado “Documento de Terminación”, del Contrato de 31 de agosto de 1995, en cuanto contiene renuncia de GLOBALTRONICS a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual con el objeto de exigir sus derechos”. 

Este tema había sido tratado al resolver la Pretensión 32.4, relacionada con lo que el actor ha denominado “Cláusula Espejo”. Se reiteran los argumentos allí dados y se declara que el Anexo E es absolutamente nulo.

No pago de comisiones causadas (Pretensión 32.10)

Este es su tenor:

“Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Anexo “A”, numeral 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no canceladas hasta ese momento”. 

Según la versión de 1995, en caso de terminación cesan las obligaciones de COMCEL de pagar las comisiones y GLOBALTRONICS solo tendrá derecho al pago de “las comisiones causadas hasta la fecha de terminación”.

El Tribunal no encuentra reparo alguno ya que el cese de las obligaciones mutuas es apenas consecuencia natural de la terminación del contrato.

No ocurre lo mismo con la versión de 1999 en cuanto limita abusivamente el cobro de comisiones en favor del Agente a aquellas pagadas hasta el momento de la terminación, dejando por fuera las comisiones causadas y no pagadas. La desproporción es protuberante y afecta de manera ostensible la buena fe que debe regir la contratación. Por lo tanto se declara la nulidad absoluta de la cláusula en cuanto pretende impedir el cobro de comisiones ya causadas al momento de la terminación de la relación contractual.

Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP (Pretensión 32.11)

Textualmente formulada así:

“Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 31 de agosto de 1995; Anexo “C”, numeral 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compensación que se genere a favor de GLOBALTRONICS a la terminación del contrato”. 

Los mencionados anexos son absolutamente nulos en cuanto violan la buena fe contractual, ya que establecer a la vez que la remuneración proveniente del plan CO­OP no constituye ingreso para efectos del pago comisiones y al mismo tiempo darle carácter liberatorio frente a la acreencias a cargo de la Convocada constituye un acto de deslealtad que produce su invalidez. Por lo anterior la pretensión prosperará.

Renuncia a formular reclamaciones Pretensión 32.12)

Este es su texto:

“Anexo “F”, numerales 4 y 5, del Contrato de 15 de noviembre de 1999, en cuanto establecen renuncias de GLOBALTRONICS a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción y excluye nuevamente la agencia comercial como tipo contractual”. 

Sobre el segundo punto, esto es, la exclusión de la Agencia, el Tribunal ya ha decidido lo conducente en otro lugar de este Laudo sin que sea necesario repetir la argumentación ya consignada en él.

En cuanto a las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción, el Tribunal se atiene a lo determinado en otro lugar.

Aceptación anticipada de un tercero (Pretensión 32.13)

Su texto reza:

“Cláusula 7.22 del Contrato de 15 de noviembre de 1999, que impone una condición imposible al agente en cuanto lo obliga a obtener de sus eventuales arrendadores, que son terceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anticipada de la cesión de los respectivos contratos de arrendamiento a favor de COMCEL o la obligación de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento con COMCEL. 

Importa destacar que la presente cláusula fue tácitamente derogada por el predisponen te del contrato, dado que todos y cada uno de los contratos de arrendamiento firmados por GLOBALTRONICS con los respectivos arrendadores, careciendo de esta obligación a cargo del arrendador, fueron admitidos y aprobados por COMCEL”. 

El Tribunal no encuentra reparo en el aspecto objetado de la cláusula. En efecto, nada obsta para que el Agente contraiga una obligación de hacer en virtud de la cual deba incorporar en los contratos de arrendamiento una cláusula para favorecer la continuidad del Agenciante en locales debidamente acreditados. Hay un interés legítimo de COMCEL en este punto y no se encuentra obstáculo alguno de tipo legal para que el Agente proceda de esa manera. No se decreta la nulidad.

Otros Documentos Relacionados (Pretensión 32.14)

Fue incorporada con el siguiente texto:

“Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas”. 

La formulación de esta pretensión, por su carácter tan general e indeterminado impide su prosperidad como en efecto se declara.

Por todo lo anterior habrá de prosperar parcialmente las excepciones de “Improcedencia de la declaratoria de invalidez o ineficacia de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre Comcel y Globaltronics” e “Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contractuales por parte de Comcel”.

18. NULIDAD PARCIAL Y APLICACIÓN RESTRINGIDA. PRETENSIONES 33 Y 34.

Procede ahora el Tribunal a ocuparse de las Pretensiones 33 y 34. Lo hará de manera simultánea, dada la interrelación indiscutible entre ambas.

La parte convocante plasmó estas dos pretensiones en el siguiente texto:

DECLARATORIA DE NULIDAD PARCIAL. Que se declare la nulidad de los numerales 2 y 3 de la parte resolutiva de las ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRASACCIÓN que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenunciable o se refieren a pagos inexistentes. 

DECLARACIÓN DE APLICACIÓN RESTRINGIDA DEL CONTENIDO DE LAS ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN. Que se declare que el supuesto “paz y salvo”, mencionado en el numeral 1 de la parte resolutiva de las Actas referidas que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales sino que se refiere exclusivamente a lo efectivamente discutido por las partes antes de la suscripción de cada una de ellas”. 

Antes de entrar de lleno en la valoración de estas solicitudes, se debe recordar que en otro lugar del presente Laudo, el Tribunal se pronunció sobre la validez de la transacción en cuanto a las comisiones, dentro del marco temporal allí señalado (hasta 31. de agosto de 2002). En ese momento, se expresó claramente que la solicitud de nulidad de los acápites 2 y 3 del “Acta de Conciliación, Compensación y Transacción” sería resuelta posteriormente, como se procede a hacerlo ahora, en el entendido de que las decisiones que se adopten en este momento no afectan lo resuelto ya sobre comisiones hasta la fecha mencionada.

Para una mejor comprensión, se repite enseguida la transcripción de los numerales 2 y 3, con el ánimo de facilitar la lectura de este documento.

“1. Las partes se declaran a paz y salvo por concepto de comisiones que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de GLOBALTRONICS LTDA. por estos conceptos hasta Agosto 31 de 2002, conforme a la Ley y el contrato precitado. 

2. No obstante, GLOBALTRONICS LTDA., expresamente acepta, reconoce y deja constancia que dentro de los valores recibidos por él, contemplados en el punto 1 de este acuerdo, durante la ejecución del contrato, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y pagó anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL. 

3. Las partes han acordado, en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación, y por consiguiente, el mismo es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existe entre ellas y, que tenga que ver con comisiones derivadas del precitado contrato y por lo mismo afirman por esta virtud que el presente acuerdo incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a su favor por estos conceptos, conforme a la Ley y al contrato precitado, en este entendimiento las partes mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo, respecto a las comisiones que se desprenda de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian expresa y voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como consecuencia”. 

Del 20% como pago anticipado de pagos, prestaciones, indemnizaciones o bonificaciones. 

Para el Tribunal, como se dijo, nada impide que las partes destinen un porcentaje de los ingresos del Agente para cubrir los créditos que resulte a deber COMCEL a título de reserva para acreencias futuras. No existe norma que lo prohíba ni para el Tribunal una estipulación de este jaez viola normas de orden público. Cosa distinta es que se alegue que la llamada cesantía comercial es irrenunciable, criterio generalizado y aceptado por la doctrina y la jurisprudencia y que el Tribunal comparte. La cláusula de la aplicación anticipada del 20% no constituye una renuncia a dicha prestación. Del mismo modo que tampoco constituye una renuncia, la declaración contenida en la transacción impugnada pues se refiere a créditos causados en el pasado y fue suscrita voluntariamente por la convocante.

En consecuencia, hasta la fecha cobijada por la vigencia del Acta, esto es, hasta el 31 de Agosto de 2002, el Tribunal considera que la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio, fue pagada tal como expresamente lo manifiestan ambas partes en el Acta.

No obstante, lo mismo no sucede de allí en adelante. A partir de ese momento, la discusión no se refiere a la validez de esa estipulación que, como es obvio, solo tiene vigencia hasta la fecha indicada, sino que se contrae a esclarecer si los pagos fueron hechos en forma la discriminada del 80% y el 20%. En este punto, para el Tribunal jamás la convocante aceptó esa discriminación, pese a que le fue propuesta por COMCEL. Por otro lado, según se desprende del dictamen pericial, tampoco la contabilidad refleja dicha discriminación.

En efecto, el perito doctor Torres dijo lo siguiente:

“En la contabilidad de COMCEL no aparecen discriminados ni desagregados pagos anticipados correspondientes a futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones, que surgieran a su favor a la terminación del contrato, debido a que GLOBALTRONICS no facturó de manera discriminada dichos pagos anticipados. 

La posición de la convocada es que las sumas correspondientes a pagos anticipados efectuados se encuentran registrados en su contabilidad de manera subsumida e incorporada dentro de los registros de cada pago efectuado en desarrollo del contrato, siendo el hecho económico que genera el registro de esta manera lo pactado entre las partes en la Cláusula denominada “Conciliación, compensación, deducción y descuentos” del Contrato celebrado”. 

Por su parte, la perito Gómez Clark reafirma lo dicho en su dictamen en los siguientes términos:

“De acuerdo con lo anterior, en la contabilidad de Comcel S.A. no aparecen discriminados ni desagregados pagos anticipados correspondientes de futuras prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones, que surgieran a favor de esta a la terminación del contrato. Globaltronics no facturó de manera discriminada dichos pagos”. 

En consecuencia, la validez del Acta solo tiene efectos anteriores a su vigencia. De allí en adelante, el Tribunal estima que no se hizo ninguna reserva del 20% para “todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL” y que, por lo tanto, las sumas que se deban a GLOBALTRONICS por tales conceptos no han sido cubiertas por COMCEL. Lo dicho aplica en particular a la prestación a que alude el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio.

Con las mencionadas precisiones, se deniega la pretensión relativa al numeral 2, pero, como se dijo, después del 31 de Agosto de 2002, su contenido no es aplicable.

De la cláusula tercera y del paz y salvo 

Aunque el artículo 2483 del Código Civil prescribe que la transacción produce el efecto de cosa juzgada de última instancia, no es menos cierto que el artículo 2485 de la misma obra ordena que “si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá solo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”.

Por lo tanto, en consonancia con el punto ya resuelto en otro lugar del presente Laudo, el Tribunal estima que esta cláusula tercera se refiere exclusivamente a las prestaciones derivadas de las comisiones y que no puede tener alcance mayor que ese, al igual que el paz y salvo mutuo a que se refieren los apartes finales de la misma. Por lo tanto, se deniega la solicitud 33 en cuanto que es innecesaria la declaratoria de nulidad parcial y se declara la prosperidad de la pretensión 34 en lo relacionado con el efecto restringido del paz y salvo.

19. INCUMPLIMIENTO DE LAS ACTAS (Pretensión 35).

Plasmada así por el demandante:

“Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado en las diferentes ACTAS DE CONCILIACIÓN, COMPENSACIÓN Y TRANSACCIÓN que aparezcan firmadas, al haber efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre las comisiones transigidas o conciliadas en dichas actas, con posterioridad a la firma de las mismas por hechos anteriores”. 

El Tribunal encuentra que no existe prueba en el expediente que Comcel haya efectuado descuentos o aplicado penalizaciones sobre comisiones transigidas o conciliadas en el acta de transacción suscrita por las partes. Por lo tanto no prospera esta pretensión.

20. DE LA PRETENSIÓN Nº 6.

En la pretensión Nº 6, de la demanda se solicita lo siguiente:

“Que se declare que COMCEL, tal como lo disponen los textos de los contratos fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos (Manual de Procedimientos y las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos)”. 

Esta pretensión se fundamenta en el hecho 61 de la demanda que dice:

“En la cláusula 7.5 del contrato vigente, se estipuló: El DISTRIBUIDOR propondrá a los interesados, clientes potenciales y abonados, para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL le proporcione a el DISTRIBUIDOR”. 

Sobre el particular la Convocada manifestó que era cierto.

Por lo anterior esta Pretensión prosperará y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

21. DE LA PRETENSIÓN Nº 7.

La Convocante en la pretensión Nº 7 solicita:

“Que se declare que GLOBALTRONICS no fue parte en los contratos de servicios de comunicaciones que COMCEL celebró con sus suscriptores o abonados, conforme se estipuló en la cláusula 7.5, 1.11, 1.13 y 1.16 de los contratos a que se refiere esta demanda”. 

No existe controversia entre las partes en torno a esta pretensión. En efecto la parte convocada aceptó el hecho 37 de la demanda que dice:

“El contrato se suscribía exclusivamente entre COMCEL y el abonado”.

Por lo anterior esta Pretensión prosperará y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

22. DE LA PRETENSIÓN Nº 8.

La pretensión Nº 8 dice así:

“Que se declare que por el vínculo directo entre COMCEL y el abonado o usuario de la prestación del servicio de telefonía móvil celular (cláusulas 1.11, 1.13 y 1.16 del contrato), era COMCEL el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato frente al suscriptor o abonado”. 

Esta pretensión habrá de prosperar comoquiera que de la cláusulas mencionadas en la misma y de las demás pruebas que obran en el proceso, se evidencia que Comcel era el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración de tales contratos frente al suscriptor o abonado.

23. PRETENSIONES DE CONDENA.

23.1. De la prestación del inciso 1 del artículo 1324 del código de comercio.

En la pretensión Nº 1, Capítulo I, de las pretensiones de condena de la demanda, se solicita que se condene a COMCEL a reconocer y pagar en favor de GLOBALTRONICS, la prestación derivada del inciso 1-9 del Art. 1324 del Co. de Co.

Por las razones ya expuestas, el Tribunal ha calificado como de agencia comercial el contrato celebrado por las partes. Por ello GLOBALTRONICS tiene derecho al pago de la prestación de que trata el inciso 1 del artículo 1324 del Código de Comercio, el cual dispone:

Artículo 1324. El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”. 

Ahora bien, para efectos del cálculo de dicha prestación el Tribunal considera que los rubros integrantes de la base para fijar la cesantía comercial corresponden a la totalidad de los ingresos recibidos por la Convocante, salvo los bonos Sodexho Pass, comoquiera que estos últimos no entraron al patrimonio de Globaltronics. En cuanto a los denominados “servicios verticales” no existe prueba de ingreso por dicho concepto.

Así mismo, el Tribunal tomará el promedio mensual actualizado de lo recibido por GLOBOLTRONICS en los tres último años, con el propósito de mantener el valor adquisitivo de la moneda, según jurisprudencia reiterada de la Corte Suprema, multiplicado por el número de años del contrato, esto es 14.333, como lo ordena la ley. El resultado se actualizará con el IPC a la fecha más cercana al Laudo (mayo 31 de 2011).

La liquidación es la siguiente:

 

CONCEPTOVALORVALOR ACTUALIZADO A:
 HISTÓRICODIC. 31/09SEP. 30/10MAY. 31/11
Pospago454.024.047477.635.188489.126.529503.643.448
Prepago 1-Descuentos en Kits148.450.880156.344.000160.105.452164.857.265
Prepago 2-Bonificación Legalización121.365.265128.937.524132.039.609135.958.449
Residual818.990.444863.228.232883.996.488910.232.861
Incentivos y Bonificaciones239.763.485246.089.683252.010.311259.489.794
Recaudos CPS466.558.715490.515.316502.316.538515.782.180
Descuentos Tarjetas Prepago63.947.28169.979.50971.663.13373.790.043
Recargas20.206.09020.493.42320.985.66721.608.506
Gastos Facturación Equipos3.940.9874.032.4144.129.4294.251.987
Comisiones No Pagadas73.100.65573.100.65574.859.37177.081.143
TOTAL2.410.347.8492.530.355.9442.591.232.5272.666.695.676

 

Ahora bien, consonante con lo resuelto en otro aparte de este Laudo, en el sentido que, hasta el 31 de Agosto de 2002, el Tribunal considera que la prestación contemplada en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio fue pagada anticipadamente, tal como expresamente lo manifiestan ambas partes en el acta de transacción que obra en el expediente, el Tribunal procede a calcular el 20% de la recibido por Globaltronics, antes del 31 de Agosto de 2002. Para el efecto tomará los valores consignados en el dictamen rendido por el perito Jorge Torres Lozano, en la página 2-14. Como no existe forma de discriminar la parte correspondiente al año 2002, anterior a la fecha de vigencia de la transacción, el Tribunal se limitará a tomar en cuenta exclusivamente las cifras de los años completos consignadas en el peritazgo. En cuanto a los años anteriores a 1999, no existe prueba alguna en el expediente, razón por lo cual no pueden ser tomados en consideración.

Este valor se actualizará a la fecha más cercana al Laudo, esto es al 31 de mayo de 2011 (último índice del IPC publicado), y se deducirá del valor de la prestación del inciso primero del artículo 1324 de C de Co. antes determinado, así:

 

   Índice a mayo 31/11Valores actualizados a 31 de mayo de 2011
AÑOINGRESOS20%  
1999454,141,20590,828,2411.88684171,378,549
2000771,557,751154,311,5501.73496267,723,943
20011,197,747,612239,549,5221.61172386,086,484
Total actualizado a 31 mayo 2011825,188,976

 

Valor cesantía comercial de $ 2.666695.676, menos anticipo prestaciones $825'188.976, para un total a cargo de Comcel por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 de C. de Co. de $ 1.841.'506.700.

En este orden de ideas prospera parcialmente la excepción de “pago”.

21.2. De los capítulos II y III de las pretensiones de Condena.

De conformidad con lo expuesto en este laudo, no hay lugar a decretar condena alguna por los conceptos de que tratan los capítulos II y III de las pretensiones de condena y por lo tanto no se accederá a las mismas, tal y como se consignará en la parte resolutiva de este laudo.

24. COMPENSACIÓN.

En la contestación de su demanda, la parte demandada invocó la excepción de compensación señalando que de llegarse a encontrar que existen créditos a favor de Globaltronics y en contra de COMCEL, debe aplicarse la mencionada excepción.

Los artículos 1714 y siguientes del Código Civil regulan la compensación como una forma de extinción de las obligaciones, previendo al efecto que se requieren tres condiciones para que se produzca dicho medio de extinción:

“1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 

“2. Que ambas deudas sean líquidas; y 

“3. Que ambas sean actualmente exigibles”. 

A lo anterior se agrega que la cláusula 30 del contrato de 1999, establece lo siguiente:

“EL DISTRIBUIDOR autoriza, expresa, espontánea e irrevocablemente a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL. Por cuanto los eventuales créditos a favor del DISTRIBUIDOR son de percepción sucesiva, solo se entenderá para todos los efectos legales que existe algún crédito a su favor, cuando realizadas las imputaciones por los distintos conceptos y, hechas las deducciones y descuentos de los gastos, costos y cargos y demás obligaciones que debe asumir en virtud de este contrato, resulte saldo a su favor (...)”. 

De esta manera, en el presente caso no solo procede la compensación legal, sino que igualmente se había previsto una compensación convencional.

Está claramente acreditado que existen obligaciones de dinero, liquidas y exigibles a cargo de Globaltronics. En efecto, en la página 24 del dictamen rendido por la perito Marcela Gómez Clark, se establece la suma de $ 180’918.463 por este concepto. Así mismo, encuentra el Tribunal probado que Globaltronics retuvo a la terminación del contrato la suma de $ 55’773.700, según lo confesó su representante legal en su interrogatorio de parte, sumas estas que se actualizarán a la fecha más próxima al laudo (mayo 31 de 2011) y se compensarán con la suma resultante por concepto de la Cesantía Comercial así:

Valor del estado de cuenta actualizado a 31 de mayo de 2011:

 

A 31 diciembre de 2009180,918,463.00
Indice a 31 mayo 20111.054411765
A 31 de mayo de 2011190,762,555.84

 

Valor retenido

 

Valor retenido a 31/12/0955,773,700
Índice a 31 mayo 20111.054411765
A 31 de mayo de 201158,808,445

 

Total adeudado por Globaltronics: $ 249’571.000.84

Este valor se compensará con el valor arrojado de $ 1’841.506.700 por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 de C. de Co. Para un total a cargo de Comcel de $ 1’591.935.699.16.

25. LOS INTERESES MORATORIOS.

En la pretensión Nº 8 de condena, del Capítulo III, se solicita:

“Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada GLOBALTRONICS y en contra de COMCEL se condene igualmente a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial, desde cuando las respectivas obligaciones se hayan hecho exigibles y hasta cuando se verifique el respectivo pago”. 

El Tribunal ordenará el pago de intereses de mora a la tasa máxima establecidas por la ley, sobre las sumas a cargo de Comcel, a partir de la ejecutoria de este Laudo, comoquiera que solo hasta ese momento hay certeza de las sumas a cargo de la Convocada.

CAPÍTULO QUINTO

COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO

Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”(50).

Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la parte convocada a reembolsarle a la convocante, por concepto de costas, el sesenta y cinco por ciento (65%) de las expensas procesales en que esta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $60.000.0000, como agencias en derecho (estas últimas determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

1. Gastos del trámite arbitral.

a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral(51).

 

Honorarios de los tres Árbitros$ 180’000.000
IVA 16%$ 28’800.000
Honorarios de la Secretaria$ 30’000.000
IVA 16%$ 4’800.000
Gastos de Funcionamiento y Administración$ 30’000.000
Cámara de Comercio de Bogotá$ 4’800.000
Otros gastos$ 5’000.000
TOTAL$ 283’400.000

 

Considerando entonces que el sesenta y cinco por ciento (65%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento será asumida por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la sociedad convocada a devolver a Globaltronics de Colombia S.A. el dinero ya sufragado con este objeto —50% de los gastos del Tribunal— y que asciende a la suma de $ 42’510.000.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios de Árbitros, Secretaria, gastos de funcionamiento, IVA y otros gastos$ 42’510.000

 

b. Honorarios y gastos fijados a favor del perito Jorge Torres Lozano(52). 

 

Honorarios$ 15’000.000
IVA 16 %$ 2’400.000
Gastos$ 6’000.000
TOTAL:$ 23’400.000

 

Igualmente, considerando que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. deberá asumir el sesenta y cinco por ciento (65%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a Globaltronics de Colombia S.A. el dinero sufragado para el pago de los honorarios fijados a favor del perito —50% de los gastos y honorarios— suma que corresponde a $ 3’510.000.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de honorarios del perito$ 3’510.000

 

c. Honorarios y gastos fijados a favor de la perito Marcela Gómez Clark(53). 

Este valor fue pagado en su totalidad por la parte convocada.

 

Honorarios$ 12’000.000
IVA 16%$ 1’920.000
TOTAL:$ 13’920.000

 

Considerando que la sociedad convocada, asumió el 100% de los honorarios fijados a la perito Marcela Gómez Clark, la sociedad Globaltronics de Colombia S.A., deberá devolver a Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., el treinta y cinco por ciento (35%) el dinero sufragado para el pago de los honorarios fijados a favor de la perito, suma que corresponde a $ 4’872.000.

 

Suma a cargo de la parte convocante y a favor de la parte convocada, por concepto de honorarios del perito$ 4’872.000

 

2. Agencias en derecho:

De otro lado, en razón a que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. fue la parte vencida en el presente trámite arbitral, será condenada a pagar como agencias en derecho el sesenta y cinco por ciento (65%) de la suma correspondiente a los honorarios de uno de los árbitros antes del IVA suma que asciende a $ 39’000.000.

 

Suma a cargo de la parte convocada y a favor de la parte convocante, por concepto de agencias en derecho$ 39’000.000

 

 

3. Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. y a favor de Globaltronics de Colombia S.A.

 

Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte convocada y a favor de la parte convocante$ 80’148.000

 

 

CAPÍTULO SEXTO

PARTE RESOLUTIVA

Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., como agenciado, y GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios de telefonía móvil celular de la red de COMCEL S.A, y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.

Segundo: Declarar que la relación contractual de agencia comercial, entre GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., fue regulada en los siguientes documentos:

• Contrato firmado el 31 de agosto de 1995, suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A.

• Contrato firmado el 15 de noviembre de 1999, suscrito entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y GLOBALTRONICSDE COLOMBIA S.A.

Tercero: Declarar que la agencia comercial fue permanente y sin solución de continuidad desde el 31 de agosto de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en que GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., dio por terminada la relación contractual existente.

Cuarto: Como consecuencia de las declaraciones anteriores, declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. está obligado a reconocer y pagar a GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. la prestación derivada del inciso 12 del art. 1324 del Co. de Co.

Quinto: Declarar que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vincularon a las partes fueron de adhesión y por tanto su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 12 del art. 95 de la C.P. e inciso final del art. 333 ibídem.

Sexto: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. pagó parcial y anticipadamente a GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. la cantidad equivalente al 20%, sobre el valor total de las comisiones por activaciones o de las comisiones por residual o de cualquier otra retribución pagada a GLOBALTRONICS S.A. por su labor para cubrir anticipadamente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL S.A. al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato, en los precisos términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Esta declaración se limita al lapso anterior al 31 de agosto de 2002, fecha de vigencia de la transacción suscrita entre las partes.

Séptimo: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., tal como lo disponen los textos de los contratos fue quien determinó las condiciones de selección de los clientes y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos.

Octavo: Declarar que GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. no fue parte en los contratos de servicios de comunicaciones que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL celebró con sus suscriptores o abonados.

Noveno: Declarar que por el vínculo directo entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. y el abonado o usuario de la prestación del servicio de telefonía móvil celular era COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del contrato frente al suscriptor o abonado.

Décimo: Declarar que la vigencia de la relación contractual se extendió hasta el 15 de enero de 2010.

Décimo primero: Declarar que GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. ejerció válidamente el derecho de retención y privilegio en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio.

Décimo segundo: Declarar que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., ni soporte válido para llenar el pagaré en blanco que se firmó junto con una carta de instrucciones para ser llenado con los saldos finales a cargo de GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., ni para hacer efectiva garantía alguna constituida en favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL.

Décimo tercero: Declarar que en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. no podía prestar a persona distinta de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. los servicios relacionados con las actividades de promoción de la venta del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.

Décimo cuarto: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. tenía una posición de dominio contractual frente a GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. en las actividades de promoción del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y servicios de posventa.

Décimo quinto: Declarar nulas las cláusulas de los contratos de 1995 y de 1999, de que tratan las siguientes pretensiones:

• 32.1

• 32.3

• 32.4

• 32.5, nulidad que se extiende a la cláusula 16.3 del contrato celebrado en 1995

• 32.7

• 32.8

• 32.9

• 32.11

Décimo sexto: Declarar parcialmente nulas, en los términos expuestos en la parte motiva, las cláusulas a que aluden las siguientes pretensiones:

• 32.2

• 32.6

• 32.10

• 32.12

Décimo octavo: Declarar que prospera la pretensión 34, en los términos expuestos en la parte motiva.

Décimo noveno: Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. a pagar a GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. la suma de mil ochocientos cuarenta y un millones quinientos seis mil setecientos pesos ($ 1.841’506.700) por concepto de la prestación del inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio

La suma indicada se compensó con la suma de doscientos cuarenta y nueve millones quinientos setenta y un mil pesos con ochenta y cuatro centavos ($ 249’571.000,84), que se estableció a cargo de GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A. y a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A., para un total a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. de mil quinientos noventa y un millones novecientos treinta y cinco mil seiscientos noventa y nueve pesos con dieciséis centavos ($ 1.591’935.699,16). Sobre esta suma se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, a partir de la ejecutoria del este Laudo.

Vigésimo: Negar por falta de fundamento las demás pretensiones de la Demanda.

Vigésimo primero: Declarar probadas las excepciones de mérito denominadas “Análisis de la relación contractual entre Comcel y Globaltronics debe limitarse a la ejecución de los contratos en los que se pactó cláusula compromisoria”,Compensación”, “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto incumplimiento contractual por parte de Comcel”, y “Terminación injustificada del contrato de distribución”.

Vigésimo segundo: Declarar probadas parcialmente las excepciones de mérito denominadas “Prescripción”, “Pago”, “Transacción”, “Improcedencia de la declaratoria de invalidez o ineficacia de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre Comcel y Globaltronics” e “Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contractuales por parte de Comcel”.

Vigésimo tercero: Denegar por falta de fundamento las demás excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

Vigésimo cuarto: Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. a pagar a GLOBATRONICS DE COLOMBIA S.A. la suma de ochenta millones ciento cuarenta y ocho mil pesos ($ 80’148.000) por concepto de costas y agencias en derecho, a la ejecutoria del Laudo.

Vigésimo quinto: Declarar que los árbitros y la secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.

Vigésimo sexto: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

Vigésimo séptimo: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

José Guillermo Peña González, presidente—Humberto de La Calle Lombana, árbitro—Enrique Díaz Ramírez, árbitro. 

Camila de La Torre Blanche, secretaria.