Laudo Arbitral

Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema,

v.

Americana de Gestiones Comerciales, Amerco Limitada

Junio 13 de 1996

Audiencia de laudo

En Santafé de Bogotá a los trece (13) días del mes de junio de mil novecientos noventa y seis 1996 a las tres (3:00) p.m. se reunió en el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el tribunal de arbitramento constituido por el árbitro único doctor Luis Fernando Alvarado Ortiz en asocio de la secretaria designada, doctora Carmenza Mejía Martínez, para dirimir la controversia entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, a quien en adelante se denominará Idema, y la sociedad International Grain Trade Inc., representada en Colombia por Americana de Gestiones Comerciales Amerco Limitada quien en adelante se denominará Amerco. Comparecieron los respectivos apoderados de las partes, doctores Gabriel Camilo Fraija Massy y Enrique Orlando Corredor Gómez a quien se le reconoció como apoderado sustituto del doctor Alonso Paredes Hernández.

Encontrándose surtido en su totalidad el trámite procesal, oídas las alegaciones de las partes y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede el tribunal a proferir el siguiente:

Laudo

Antecedentes

Las partes pactaron la cláusula compromisoria correspondiente a la cláusula décimo sexta del contrato de compraventa 292 de 21 de mayo de 1992, suscrito por el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, y la sociedad Americana de Gestiones Comerciales Ltda. Amerco Ltda., en representación de International Grain Trade Inc., conforme a la cual las diferencias con ocasión del mencionado contrato deberían ser resueltas por un tribunal de arbitramento. Posteriormente, mediante acta de fecha 12 de julio de 1995, las partes modificaron la cláusula compromisoria en el sentido de que las diferencias fueran resueltas por un árbitro único y fue nombrado como tal el doctor Luis Fernando Alvarado Ortiz.

Con base en la cláusula compromisoria pactada, el 27 de febrero de 1995 el Idema mediante apoderado elevó ante el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, su petición para que se integrara un tribunal de arbitramento para decidir en derecho sus diferencias con la representada de Amerco, respecto de los siguientes

Hechos

1.1.1. Mediante acta (364 de mayo 11/92) la demandante adjudicó a la demandada el consumo COF-1/92 para la compra de fríjol rojo (small red) a US$ 694 T.M. C&F Full Liner Terms.

1.1.2. En desarrollo de la anterior adjudicación se firmó entre el Idema como comprador y la demandada como vendedora un contrato de compraventa de 1.000 toneladas métricas netas (2% menos) de fríjol “small red beans US 1” bajo la modalidad costo y flete (C&F).

1.1.3. La mercancía debería ser empacada en sacos nuevos de yute o fibra natural de a cien (100) libras cada uno con marca del vendedor, apto para consumo humano; procedería de Seattle (U.S.A) como puerto de origen y tendría a Buenaventura (Col.) como puerto de entrada al país.

1.1.4. El fríjol negociado debería reunir las siguientes condiciones de calidad;

1.1.4.1. Humedad 14%

1.1.4.2. Defectos totales 2%

1.1.4.3. Materias extrañas 0.5%

1.1.4.4. Piedras 0.2%

1.1.4.5. Clase de contraste 0.5%

1.1.4.6. Mezcla de clases 5%

1.1.4.7. Color: Uniforme. Libre de insectos vivos.

1.1.4.8. Cosecha: 1991 - 1992

1.1.5. De conformidad con la forma de contratación C&F modalidad “full liner terms”, la vendedora se obligó a entregar el producto FOB (incluidos todos los costos).

1.1.6. Igualmente, el fríjol debió embarcarse entre mayo 10 y junio 10/92.

1.1.7. El vendedor debía remitir vía DHL dentro de los 3 días siguientes a la fecha del conocimiento de embarque limpio a bordo (B. of L.), todos los documentos correspondientes a dicho embarque.

1.1.8. El valor nominal del contrato se pactó en US$ 694.000 pero su valor real seria el que resultare de multiplicar el número de toneladas entregado por el valor del costo unitario pactado.

1.1.9. El Idema se obligó a pagar el precio correspondiente al peso neto entregado mediante carta de crédito en dólares intransferible e irrevocable, confirmada y pagadera a la vista contra la presentación de los siguientes documentos:

1.1.9.1. Conocimiento de embarque

1.1.9.2. Factura comercial

1.1.9.3. Certificado oficial de peso

1.1.9.4. Certificado oficial de calidad

1.1.9.5. Certificado fitosanitario debidamente visado

1.1.9.6. Certificado de origen

1.1.9.7. Certificado de fumigación

1.1.9.8. Certificado de empaque

1.1.9.9. Copia del recibo del courrier que acredite el envío de los documentos originales de embarque al puerto de descargue.

1.1.10. Las partes estipularon como cláusula penal a cargo de la parte incumplida la cantidad de US$ 69.400 equivalente al 10% del valor total del contrato.

1.1.11. Se pactó igualmente la cláusula compromisoria y se designó a esta ciudad de Santafé de Bogotá como domicilio contractual.

1.1.12. Mediante fax 221 de junio 19/92 la vendedora avisó al Idema que por retraso del vapor Sangay, la mercancía se cargaría en Seattle el 20 de junio/92 y debería ser descargada en Buenaventura el 3 de julio/92.

1.1.13. Mediante oficio A.L. 54/92 recibido por el Idema en julio 1º/92 Amerco informó sobre el despacho de la mercancía.

1.1.14. Mediante oficio A.L. 55/92 de julio 3/92 Amerco informó que se había dejado de embarcar 36 contenedores habiendo sido embarcados solamente 13 amparados por el B. of L. Sebun 001/1992 expedido por Navicana S.A.

1.1.15. Así mismo informó que el saldo se embarcaría en la M/N Penélope sp 2105 programada para atracar en Seattle el 9 de julio/92 y en Buenaventura el 22 de julio /92.

1.1.16. La vendedora no embarcó el producto en las fechas acordadas.

1.1.17. Lo anterior está corroborado por el memorando interno 694 de julio 21/92, así:

1.1.17.1. El agente marítimo presentó una relación de 23 contenedores (de los cuales 8 no fueron embarcados) que llegaron con 310.365 toneladas.

1.1.18. Mediante fax 341 de julio 22/92 Amerco informó al Idema que los 34 contenedores faltantes fueron embarcados en la m/n Penélope que zarpó de Seattle en julio 18/92 deberían arribar a Buenaventura entre el 28 y el 30 de julio/92.

1.1.19. Dichos 34 contenedores con 667.110 toneladas fueron embarcados en julio 15/92, 35 días después de vencido el período de embarque.

1.1.20. Mediante oficio DUP 637 de septiembre 7/92 el Idema informa a Navemar, contratista de Amerco, que en la m/n Penélope solo llegaron 26 contenedores con 522.200 toneladas encontrándose en uno de ellos filtraciones de humedad que dañaron 50 sacos de fríjol.

1.1.21. Mediante oficio DUP 575 de agosto 4/92 el Idema solicitó información sobre un contenedor que no llegó a Buenaventura

1.1.22. Mediante acta de inspección de contenedor IEAU-250776-5 se estableció la avería de la citada mercancía (v. 1.1.20.).

1.1.23. Mediante acta de inspección del contenedor 265597-6 se estableció la avería de 163 sacos más.

1.1.24. Amerco ofreció al Idema US$ 5.000 para resarcir el cobro anticipado de la carta de crédito.

1.1.25. La vendedora no obstante cobró íntegramente la carta de crédito 013-00-2024 establecida por el Banco del Estado en junio 29/92.

1.1.26. La demandada no obtuvo el conocimiento de embarque limpio a bordo según lo pactado.

1.1.27. En virtud de lo expuesto la demandante considera que la parte demandada incumplió el referido contrato por las razones que sintetiza en el numeral 27 del acápite de los hechos consignados en la demanda.

1.1.28. Finalmente, la demandante considera que la demandada debe restituirle el valor del faltante no entregado de la mercancía (23.519 ton.).

Con posterioridad a la demanda, esta fue reformada en el sentido de aclarar el valor en letras de la segunda de las pretensiones de la demanda e incluir una nueva pretensión según la cual solicita el valor de los intereses de mora a la máxima tasa legal permitida sobre el monto de la cláusula penal, desde el momento del retardo.

Contra esta reforma de la demanda se opuso el demandado, habiéndose ratificado en las excepciones planteadas con la demanda inicial.

Pretensiones y excepciones

Las pretensiones del Idema formuladas con la demanda y su reforma se concretan a solicitar que se declare que la sociedad International Grain Trade Inc., representada en Colombia por la sociedad Amerco ha incumplido parcialmente el contrato 292 de 21 de mayo de 1992, celebrado con el Idema y que, en consecuencia, se le condene al pago de la cláusula penal pactada equivalente a US$ 69.400, a la tasa de cambio oficial vigente al momento de la condena; al reembolso del valor actualizado de 213 sacos de fríjol de cien libras americanas cada uno, de las características expresadas en la demanda y al reembolso del valor de 23.519 toneladas métricas a razón de US $694 por tonelada, a la tasa de cambio oficial vigente al momento de la condena, correspondiente a las T.M. contratadas y no entregadas por la demandada. Finalmente solicita la demandante que se condene al pago de las costas y agencias en derecho a la sociedad International Grain Trade Inc., representada en Colombia por Amerco Ltda. Con el escrito de reforma de la demanda, el demandante reproduce estas mismas pretensiones y agrega una solicitando el pago de intereses de mora sobre el monto de la cláusula penal.

Oportunamente la sociedad Amerco Ltda. dio contestación de la demanda y de su reforma, oponiéndose a las pretensiones del Idema y proponiendo las excepciones que denominó cumplimiento del contrato, ausencia de culpa, transmisión de riesgos y división de la cláusula penal.

Pruebas

Sin entrar a examinar la valoración que de cada una de las pruebas hizo el tribunal, fueron decretadas y practicadas las siguientes pruebas en el proceso arbitral:

a) Aportadas o pedidas por el Idema:

I. Interrogatorio de parte al representante legal de la sociedad Americana de Gestiones Comerciales Amerco.

II. Documentales

1. Certificado de existencia y representación legal del Instituto de Mercadeo Agropecuario “Idema”, expedido por el Ministerio de Agricultura.

2. Certificado de existencia y representación legal de la sociedad Americana de Gestiones Comerciales Amerco Ltda., expedido por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá, D.C.

3. Original del contrato 292 de 1992, celebrado entre el Idema y Amerco Ltda. en condición de representante en Colombia de la sociedad Internacional Grain Trade Inc.

4. Fax 221 de fecha junio 19 de 1992, suscrito por el señor Francisco Javier Pérez Díaz, funcionario de Amerco Ltda.

5. Oficio A.L. 5492, referenciado con el pedido COF 1/92, suscrito por el señor Francisco Javier Pérez funcionario de Amerco Ltda.

6. Oficio A.L. 55/92 de fecha julio 3 de 1992, suscrito por el señor Francisco Javier Pérez Díaz, funcionario de Amerco Ltda. dirigido a la división de trámites de importación y exportación del Idema.

7. Original del conocimiento de embarque Sebun 001.

8. Memorando interno 649 el jefe de la sección de transporte marítimo del Idema, de fecha 21 de julio de 1992.

9. Fax 341 de julio 22 de 1992, dirigido al Idema, por los señores de Amerco Ltda.

10. Oficio DUP 637 del 7 de septiembre de 1992, suscrito por la señora Teodomira Luna Obregón, directora del centro de operación comercial del Instituto de Mercadeo Agropecuario, “Idema”.

11. Oficio DUP 575-92 de agosto 4 de 1992, suscrito por la señora Teodomira Luna Obregón.

12. Acta de inspección de contenedor IEAU-250776-5, correspondiente al pedido F 1-92M/N Penélope.

13. Acta de decomiso y destrucción de los vegetales 008 de noviembre tres (3) de 1992 levantada por el ICA.

14. Acta de inspección del contenedor 265597-6 correspondiente al pedido F1-92 M/N Penélope.

15. Acta de decomiso y destrucción de vegetales 007 suscrita por el ICA.

16. Copia autenticada del contrato de representación comercial suscrito entre la sociedad International Grain Trade INC. y la sociedad Amerco Ltda.

Oficios

Oficio al Banco del Estado, oficina principal, sobre certificación de cuándo se cobró la carta de crédito 013-00-2024 establecida por el Banco del Estado.

III. Testimoniales

se recibió testimonio a les señores Carlos Eduardo Linares, segundo Eliécer Argüello, Roberto Albornoz

b) Aportadas o pedidas por Amerco:

I. Documentales

1. Poder conferido por la sociedad Amerco Ltda. al doctor Alonso Paredes.

2. Certificado de la Cámara de Comercio de Bogotá que acredita la existencia y representación de la sociedad Americana de Gestiones Comerciales Amerco Ltda.

3. Mensaje de telefax 003898 del 19 de mayo de 1992, suscrito por Carlos Arturo Ulloa García y Alaín Gutiérrez, de la firma Eduardo L. Gerlein S.A.

4. Booking note de international marine transport lines.

5. Comunicación de Western United Shipping Agencies Ltda. de fecha 13 de mayo de 1992.

6. Comunicación 006047 del 23 de julio de 1992, suscrita por Carlos Arturo Ulloa García de la firma Eduardo L. Gerlein S.A.

7. Comunicación de Western United Shipping Agencies Ltda. de 24 de junio de 1992.

8. Comunicación de Western United Shipping Agencies Ltda. de 6 de julio de 1992.

9. Comunicación de IMT agencies de fecha 24 de junio de 1992.

10. Comunicación de fax 228 de 8 de julio de 1992, suscrito por Francisco Javier Pérez, de Amerco Ltda.

11. Fotocopia autenticada de una traducción oficial de un conocimiento de embarque distinguido con el número BK 0055 Sear 187.

A la Cámara de Comercio de Bogotá para que aporte al proceso copia de los inconterms 1990, recopilados por la Cámara de Comercio internacional y para que aporte la recopilación de normas full liners terms y certifique si es o no costumbre mercantil nacional e internacional.

Oficios

A la compañía International Marine Transport I.M.T. agencies para que remita copia del booking note 005SEAP487.

A la compañía Western United shipping Agencies Ltda., para que remita copia del booking note 2 Sean 1017.

A la compañía naviera CSAV Chilean Line, para que remita copia de los conocimientos de embarque emitidos para el transporte de la mercancía objeto del contrato, copia de los booking notes emitidos, copia del sobordo correspondiente al viaje 1902 de la motonave Sangay copia del itinerario inicialmente programado para la motonave mencionada.

A la compañía naviera Interamericana Navicana S.A. para que remita copia de los conocimientos de embarque emitidos para el transporte de la mercancía objeto del contrato, copia de los booking notes emitidos, copia del sobordo correspondiente al viaje 1902 de la motonave Sangay y copia del itinerario programado para la motonave mencionada.

A la Cámara de Comercio de Bogotá para que aporte al proceso copia de los inconterms 1990, recopilados por la Cámara de Comercio internacional y para que aporte la recopilación de normas full linem terms y certifique si es o no costumbre mercantil nacional e internacional. Esta prueba fue pedida con la contestación a la reforma de la demanda y no fue respondida por la Cámara de Comercio de Bogotá.

II. Interrogatorio de parte al representante legal del Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema

De común acuerdo por las partes fueron solicitadas y decretadas por el tribunal las siguientes pruebas:

1. Oficios dirigidos al Idema, al Banco del Estado, y a Eduardo L. Gerlein S.A. con el fin de que remitieran con destino al tribunal toda la documentación y correspondencia que tuvieran en su poder relacionada con la ejecución y desarrollo del contrato 292 de 1992.

2. Oficio a la dirección marítima y portuaria Dimar, el cual no fue respondido a pesar de haber sido requerida esa entidad para que procediera a dar respuesta. De igual manera la Cámara de Comercio de Bogotá no dio respuesta al oficio librado por el tribunal.

Por su parte el apoderado de la sociedad Amerco desistió de la prueba pericial solicitada con la demanda y en su oportunidad desistió también de los testimonios que había solicitado y que le habían sido decretados.

Consideraciones del tribunal

1. Representación de International Grain Trade Inc.

En primer lugar, ha de referirse el tribunal a la representación de la sociedad International Grain Trade Inc. ejercida por Amerco Ltda., puesto que esta última, al contestar la demanda, plantea inquietudes al respecto.

El tribunal encuentra que en cuanto Amerco Ltda. celebró en ejercicio de dicha representación el contrato cuyo cumplimiento constituye la materia por resolver y que dentro del mismo se pactó la cláusula compromisoria que dio lugar a este arbitramento, así como también que Amerco Ltda. modificó dicha cláusula para que las controversias derivadas del contrato se sometieran a la decisión de un solo árbitro, además de haber constituido apoderado judicial que ha defendido durante todo el trámite los intereses de la parte demandada, encuentra el tribunal que el mandato con representación facultó al mandatario para lo relacionado con la celebración y ejecución del mismo contrato, no quedando duda sobre la representación ejercida por Amerco Ltda. frente a los derechos y obligaciones derivadas de la relación contractual materia de controversia.

Dentro de las facultades inherentes a un mandato con representación se entienden todos aquellos actos comprendidos dentro del giro ordinario de los negocios (art. 840 C. Co.) cuya gestión se ha encomendado al mandatario, dentro de las cuales está comprendida la de asumir la defensa del representado en aquellos conflictos derivados de la ejecución del negocios jurídico celebrado precisamente en su representación, a través de apoderado judicial en los casos en que, como el presente, se requiera.

2. El contrato 292 de 1992

Resulta importante dilucidar si el contrato celebrado entre las partes en este proceso se encuentra dentro de las distintas modalidades de contratación en el derecho marítimo.

Bien conocido es que en el comercio internacional de exportación e importación, la venta de mercancías que sirve de vehículo jurídico al tráfico de las mismas puede adoptar diversas modalidades.

Según aquella que corresponda al contrato de compraventa objeto de este arbitramento, se podría dilucidar si existió cumplimiento del mismo o si por el contrario las consecuencias jurídicas de su incumplimiento generan responsabilidad para el comprador o para el vendedor, respetando en todo caso la voluntad de las partes.

Para el efecto, las fuentes de derecho se ubican tanto en nuestro Código de Comercio como en las recopilaciones que para estos casos ha efectuado la Cámara de Comercio internacional a través de los denominados “Incoterms-1990” y fundamentalmente en el texto mismo de contrato cuyo desarrollo es objeto de controversia.

Al respecto, las aludidas modalidades resultan tratadas así en el contrato suscrito por el Idema y Amerco:

1. En la cláusula primera del contrato (fl. 43),se indica que el contratista o vendedor se obliga con el Idema a transferir a título de venta”, modalidad costo y flete (C&F), full liner terms, las mercancías objeto de compraventa.

2. En el parágrafo tercero de la misma cláusula antes citada (fls. 43 y 44),se indica que “por costo y flete, modalidad full liner terms, se entiende el suministro FOB del producto, incluyendo todos los costos de cargue, estiba y arrume de los contenedores y bodegas del buque, el valor de los fletes marítimos hasta el puerto colombiano de Buenaventura, los riesgos y pago de demoras en el puerto de cargue, el valor del descargue; hasta dejarlo en el muelle del terminal marítimo, riesgo y pago de demoras en el puerto de descargue”.

Como se puede apreciar, existe una aparente contradicción en la determinación de la modalidad de contrato de compraventa marítima que corresponde al caso que nos ocupa en cuanto según lo dispuesto en el artículo 1.698 del Código de Comercio cuando se venda C&F costo y flete el vendedor está obligado a pagar el fletamento de la cosa o mercancías y no lo está respecto del seguro de las mismas y que “...la transferencia del dominio se entenderá hecha por la entrega al comprador o a su agente del recibo usual o del conocimiento de embarque limpio. Pero los riesgos de la cosa pasarán al comprador desde el momento de su entrega a bordo, de conformidad con los usos locales” y de otro lado el aludido suministro FOB de los bienes negociados se traduce en términos del artículo 1.695 ibídem, en que el vendedor está obligado a “1. Poner la cosa a bordo del buque o medio de transporte indicado, efectuando por su cuenta los gastos que sean necesarios para ello y 2. A procurarse el recibo usual o el conocimiento limpio de embarque, y a entregarlo al comprador o a su representante. En la venta bajo esta modalidad “el comprador estará obligado a pagar el flete de la cosa y los demás gastos desde el momento de la entrega y podrá reclamar los defectos de calidad o cantidad dentro de los noventa días siguientes al embarque” (art. 1696, ibíd.).

En todo caso como ya quedó dicho en las modalidades C&F y FOB la transferencia del riesgo de la cosa vendida del vendedor al comprador se efectuó en el momento de su entrega a bordo del buque (C. Co., arts. 1698 y 1694; B5 y A5 de Incoterms 1990).

No obstante lo anterior, llama la atención el texto del parágrafo III de la cláusula primera del contrato 292 de 1992 antes citado en el que se señala como de cargo del contratista en este caso la parte demandada ... “los riesgos y pago de demoras en el puerto de cargue...”, agregándose en la misma estipulación que también serán de cargo del contratista “...los riesgos y pago de demoras en el puerto de descargue”, lo que significa clara y expresamente que las partes modificaron libre y espontáneamente el régimen de riesgos que corresponde tanto a la modalidad C&F como a la FOB.

A través de esa disposición de riesgos se plasmó el ejercicio de la autonomía de la voluntad siendo además del caso señalar que en parte alguna se ha cuestionado la validez de dicha estipulación contractual, motivo por el cual esa es la ley para los contratantes en los términos del artículo 1.602 del Código Civil.

Las disposiciones del título XII del libro V de nuestro Código de Comercio sobre compraventas marítimas son indudablemente de carácter supletivo y en tal virtud, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º ibídem, “las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados ,preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

La posibilidad de pactar cualquiera de las modalidades estatuidas en los artículos 1688 y subsiguientes del estatuto mercantil colombiano, no dejan duda sobre el señalado carácter supletivo de las normas sobre las diversas modalidades de compraventa marítima y así existan recopilaciones como los “incoterms” recopilados por la Cámara de Comercio internacional, dicha recopilación no impide que la estipulación contractual prevalezca sobre los usos y aún sobre las costumbres internacionales.

La interpretación sugerida en el alegato de conclusión por la parte demandada en el sentido de que la asunción de riesgos que se reitera tanto para el cargue como para el descargue de la mercancía negociada consagrada en el nombrado parágrafo III de la cláusula primera del contrato “podría querer decir que el, vendedor está asumiendo la obligación de responder por los riesgos hasta el puerto de descargue, cuando en la realidad debe querer decir que se asumen los costos hasta el puerto de descargue”, no resulta convincente para este tribunal, toda vez que en el texto de la misma resulta perfectamente claro que los costos de transporte incluidas las demoras las asume el contratista, distinguiéndose sin que quepa duda alguna los mencionados costos de los riesgos, los cuales reiteradamente tanto en el cargue como en el descargue también corresponden al mismo contratista como se puede apreciar en la transcripción de la estipulación contractual antes efectuada.

De otro lado, la indudable experiencia en comercio internacional y específicamente en materia de compraventa marítima, tanto del Idema como de Amerco y de su representada International Grain Trade Inc., no permiten entender que cualquiera de los dos contratantes pudiera no apreciar los alcances de la mencionada estipulación, ni mucho menos que llegaran a confundir los conceptos de costo y de riesgo.

Ante la claridad del pacto contenido en el tantas veces citado parágrafo tercero de la cláusula primera del contrato no cabe para este caso la invocación del artículo 1.621 del Código Civil y por el análisis efectuado de la integridad del contrato, tampoco varían la óptica de este tribunal las previsiones de los artículos 1.619 y 1.620 ibídem.

Para profundizar aún más el análisis, resulta fundamental recurrir a otras disposiciones del Código Civil y a desarrollos jurisprudenciales acerca de la interpretación de los contratos dentro de las cuales se encuentra lo dispuesto en el artículo 1.618 en el que se le indica al intérprete la necesidad de asegurarse acerca de la intención de los contratantes, así como lo expresado por la Corte Suprema de Justicia (Cas. Civil, sent. de julio 5 de 1983), cuando expresó que “...para conocer la verdadera voluntad de las partes deben apreciarse todas sus estipulaciones en forma coordinada y armónica; si con desprecio de este procedimiento se aíslan unas de otras como entes autónomos cuando por sí solas carecen de vida propia e independiente, se corre el riesgo de perder la unidad y de hacerle producir al negocio jurídico efectos contrarios a los que de su conjunto realmente se deducen”.

Aun cuando el tribunal no encuentra demostrado que el contrato objeto de análisis sea de aquellos denominados como de adhesión, ni tampoco se demostró que el texto del mismo hubiera sido dictado o impuesto por el contratante, con lo que se desvirtúa la aplicabilidad del artículo 1.624 del Código Civil, bien vale la pena tener en cuenta que así se tratara de un contrato de adhesión, sobre los mismos la Corte Suprema de Justicia ha sostenido su carácter contractual y apoyándose en la expresión de Mazeaud sostuvo dicho carácter” porque el individuo conserva la voluntad de no contratar; si contrata es porque quiere. El individuo es libre para no comprometerse, pero una vez comprometido está obligado a respetar su decisión: es el efecto del contrato” (sent. de la sala de Cas. Civil de octubre 27 de 1993).

3. Conducta contractual de las partes

Procede ahora el tribunal a analizar el comportamiento contractual de las partes con el fin de dilucidar el cumplimiento dado al contrato de compraventa celebrado:

1. En primer lugar, el comprador cumplió con sus obligaciones en cuanto a los pagos del contrato de seguro de las mercancías como corresponde a la cláusula novena del contrato. De igual modo pagó el precio del contrato, en virtud de la cancelación por la utilización de la carta de crédito que efectuó el Banco del Estado el 29 de junio de 1992.

2. Por su parte, según obra en el expediente, Amerco Ltda. otorgó las pólizas de seguro de cumplimiento exigidas en el contrato.

El vendedor contrató el transporte de los bienes y los entregó al transportador habiendo cumplido con la correspondiente reserva de carga a través de los booking note y la obtención de conocimientos de embarque en los que inicialmente consta la entrega para ser embarcados, pero sin la constancia de que la mercancía hubiera sido efectivamente embarcada dentro de la condición establecida en la cláusula 4ª literal a) del contrato distinguido como el 292 de 1992 es decir, “limpio a bordo”, sino simplemente entregado para embarque. En este aspecto resulta pertinente tener en cuenta lo expuesto en el artículo 769 del Código de Comercio en el sentido de que en los conocimientos de embarque “...cuando mediare un lapso entre el recibo de las mercancías y su embarque, el título deberá contener además: 1. La mención de ser “recibido para embarque”. Sin embargo en documentación aportada y en los antecedentes del contrato remitidos a este tribunal por el Idema, aparecen copias informales de conocimientos de embarque sobre parte de la mercancía, expedidos el 10 de junio de 1992 por la misma CSAV Chilean Line y Naviera Interamericana Navicana S.A. en las que figura no solo el tonelaje admisible en los términos del contrato, sino también las indicaciones de “limpio a bordo” y “flete prepagado” según lo exigido en el contrato de compraventa. A la luz de dichos documentos, la mercancía debió ser embarcada dentro del termino establecido en el contrato objeto de esta actuación. No obstante, se extraña que en cumplimiento de la cláusula 4ª del precitado contrato no se hubieran remitido los originales de los mencionados documentos dentro de los tres días siguientes a su expedición.

2. De igual modo, Amerco Ltda. requirió a los transportadores a través de sus agentes en Colombia acerca de la necesidad del cumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de transporte y advirtió la responsabilidad por cualquier acción que pueda iniciar el Idema por el incumplimiento de los transportadores (fls. 107 y los notas de Amerco Ltda. de julio 3 de 1992 dirigidas a Navemar Ltda. y a Eduardo Gerlein S.A. cdno. 2). En esta parte se puede apreciar que ya estaba vencido el término para haber embarcado las 1.000 toneladas de fríjol objeto de compraventa, toda vez que en la cláusula segunda del contrato claramente se establece que “el producto materia de contrato será embarcado dentro del período comprendido entre mayo 10 a junio 10 de 1992”,así como que ante el incumplimiento del contrato, el contratista ya era consciente de una posible acción por parte del Idema.

Sin embargo no puede dejar de apreciarse el telefax de 19 de junio de 1992 en el que se indica por parte de Amerco Ltda. al Idema que por “innumerables problemas en el puerto de Buenaventura...” de la motonave que debía transportar la mercancía, solo podría cargar en el puerto de Seattle el día 20 de junio de 1992 para arribar el 3 de julio del mismo año a Buenaventura.

A pesar de lo anterior, Amerco Ltda., en comunicación del 3 de julio dirigida al Idema (fl. 20 cdno. 2), indica que la motonave Sangay embarcó solo 13 contenedores dejando de transportar 36, agregando que el resto de la mercancía se transportaría probablemente en la motonave Penélope la cual atracaría en el puerto, de Seattle hasta el 9 de julio de 1992, teniendo un itinerario de arribo al puerto de Buenaventura hasta el día 22 de julio del mismo año, con lo que se puede demostrar no solo que indudablemente no se pudo cumplir con las fechas dentro de las cuales se debía realizar el embarque (cláusula segunda del contrato), sino que ante las reiteradas informaciones del contratista, el transportador probablemente incurrió en incumplimiento del contrato de transporte por lo que perfectamente debería responder ante quien lo contrató.

Como si no fuera suficiente la congestión en el puerto de Buenaventura que retrasó el itinerario de la motonave que debía transportar la mercancía y la “irresponsabilidad” del transportador señaladas por el demandado, el fríjol objeto de compraventa resultó embarcado mucho después de las fechas establecidas en la cláusula segunda del contrato respectivo; el contenedor IEAU 250776-5 por filtraciones de agua deterioró su contenido de 50 sacos; el contenedor CSVU 202704 no llegó a Buenaventura; el IEAU con 50 sacos se deterioró por filtraciones de agua, lo mismo que el 265597-6 con 163 sacos.

Respecto de la culpa en que pudiera haber incurrido el demandado, es} conveniente tener en cuenta lo preceptuado en el artículo 63 del Código Civil y en especial el desarrollo jurisprudencial de dicho concepto. Así, la Corte suprema de Justicia ha dicho que:

“Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poderlos evitar”. Al respecto es forzoso concluir que tanto Amerco Ltda. como su representado conocían las circunstancias dentro de las cueles se desarrollaba en la época de ejecución del contrato el transporte marítimo entre puertos como el de Seattle y el de Buenaventura, las cuales hacían perfectamente previsibles las demoras que a la postre se presentaron configurándose con ello el incumplimiento del contrato.

La anterior circunstancia aunada a la asunción de los riesgos por parte del contratista, no permiten a este tribunal dar razón al demandado en cuanto a la supuesta ausencia de culpa que se solicita en el alegato de conclusión.

Si bien en el contrato no se especificó la fecha en la cual debía entregarse la mercancía objeto del mismo, en los términos del artículo 1688 del Código de Comercio en todos los casos en que según la convención o la costumbre la cosa debe ser entregada al desembarque de un buque, el vendedor quedará obligado a efectuar el embarque de dicha cosa en el plazo estipulado, o, en su defecto, en el usual en el puerto de embarque o en un plazo prudencial.

En la medida en que este tribunal ha encontrado demostrada la culpa contractual de International Grain Trade Inc. representada por Amerco Ltda., por incumplimiento parcial de lo pactado en el contrato 292 de 1992, debe proceder a decretar la primera pretensión del demandante en tal sentido.

Siendo que el plazo del embarque, según la cláusula segunda del contrato, debió realizarse entre el 10 de mayo y el 10 de junio de 1992 y no se efectuó dentro de este plazo, se incumplió la aludida cláusula en cuanto concierne a la entrega tardía de 309.371 toneladas métricas, primero, y de 667.110 T.M., después. Sin embargo, no encuentra el tribunal demostrados en forma alguna los perjuicios que con ocasión del retardo se le hubiesen ocasionado al demandante.

Por las 23.519 toneladas métricas restantes que no fueron recibidas por el Idema, el tribunal encuentra procedente decretar la cuarta de las pretensiones del demandante.

Así mismo, respecto de la tercera de las pretensiones de la demanda, y siendo que aparece demostrado que por virtud de los daños en las mercancías dejaron de recibirse 213 sacos de un mil libras americanas cada uno, el tribunal habrá de condenar a la demandada al reembolso del valor actualizado de los mencionados sacos.

Respecto de la aplicación de la cláusula penal y siendo que la misma corresponde a la cláusula décimo cuarta del contrato resulta indispensable analizar su contenido para efectos de determinar su alcance. En efecto, la disposición contractual consagra: “En caso de incumplimiento del contrato en forma parcial o total y sin perjuicio de que se cumpla la obligación principal, el contratista pagará a el Idema, a título de pena una suma equivalente al valor total del contrato”. Al respecto el criterio del profesor Guillermo Ospina Fernández (Régimen general de las obligaciones, cuarta edición, Ed. Temis 1984, pág. 146) identifica el principio general según el cual no se puede pedir “... simultáneamente el cumplimiento de la obligación principal y el pago de la pena, sino que entonces debe elegir entre tales extremos, y que satisfecho con la prestación que elija el deudor queda liberado de ambas obligaciones”. De igual modo, el citado tratadista ubica excepciones al anterior enunciado en las consagradas en el artículo 1.594 del Código Civil, deduciendo que son exigibles tanto la obligación principal como la pena cuando “se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal”. Siendo que en el texto de la cláusula transcrita resulta claro que la pena se hace exigible ante el incumplimiento total o parcial del contrato, que en este caso la parte demandante reconoce que existió un incumplimiento parcial y que en la citada norma contractual se prevé la aplicación de la sanción “sin perjuicio de que se cumpla la obligación principal”, resulta incuestionable para el tribunal que perfectamente se puede acceder a lo solicitado por el demandante en el sentido de hacer exigibles tanto el cumplimiento de la parte insatisfecha por el demandado como de la sanción prevista en el contrato para el caso de incumplimiento.

De igual modo y no obstante el pacto consistente en que la pena corresponde al 10% del valor total del contrato, sin distinguir si el incumplimiento pudiera ser total o parcial, no por ello se debe desconocer lo establecido en el artículo 1.596 ibídem, en el que se expresa que “si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”, lo cual significa que no obstante la invocación que el demandado formula del artículo 1597 que no resulta pertinente para este caso, sí tenga derecho a la rebaja de la pena consagrada como un derecho de la parte incumplida en virtud del mandato imperativo de la norma últimamente transcrita.

Ahora bien, en la reforma de la demanda, el demandante solicita intereses bancarios aplicables sobre la cláusula penal. Al respecto no se encuentra argumento contractual ni legal alguno para reconocer los pretendidos intereses, motivo por el cual el tribunal no estima procedente reconocerlos.

En lo que respecta a las demoras en la entrega, tal como quedó establecido, el tribunal no encuentra elementos en las pretensiones del demandante ni en el contrato cuya ejecución constituye el objeto de las controversias planteadas para adoptar ninguna decisión sobre este aspecto.

Conclusiones

1. El contrato 292 de 1992 fue incumplido por cuanto el contratista no logró embarcar la mercancía objeto de compraventa entre el 10 de mayo y el 10 de junio de 1992, como lo exigía la cláusula segunda del mencionado contrato.

2. Si bien en la cláusula primera del mencionado contrato se indica que la modalidad adoptada es C&F full liner terms, en su parágrafo primero se indica claramente que por dicha expresión se entiende entrega FOB y que en cuanto a los costos por demoras como a los riesgos de la cosa objeto de compraventa tanto en el embarque como en el desembarque corresponden a la parte demandada.

3. Las empresas contratadas por Amerco/International Grain Trade Inc. a través de los procesos correspondientes podrán hacerse responsables ante la parte demandada por lo que corresponda al incumplimiento del contrato materia de este arbitramento.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 1.596 del Código Civil, la cláusula penal debe ser rebajada proporcionalmente deduciendo de ella la parte cumplida.

Condena en costas y agencias en derecho

De conformidad con lo establecido por el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, procede el tribunal a estudiar las bases para determinar la condena en costas a cargo de la parte vencida.

a) Según informe de secretaría que antecede, por concepto de gastos fue entregada por partes iguales una partida total de $ 500.000 de los cuales existe a la fecha un saldo de $ 335.000 para gastos de protocolización del expediente. La mitad de la suma inicial de $ 500.000 debe serle restituida a la parte vencedora por la parte vencida, conjuntamente con las expensas procesales en que aquella haya incurrido. De existir un remanente, luego de protocolizado el expediente, le será entregado a la parte vencida siempre que los haya pagado previamente a la otra. En caso contrario, se procederá a entregarlo a la parte exitosa, por cuenta de quien debe hacerlo conforme al presente laudo;

b) Igualmente, con apoyo en el mismo informe secretarial que antecede, habiendo cubierto cada una de las partes el cincuenta por ciento de las partidas fijadas inicialmente como honorarios del tribunal y gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio, debe condenarse a Amerco Ltda. a restituir al Idema La suma de $ 10.941.120 pagada por este;

c) Las partidas anteriores deben ser adicionadas con el valor correspondiente a las agencias en derecho. Teniendo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil se señalará en la parte resolutiva la cantidad de $ 1.000.000 un millón de pesos por este concepto;

d) Se establece una restitución en favor de Americana de Gestiones Comerciales, Amerco Ltda. por la suma de $ 443.800 correspondiente a un pago en exceso hecho al tribunal;

e) Se ordena al Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, pagar la suma de un millón cincuenta mil pesos ($ 1.050.000) por concepto del valor del impuesto de valor agregado (IVA) dejado de pagar sobre los honorarios del árbitro único, cantidad que debe ser entregada al doctor Luis Fernando Alvarado para su recaudo legal, y la suma de noventa y cinco mil ochenta pesos ($ 95.080) por concepto de valor dejado de pagar para gastos de funcionamiento del tribunal.

En mérito de todo lo anterior, el tribunal de arbitramento convocado para dirimir en derecho las diferencias surgidas entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario Idema, de una parte y la sociedad International Grain Trade Inc. representada por Americana de Gestiones Comerciales, Amerco, de otra parte, derivadas del contrato 292 de 1992, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. Declarar parcialmente incumplido el contrato 292 de 21 de mayo de 1992, celebrado entre el Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, e International Grain Trade Inc. representada por la sociedad Americana de Gestiones Comerciales Amerco Ltda.

2. Condénase a la sociedad demandada y a favor del demandante, a pagar la cantidad de $ 7.194.867 pesos moneda legal colombiana, por concepto del valor de 213 sacos de fríjol de cien libras americanas cada uno.

3. Condénase a la sociedad demandada y a favor del demandante a pagar la cantidad de $ 1.750.161 pesos moneda legal colombiana, por concepto de reembolso del valor correspondiente a 23.519 toneladas métricas, liquidadas a la tasa de cambio representativa del mercado de $ 1.073.06 vigente a la fecha del presente laudo.

4. Condénase a la sociedad demandada y a favor de la demandante a pagar la cantidad de $ 1.751.469.99 por concepto de la aplicación de la cláusula penal establecida en el contrato.

5. Condénase a la sociedad demandada a pagar en favor del demandante, por concepto de costas y agencias en derecho las siguientes cantidades:

a) La suma de $ 250.000 por concepto de gastos pagados por el Idema, que debe serle restituida;

b) Igualmente, se condena a la demandada a pagar al demandante el cincuenta por ciento de las partidas fijadas inicialmente como honorarios del tribunal y gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio, por la cantidad de $ 10.941.120;

c) Se condena a la demandada a pagar lo correspondiente a las agencias en derecho, por la suma de un millón de pesos ($ 1.000.000);

d) Se ordena una restitución en favor de Americana de Gestiones Comerciales, Amerco Ltda. por la suma de $ 443.800 correspondiente a un pago en exceso hecho al tribunal, y

e) Se ordena al Instituto de Mercadeo Agropecuario, Idema, pagar la suma de un millón cincuenta mil pesos ($ 1.050.000) por concepto del valor del impuesto de valor agregado (IVA) dejado de pagar sobre los honorarios del árbitro único, cantidad que debe ser entregada al doctor Luis Fernando Alvarado para su recaudo legal, y la suma de noventa y cinco mil ochenta pesos ($ 95.080) por concepto de valor dejado de pagar para gastos de funcionamiento del tribunal.

Notifíquese.

Las partes quedan notificadas en estrados.

En este estado de la audiencia, el tribunal profiere el siguiente:

Auto

Fíjase la fecha del 24 de junio a las 2:00 p.m., para que tenga lugar la próxima audiencia.

La providencia anterior quedó notificada en estrados.

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